De toepassing van artikel 2:135 BW

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam De toepassing van artikel 2:135 BW Maartje de Boer UvA

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Aanleiding en doel p Nieuwe wetten p Belangrijkste aanpassingen p Bonus p Bonus p Duale rechtsbetrekkingen p Samenhangende regelingen p Internationale context p Nederlandse zelfreguleringssystemen p Vergelijking Nederland Europa p Uitleg nieuwe leden p Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid p Goed werknemerschap p Eenzijdig wijzigingsbeding p Onvoorziene omstandigheden p Onverschuldigde betaling p Vernietigbaarheid p Bewijsproblemen p Toetsing p Aanpassingsbevoegdheid art. 2:135 lid 6 BW p Aanpassingsplicht (change of control) art. 2:135 lid 7 BW p Terugvorderingsbevoegdheid (claw back) art. 2:135 lid 8 BW p Toetsing p Toetsing art. 2:135 BW met juridische ontwikkelingen p Toetsing art. 2:135 BW met civielrechtelijke artikelen p Conclusie p. 28 Literatuurlijst p. 32 1

3 1. Inleiding 1.1 Aanleiding en doel Het belonen van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen is een aangelegenheid die veel stof doet opwaaien, niet alleen in Nederland, maar ook in het buitenland. De graaicultuur zou een belangrijk aandeel hebben in de financiële malaise waarin de wereldeconomie al vanaf oktober 2008 verkeert. Hoewel er verschillende oorzaken zijn aan te wijzen die bijdragen tot het ontstaan van de economische crisis, schenkt de commissie-de Wit speciale aandacht aan de rol van de bonussen. 1 De prikkels die kunnen uitgaan van een bonus kunnen de bestuurders aanzetten tot het nemen van onnodig risico. Achteraf bezien heeft het uitkeren van buitensporig hoge bonussen aan bestuurders in de financiële sector bijgedragen aan een onverantwoord risicobeleid en tot onvoldoende focus op het langetermijnbeleid van de onderneming, met als gevolg dat de overheid bepaalde bedrijven financieel moest bijstaan. De maatschappelijke ophef betreft met name de buitensporige bonussen welke bestuurders van financiële ondernemingen hebben ontvangen, terwijl deze ondernemingen staatssteun genoten of in grote financiële crisis verkeerden. 2 Excessief hoge bonussen doen zich echter niet alleen voor in de financiële sector. De bonussen in de financiële sector zijn equivalent aan bonussen in andere sectoren. De ophef beslaat voornamelijk de aanzienlijke risico s die binnen deze sector zijn genomen en die er toe hebben geleid dat de samenleving daarvan de rekening kreeg gepresenteerd. Een dergelijke situatie vond plaats bij de ABN AMRO. De schade in de financiële sector springt het meest in het oog, doordat de financiële sector nauw verbonden is met de economie. 3 Deze onvrede bestaat eveneens binnen andere sectoren; dit was bijvoorbeeld aan de orde bij de woningcorporatie Vestia. De nadruk binnen de politiek ligt dan ook op het voorkomen van onbedoelde uitschieters in de bonussen. Ter voorkoming hiervan is in onder andere de Nederlandse Corporate Governance Code en de Code Banken de bevoegdheid bij de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) neergelegd om de hoogte van een bonus te kunnen aanpassen of een bonus terug te vorderen. Het kabinet is van mening dat ten aanzien van het aanpassen en terugvorderen van bonussen zelfregulering middels de Nederlandse Corporate Governance Code en de Code Banken onvoldoende effect sorteert. Voorts kunnen codebepalingen niet afdwingen dat bestaande contracten zonder instemming van partijen worden gewijzigd. De nieuwe leden van art. 2:135 BW beogen reeds bestaande wettelijke mogelijkheden inzake bezoldiging van bestuurders te verduidelijken en de bevoegdheden van de RvC nader te concretiseren. 4 Het kabinet veronderstelt dat krachtigere beginselen noodzakelijk zijn. In art. 2:135 BW is het bezoldigingsbeleid voor nv s neergelegd. De Algemene Vergadering is bevoegd het bonusbeleid nader vast te stellen. De bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering van een bonus kan als een nadere invulling van de vaststellingsbevoegdheid van het bezoldigingsbeleid worden beschouwd. 1 Parlementair onderzoek financieel stelsel, Kamerstukken II 2009/10, nr Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 1. 2

4 Tevens scherpt het kabinet het bonusplafond (1:122 BW) verder aan ten opzichte van het Europese regels. Naast de codes en het bonusplafond biedt het huidige Nederlandse recht een wettelijke basis waarop uitgekeerde excessieve bonussen kunnen worden teruggevorderd. Het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) en het goed werkgever-/werknemerschap spelen hierbij een rol. Dit leidt tot de volgende centrale vraag in deze scriptie: Is de wetswijziging van art. 2:135 BW met betrekking tot de claw back in strijd met het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) van arbeidsvoorwaarden en hoe verhoudt dit artikel zich met de wijzigingsleer van art. 7:611 BW? 3

5 2. Nieuwe wetten 2.1 Belangrijkste aanpassingen Door de kritiek vanuit de samenleving om bonussen te reguleren is de wetgever tot de volgende wetsvoorstellen gekomen die inmiddels in werking zijn getreden. De wet van het Ministerie van Justitie inzake een wijziging in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) creëert een wettelijke bevoegdheid voor de raad van commissarissen (hierna: RvC) om de hoogte van bestuurdersbonussen bij te stellen indien de uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (redelijkheidstoets). Daarnaast bevat de wet een change of control-regeling om in overnamesituaties de hoogte van aan bestuurders toe te kennen bonussen aan te passen. Ten slotte bevat de wet een regeling op grond waarvan de vennootschap een bonus kan terugvorderen in geval van gebleken onjuiste (financiële) informatie (claw back). 5 Deze wet is van toepassing op alle naamloze vennootschappen (art. 2:135 BW), banken en verzekeraars in de vorm van een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (2:57 en 2:250 BW). De wet van het Ministerie van Financiën betreft een aanpassing van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en creëert een wettelijke bevoegdheid voor de RvC van alle financiële ondernemingen om op basis van een redelijkheids- en billijkheidstoets en op grond van deskundigheidstoetsing bij commissarissen de hoogte van bestuurdersbonussen vanwege onbillijke uitkomsten of gebleken onjuiste informatie aan te passen of terug te vorderen (claw back). De kring van financiële instellingen omvat alle financiële ondernemingen als bedoeld in art. 1:1 Wft en is hiermee ruimer dan het wetsvoorstel tot wijziging van het BW. 6 Pensioenfondsen in de zin van de Pensioenwet vallen, voor zover zij niet de rechtsvorm van de naamloze vennootschap bezitten, niet onder beide wetten. De verschillen tussen de pas ingevoerdewetten kunnen als volgt worden weergegeven: 7 Wet Financiën Wet Justitie Begrip bonus Variabele beloningscomponent Bonus variabel deel van de bezoldiging - alle niet vaste beloningscomponenten waarvan toekenning afhankelijk is gesteld (MvT p. 8) van het behalen van vooraf omschreven doelstellingen (MvT p. 4) Bevoegd orgaan Aanpassing door orgaan dat belast is met Aanpassing door orgaan dat bezoldiging toezicht op beleid en algemene gang van vaststelt zaken Bevoegd orgaan Terugvordering idem Terugvordering door vennootschap vertegenwoordigd door RvC 5 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4 en Staatscourant 2010, nr Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4 en Staatscourant 2010, nr C. Oudshoorn, Consultatie van de Wft ter introductie van claw back en redelijkheidstoets, Den Haag: 23 april

6 Wanneer Aanpassen of terugvorderen (volgens tekst van het artikel): - Indien beloningscomponent toegekend op basis van onjuiste informatie ( de echte claw back ) Aanpassing indien de bonus nog niet tot het vermogen van de bestuurder behoort (dus: voorwaardelijke bonussen): indien betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - Omdat beloningscomponent tot onbillijke uitkomsten leidt ( de redelijkheids-/billijkheidstoets ) Wanneer Terugvordering alleen indien de bonus is uitbetaald en tot het vermogen van de bestuurder behoort: als onverschuldigd betaald op basis van onjuiste informatie of omdat aan de bonus ten grondslag liggende doelen niet zijn bereikt Uitvoerder Feitelijke beleidsbepaler Bestuurder Ten aanzien van de bevoegdheden van de RvC inzake bezoldiging van de bestuurders, is het kabinet voornemens de volgende drie leden aan art. 135 BW toe te voegen, luidende: Lid 6. Het orgaan bedoeld in lid 3 is bevoegd de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Onder een bonus wordt voor de toepassing van dit artikel verstaan het deel van de bezoldiging waarvan de toekenning afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde vooraf omschreven doelen. Lid 7. In geval van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 of 5:74 van de Wet op het financieel toezicht past het orgaan bedoeld in lid 3 de bonus die ten gevolge van het openbaar bod onvoorwaardelijk wordt aan tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt voor de bonus die nog voorwaardelijk is. De aanpassing geschiedt voorafgaand aan de uiterste datum voor gestanddoening van het openbaar bod. Lid 8. De vennootschap is bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen. De vordering kan namens de vennootschap ook worden ingesteld door de raad van commissarissen, de niet uitvoerende bestuurders indien toepassing is gegeven aan artikel 129a, of door een bijzondere vertegenwoordiger die is aangewezen door de algemene vergadering. Afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 is van overeenkomstige toepassing. De regelgeving en het toezicht met betrekking tot beloningen vormen een onderdeel van een groter geheel van uitbreidingen en aanscherpingen van regelgeving en toezicht als gevolg van de economische crisis. 8 Naast bovengenoemde wetten is de Wet op financieel toezicht gewijzigd met de Wet beloningsbeleid 8 Consultatie Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, Tweede Kamer 26 november

7 financiële ondernemingen. Deze wet brengt alle algemene normen met betrekking tot het beloningsbeleid samen onder één hoofdstuk in de Wet op financieel toezicht. De Wet beloningsbeleid financiële sector is van toepassing op financiële ondernemingen die in Nederland activiteiten verrichten en op de dochters van die financiële ondernemingen. Indien van een groep van ondernemingen de moedermaatschappij zetel heeft in Nederland en waarvan de hoofdactiviteiten plaatsvinden binnen de financiële sector, dan vallen alle vennootschappeen en rechtspersonen binnen de reikwijdte van deze wet. De belangrijkste voorgestelde aanpassingen zijn de volgende: Bonusplafond van 20% In het nieuwe Europese kader voor beloningsbeleid voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen ligt het maximum voor de variabele beloning voor een beperkte groep medewerkers op % van de vaste beloning. Het kabinet gaat aanzienlijk verder dan de Europese regels door ten eerste het wettelijke bonusplafond wettelijk vast te stellen op een maximum van 20% van de vaste beloning. Ten tweede valt de gehele financiële sector in Nederland binnen de reikwijdte van deze regeling. En ten derde geldt dit plafond op elke persoon werkzaam in de Nederlandse financiële sector. Dit wordt vastgelegd in art. 1:122 BW. De nadelen van variabel belonen is dat het risico kan bestaan dat aan andere belangen, die los staan van het doel waaraan de beloning is gekoppeld, voorbij wordt gegaan. Doordat bijvoorbeeld de focus ligt op het behalen van kortetermijnresultaten worden de langetermijnresultaten uit het oog verloren, waardoor de continuïteit van de onderneming in het geding kan komen. Daarnaast kan variabel belonen manipulering van resultaten in de hand werken. 9 Toepassingsbereik De variabele beloning van maximaal 20% van de vaste beloning is van toepassing op personen die binnen Nederland werkzaam zijn en geen beloningsafspraken hebben gemaakt die afwijken van de cao. Indien personen die binnen Nederland werkzaam zijn en beloningsafspraken zijn overeengekomen die deels of volledig afwijken van de cao geldt een bonusplafond van 20% gemiddeld voor de gehele categorie. 10 Middels deze regeling is het voor ondernemingen mogelijk om individuele werknemers een hogere variabele bonus dan 20% toe te kennen. Dit is echter alleen mogelijk als andere werknemers uit deze categorie een lagere variabele bonus ontvangen, zodat het gemiddelde blijft steken op 20%. Kijkend naar de richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) zijn er twee afwijkende plafonds opgenomen. De richtlijn richt zich op banken en (bepaalde) beleggingsondernemingen. Het kabinet acht de plafonds ook van toepassing op andere financiële instellingen. Ten aanzien van personen die buiten Nederland werkzaam zijn, geldt het volgende: - Het is voor ondernemingen mogelijk om personen die in hoofdzaak werkzaam zijn buiten Nederland een hogere maximale variabele beloning van 100% te hanteren; 9 Consultatie Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, Tweede Kamer 26 november Consultatie Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, Tweede Kamer 26 november

8 - Voor personen die in hoofdzaak werkzaam zijn buiten Europa kan de onderneming een hoger plafond van maximaal 200% hanteren. Indien dit hogere maximum van 200% wordt toegepast, is de onderneming verplicht dit melden bij de toezichthouder. Hierbij dient grote terughoudendheid te worden betracht; - Ten aanzien van een concern waarvan de holding haar zetel in Nederland heeft, maar waarbij het concern voor het overgrote deel haar activiteiten in het buitenland verricht, is het plafond van 100% van toepassing op de holding met zetel in Nederland. Het bonusplafond zal per 1 januari 2015 in werking treden Verbod gegarandeerde variabele vergoeding Een gegarandeerde variabele beloning staat haaks op de opvatting van het principe van loon naar prestatie. Een relatieve hoge beloning waar geen of beperkte prestatie tegenover staat is dan ook onwenselijk. Dit verbod komt voort uit een bepaling hierover in de richtlijn kapitaalvereisten. Verbod variabele beloning bij staatssteun Indien een financiële onderneming steun ontvangt van de staat in verband met de continuïteit van haar voortbestaan, is het verboden de bestuurders of beleidsbepalers een variabele beloning toe te kennen. Met de invoering van het bonusplafond ex 1:122 BW wil het kabinet een bijdrage leveren aan een duurzame en dienstbare financiële sector waarin excessen zijn uitgesloten. Het kabinet wil bewerkstelligen dat de financiële sector en daarin werkzame personen haar maatschappelijke verantwoordelijkheid neemt Consultatie Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, Tweede Kamer 26 november

9 3. Bonus 3.1 Bonus De definitie van bonus van art. 2:135 lid 6 BW betreft het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde vooraf omschreven doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. Een bonus kan worden uitgekeerd in de vorm van geld, opties of aandelen of andere op aandelen gebaseerde bezoldigingscomponenten. Het begrip omvat mede de contractuele ontslagvergoeding, vertrekvergoeding of eenmalige pensioenstorting. 12 Art. 2:135 lid 6 BW is hiermee ruimer dan art. 2:383c lid 1 onder c BW. Het onderscheid is gelegen in de verschillende nagestreefde doelen van de bepaling. In art. 2:135 BW gaat het om de bevoegdheid een buitensporige bonus aan te passen of terug te vorderen, terwijl art. 2:383c ziet op de verslaglegging over de bezoldiging van de bestuurders. Nadelen bonus Om bestuurders richting gewenst gedrag te sturen lijkt een bonus een perfect middel te zijn dat gericht en doelmatig kan worden ingezet. Het deel van de bonus dat gekoppeld is aan het behalen van bepaalde doelstellingen is het deel dat naar verwachting het meest aanzet tot excessen. Dit is het deel van de bonus dat maatschappelijk tot de meeste beroering leidt. 13 Het in het vooruit stellen van een bonus kan tot leiden tot ongewenste risicobereidheid. Bestuurders zijn meer gefocust op het behalen van kortetermijndoelstellingen hetgeen ten koste kan gaan van het voortbestaan van de vennootschap op de langere termijn. 3.2 Duale rechtsbetrekking bestuurder De bestuurder heeft een ingewikkelde rechtspositie ten opzichte van de vennootschap. De bestuurder bekleedt een duale functie. Bestuurders van de vennootschap hebben naast een vennootschappelijke verhouding (functionele band) een contractuele band met de vennootschap. 14 Op de functionele relatie is het vennootschapsrecht van toepassing, dat is vastgelegd in boek 2 BW. De contractuele verhouding is veelal gelegen in de vorm van een arbeidsovereenkomst (7:610 BW), maar kan ook de vorm van een opdrachtovereenkomst (7:400 BW) aannemen. 15 De rechtsbetrekking bepaalt welke regels van bezoldiging van toepassing zijn. Ingeval de bestuurder een arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft, zijn de regels van het arbeidsrecht op hem van toepassing. Middels de dwingendrechtelijke regels uit het arbeidsrecht geniet de bestuurder bescherming als werknemer. Uit de wet blijkt dat de rechtsverhouding tussen de bestuurder en een beursgenoteerde 12 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 160; Huizink 2003, p J.H. Bennaars en mr. I. Zaal, ;Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 1 april

10 naamloze vennootschap niet meer wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, maar als een overeenkomst van opdracht (2:132 lid 3 BW). 16 Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst moet er aan vier in art. 7:610 BW genoemde elementen worden voldaan, namelijk: arbeid, loon, gezag en verrichting van arbeid gedurende een zekere tijd. Sommige auteurs zijn van mening dat de gezagsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder ontbreekt nu de bestuurder zowel als werknemer én als werkgever gezien kan worden. Zodoende ontkent hun denkwijze dat er sprake van ondergeschiktheid noch sprake van een arbeidsovereenkomst. 17 De jurisprudentie daarentegen beschouwt de contractuele band tussen onderneming en bestuurder wel als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad bepaalt dat het geen vereiste is dat er daadwerkelijk instructies en aanwijzingen over de inhoud van de arbeid wordt gegeven. Het is voldoende dat instructies en aanwijzingen gegeven zouden kunnen worden. 18 De RvC of de algemene vergadering van aandeelhouders is hiertoe bevoegd. De literatuur sluit hierbij aan, omdat anders de rechtsbescherming van de bestuurder in het geding zou kunnen komen. 19 Deze wet is ingediend ter voorkoming dat (falende) bestuurders met een beroep op hun arbeidsovereenkomst een hogere ontslagvergoeding bij de rechter kunnen afdingen. In een opdrachtovereenkomst kunnen vergelijkbare bepalingen omtrent ontslagvergoedingen worden opgenomen. De wet bevat geen specifieke bepalingen voor aanpassing van de contractuele afspraken bij een opdrachtovereenkomst. Het struikelblok is echter niet de omstandigheid dat rechters vanwege het arbeidsrecht een hogere vergoeding hebben toegekend dan bedrijven hebben afgesproken, maar dat partijen dusdanige afspraken over ontslagvergoedingen hebben gemaakt dat de rechter hieraan niet voorbij kan gaan. 20 De discussie over te hoge ontslagvergoedingen blijft voortduren zolang partijen dergelijke afspraken maken. Er bestaat een spanningsveld tussen enerzijds de plichten die op de bestuurder rusten op grond van art. 2:8 BW en anderzijds rechten die conform zijn arbeidsovereenkomst gelden. Het overeenkomstenrecht vormt steeds het uitgangspunt zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht. Het is mogelijk de bedongen overeenkomst aan te passen indien onverkorte nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden. In de praktijk blijken eenmaal gemaakte afspraken zeer moeilijk te wijzigen. Er wordt veel waarde gehecht aan trouw aan het gegeven woord. Als de bestuurder er rekening mee had moeten houden dat hij de ontvangen bonus onder bepaalde omstandigheden zou moeten terugbetalen en hij hiervan op de hoogte is, is er sprake van onverschuldigde betaling. In dat geval heeft de RvC de meeste kans van slagen met het inzetten van zijn 16 Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 14. Dit is toch al wet? 17 Loonstra & Zondag 2008, p. 110; Huizink 2003, p en Wiersma 2008, p Onder andere HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 en HR 7 maart 1913, NJ 1913, Grapperhaus 2004, p P. Vestering, De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back, Stibbe, Hoofdstuk 7, paragraaf 7 9

11 terugvorderingsbevoegdheid. Vereist is dat er sprake is van een duidelijk van tevoren omschreven grond. Deze bepaling geldt echter alleen voor het variabele deel van het salaris. 10

12 4. Samenhangende regelingen Internationale en nationale context Naar aanleiding van de maatschappelijke discussie die de bezoldiging van bestuurders van beursvennootschappen betreft, zijn deze wetten in het leven geroepen. Het accent ligt op het door de nv s gevoerde bonusbeleid die een prikkel kunnen vormen voor het nemen van onverantwoorde risico s. Door de kredietcrisis is de aandacht in het bijzonder op financiële ondernemingen gevestigd. De buitensporige bonussen in de financiële sector hebben bijgedragen aan een achteraf gezien onverantwoorde risicobereidheid die mede tot gevolg heeft gehad dat de overheid bepaalde ondernemingen in deze sector heeft moeten ondersteunen Internationale context Door de Eerste Kamer is de internationale context van het BW-voorstel kort aangestipt. In geen enkel land is een inhoudingplicht op de bezoldiging in geval van overnamesituaties van toepassing. De Duitse corporate governance Kodex stelt een ondernemingspecifiek maximum aan de bezoldiging van bestuurders. Tevens geldt een maximale vergoeding van twee jaarsalarissen bij voortijdig vertrek (Abfindungscap). Betreft het een voortijdig vertrek als gevolg van een wijziging van zeggenschap (change of control), dan mag de vergoeding niet meer bedragen dan 150% van de Abfindungscap. 22 In het Verenigd Koninkrijk is een wetsvoorstel op 1 oktober 2013 in werking getreden betreffende de bindende stem van de algemene vergadering ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders. In Zwitserland heeft de regering op 14 juni 2013 een voorontwerp opgenomen waarin de tekenbonussen en change of control-clausules ontoelaatbaar worden geacht. De Europese Commissie heeft in 2009 een drietal aanbevelingen opgesteld omtrent bezoldiging. Deze aanbevelingen bieden bestuurders passende stimulansen welke de ondernemingswaarde voor beursgenoteerde vennootschappen op de lange termijn zouden bevorderen. 23 Zo bevat art. 3.4 van Aanbeveling 2009/385/EG een terugvorderingsmogelijk welke dient te worden opgenomen in de overeenkomst met de bestuurder. 24 Hiermee wordt hoogstwaarschijnlijk op een arbeidsovereenkomst gedoeld. Deze aanbeveling is niet bindend (pseudoregelgeving), maar duidt wel aan dat de Europese Commissie hier veel waarde aan hecht. De Kapitaaleisenrichtlijn III bevat de Financial Stability Board Principles and Standards on sound compensation die van toepassing zijn binnen de Europese Unie. 25 De FSB-Principles bevatten onderdelen die een verplichting tot terugvordering en aanpassing van variabele beloningen betreffen, wanneer (onder meer) gestelde doelen niet bereikt worden (claw back). Dit kan via wetgeving of toezicht. De bepalingen van de Principles zijn overeenkomstig de Nederlandse redelijkheidstoets en de claw back-bepaling. Zo bepaalt standard 5 dat bonussen neerwaarts bijgesteld dienen te worden indien de onderneming met negatieve resultaten kampt. Deze standard is vergelijkbaar met de Nederlandse redelijkheidstoets. 21 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4 en Staatscourant 2010, nr Par Duitse corporate governance Kodex 23 Aanbevelingen 2004/913/EG; 2005/162/EG en 2009/385/EG 24 Aanbevelingen 2004/913/EG, art Richtlijn 2010/76 EU 11

13 Standard 9 biedt de mogelijkheid tot claw back indien er sprake is van ondermaatse en negatieve prestaties van de onderneming. 26 De Europese Commissie heeft op 12 december 2012 in het Actieplan Europees Vennootschapsrecht de Corporate Governance Code gepubliceerd. Hiermee wordt gestreefd het beloningsbeleid en de individuele beloning van bestuurders transparanter te maken en de aandeelhouders het recht te geven te stemmen over het beloningsbeleid en het beloningsverslag. Deze voorstellen zijn van geen invloed op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel Nederlandse zelfreguleringssystemen In de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: NCGC) uit 2008 zijn o.a. de best practicebepalingen en neergelegd die een redelijkheidstoets en terugvorderingsbevoegdheid bevatten. De bevoegdheden van de RvC gelden niet enkel voor nieuwe contracten met bestuurders, maar de RvC heeft tevens de verantwoordelijkheid zich in te spannen om de redelijkheidstoets en terugvorderingsbevoegdheid in bestaande contracten vast te leggen. 28 Beursgenoteerde vennootschappen dienen sinds 2010 de toepassing van deze best practice-bepalingen in het jaarverslag te rapporteren. De NCGC is van toepassing op beursgenoteerde banken en verzekeraars. 29 Niet-beursgenoteerde banken en verzekeraars (en andere financiële instellingen) leven de NCGC vrijwillig na. De redelijkheidstoets en terugvorderingsbevoegdheid (claw back) zijn voor banken in de best practicebepalingen en in Code Banken neergelegd. De toepassing van de Code Banken dient sinds 2011 door de banken te worden gerapporteerd. Beide codes hanteren het pas toe of leg uit -beginsel. De vennootschappen zijn gehouden de toepassing van de best practice-bepalingen in het jaarverslag te rapporteren, in het bijzonder wanneer zij van de best practice-bepalingen wensen af te wijken. De codebepalingen kunnen niet bewerkstelligen dat bestaande contracten zonder instemming van partijen worden gewijzigd. Dit principe vindt zijn oorsprong in Richtlijn 2006/46/EG betreffende. De regering acht zelfregulering niet voldoende, is van mening dat codebepalingen niet volstaan en poogt de Codes een wettelijke verankering te geven middels de nieuwe wetten. 30 Onderstaand overzicht geeft drie verschillende zelfreguleringssystemen weer in het licht van de redelijkheidstoets: NCGC II.2.10 Redelijkheidstoets De RvC is bevoegd de waarde van een in een eerder boekjaar toegekende voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponent beneden of bovenwaarts aan te passen, wanneer deze naar zijn oordeel tot onbillijke uitkomsten leidt vanwege buitengewone omstandigheden in de periode waarin de vooraf vastgestelde prestatiecriteria zijn of dienden te worden gerealiseerd. 26 FSB 30 maart 2010, Thematic Review on Compensation: peer report, p Eerste kamer, vergaderjaar , , C 28 Corporate Governance Code 2008, p Preambule Code banken en Code Verzekeraars 30 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer , nr. 3, p. 6 12

14 Code Banken Wft 8 sub f In buitengewone omstandigheden, bijvoorbeeld indien toepassing van de vastgestelde prestatiecriteria tot een verkrijging van ongewenste variabele beloning van een lid van de raad van bestuur zou leiden, heeft de RvC de discretionaire bevoegdheid de variabele beloning aan te passen wanneer deze naar zijn oordeel leidt tot onbillijke of onbedoelde uitkomsten. De variabele beloningsstructuur voorziet in de mogelijkheid om enige mate van discretionaire beoordeling toe te passen bij vaststelling van een variabele beloning, om ongewenste effecten, zoals beloningen die niet in lijn liggen met geleverde prestaties, tegen te gaan. Dit geldt evenzeer in bijzondere situaties zoals een overname of ontslag. Alle drie de systemen bevatten bepalingen die gericht zijn op aanpassing van bezoldiging met als doel het tegengaan van onbillijke uitkomsten. Dit wordt echter in elke bepaling anders verwoord, namelijk onbillijke uitkomsten (NCGC), onbillijke/onbedoelde uitkomsten (Code Banken) en ongewenste effecten (Wft). Alleen de Wft geeft ook nog een beschrijving van wat bedoeld wordt met een ongewenst effect. De NCGC en Code Banken wijzen de RvC aan als bevoegd orgaan tot aanpassing van de bezoldiging. De Wft geeft niet expliciet weer welk orgaan bevoegd is. Maar uit art. 4 kan worden afgeleid dat de bevoegdheid tot aanpassing eveneens bij de RvC ligt, aangezien de RvC belast wordt met het toezicht op het beloningsbeleid van het bestuur. Bij de bepaling van de NCGC en Code Banken is de bezoldiging vooraf vastgesteld en kan deze pas naderhand aangepast worden. De Wft daarentegen stelt de bonustoekenning nog niet als vanzelfsprekend. De NCGC beschrijft een beneden- of bovenwaartse aanpassing, de Code Banken spreekt algemeen van een aanpassing en de Wft is nog algemener door enige mate van discretionaire beoordeling toe te passen. De omschreven aanpassingsbevoegdheid in de NCGC en de Code Banken betreft alleen buitengewone omstandigheden. Uit de bepalingen blijkt niet wat daaronder verstaan moet worden. De Wft geeft niet weer in welke situatie de RvC van deze bevoegdheid gebruik mag maken. De NCGC en de Code Banken stellen een strengere eis dan de Wft door te spreken van buitengewone omstandigheden. Wel nemen alle drie de bepalingen de redelijkheid en billijkheid bij de uitkering van een bonus als uitgangspunt. NCGC II.2.11 Code Banken Wft 8 sub g.5 Claw back bepaling De RvC is bevoegd de variabele bezoldiging die toegekend op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van de bestuurder (claw back-clausule). De RvC is bevoegd de variabele beloning die is toegekend aan het lid van de RvB op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van het desbetreffende lid van de RvB. Een reeds uitgekeerde variabele beloning kan teruggevorderd worden indien deze is toegekend en uitgekeerd op basis van, naar later blijkt, onjuiste (financiële) informatie als gevolg van frauduleus handelen van betrokken bestuurder of medewerker. De NCGC en de Code banken bevatten duidelijk een claw back-regeling. De Wft is meer een uitwerking van de claw back waarin de good practices tot uiting komen. 13

15 Als bevoegd orgaan om een bonus terug te vorderen wordt eveneens de RvC aangewezen. De Wft stelt een strengere norm om een bonus terug te vorderen dan de NCGC en de Code Banken door de eis dat onjuiste (financiële) informatie het gevolg is van frauduleus handelen van de betrokken bestuurder of medewerker. De NCGC en de Code Banken gaan evenzeer uit van onjuiste (financiële) informatie, maar stellen niet de eis van frauduleuze handelingen van de bestuurder. De Wft omvat een bredere reikwijdte door niet alleen te spreken van de bonus van de bestuurder, maar ook van de bonus van een medewerker. 4.3 Vergelijking Nederland Europa Zowel in Nederland als op Europees niveau zijn er bepalingen opgenomen ter regulering van de bezoldiging van bestuurders. In de huidige situatie bestaat er nog geen Europese plicht om een redelijkheidstoets en/of claw back-bepaling te implementeren. De Europese ontwikkelingen bieden wel de mogelijkheid van een redelijkheidstoets en/of claw back-bepaling gebruik te maken. Dit brengt een verplichting met zich mee. Er wordt uitgegaan van het pas toe of leg uit -beginsel. In Nederland bestaat deze verplichting al. De regulering vanuit Europa is echter nog niet bindend. Dit kan gevolgen hebben voor de concurrentiepositie en het vestigingsklimaat van Nederland. Nederland kan door de strengere regelgeving minder aantrekkelijk worden als vestigingsland voor beursgenoteerde vennootschappen. De redelijkheidstoets en de claw back-bepaling hebben slechts betrekking op de hoogte van de bonus, waardoor grote consequenties zullen uitblijven. 14

16 5. Geldend recht 5.1 Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid De inhoudelijke maatstaf voor wijziging van het beloningsbeleid blijft onveranderd. De toevoeging van art. 2:135 lid 6 en 7 BW ontleent de lat tot aanpassing aan art. 6:248 lid 2 BW. Het sluit aan bij het criterium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Art. 6:248 lid 2 BW betreft wijzigingen van contractuele verplichtingen en art. 2:8 BW is van toepassing op besluiten binnen de vennootschap (ABN AMRO). 31 Art. 2:135 lid 6 BW is een uitwerking van reeds geldend recht, terwijl art. 6:248 BW en 2:8 BW reeds voorzien in de mogelijkheid van niet-nakoming van contractuele bonusbepalingen bij een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Indien er geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, is art. 6:248 BW van toepassing op eenzijdige wijzigingen van collectieve regelingen. 32 Goed werkgeverschap van art. 7:611 BW kan gezien worden als een concretisering van de redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht, zoals art. 6:248 BW dat doet voor andere overeenkomsten. 33 De beperkende werking van lid 2 betreft de contractuele redelijkheid en billijkheid in tegenstelling tot art. 2:8BW dat wat algemener is bedoeld. 5.2 Goed werknemerschap Art. 7:611 BW is van toepassing indien de bestuurder een arbeidsrechtelijke verhouding heeft met de vennootschap. Op grond van dit artikel dienen werkgever en de werknemer zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Uit het arrest Drankencentrale/Blakborn is gebleken dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan aanpassen, mits is voldaan aan een aantal voorwaarden. 34 Indien het gebruik maken van de bevoegdheid tot aanpassing van een bonus leidt tot een aanpassing van hun arbeidsvoorwaarden achteraf moeten bestuurders van de vennootschap dat dulden. 35 In het arrest van Stoof/Mammoet kwam de vraag aan de orde welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsovereenkomst heeft, bekeken aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm om te kunnen komen tot een wijziging van afspraken en of een goed werknemer met een wijziging moet instemmen. 36 Alle omstandigheden van het geval moeten daarbij in aanmerking worden genomen om te kunnen beoordelen of een aanbod van de werkgever als redelijk kan worden beschouwd: De aard van de gewijzigde omstandigheden; De aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel; Het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming; De positie van de betrokken werknemer; Het belang van de werknemer bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden P. Vestering, De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back, Stibbe, Hoofdstuk 7, paragraaf 6 32 Beltzer 2004, p. 32 en HR 25 februarie200, NJ 2000, 471 (FNV/Frans Maas) 33 Heerma van Voss 1999, p HR 2 april 2004, JAR 2004/ ABN AMRO-zaak, Hof Den Haag 23 mei 2011, LJN BQ HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet) 37 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet) 15

17 Om te kunnen beoordelen of aanvaarding van door de werkgever gedane voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd, spelen de volgende vragen een essentiële rol: Zijn de veranderingen in de onderneming zodanig dat die een wijzigingsvoorstel van de werkgever rechtvaardigen? Is het wijzigingsvoorstel van de werkgever redelijk? Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden verlangd? Hieruit blijkt dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Niet alleen de werkgever, maar ook de werknemer behoort zich in een contractuele verhouding redelijk op te stellen tot de tegenpartij. Als uitgangspunt geldt dat een werkgever de arbeidsvoorwaarden niet zonder voorafgaande toestemming van de werknemer mag wijzigen. Indien er een eenzijdig wijzigingsbeding is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst is de werkgever toch bevoegd de arbeidsvoorwaarden te wijzigen zonder toestemming van de werknemer. 38 Daarnaast kan de werknemer onder omstandigheden verplicht zijn om in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever. Ingeval er een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, dient er aansluiting te worden gezocht bij art.7:613 BW en blijft 611 BW buiten toepassing. In dit licht wordt door de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheid van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden op basis van een schriftelijk beding ex art. 7:613 BW en de situatie, bij het ontbreken van een dergelijk beding, waarbij de verplichtingen voortvloeiend uit art. 7:611 BW van belang zijn inzake gewijzigde omstandigheden die een grond bieden voor een voorstel van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Wat goed werknemerschap inhoudt, blijkt uit het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest en is nader uitgewerkt in het Stoof/Mammoet-arrest. 39 Art. 7:611 BW kan gezien worden als de arbeidsrechtelijke toepassing van art. 6:2 en 6:248 BW dat een invulling aan de redelijkheid en billijkheid geeft. 40 In het arrest van Van der Lely/Taxi Hofman oordeelde de Hoge raad dat wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden en naar aanleiding van die gewijzigde omstandigheden de werkgever een redelijk voorstel doet, dan mag van een goed werknemer worden verwacht dat hij daar in principe positief tegenover staat, tenzij aanvaarding onder de gegeven omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. 41 Alle wederzijdse belangen van het geval moeten tegen elkaar worden afgewogen bij de beoordeling of een voorstel als redelijk kan worden beschouwd. Het Van der Lely/Taxi Hofman-criterium vereist dat het accent ligt op een individuele wijziging van de 38 Art. 7:613 BW 39 HR, 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (Van der Lely/Taxi Hofman) 40 HR 30 januari 2004, NJ 2008, 538 (Parallel Entry/KLM) en Asser/Heerma van Voss 2008, nr HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (Van der Lely/Taxi Hofman), r.o

18 arbeidsomstandigheden of organisatie. De Hoge Raad heeft het Taxi Hofman-criterium nog nooit op een eenzijdige wijziging van een collectieve regeling van toepassing verklaard en geeft daarmee aan dat het criterium alleen geldt voor de wijziging van individuele contracten. Beide arresten (Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet) zijn eveneens van toepassing ingeval de werkgever een voorstel doet tot een individuele wijziging van een bonus. Hoewel art. 7:611 BW een strenge toets bevat, blijkt het uit jurisprudentie veelal in het voordeel van de werkgever uit te pakken. De toets van art. 7:613 BW lijkt daarentegen zwaarder te zijn dan welke art. 7:611 BW omschrijft. Dit wordt bevestigd door de rechtbank Zwolle: Het kan uiteraard niet zo zijn dat een werkgever die bedoeld beding (eenzijdig wijzigingsbeding) in het arbeidscontract heeft opgenomen aan een zwaardere eis (de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang) moet voldoen dan een werkgever die dat niet heeft gedaan (een redelijk voorstel dat redelijkerwijze moet worden aanvaard). 42 Hier wordt echter verschillend over gedacht Het eenzijdig wijzigingsbeding Het verbintenissenrecht biedt de werkgever geen mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. 44 Art. 7:613 BW biedt deze bevoegdheid wel op voorwaarde is dat de werknemer instemt met een opname van een schriftelijk beding in zijn arbeidsovereenkomst. 45 Het eenzijdig wijzigingsbeding berust namelijk op wilsovereenstemming. Voor de geldigheid dient het beding schriftelijk in de arbeidsovereenkomst of in de bijbehorende collectieve arbeidsovereenkomst te worden opgenomen. 46 Oorspronkelijk is het eenzijdig wijzigingsbeding bedoeld om de arbeidsovereenkomst voor groepen werknemers te wijzigen. 47 Individuele wijzigingen vallen in beginsel niet onder de reikwijdte van art. 7:613 BW. Om binnen de reikwijdte van het eenzijdig wijzigingsbeding te vallen is het van wezenlijk belang dat de bonusregeling als arbeidsvoorwaarde wordt gekwalificeerd. Voor de slagingskans is het voorts van belang om vast te stellen of het een primaire, secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarde betreft. Uit eerdere rechtspraak is gebleken dat een bonusregeling kan worden aangemerkt als een substantieel deel van de bezoldiging en daarmee als een primaire arbeidsvoorwaarde. 48 Konijn stelt echter dat de wetgever heeft bedoeld het eenzijdig wijzigingsbeding alleen van toepassing te laten zijn op secundaire- en tertiaire arbeidsvoorwaarden. 49 Het beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding indien het een primaire arbeidsvoorwaarde betreft, heeft dan ook een geringe kans van slagen. Art. 7:613 BW stelt dat de werkgever alleen onder bepaalde omstandigheden de arbeidsovereenkomst mag wijzigen. Het betreft hier een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van de werknemer dat door de 42 Ktr. Zwolle 13 juni 2006, LJN AX8733 en Beltzer 2004, p.32 Zondag 2006, p Zondag 2006, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Van Slooten 1999, p. 51 en Beltzer 2004, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 15 en nr Van Slooten 1999, p. 51 en Beltzer 2004, p Rb. Rotterdam 28 oktober 2004, LJN AT Konijn 1999,p

19 wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Een zodanig zwaarwichtig belang wordt verondersteld aanwezig te zijn indien de werkgever kan aantonen dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van de arbeidsovereenkomst noodzaken. Dit heeft de rechtbank Utrecht bepaald, waarbij de bewijslast op de werkgever rust. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst zonder tussenkomst van de rechter wijzigen, indien hij voldaan heeft aan de vereisten van art.7:613 BW. Ingeval de werknemer daar niet mee akkoord gaat, kan hij alsnog verzoeken om een gerechtelijke procedure. Art. 7:613 BW bevat geen lichte toets. In de ABN AMRO-zaken namen de rechtbank en het hof niet snel aan dat bedrijfseconomische redenen als zwaarwichtig konden worden aangemerkt. Tevens werd het gevaar van maatschappelijke kritiek niet groot genoeg geacht om de toets van zodanig zwaarwichtig belang te doorstaan. 50 Zo oordeelde de Kantonrechter eveneens in de Nederlandse Hartstichting-zaak. 51. In deze zaak was de werkgever een stichting en niet een NV of BV. Dit maakt echter geen verschil voor de vraag of de werkgever aan contractuele afspraken gebonden is. 52 Voorts overwoog de Kantonrechter in de Schmittmann-zaak dat van de werkgever mag worden verwacht dat deze zorg draagt dat afspraken op correcte wijze juridisch worden vormgegeven. 53 Tevens stelde de Kantonrechter dat het niet aan de rechter is om te oordelen over de maatschappelijke aanvaardbaarheid van een beëindigingsvergoeding. 54 In de zaak tussen werkgever ASR en werknemer Senten slaagde het beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding wel. ASR voerde aan een zodanig zwaarwichtig belang te hebben vanwege de economische crisis en het in gevaar komende voortbestaan van de onderneming waardoor ASR zich genoodzaakt zag om de kosten te beperken. Hieronder viel het niet uitkeren van de bonus aan Senten. Doordat ASR voldoende aannemelijk kon maken dat er daadwerkelijk sprake was van een zwaarwichtig belang stemt de rechtbank in met het verzoek om middels het eenzijdig wijzigingsbeding geen bonus uit te keren. 55 Uit deze uitspraak blijkt dat indien de werkgever kan aantonen dat de betreffende omstandigheden voldoende zwaarwichtig zijn een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding een kans van slagen heeft. In de meest recente rechtszaak van de ABN AMRO oordeelde het hof dat er niet voldaan was aan de zorgvuldigheidsnormen om te kunnen komen tot wijziging van afspraken (voldoende onderling overleg) en dat in deze zaak een goede werknemer niet met de wijziging hoefde in te stemmen. Het hof hield ondanks het feit dat bepaalde afspraken afweken van de normen in de Code vast aan de expliciet gemaakte afspraken Rb. Utrecht 9 oktober 2009, LJN BK0199; Rb. Utrecht 9 oktober 2009, LJN BK0224 en Hof Amsterdam 29 september 2010, LJN BN Ktr. s Gravenhavenhage 6 juli 2004, JAR 2004/ P. Vestering, De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back, Stibbe, Hoofdstuk 7, paragraaf 7 53 Ktr. Amsterdam 29 december 2008, JAR 2009/26 (ABN AMRO/Schmittmann) 54 Sikkink 2010, p en P. Vestering, De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back, Stibbe, Hoofdstuk 7, paragraaf 7 55 Rb. Utrecht 7 juli 2010, LJN BN Hof Den Haag 3 mei 2011, LJN BQ

20 Aan de hand van het hiervoor besprokene kan gesteld worden dat individuele wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden vallen onder de reikwijdte van art. 7:611 BW en dat collectieve wijzigingen behoren tot de reikwijdte van 7:613 BW. 57 Is op de bestuurder geen arbeidsovereenkomst van toepassing dan is voorts art. 6:248 lid 2 BW van toepassing. 5.4 Onvoorziene omstandigheden Art. 6:258 BW biedt de RvC een rechtsgrond om de rechter te verzoeken de overeenkomst te wijzigen of gedeeltelijk te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden. Relevant is de mate waarin partijen bij het aangaan van de overeenkomst rekening hebben gehouden met de omstandigheden die kunnen voordoen nadat de overeenkomst gesloten is. Daarbij is van belang of partijen die omstandigheden in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Is dat laatste het geval, dan blijft art. 6:258 BW buiten toepassing en komen de onvoorziene omstandigheden voor rekening van de werkgever. De rechter is gehouden terughoudend te toetsen. Zowel de rechtbank Utrecht als het hof Amsterdam handelden hiernaar. Het hof oordeelde in lijn met de rechtbank dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden, maar dat deze niet van dien aard waren dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de in de arbeidsovereenkomst opgenomen beëindigingsvergoeding gewijzigd kon worden. Het hof wees de gevolgen voor rekening van de werkgever Onverschuldigde betaling Op grond van art. 6:203 BW kan de vennootschap de bonus die is uitgekeerd zonder rechtsgrond als onverschuldigd terugvorderen. Dit betreft een eenzijdige rechtshandeling. Om te kunnen nagaan of er sprake is van een onverschuldigde prestatie, dient er sprak te zijn van enige vorm van een verrichte prestatie. Tevens dient er worden bepaald of de prestatie onverschuldigd is verricht. Wordt aan beide vereisten voldaan, dan kan de verrichte prestatie worden teruggedraaid. In deze scriptie is relevant dat een geldsom kan worden terugbetaald (lid 2). Wanneer de wederpartij de verplichting tot terugbetaling niet nakomt, is er sprake van een tekortkoming (6:74 BW). Door het aanwenden van de redelijkheidstoetsing op een bijzonder geval, in casu een bonus, worden de maatstaven nader ingekleurd en geconcretiseerd. Art. 2:135 lid 7 BW ontleent de grondslag voor terugvordering aan art. 6:203 BW en poogt de bestaande bevoegdheden van de RvC expliciet te maken. 5.6 Vernietigbaarheid De wettelijke regeling van art. 2:135 BW biedt aan de algemene vergadering de mogelijkheid de beloning van bestuurders te verhinderen indien deze beloning in strijd is met het vastgestelde bezoldigingsbeleid. Toch leidt een eventuele vernietiging of nietigheid van het bezoldigingsbesluit niet zonder meer tot het verval van de bonusafspraak voor de bestuurder. 59 De vernietiging van een besluit kan niet aan de wederpartij worden tegengeworpen, indien (hier:) de bestuurder het gebrek dat aan het besluit kleefde niet kende en niet behoefde te kennen (art. 2:16 lid 2 BW). Dan doet zich wel de vraag voor of een goed 57 Van Slooten 1999, p Rb. Utrecht 9 oktober 2009, LJN BK0199 en Rb. Utrecht 9 oktober 2009, LJN BK0224, r.o en Hof Amsterdam 28 september 2010, LJN BN8468, r.o P. Vestering, De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back, Stibbe, Hoofdstuk 7, paragraaf

21 functionerende bestuurder bekend moet zijn met het bezoldigingsbeleid en zich behoort af te vragen of een toegekende bonus in strijd is met het bezoldigingsbeleid. In geval van te kwader trouw van de bestuurders kan het bezoldigingsbeleid door de algemene vergadering worden aangetast. Bestaan er echter contractuele afspraken omtrent het bezoldigingsbeleid, dan kan het zijn dat de vennootschap in beginsel gebonden is. Deze contractuele afspraken vervallen niet zomaar in het geval van het wegvallen van het bezoldigingsbeleid. Voor de beoordeling of contractuele afspraken (achteraf) aangepast moeten worden kan het belang van zijn in hoeverre het beloningsovereenkomst in strijd met het bezoldigingsbeleid is gemaakt en of deze tevens afwijkt van de Code. In het arrest van ABN Amro/La Salle is bepaald dat de Code via art. 2:8 BW doorwerkt in de verhouding tussen de bestuurder en vennootschap. 60 Bij de toetsing achteraf kan de wijze van totstandkoming van een afspraak van belang zijn. Een hoge beloning levert op zichzelf niet direct wanbeleid op. 5.7Bewijsproblemen Tevens bieden de wettelijke regelingen met betrekking tot bedrog (3:44 BW) en dwaling (6:228 BW) de mogelijkheid bonussen die op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen zijn uitgekeerd, terug te vorderen. 61 Lid 7 van art. 2:135 BW verduidelijkt en concretiseert de bevoegdheden nader van de vennootschap. 5.7 Bonusplafond Het nieuwe artikel van 1:122 BW stelt de maximale variabele beloning voor werknemers werkzaam in de financiële sector vast op 20% van de vaste beloning. De bedoeling van de invoering het bonusplafond is het voorkomen van het uitkeren van excessieve bonussen. Middels dit artikel is het mogelijk om in economische lastigere tijden medewerkers toch extra kunnen te belonen voor bijzondere prestaties. 62 De hoogte van de bonus dient dus niet hoger te zijn dan 20% van de vaste beloning. 60 HR 13 juli 2007, JOR 2007/ Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4 en Staatscourant 2010, nr Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4 20