RisicoBewust. Aansprakelijkheidsrisico s bij overheidssamenwerking EDITIE INHOUDSOPGAVE

Transcriptie

1 RisicoBewust EDITIE INHOUDSOPGAVE Aansprakelijkheidsrisico s bij overheidssamenwerking 1 De omgevingswet 12 Even iets anders 24 Colofon 25 Aansprakelijkheidsrisico s bij overheidssamenwerking Over aansprakelijkheid van overheden bij samenwerking op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen Samen sta je sterk! Wellicht leidt dit gezegde er toe dat veel overheden vandaag de dag samenwerkingsverbanden aangaan. Samenwerking is een van de redenen dat bestuurlijke inrichting geen vast gegeven is, maar voortdurend aan wijzigingen onderhevig is. Dit mede als reactie op onder meer maatschappelijke ontwikkelingen en daaruit voortkomende nieuwe taken. 1 Soms ingegeven vanuit een wens, maar vaker nog vanuit de noodzaak om te komen tot verbetering en verhoging van efficiency, robuustheid, kwaliteit e.d., zoeken overheden toenadering tot elkaar en worden samenwerkingsverbanden gesmeed. 1 Ministerie van Binnenlandse Zaken Koninkrijksrelaties, Visienota Bestuur en bestuurlijke inrichting: tegenstellingen met elkaar verbinden, 10 oktober 2011, p. 20. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan Veiligheidsregio s en Regionale Uitvoeringsdiensten. Een ander voorbeeld zijn diverse (inter)regionale samenwerkingsverbanden op beleidsmatig en uitvoerend niveau, in reactie op de overgang van jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen naar gemeenten. Samenwerken komt, in elk geval in theorie, de kwaliteit van het openbaar bestuur ten goede. De burger profiteert van de sterk verbeterde dienstverlening door een slagvaardige, moderne en op haar taak toegeruste overheid, zo is de gedachte. Maar wat betekent die samenwerking voor de aansprakelijkheid? Levert samenwerken nu meer mr. Jan Jacobse advocaat en partner bij Adriaanse van der Weel advocaten in Middelburg en Rotterdam mr. Ronald Pieterse advocaat bij Adriaanse van der Weel advocaten in Middelburg en Rotterdam Beiden zijn actief in de overheidspraktijk en gespecialiseerd in (overheids)aansprakelijkheid 1

2 verantwoordelijkheden en aansprakelijkheidsrisico s op, of juist minder? En voor wie? De Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants, die in 2012 onder de titel Taak op taak, risico op risico 2 onderzoek deed naar de financiële risico s van samenwerking, bestempelde samenwerkingsverbanden als een uitdaging op het gebied van de verantwoordelijkheidsverdeling. En een uitdaging is het inderdaad, althans voor juristen in elk geval, gezien de weinige handvatten die er zijn in de wetgeving, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. Afbakening In dit artikel trachten wij enkele lijnen te schetsen en proberen wij u handvatten te bieden voor het beoordelen van de aansprakelijkheidspositie van samenwerkingsverbanden en daaraan deelnemende overheden. Hoewel decentrale overheden in de praktijk vaker kiezen voor privaatrechtelijke samenwerking 3, is het uitgangspunt voor dit artikel overheidssamenwerking op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: Wgr). 4 2 Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants, Taak op taak, risico op risico, publieke managementletter voor Gemeenten, juni Kamerstukken II, , , nr. 3, p Wij gaan dus niet in op de vaak voorkomende samenwerkingsverbanden die op civiele leest zijn geschoeid, zoals deelname van overheden in N.V. s en B.V. s. De beoordeling van aansprakelijkheidsrisico s van (participatie in) dergelijke samenwerkingsverbanden vindt in beginsel langs de ( normale ) weg van het vennootschapsen rechtspersonenrecht (boek 2 BW) plaats. Dat overheden Voorts zal in dit artikel geen aandacht worden besteed aan de eisen die de wet stelt aan de (bestuurlijke) inrichting van samenwerkingsverbanden, behalve voor zover dit relevant is in het kader van de aansprakelijkheidspositie. 5 Hierna zullen wij allereerst ingaan op de diverse samenwerkingsvormen op grond van de Wgr, om daarna te bezien of de keuze voor een bepaalde samenwerkingsvorm van invloed is op de aansprakelijkheidspositie van samenwerkende overheden. Vervolgens gaan wij in op het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad, en bespreken daarna aan wie een onrechtmatige daad, in vaak kiezen voor samenwerking op civielrechtelijke grondslag wordt verklaard door onbekendheid met de mogelijkheden die de Wgr biedt. Zie in dit kader R.J.M.H. de Greef, De gemeenschappelijke regeling: onbegrepen, onbekend en onbemind!, Gst. 2008, no. 7303, jrg. 158, blz. 509 e.v. De onbekendheid met en het negatieve imago van de Wgr was voor de VNG-Commissie Gemeentewet en Grondwet (commissie-van Aartsen) zelfs reden om te pleiten voor afschaffing van deze wet, zie: VNG-Commissie Gemeentewet en Grondwet, De eerste overheid, uitgave van de VNG, Den Haag, 2007, blz Zie voor een uiteenzetting over deze onderwerpen, in het kader van het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en een aantal andere wetten in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur en de invoering van een bedrijfsvoeringsorganisatie met rechtspersoonlijkheid (Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2): R.J.M.H de Greef, De Wet gemeenschappelijke regelingen en de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur, Gst 2013/110. samenwerkingsverband begaan, wordt toegerekend. Wij sluiten af met een kijkje in de praktijk om vervolgens te komen tot onze slotbeschouwingen. Verschillende samenwerkingsvormen in vogelvlucht In de Grondwet staat een (beperkt) aantal overheidslichamen genoemd. Als territoriale decentrale overheden zijn dat provincies en gemeenten (artikel Gw) en als functioneel-territoriale decentrale overheden, de waterschappen (artikel 133 Gw). Artikel 134 Gw bepaalt dat bij of krachtens de wet andere openbare lichamen kunnen worden ingesteld. Op grond van 135 Gw kunnen bestaande openbare lichamen samen een nieuw openbaar lichaam instellen. Voorts bepaalt artikel 135 Gw dat in dat geval het tweede lid van artikel 134 Gw van toepassing is, in welk artikellid is bepaald dat er een wet is die de inrichting van deze openbare lichamen regelt, alsmede de samenstelling en bevoegdheid van hun besturen en de openbaarheid van hun vergaderingen. Die wet is de Wet gemeenschappelijke regelingen. De Wgr kent al decennialang vier vormen van samenwerking. 6 Als zwaarste vorm is er het (gemeenschappelijk) openbaar lichaam, op basis van artikel 8 lid 1 Wgr. Bij deze samenwerkingsvorm wordt een openbaar lichaam met een gelede bestuursstructuur (DB/AB) in het leven geroepen. Het lichaam bezit rechtspersoonlijkheid (artikel 8 lid 1 Wgr). Dat dit 6 Zie hierover mr. R.J.M.H. de Greef, De bedrijfsvoeringsorganisatie in de Wet gemeenschappelijke regelingen: een nieuwe vorm van samenwerking? Gst. 2013, afl

3 expliciet is bepaald, is zeker niet zonder belang. Immers, behoudens de lichamen die in de Grondwet zijn genoemd, bezitten lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt (artikel 2:1 lid 2 BW). Rechtspersoonlijkheid betekent dat vermogensrechtelijke gevolgen van handelingen van (organen van) het openbare lichaam aan het lichaam zelf toegerekend kunnen worden. Het openbaar lichaam kan dus (voor eigen rekening en risico) rechtshandelingen verrichten, deelnemen aan het rechtsverkeer en derhalve bezittingen en schulden hebben, contracten sluiten e.d.. Voorts kunnen er aan het openbaar lichaam overheidstaken worden overgedragen door middel van delegatie of mandaat (artikel 30 lid 1 Wgr). Een willekeurig, maar inmiddels bekend voorbeeld van een openbaar lichaam is een Veiligheidsregio. 7 Een trede lager op de samenwerkingsladder staat het gemeenschappelijke orgaan (artikel 8 lid 2 Wgr). Bij deze samenwerkingsvorm wordt, net als bij het openbare lichaam, een lichaam ingesteld met een geleed bestuur. Echter, hét verschil met een openbaar lichaam is dat een gemeenschappelijk orgaan geen rechtspersoonlijkheid bezit. Het gemeenschappelijk orgaan kan worden vergeleken met een (privaatrechtelijke) maatschap. 8 De vermogensr echtelijke 7 Dat Veiligheidsregio s openbare lichamen zijn volgt uit artikel 9 van de Wet veiligheidsregio s. 8 Zie M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, tweede druk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p gevolgen van zijn handelingen moeten (daarom) toegerekend worden aan (één van) de deelnemers (lees: de deelnemende overheden). Voorts kan aan een gemeenschappelijk orgaan niet de (regelgevende) bevoegdheid worden overgedragen tot het geven van algemeen verbindende voorschriften (artikel 30 lid 1 sub b Wgr). Andere bevoegdheden, zoals het nemen van besluiten, kunnen wel worden overgedragen. Voorbeelden van gemeenschappelijke organen zijn gemeenschappelijke rekenkamers. 9 Tot 1 januari 2015 bestond er een derde samenwerkingsvorm, te weten de centrumregeling 10. Die was gestoeld op artikel 8 lid 3 Wgr (oud). Bij een centrumregeling werd er één bestuursorgaan aangewezen dat namens de deelnemers bepaalde taken uitvoerde of bevoegdheden uitoefende. Deze constructie was lichter dan de vormen die hiervoor werden besproken, omdat bij de centrumregeling geen nieuw (openbaar) lichaam werd ingesteld. Bevoegdheden konden niet aan de centrumregeling worden overgedragen, maar door hem alleen in mandaat namens de deelnemende overheden worden uitgeoefend. 11 De regeling leende zich voor eenvoudige (uitvoerings)taken, ook wel aangeduid als 9 Zie bijvoorbeeld de Gemeenschappelijke Rekenkamer Metropool Amsterdam. 10 De centrumregeling wordt binnen de gemeentelijke overheid ook wel de centrumgemeenteconstructie genoemd. 11 ABRvS 16 juni 1994, AB 1995, 57; de wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt (artikel 10:15 Awb). Een uitzondering hierop is opgenomen in artikel 232 lid 2 Gemeentewet, ten aanzien van belastingsamenwerking. PIOFACH-taken 12, zijnde ondersteunende processen binnen overheden 13, zoals personeelszaken, ICT en huisvesting. Omdat bij de centrumregeling geen nieuwe entiteit in het leven werd geroepen, was er, net als bij het gemeenschappelijk orgaan, geen sprake van een rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsvorm. Ook de centrumregeling kon (daarom) niet zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen en dat was, zeker waar het uitvoeringstaken betrof, vaak de reden dat niet voor deze samenwerkingsvorm werd gekozen maar in plaats daarvan voor het openbaar lichaam. De bestuurlijke drukte die met de keuze voor een openbaar lichaam gepaard gaat werd dan voor lief genomen. 14 De centrumregeling bestaat sinds 1 januari jl. niet meer. Na inwerkingtreding van de wetswijziging van de Wgr 15 is artikel 8 lid 3 Wgr (oud) vervangen door de leden 3 en 4 van artikel 8 Wgr, waarmee de instelling van een zogeheten bedrijfsvoeringsorganisatie mogelijk is gemaakt. Samengevat gaat het daarbij om een lichte samenwerkingsvorm (een collegeregeling ), ter behartiging van ondersteunende processen en uitvoeringstaken. 16 Deze samen 12 R.J.H.M. de Greef, Samenwerking tussen decentrale overheden: Een naderen analyse van samenwerking op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen, Utrecht: Berenschot De Greef 2010, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Stb. 2014, nr Wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en een aantal andere wetten in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur en de invoering van een 3

4 werkings vorm bezit, in tegenstelling tot de centrumregeling, wél rechtspersoonlijkheid. De bedrijfsvoeringsorganisatie kan dus (bijvoorbeeld) contracten sluiten en personeel in dienst nemen. 17 Een vierde samenwerkingsvorm is die van de regeling zonder meer, conform artikel 1 lid 1 jo. 8 Wgr, ook wel het bestuursakkoord genoemd. Dit is de minst vergaande vorm van samenwerking, althans qua juridische structuur. Feitelijk komt deze vorm van samenwerking erop neer dat overheden met elkaar afspraken vastleggen. Deze variant is dus geen echte organisatievorm, maar eerder een contractuele relatie. De gekozen samenwerkingsvorm op grond van de Wgr bepaalt de juridische structuur achter het samenwerken, hetgeen vanuit aansprakelijkheids oogpunt belangrijk is. De structuur bepaalt namelijk waar verantwoordlijkheden (blijven) liggen en of dientengevolge risico s zijn verschoven. Het vormt daarmee als het ware het vertrekpunt voor het beoordelen van de aansprakelijkheidspositie van samenwerkende overheden. Om wat meer gevoel te krijgen bij deze stelling kunnen we aan de hand van het bovenstaande al wel enkele (tussen)conclusies trekken. Tussenconclusie 1: structuur en aansprakelijkheid Een samenwerkingsverband kan pas zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen indien daaraan bij wet bedrijfsvoeringsorganisatie met rechtspersoonlijkheid, alsmede regeling van diverse andere onderwerpen, Kamerstukken II , nr. 3, artikel 8 lid Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p.17. rechtspersoonlijkheid is toegekend. Die rechtspersoonlijkheid is derhalve ook bepalend voor het antwoord op de vraag of een samenwerkings verband met succes aansprakelijk gesteld kan worden. Teruggrijpend op wat zojuist is besproken, kan de eerste tussenconclusie worden getrokken, namelijk dat op dit moment alleen het openbaar lichaam (artikel 8 lid 1 Wgr) in rechte aanspreekbaar is en dus vrij vertaald voor eigen rekening brokken kan maken. Na inwerkingtreding van de gewijzigde Wgr zal dit ook gelden voor de bedrijfsvoeringsorganisatie. Dit betekent echter niet dat de overheden die het openbaar lichaam, of de bedrijfsvoeringsorganisatie hebben ingesteld zonder meer buiten schot blijven, waarover later in dit artikel meer, maar dit is op zich zelf wel mogelijk. De andere samenwerkingsvormen, zijnde het gemeenschappelijke orgaan en het bestuurs akkoord (en vroeger de centrumregeling) bieden in elk geval minder bescherming voor de deelnemers. Bij die samenwerkingsvormen zal een in samenwerkingsverband begane onrechtmatige gedraging (bij een succesvolle vordering uit onrechtmatige daad sowieso) voor rekening van een individuele deelnemer of meerdere deelnemers gezamenlijk komen, immers er ontbreekt een lichaam met rechtspersoonlijkheid. Bij de bespreking van de onrechtmatige daad en de toerekening daarvan, betrekken wij enkel nog de samenwerkingsvormen die een lichaam met rechtspersoonlijkheid bezitten. Onrechtmatige daad De vraag wie er in samenwerkingsverband aansprakelijk is, is in wezen een vraag van toerekening van onrechtmatig gedrag (artikel 6:162 lid 3 BW). De vraag is immers voor wiens rekening een fout komt die in samenwerkingsverband is begaan. 18 Alvorens die toerekeningsvraag een rol gaat spelen, dient eerst vast te staan dat sprake is van een fout, ofwel een onrechtmatige gedraging door de (samenwerkende) overheid. Bij overheidsaansprakelijkheid, ook in samenwerkingsverband, gaat het immers om een normale onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Wel dient meteen opgemerkt te worden dat enige nuancering op zijn plaats is. Voor het beoordelen van overheidshandelen in het kader van artikel 6:162 BW, wordt een op de overheid toegespitste maatstaf aangelegd. Zo heeft de Hoge Raad reeds in het Bargerbeekarrest 19 geoordeeld dat bij de vraag of een overheid redelijk en bekwaam heeft gehandeld ook betekenis toekomt aan het bredere taakgebied van de overheid en de beschikbare financiële en andere middelen. 20 Voorts komt aan de overheid ten aanzien van de inzet van beschikbare middelen beleidsvrijheid toe Vgl. Toelichting Meijer, Parl. Gesch. Boek 6, p HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 (Bargerbeek/Juurlink). 20 vgl. Parl. Gesch. Boek 6 p met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 BW berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder. 21 Zie onder meer HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 (West- Friesland/Kaagman) en HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 (De Haas/De Dommel). Vgl. de conclusie van A-G Spier onderdeel 4.9 onder het arrest in de kwestie Paalrot Dordrecht, HR 30 november 2012, NJ 2012, 689. Zie voor de toepassing en doorwerking van deze criteria in het geval van opstal aansprakelijkheid (6:174 BW) het arrest van de 4

5 De overheid hoeft dus niet alle dagen een tien te scoren. Het gaat om redelijk handelend en redelijk bekwaam, in het licht van de beschikbare capaciteit en (financiële) middelen. Hoewel uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever van belang acht dat de aansprakelijkheid van de overheid voor door haar verrichte onrechtmatige daden op juiste en afgewogen wijze tot stand komt, zeker in tijden van financiële tekorten 22, én de Hoge Raad in lijn daarmee zijn Bargerbeek-arresten heeft gewezen, zou uit een recent arrest van de Hoge Raad 23 kunnen worden afgeleid dat het tij lijkt te keren. Althans, uit het laatstgenoemde arrest blijkt dat overheden niet slechts kunnen volstaan met de algemene stelling dat zij over onvoldoende middelen beschikken om zich van hun (onderhouds)taak te kwijten. De overheid moet (inmiddels) concreet aannemelijk maken dat de financiële middelen niet toereikend waren. Wat in dit kader van de overheid verwacht wordt is (nog) niet uitgekristalliseerd. Immers, hoe wordt beoordeeld of een (decentrale) overheid over voldoende middelen beschikt, aangezien de omvang van een bepaalde begrotingspost afhankelijk is van (beleids)keuzes, die per overheid kunnen variëren? En speelt de mate van verwijtbaarheid dat een Hoge Raad in de kwestie over de dijkdoorbraak bij Wilnis, HR 17 december 2010, NJ 2012/155. Hofarrest na terugverwijzing door HR: Gerechtshof s-gravenhage 6 mei 2014, AB 2014/ Parl. Gesch. Boek 6 p HR 4 april 2014, NJ 2014/368 (Reaal/Deventer). (decentrale) overheid in een slechte financiële positie verkeert ook een rol? En de grootte van een gemeente? Over dit aannemelijk maken van (een gebrek aan) middelen zal het laatste woord nog niet zijn gezegd. Een ander voorbeeld van een bijzondere maatstaf voor overheidshandelen is dat de regeling van artikel 6:171 BW, op grond waarvan opdrachtgevers ook aansprakelijk zijn voor fouten gemaakt door nietondergeschikten bij het uitvoeren van een opdracht, niet van toepassing is op overheden. 24 Toerekening Mocht er in het licht van voornoemde maatstaf sprake zijn van een onrechtmatig overheidshandelen in samenwerkingsverband, dan ligt de vraag voor aan wie dat kan worden toegerekend. Is dit aan het samenwerkingsverband (het openbaar lichaam of de bedrijfsvoeringsorganisatie), de deelnemers van het samenwerkingsverband gezamenlijk of één of meer afzonderlijke deelnemers? In de wet en parlementaire geschiedenis zijn daarvoor weinig tot geen aanknopingspunten te vinden. De wetgever lijkt zich in wetten gericht op overheidssamenwerking, zoals de Wet Veiligheidsregio s, vooral te richten op kwaliteit. Dat wil zeggen, op zaken als efficiency, kwalitatief hoogwaardige organisaties, robuustheid en professionaliteit en minder op de vraag naar de aansprakelijkheidspositie van de organisatie en haar deelnemers. 24 Gerechtshof s-gravenhage 20 mei 1999, NJ 2000, 77 (Rijkswaterstaat & Staat/Kouwenhoven). De gedachte van de wetgever lijkt te zijn dat het met de aansprakelijkheid allemaal wel goed zit. Die gedachte is in elk geval meer dan een decennium geleden ook hardop uitgesproken door de toenmalige minister Peper, die werd geconfronteerd met de zorg van kredietinstellingen dat de steeds maar toenemende samenwerking binnen de overheid zou kunnen leiden tot risico s voor de kredietwaardigheid. De zorg van kredietinstellingen was gestoeld op de gedachte dat in de Wgr geen expliciete bepaling was opgenomen waarmee de aansprakelijkheid was geregeld van deelnemers aan een openbaar lichaam voor de verplichtingen aangegaan door dat lichaam. Het antwoord van de minister kwam in de vorm van de Circulaire aansprakelijkheid voor schulden van openbare lichamen op grond van de Wgr. 25 In die circulaire wordt geconcludeerd dat voor het wegnemen van de zorgen bij kredietinstellingen geen wetswijziging nodig was. De Wgr zou volgens de minister reeds voorzien in een regeling op basis waarvan deelnemers aan een samenwerkingsverband verplicht zijn om een regeling te treffen waarin wordt overeengekomen op welke wijze deelnemers het openbaar lichaam van het nodige voorzien, onder andere ter voldoening van verplichtingen jegens derden Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijks relaties, Circulaire aansprakelijkheid voor schulden van openbare lichamen op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, 8 juli 1999, kenmerk F 099/U Circulaire, p. 4. 5

6 De minister verwees in zijn circulaire naar een viertal (destijds geldende) artikelen: als eerste artikel 193 Gemeentewet, op basis waarvan financiële verplichtingen die voortvloeien uit gemeenschappelijke regelingen opeisbare schulden zijn 27, als tweede artikel 10a Wgr op grond waarvan deelnemers medewerking moeten verlenen aan besluiten van het openbare lichaam waarin zij deelnemen. Als derde artikel verwees de minister naar artikel 9 Wgr waarin is bepaald dat er een regeling moet zijn die de gevolgen van opheffing, uittreding en vereffening van het vermogen van het openbare lichaam regelt. Als vierde naar artikel 33 Wgr, op grond waarvan deelnemers moeten voldoen aan de algemene eisen die aan hun eigen begroting zijn gesteld, waaronder in het bijzonder het verplicht voldoen van rente en lasten. 28 Kortom, op grond van de Wgr dient de beurs van het samenwerkingsverband altijd gevuld te zijn. Deelnemers zijn daartoe jegens elkaar en jegens het samenwerkingsverband gehouden, aldus de minister. Ten aanzien van waterschappen is dit in de loop der jaren anders komen te liggen. Bij de modernisering van het waterschapsrecht is een aantal bepalingen uit de Waterschapswet geschrapt, waaronder artikel 104 Waterschapswet, op grond waarvan de uitgaven in het kader van een gemeenschappelijke regeling 27 Voor provincies en waterschappen gelden/golden soortgelijke bepalingen. 28 Welke verplichting desnoods van hogerhand kan worden afgedwongen (zie onder meer de artikelen 194 en 195 Gemeentewet). verplichte uitgaven waren. Één van de pijlers onder de overwegingen uit voornoemde circulaire is daarmee weggevallen. 29 De gedeelde smart onder de deelnemers aan een samenwerkingsverband lijkt een prettige gedachte, althans voor kredietinstellingen en voor derden die een vordering op het samenwerkingsverband (pretenderen te) hebben. Maar dat is het bepaald niet voor samenwerkende overheden. Het betekent dat áls er geen andersluidende afspraken zijn gemaakt, deelname in een openbaar lichaam op grond van de Wgr resulteert in een ongelimiteerde interne draagplicht onder de deelnemers voor de (financiële) gevolgen van onrechtmatige daden die door het openbaar lichaam zijn begaan! 30 Opdam en Galesloot 31 bestempelen gemeen schappelijke regelingen zelfs als risicovol, zeker wanneer openbare lichamen ambitieuze investerings plannen hebben. Zij noemen de financiële risico s die in de praktijk ontstaan wanneer overheden samenwerken in 29 Zie in dit kader ook De Greef, De wet Gemeenschappelijke regelingen en de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur De wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en aanverwante regelgeving onder de loep genomen deel 1, Gst. 2013/ Als de onrechtmatige daad niet aan het samenwerkingsverband als zodanig, maar (slechts) aan één of meer van de deelnemers afzonderlijk wordt toegerekend ligt dan anders. Over toerekening komen wij nog te spreken. 31 H. Opdam en F. Galesloot, Financiële risico s en kapitaalinbreng bij gemeenschappelijke regelingen, B&G 2013 november/december. een openbaar lichaam zelfs een blanco cheque in het huis van Thorbecke. In een vergelijkbare situatie in het bedrijfsleven (bij aandeelhouders van een NV) zou een dergelijke situatie volgens hen absurd genoemd worden. Bij samenwerking op grond van de Wgr ontstaat dus als het ware een overheidshuwelijk in gemeenschap van goederen, waarbij de onderlinge verplichtingen desnoods door hogere overheden bij de deelnemers kunnen worden afgedwongen. Dit betekent dat samenwerking, hoe gewenst en hoe vrijwillig soms ook bepaald niet vrijblijvend is! De liefde mag wat kosten blijkbaar. Toerekeningscriteria De wetenschap dat áls er een claim komt, die claim ook zal worden betaald, zegt alleen iets over de draagplicht van een te betalen (schade)vergoeding. In zoverre lijkt de circulaire dan ook louter gericht op het oplossen van een praktijkprobleem, zijnde de zorgen vanuit de financiële sector. Het biedt echter geen aanknopingspunten voor de vraag aan wie een in samenwerkingsverband begane onrechtmatige gedraging kan/moet worden toegerekend in het licht van artikel 6:162 BW, laat staan dat er bescherming wordt geboden. Op grond van artikel 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad worden toegerekend aan de dader, indien hij daar schuld aan heeft, dan wel indien de daad een oorzaak heeft die op grond van de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 6

7 Hiervoor bespraken we dat er voor toerekening op grond van de wet geen directe aanknopingspunten te vinden zijn. Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt dat deelnemers van samenwerkingsverbanden echter wel degelijk (ook) zelf aansprakelijk kunnen zijn indien zij een aandeel hebben (lees: schuld) in de fout die onder de paraplu van het samenwerkingsverband is begaan. De overwegingen van de Hoge Raad in de Srebrenicaarresten 32 van 6 september 2013 bieden inzicht in hoe onze hoogste rechter aankijkt tegen toerekening van onrechtmatig optreden in samenwerkingsverband. Het gaat in deze arresten om een uiterst gevoelig onderwerp, namelijk de aansprakelijkheid van de Staat der Nederlanden voor het optreden van Nederlandse Dutchbat militairen in Srebrenica, opererend onder de vlag van de VN. AG Vlas vat in zijn conclusie 33 van 3 mei 2013 samen waar het in deze kwestie in essentie om gaat: 4.1 In deze zaak gaat het in de kern genomen om de vraag of de handelingen van de militairen van Dutchbat ( ) kunnen worden toegerekend aan de Staat. De rechtbank heeft deze aansprakelijkheid van de Staat afgewezen, omdat de militairen van Dutchbat onder command and control van de VN waren gesteld. Daarentegen heeft het hof gemeend dat de vraag of command and control over Dutchbat aan de VN is overgedragen en wat daaronder moet worden verstaan 32 HR 6 september 2013, JB 2013/197 en HR 6 september 2013, RvdW 2013/ Parket bij de Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ9228. in het midden kan blijven, omdat het beslissende criterium voor de toerekening niet is gelegen in de vraag wie command and control uitoefende maar wie effective control bezat. De Hoge Raad oordeelt in r.o hoe de onrechtmatige daad moet worden toegerekend: In dit verband is van belang dat voor het aannemen van effective control door de Staat niet is vereist dat de Staat door het geven van instructies aan Dutchbat de bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft doorbroken dan wel zelfstandig operationele bevelsbevoegdheid heeft uitgeoefend. Blijkens het hiervoor in aangehaalde Commentary bij art. 7 DARIO komt het bij de toerekening van een gedraging aan de zendstaat of de internationale organisatie aan op de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof, in het licht van alle omstandigheden en de bijzondere context van het geval, onderzocht of de Staat de feitelijke zeggenschap had over het verweten optreden van Dutchbat. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (bevels)bevoegdheid speelt in dit geval dus geen rol, althans derogeert aan de toerekening langs de lijn van de effectieve controle over het onrechtmatige gedrag. Vrij vertaald is het criterium dus: wie deed het werkelijk? Om de analyse zuiver te houden, moeten wij wel opmerken dat het toerekeningscriterium ( effective control ) zijn basis vindt in internationale regelgeving. Dat neemt niet weg dat uit andere (lagere) jurisprudentie blijkt dat toerekening van onrechtmatig gedrag in samenwerkingsverband op basis van Nederlands recht ook (mede) langs de lijn van feitelijke invloed plaatsvindt, zo blijkt uit een uitspraak 34 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 september Hieronder gaat wij in op deze uitspraak. In de nacht van 2 op 3 september 2002 rukt de regionale brandweer Flevoland uit voor hulp aan een slachtoffer dat in de recreatieplas Weerwater te water is geraakt. Het slachtoffer is uiteindelijk verdronken, mede omdat er, zo bleek naderhand, vage bevelen waren gegeven en het materiaal, waaronder de reddingsboot, gebrekkig was. De familie van het slachtoffer vorderde een verklaring voor recht inhoudende dat o.a. de gemeente Almere en de regionale brandweer Flevoland onrechtmatig hebben gehandeld en daarom hoofdelijk de gestelde materiële en immateriële schade dienden te vergoeden. De rechtbank komt tot het oordeel dat de brandweer in de gegeven omstandigheden op essentiële onderdelen niet de hulp had verleend op het niveau zoals mocht worden verlangd en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag die vervolgens voorlag was wie verantwoordelijk was voor het optreden van de brandweer. 34 Rb. Zwolle-Lelystad 17 september 2009, NJ 2009/114. 7

8 Kijkend naar wat hiervoor is besproken zou de structuur van het betrokken samenwerkingsverband van groot belang moeten zijn. Dit om te bezien hoe de bevoegdheden verdeeld waren. Op grond van artikel 1 lid 2 van de destijds geldende Brandweerwet was de gemeenteraad belast met de organisatie, het beheer en de taak van de gemeentelijke brandweer. Ingevolge het zesde lid van artikel 1 bestond de taak van de brandweer in elk geval uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden ter zake van de in het vierde lid genoemde onderwerpen, waaronder de hulpverlening in kwestie valt. Wij merken op dat de zaak speelde in een periode waarin gemeenten nog een eigen (gemeentelijke) brandweer konden hebben. 35 Op basis van de Brandweerwet was het toegestaan dat taken van de gemeentelijke brandweer werden overgedragen aan een regionale brandweer, die volgens artikel 3 van de Brandweerwet 1985, zoals dat ten tijde van het incident gold, een (eigen) openbaar lichaam vormde. De gemeente in kwestie had de litigieuze hulpverlenings taak ook daadwerkelijk aan het openbare lichaam regionale brandweer overgedragen en personeel en materieel ter beschikking gesteld. 35 Per 1 januari 2014 zijn gemeente verplicht de (gemeentelijke) brandweer te regionaliseren, om vervolgens de gemeentelijke brandweerkorpsen per (uiterlijk) 1 januari 2015 volledig op te heffen. Zie onder meer Wijzigingswet Wet veiligheidsregio s, enz. (oprichting Instituut Fysieke Veiligheid en de volledige regionalisering van de brandweer), artikel IV. Dat de hulpverlening werd uitgevoerd onder de vlag van de regionale brandweer, liet echter onverlet dat de gemeente volgens de rechtbank (mede) verantwoordelijk was voor de gemaakte fouten. De rechtbank oordeelde: Uit een en ander vloeit voort dat de Gemeente zeggenschap van betekenis heeft behouden over de bij haar in dienst zijnde brandweerfunctionarissen en over het door haar aangeschafte en in beheer zijnde materieel. Dat de betreffende brandweerlieden en het daarbij door hen gebruikte materieel ten tijde van het incident werden ingezet door RBF als regionale brandweer althans in het kader van de aan RBF overgedragen taken, brengt dan ook niet mee dat de Gemeente is ontheven van aansprakelijkheid voor haar brandweerlieden en haar materieel. Een en ander raakt ook niet de vraag wie in de onderlinge verhouding van RBF en de Gemeente uiteindelijk de gevolgen van een dergelijke aansprakelijkheid heeft te dragen. De rechtbank oordeelde dat de gemeente en de regionale brandweer samen voor 1/3 deel van de schade aansprakelijk waren. De slotsom was dus dat feitelijke invloed op en zeggenschap over, in dit geval het personeel en materieel, tot aansprakelijkheid leidt, zélfs als bevoegdheden (mede) bij een ander orgaan liggen. In een recenter arrest van het Hof Den Haag zien we een soortgelijke benadering. 36 In de casus die tot dit arrest leidde ging het mis bij het bedrijf CMI, zijnde 36 Gerechtshof s-gravenhage 22 maart 2011, JOR 2011, 316, m. nt. B.P.M. Ravels. een bedrijf in op- en overslag van o.a. chemicaliën. DCMR (Milieudienst Rijnmond) voerde bij dit bedrijf een aantal controles uit namens de gemeente. De bevindingen waren niet al te best; vele voorschriften van de milieuvergunning werden overtreden. Het ging met name om voorschriften over brandpreventie en beperking van calamiteiten. Na uitvoerig overleg werd gedreigd met dwangsommen. Nog geen maand na de laatste controle sloeg het noodlot toe. Een forse brand woedde, waarbij ook de loodsen van buurman Caldic verloren gingen. Die laatste liet het er niet bij zitten. Zij stelde naast CMI ook DCMR en de gemeente aansprakelijk. Er werd uiteindelijk geprocedeerd over de aansprakelijkheid van DCMR én de gemeente. Hoewel het bij de overheid niet alle dagen een tien hoeft te zijn, oordeelde het hof, in navolging van de rechtbank, dat de overheid het niet bij overleg en dreigementen had mogen laten, maar bij concrete signalen van gevaarlijke situaties moet doorpakken: 6.5 De Gemeente c.s. hebben niet betwist dat de op 11 mei 1995 en 24 augustus 1995 aangetroffen situatie op de percelen van CMI acute en ernstige gevaren met zich bracht. In het licht van die acute en ernstige gevaren en de aanmerkelijke kans op ernstige schade die, gelet op de aard en de hoeveelheid van de bij CMI opgeslagen gevaarlijke stoffen, zou ontstaan indien deze gevaren zich zouden verwezenlijken, mocht in beginsel een voortvarend en dwingend optreden van de Gemeente en de DCMR verwacht worden, ook in de omstandigheden van

9 Interessant is te zien dat het gebrekkige toezicht (lees: de onrechtmatige daad) zowel aan de gemeente als aan DCMR wordt toegerekend. DCMR is een openbaar lichaam in de zin van de Wgr. Het orgaan is in het leven geroepen om bepaalde (overheids)taken voor de gemeente uit te voeren. DCMR was op grond van de samenwerkingsovereenkomst belast met onder meer: advisering over door Burgemeester en Wethouders c.q. de dagelijkse besturen van de deelgemeenten te geven beschikkingen ingevolge de Wet milieubeheer, alsmede advisering over andere met deze wetgeving samenhangende en daaruit voortvloeiende taken De gemeente heeft de toezichthoudende taak dus uitbesteed aan een openbaar lichaam. Maar let wel, er waren echter geen gemeentelijke bevoegdheden gedelegeerd aan DCMR. De onderliggende (handhavings)bevoegdheden zijn bij de gemeente gebleven, terwijl (slechts) het feitelijke werk door het samenwerkingsverband werd uitgevoerd. DCMR vormde als het ware de ogen en oren van de gemeente in het veld en verrichtte uitvoerend werk onder de vlag van de gemeente. Het is uiteindelijk deze uitvoerende taak waarin DCMR volgens het hof heeft verzaakt en die maakt dat het hof niet alleen de gemeente, maar óók DCMR (hoofdelijk) aansprakelijk houdt voor de gevorderde schade. In r.o. 6.5 overweegt het hof: In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de Gemeente en de DCMR geen blijk hebben gegeven van een voldoende inzichtelijke belangenafweging en dat de belangen van degenen die door de vergunning worden beschermd, door het onvoldoende voortvarend en niet dwingend optreden van de Gemeente en de DCMR onevenredig zijn geschaad ten opzichte van het belang van CMI bij voortzetting van haar onrechtmatig handelen. ( ) Het hof komt tot de slotsom dat de Gemeente en de DCMR onrechtmatig nalatig zijn geweest. ( ) Tussenconclusie 2: de toerekening van de onrechtmatige daad Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie blijkt dat er voor het toerekenen van onrechtmatige handelingen wordt gekeken naar onder wiens (wettelijke) bevoegdheid de onrechtmatige handeling is verricht ( Wie bepaalt, betaalt ). Maar, er is steeds (ook) van belang wie feitelijk de fout heeft gemaakt, althans, wie er daadwerkelijk invloed op de onrechtmatige gedraging heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen. Naast de bevoegdheidsverdeling die gepaard gaat met de keuze voor een samenwerkingsvorm op grond van de Wgr, is voor de aansprakelijkheidsvraag dus (ook) steeds van belang wie het feitelijk heeft gedaan. Praktijk Een samenwerkingsverband is, zoals we hiervoor al aangaven, in zekere zin te vergelijken met een huwelijk, een overheidshuwelijk wel te verstaan. Overheden verbinden zich immers aan elkaar en gaan (op bepaalde terreinen) samen door het leven. Maar, net als bij een regulier huwelijk verschilt de mate waarin en de wijze waarop koppels dat doen. Wel geldt, net als bij een (goed) huwelijk, ook bij overheidshuwelijken de gouden regel: structuur schept verwachtingen. In dit geval betreft het de juridische structuur op basis van de Wgr achter de gekozen samenwerkingsvorm. Die structuur bepaalt in hoeverre bevoegdheden (kunnen) zijn overgedragen, of juist bij deelnemers (zijn blijven) liggen. De vraag die gezien het criterium van effective control voor de aansprakelijkheidspositie van deelnemers relevant is, is dan: wat moet je doen en wat mag je verwachten als je structureel met elkaar samenwerkt? Het antwoord op die vraag hangt sterk af van de gemeenschappelijke regeling die deelnemers met elkaar hebben getroffen (lees: het onderliggende contract). In dergelijke contracten staan standaard de onderwerpen die de Wgr verplicht stelt, zoals bepalingen omtrent wijziging, opheffing, toetreding en uittreding 37, een vermelding van het belang waarvoor de regeling is getroffen of gewijzigd 38 en, indien van toepassing, welke bevoegdheden uit artikel 8 Wgr de besturen van de deelnemende gemeenten aan het bestuur van het openbaar lichaam onderscheidenlijk aan het gemeenschappelijk orgaan bij het aangaan van de regeling overdragen. 39 Er is dus een aantal verplichte nummertjes die in een samenwerkingsovereenkomst opgenomen moeten worden. Maar, mede gezien het uitgangspunt van contractvrijheid is er voor deelnemers veel ruimte om zelf invulling te geven aan de samenwerking Artikel 9 Wgr. 38 Artikel 10 Wgr. 39 Artikel 11 Wgr. 40 De grens van contractsvrijheid voor zowel burger als overheid wordt beperkt door de wet, de goede zeden en de 9

10 In het kader van een vijftal workshops dat wij voor Centraal Beheer Achmea mochten verzorgen, zijn wij in gesprek gegaan met verzekerden/overheden over aansprakelijkheidsrisico s bij samenwerken op basis van de Wgr. Aan de hand van deze gesprekken hebben wij meer inzicht gekregen in de (on) bekendheid met deze risico s en de vragen die in de praktijk rijzen. Wij zullen hierna enkele highlights de revu laten passeren: Het is gebleken dat in de praktijk de intentie om tot samenwerking te komen, meestal voortkomt vanuit de wens om efficiënter te werken. Schaalvergroting, specialisatie en (veronderstelde) kostenbesparing zijn vaak het doel. Deelnemers aan de workshops kwamen vaak met voorbeelden van recent opgerichte samenwerkingsverbanden in het kader van de overgang van jeugdzorgtaken naar gemeenten. De juridische structuur achter samenwerkingsverbanden is een aspect waar wel over is/wordt nagedacht, maar doorgaans niet vanuit het besef dat dit van invloed is op de aansprakelijk heids positie van deelnemers. In de meeste gemeenschappelijke regelingen staan wel één of meerdere artikelen aangaande openbare orde (artikel 3:40 BW). De contractsvrijheid voor overheden is beperkter dan voor burgers. Zie onder meer artikel 3:14 BW, waarin is bepaald dat een burgerrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met publiekrecht en artikel 3:1 lid 2 Awb, welk artikel de bepalingen uit de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb van overeenkomstige toepassing verklaart op andere handelingen dan besluiten (waaronder overeenkomsten). verantwoordelijkheden van deelnemers, maar vaak is dit beperkt tot de meer algemene (verplichte) bepalingen over toetreding, uittreding en andere financiële verplichtingen van deelnemers, alsmede een geschillenregeling. Concrete bepalingen over aansprakelijkheid van deelnemers onderling, al dan in verband met mogelijke claims op het samenwerkingsverband, ontbreken meestal. Dat komt volgens ons door een gebrek aan besef over deze aansprakelijkheids risico s die met samenwerking gepaard kunnen gaan. En, de (politieke) gevoeligheid van samenwerken maakt dat áls de aansprakelijkheids risico s vooraf al zijn onderkend bij een of enkele (organen van) deelnemers, het benoemen van die risico s in een overeenkomst en daarmee het accentueren daarvan, vaak een stap te ver is. Het blijft dan bij het vertrouwen op het adequate bouwwerk van de Wgr. Bestuursrechtelijk georiënteerde deelnemers aan de workshops waren veelal gericht op de invloed van delegatie- en mandaatbesluiten op de aansprakelijkheids positie van deelnemende overheden, terwijl civilisten en beheerders van verzekeringsportefeuilles doorgaans redeneerden vanuit de feitelijke invloed van de deelnemers op de fouten, respectievelijk het mogelijke causale verband tussen daad en schade en daarmee de potentiele omvang van claims. Gesprekspartners die dichter op het bestuur zaten, toonden merkbare interesse voor de problematiek van (bestuurders)aansprakelijkheid ingeval bestuurders van overheden zitting nemen in besturen van externe rechtspersonen, of samenwerkings verbanden. Hoewel, zoals hiervoor aangegeven, boek 2 BW in beginsel buiten de scope van ons artikel valt, menen wij dat dergelijke risico s op voorhand niet geheel genegeerd kunnen worden. In elk geval niet waar het bestuurders betreft van samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid waarin zowel private als publieke entiteiten deelnemen. Naar onze mening blijven ook de bestuurders van rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsverbanden, louter bestaande uit overheidsdeelnemers, niet per definitie buiten schot. Voor zover wij kunnen nagaan is het in de (rechts) praktijk nog niet voorgekomen dat bestuurders van samenwerkingsverbanden persoonlijk aansprakelijk zijn gesteld. Dat maakt dat die mogelijkheid wellicht als (te) theoretisch beschouwd wordt. Dat neemt echter niet weg dat wij menen dat, hoewel artikel 2:1 lid 3 BW de toepasselijkheid van de regelgeving omtrent interne bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 BW) uitsluit, de mogelijk op claims van buiten, dus via de band van artikel 6:162 BW, niet op voorhand uitgesloten moet worden. Wij houden ons in elk geval aanbevolen voor tegenargumenten. Verder constateerden wij dat het zowel voor verzekeraars als voor verzekerden lang niet altijd duidelijk is in hoeverre een claim op een samenwerkings verband onder de dekking van de AVG-polis valt. Met name de contractuele verplichting van deelnemers om te allen tijde (ook bij claims) te zorgen voor een goed gevulde beurs van het samenwerkingsverband, leverde in dat kader de nodige discussie op. Zeker wanneer er voor het samenwerkings verband geen eigen polis is afgesloten, maar 10

11 alle individuele deelnemers daarentegen wél verzekerd zijn, kan de situatie precair worden. Gezien het voorgaande geldt dat naar onze mening voor bestuurders van die (al dan niet via een eigen polis verzekerde) samenwerkingsverbanden temeer. Slotbeschouwingen Overheidssamenwerking lijkt vooral gericht te zijn op verbetering van de kwaliteit van het openbaar bestuur. De wet(gever) heeft weinig tot geen aandacht besteed aan de complexe aansprakelijkheidsvraagstukken die kunnen ontstaan wanneer in samenwerkingsverband een onrechtmatige daad wordt begaan. Dit wellicht vanuit de gedachte dat het huidige wettelijke bouwwerk voldoende adequaat is, zodat het met aansprakelijkheid allemaal wel goed zit. Reeds in 1999 heeft de toenmalige minister Peper in een circulaire uiteengezet dat samenwerkende overheden jegens elkaar verplicht zijn alle schulden van een openbaar lichaam te voldoen. In de praktijk betekent dit dat overheden, indien er geen nadere afspraken worden gemaakt, bij het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst in wezen een blanco cheque tekenen voor de financiële gevolgen van fouten. Maar, die blanco cheque zegt ten langen leste alleen iets over draagplicht indien het samenwerkingsverband met succes aansprakelijk wordt gehouden voor een vermeende onrechtmatige daad. Het zegt niets over aansprakelijkheid an sich, laat staan over de mogelijkheid om een claim niet alleen op het samenwerkingsverband, maar ook op (één of meer) individuele deelnemers door te leggen. Voor de aansprakelijkheidspositie van samenwerkende overheden is allereerst van belang te kijken naar de juridische structuur achter het samenwerkings verband. De gekozen samenwerkings vorm op basis van de Wgr is daarvoor bepalend. Zo kunnen alleen het openbare lichaam en, na inwerkingtreding van de wijziging van de Wgr de bedrijfsvoeringsorganisatie, zelf aangesproken worden uit hoofde van onrechtmatige daad, eventueel naast één of meer deelnemers. Voor de overige samenwerkingsvormen geldt dat een fout die in samenwerkingsverband wordt begaan sowieso voor rekening van één of meerdere deelnemers komt. De vraag voor wiens rekening een in samenwerkingsverband begane fout komt, is een vraag naar de toerekenbaarheid daarvan. In lijn met de Srebrenicaarresten van de Hoge Raad, komt in dat kader niet alleen grote betekenis toe aan de vraag onder wiens vlag het handelen plaatsvond (bevoegdheidsverdeling), maar vooral ook wie de fout feitelijk heeft gemaakt, of deze had kunnen voorkomen (effective control). Het is dus zaak om vooraf stil te staan bij de aansprakelijkheidsrisico s van samenwerken en, beter nog, daarover concrete afspraken te maken. Daarmee wordt de bewustwording bij deelnemers vergroot en kunnen mogelijk ongewenste (financiële) gevolgen voor een of meerdere deelnemers worden verminderd. In de praktijk zien we helaas nog teveel dat het bij samenwerkende overheden slechts gaat om vragen als het politiek primaat. De vraag of dat primaat ook betekent dat als het mis gaat de rekening ook die kant op moet, wordt vaak niet onder ogen gezien. Omdat de wetgever daarbij niet behulpzaam is geweest, zullen samenwerkende overheden daar zelf mee aan de slag moeten gaan. 11

12 De omgevingswet Op 16 juni 2014 heeft minister Schultz-Van Haegen het wetsvoorstel voor de Omgevingswet aangeboden aan de Tweede Kamer. De trend die met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is ingezet wordt met dit wetsvoorstel voortgezet, door te streven naar een verdergaande integratie van wetgeving op het terrein van het omgevingsrecht. In deze bijdrage worden de meest in het oog springende wijzigingen ten opzichte van het vigerende stelsel besproken, worden daarnaast de zogenoemde kerninstrumenten van de Omgevingswet nader onder de loep genomen en wordt tot slot ingegaan op de eventuele gevolgen van een en ander voor het aansprakelijkheidsrecht. mr. Willem J. Bosma advocaat en partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag, specialist omgevings recht, grondbeleid en overheidsaansprakelijkheid. Inleiding Verregaande integratie (of concentratie?) Met de Omgevingswet wordt getracht om een samenhangend stelsel van planning, besluitvorming en procedures te laten ontstaan. Dit moet het gebruiksgemak en de bestuurlijke afwegingsruimte van het omgevingsrecht vergroten. De Omgevingswet voorziet in twee maatschappelijke doelen, die ook uitdrukkelijk in de wet worden opgenomen (art. 1.3). Ten eerste is de Omgevingswet, met het oog op een duurzame ontwikkeling, gericht op het in onderlinge samenhang bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit. Ten tweede wordt met de Omgevingswet gestreefd naar het doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke functies. De Omgevingswet tracht in deze doelstellingen te voorzien door één volledig, integraal kader van regels te geven voor de uitoefening van (plaats- of gebiedsgebonden) activiteiten in de fysieke leefomgeving. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan activiteiten met betrekking tot bouwwerken, infrastructuur, watersystemen, water, bodem, lucht, landschappen, natuur en cultureel erfgoed. Het zijn dan ook de wetten die op deze activiteiten betrekking hebben, die geheel of gedeeltelijk in de Omgevingswet zullen opgaan. De voor de dagelijkse praktijk belangrijkste hiervan zijn de Wet ruimtelijke ordening ( Wro ), de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht ( Wabo ), de Crisis- en herstelwet ( Chw ), de Waterwet en de Wet milieu beheer ( Wm ). Uiteraard zal eveneens moeten worden beoordeeld of - en zo ja, in hoeverre - de onder deze wetten vastgestelde Algemene Maatregelen van Bestuur ( AMvB s ) en ministeriële regelingen een plaats moeten krijgen in de Omgevingswet en de daaronder vallende lagere regelgeving. In de Omgevingswet worden alleen maar (publiekrechtelijke) regels opgenomen, die betrekking hebben op de relatie tussen de overheid enerzijds en burgers en bedrijven anderzijds. Regels die betrekking hebben op de onderlinge verhoudingen tussen burgers en bedrijven, zoals bijvoorbeeld het burenrecht (Boek 5, Titel 4 BW), bevat de Omgevingswet dus niet. Het is verder van belang om te onderkennen dat van daadwerkelijke integratie geen sprake is. Veel meer is er sprake van concentratie van regels op het terrein van het omgevingsrecht. Bestaande regels worden weliswaar gebundeld in één wet, maar het blijven afzonderlijke regels die betrekking hebben op verschillende onderwerpen. De bestaande regels versmelten dus niet tot nieuwe regels. Dat is ook begrijpelijk: het bouwen van een bouwwerk is nu eenmaal fundamenteel anders dan bijvoorbeeld het lozen van stoffen op een oppervlaktewater, hoewel beide activiteiten relevant zijn vanuit het oogpunt van de bescherming van de fysieke leefomgeving. Inwerkingtreding De bedoeling is dat de Omgevingswet al in 2018 in werking treedt. Voor een fundamentele stelselherziening van het omgevingsrecht is dat zeer ambitieus. De vernieuwing van het omgevingsrecht is dan ook opgenomen in de top 5 van beleidsprioriteiten van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, waarvoor de interdepartementale programma 12