Foutje, bedankt!(?) Een onderzoek naar de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement.

Transcriptie

1 Foutje, bedankt!(?) Een onderzoek naar de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement. Afstudeeronderzoek voor de opleiding Sociaal Juridische Dienstverlening aan de hogeschool INHolland te Rotterdam Naam : Sharon de Waal Studentennummer : Klas : SJD 4 VT Afstudeerbegeleider : Chris van Oostrum Rotterdam, 10 mei 2010

2 VOORWOORD Voor u ligt mijn afstudeerproject, geschreven in het kader van de opleiding Sociaal Juridische Dienstverlening. Mijn afstudeerproject heb ik gewijd aan het insolventierecht. Ik kwam voor het eerst in aanmerking met het insolventierecht tijdens de differentiatieminor Social Financial Planning II. Sindsdien heeft het insolventierecht mijn interesse. Vervolgens ben ik stage gaan lopen op een advocatenkantoor in de functie van faillissementsmedewerker/assistent-bewindvoerder WSNP. Tijdens mijn stage is mijn interesse in en enthousiasme voor het insolventierecht en de financiële dienstverlening nog groter geworden en wilde ik graag afstuderen op het gebied van het insolventierecht. Het idee voor het onderwerp is ontstaan tijdens mijn stage. Ik heb de afgelopen maanden met veel toewijding aan mijn afstudeerproject gewerkt. De afstudeerperiode was zeker niet de makkelijkste periode van mijn studie. Het heeft veel tijd en energie gekost en mij zo nu en dan gefrustreerd. Maar ik ben mij altijd 100% blijven inzetten. Voor mij telde uiteindelijk maar één ding: het halen van dat felbegeerde diploma. Ik hoop dat de grote hoeveelheid tijd en energie die ik in mijn afstudeerproject gestoken heb en de toewijding waarmee ik aan mijn afstudeerproject gewerkt heb terug te zien is in het eindresultaat dat nu voor u ligt. Ik had mijn afstudeerproject niet kunnen verwezenlijken zonder een aantal personen, die ieder op eigen wijze een bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van het eindresultaat. Ik zou dan ook graag van de gelegenheid gebruik willen maken om een aantal mensen te bedanken. Ik wil mijn afstudeerbegeleider Chris van Oostrum bedanken. Hij heeft mij geholpen onduidelijkheden te verwerpen en met mij meegedacht toen ik er zelf niet uitkwam. Tevens heeft zijn feedback het afstudeerproject naar een hoger niveau getild. Een speciaal dankwoord gaat uit naar mijn ouders en zussen. Ik wil hen bedanken voor hun geloof in mij. Een van de belangrijkste drijfveren om mijn diploma te behalen. Zij hebben altijd vertrouwen gehad in een goede afloop, zelfs toen ik dat vertrouwen even kwijt was. Maar ik wil hen ook bedanken voor hun steun, liefde, geduld (dat ik vaak op de proef heb gesteld) en alle ruimte die zij mij hebben gegeven om mijn studie tot een succes te maken. Tot slot wil ik Joeri van den Anker, Natascha Jadranski en Roxanne van der Stigchel bedanken voor hun vriendschap. Ik kan mij geen betere vrienden wensen. Ik kon met mij vragen (en frustraties) altijd bij hen terecht en ook zij zijn altijd in mij en een goede afloop blijven geloven. Ook hebben zij mij de nodige ontspanning en plezier bezorgd. Allen dank! Sharon de Waal Rotterdam, 9 mei

3 INHOUDSOPGAVE Voorwoord 1 Inleiding Introductie Aanleiding en relevantie Aanleiding Relevantie Doelstelling Onderzoeksvragen Verantwoording onderzoek Methode en materiaal Dataverzameling Leeswijzer 9 2 Grondslagen van het toepasselijk recht Privaatrecht Verbintenissenrecht Onverschuldigde betaling Goederenrecht Verhaalsrecht Insolventierecht Voorontwerp Insolventiewet 13 3 De faillissementsprocedure Faillissement De faillietverklaring Na de faillietverklaring De faillissementsschuldeisers De curator De rechter-commissaris Twee fasen Einde faillissement 17 4 Het leerstuk van de boedelvorderingen Algemeen Ontstaan van boedelvorderingen Eigenlijke boedelschulden versus oneigenlijke boedelschulden Faillissementskosten Algemene faillissementskosten Bijzondere faillissementskosten Rangorde van boedelvorderingen onderling Leerstuk van de boedelvorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet Boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling 24 3

4 5 Ontwikkelingen in (rechts)bronnen Inleiding Ontwikkelingen in de rechtspraak Ontvanger/Hamm q.q.: een uitzondering op de regel Komdeur q.q./nationale Nederlanden De uitzonderingsregel: interpretatie en toepassing in lagere rechtspraak Van der Werff q.q./blg Ontwikkelingen in overige (rechts)bronnen 34 6 Reacties op de rechtspraak Inleiding Reacties op Ontvanger/Hamm q.q Criticasters De criticasters onderscheiden Voorstanders Reacties op Komdeur q.q./nationale Nederlanden Reacties op Van der Werff q.q./blg 42 7 Slotbeschouwing Inleiding Resumerend de belangrijkste uitkomsten Antwoord op de onderzoekshoofdvraag Visie & aanbeveling 48 Bronvermelding 50 Bijlage(n): 54 I: Krantenartikel 54 II: Uitgesproken faillissementen III: Totaal uitgesproken faillissementen in 2008 en IV: Wijze van beëindiging faillissementen 57 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Introductie Op 29 september 2009 bericht het Algemeen Dagblad dat een vrouw uit Almelo het geldbedrag dat zij ten onrechte heeft ontvangen moet terugbetalen. 1 Een klassiek geval van onverschuldigde betaling: een prestatie verricht zonder enige rechtsgrond. De uitspraak van de rechter is allerminst verassend te noemen, immers de wet stelt dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie ontvangt de prestatie ongedaan dient te maken. Het recht op terugbetaling staat niet ter discussie. Profiteren van de vergissing van een onverschuldigde betaler is niet toegestaan. In faillissement ligt dit echter geheel anders. Degene die onverschuldigd een bedrag op de bankrekening van de gefailleerde heeft betaald vóór de faillietverklaring heeft recht op terugbetaling. De vordering uit onverschuldigde betaling wordt aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering en de onverschuldigde betaler als concurrente crediteur. In het geval dat het boedelactief onvoldoende is om alle boedelvorderingen te voldoen of zo gering is dat alleen volledige uitkering kan worden gedaan aan de boedelcrediteuren en de preferente crediteuren en al dan niet gedeeltelijke uitkering aan de concurrente crediteuren, profiteren de boedelcrediteuren respectievelijk boedelcrediteuren en preferente crediteuren van de vergissing van de onverschuldigde betaler in zijn hoedanigheid van concurrente crediteur. De vordering uit onverschuldigde betaling wordt niet of slechts gedeeltelijk voldaan. Ondanks het recht op terugbetaling kan de onverschuldigde betaler fluiten naar zijn geld. Degene die onverschuldigd een bedrag op de bankrekening van de gefailleerde heeft betaald ná de faillietverklaring heeft ook recht op terugbetaling. Indien de betaling na de faillietverklaring van de ontvanger is verricht, is sprake van een boedelvordering. De onverschuldigde betaler wordt aangemerkt als boedelcrediteur. Echter, niet duidelijk is welke rangorde de boedelschuld, die is ontstaan door een onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelschulden. Is de boedelvordering uit onverschuldigde betaling een zogeheten superpreferente boedelvordering, die direct en bij voorrang moet worden terugbetaald? Of een concurrente boedelvordering, die pas na betaling van alle preferente boedelvorderingen aan de beurt komt? Indien het boedelactief onvoldoende is om alle boedelschulden te voldoen kan de rangorde die aan de boedelschuld wordt toegekend er voor zorgen dat de andere boedelschuldeisers profiteren van de vergissing van de onverschuldigde betaler. De concurrente boedelvorderingen worden in dat geval niet of slechts gedeeltelijk voldaan. In dit onderzoek staat de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement centraal. Omdat alleen een onverschuldigde betaling na datum faillissement wordt aangemerkt als boedelvordering richt dit onderzoek zich alleen op onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring van de ontvanger. 1.2 Aanleiding en relevantie Aanleiding Op het moment dat ik aan mijn afstudeervoorstel begin loop ik stage bij advocatenkantoor Vuurens & Lagerweij als medewerker insolventierecht. In mijn functie als insolventiemedewerker verricht ik alle voorkomende (administratieve) werkzaamheden in schuldsaneringen en faillissementen. Tijdens mijn stage doet de volgende casus zich voor: 1 Zie bijlage I. 5

6 Op 11 november 2008 is het faillissement uitgesproken van M-Advertising. Op 28 april 2009 wordt op de zakelijke bankrekening van M-Advertising door Hittech Multin BV een bedrag gestort van 228,74. De betaling van een factuur is echter bedoeld voor de firma DelftSIGN, de doorstartende onderneming. Per abuis is de betaling gestort op de rekening van hun voorganger, M-Advertising. Hittech Multin BV verzoekt de curator het bedrag terug te storten of over te maken aan DelftSIGN. Bestaat bij de curator in casu de verplichting het onverschuldigd betaalde bedrag terstond terug te betalen? Ik kreeg de opdracht van de curator om deze vraag te beantwoorden. Al zoekend naar een antwoord op deze vraag blijkt dat de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in de faillissementspraktijk en literatuur al geruime tijd een discussiepunt is. 2 In 1997 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling. Sindsdien is er een grote hoeveelheid jurisprudentie ontstaan over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling en is de ontwikkeling in de rechtspraak een discussiepunt in de faillissementspraktijk en literatuur. Deze bevindingen vormen voor mij de aanleiding mijn afstudeerproject te wijden aan de (juridische) ontwikkelingen die gedurende de afgelopen dertien jaar in Nederland hebben plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement Relevantie Het onderzoek is gericht op een vraagstelling op het gebied van het insolventierecht. Ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht zijn maatschappelijk relevant. De economische crisis heeft een groeiend onvermogen van natuurlijke personen en rechtspersonen om hun financiële verplichtingen na te komen tot gevolg. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat in het jaar 2009 een recordaantal faillissement uitgesproken is. In 2009 zijn faillissementen uitgesproken. 3 Niet eerder vond er in een jaar zoveel faillissementen plaats. Ten opzichte van 2008 is er een toename van 54%, toen er faillissementen werden uitgesproken. De toename vond met name plaatst in de eerste helft van 2009, toen er faillissementen werden uitgesproken. 4 Deze cijfers geven de gevolgen van de economische crisis weer, maar ook de noodzaak en het belang van insolventierecht dat aansluit op de huidige en toekomstige (maatschappelijke) ontwikkelingen. De noodzaak en het belang van insolventierecht afgestemd op de huidige en toekomstige (maatschappelijke) ontwikkelingen wordt erkend door de politiek. In februari 2001 overhandigde de Minister van Justitie een brief aan de Tweede Kamer waarin de minister aangeeft dat het faillissementsrecht 5 te lang niet is aangepast aan nieuwe ontwikkelingen op economisch en financieel terrein en aan andere opvattingen over het evenwicht tussen schuldeisers en schuldenaren. 6 In 2001 heeft de Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit werkgroep (MDW-werkgroep) aan de Tweede Kamer een rapport 7 aangeboden waarin het een groot aantal voorstellen tot aanpassing van de faillissementswet presenteert. In reactie hierop heeft de Minister van Justitie in april 2003 de Commissie Insolventierecht ingesteld. Op 1 november 2007 heeft de Commissie Insolventierecht het Voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet aan de Minister van Justitie aangeboden. 8 Ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht zijn niet alleen maatschappelijk relevant, maar zijn ook relevant voor het beroep van de Sociaal Juridische Dienstverlener (SJD er). 2 Boekraad 2007, p Zie bijlage II. 4 Zie bijlage III. 5 Faillissementsrecht is een gangbare omschrijving van het insolventierecht. Deze benaming echter te eng omdat het alleen een koppeling legt met een van de drie insolventieprocedures die de Faillissementswet kent, namelijk faillissement. Wanneer in het vervolg van dit afstudeerproject gesproken wordt over faillissementsrecht wordt alleen geduid op de bepalingen van en met betrekking tot faillissement. 6 Kortmann 2008, p Eindrapport van de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht (tweede fase), oktober 2001, < Eindrapport.pdf>. 8 Hierover meer in

7 Als SJD er oefent je een breed beroep uit. Je kunt werken bij tal van instanties en organisaties. Bijvoorbeeld hulpverlenende organisaties, organisaties die uitkeringen, goederen en voorzieningen verstrekken, organisaties op het gebied van belangenbehartiging. Te denken valt aan een deurwaarderskantoor, advocatenkantoor, schuldhulpverleningsinstantie, organisaties die uitvoering geven aan de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP). De beroepsrollen die men binnen deze organisaties vervult zijn onder andere die van (insolventie)medewerker, assistentbewindvoerder WSNP, consulent. Deze organisaties en beroepsrollen, die vallen binnen het beroepenveld van de SJD er, hebben allemaal in verschillende mate met het insolventierecht van doen. In de functie van insolventiemedewerker speelt het insolventierecht een hoofdrol, aangezien men werkzaam is op het gebied van het insolventierecht. Kennis van het insolventierecht staat voorop. In deze functie verricht men alle voorkomende (administratieve) werkzaamheden in schuldsaneringen en faillissementen. Het faillissement en de WSNP zijn twee van de drie insolventieprocedures ondergebracht in de Faillissementswet. De functie van insolventiemedewerker op een advocatenkantoor lijkt meer te passen in het beroepsprofiel van de HBO-jurist. De praktijk wijst echter uit dat functie ook in het beroepsprofiel van de SJD er past. Ik heb mijn stage vervuld op een advocatenkantoor in de functie van insolventiemedewerker. Ik heb mijn stage succesvol afgerond en de SJD competenties grotendeels behaald. Daarnaast laat het vacatureaanbod zien dat zowel de HBO-jurist als de SJD er gevraagd wordt voor de betreffende functie. Schuldhulpverlener is een typisch beroep voor de SJD er. Als schuldhulpverlener voert men het minnelijke schuldhulpverleningstraject uit. Indien het minnelijke traject mislukt kan de schuldenaar een beroep doen op de WSNP. De schuldhulpverlener dient over kennis van de WSNP te beschikken om de schuldenaar te kunnen informeren over de WSNP. Bovendien speelt de schuldhulpverleningsinstantie een rol bij de aanvraag WSNP. Op grond van art. 285 lid 2 Fw is de instantie die de schuldhulpverlening uitvoert verplicht medewerking te verlenen aan de afgifte van een verklaring als bedoel in art. 285 lid 1 sub f Fw. De WSNP heeft tevens gezorgd voor structurering van de schuldhulpverlening. Als assistent-bewindvoerder assisteert men de bewindvoerder, die uitvoering geeft aan de WSNP. Kennis van deze insolventieprocedure staat dan ook voorop. Maar ook de faillissementsprocedure speelt een rol in deze functie. De WSNP heeft namelijk een groot aantal bepalingen van het faillissementsrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Tenslotte is enige kennis van het insolventierecht geboden als men werkzaam is als medewerker op een deurwaarderskantoor (of incassobureau). De schuldenaren waarop men de vorderingen, namens de schuldeisers, verhaalt verkeren vaak in staat van insolventie. Zodra het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken of de WSNP van toepassing is verklaard op de schuldenaar mag men de vordering niet langer verhalen op de schuldenaar en vervalt op grond van art. 33 Fw een eventueel gelegd beslag. De deurwaarder dient de vordering ter verificatie in te dienen bij de curator (art. 26 Fw) op de wijze genoemd in art. 110 Fw. 1.3 Doelstelling Het beoogde doel van dit onderzoek is inzicht verschaffen in de (juridische) ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden betreffende de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement, door een beschrijving van deze (juridische) ontwikkelingen. Een analyse is wenselijk en van toegevoegde waarde omdat niet direct duidelijk is welke rangorde een boedelschuld die is ontstaan door een onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelschulden. Dit onderzoek kan een bijdrage leveren aan het vergroten van inzicht in de situatie waarin betrokkenen verkeren indien een onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden aan de gefailleerde/curator tijdens het faillissement. Het onderzoeksrapport kan als naslagwerk gebruikt worden. 7

8 1.4 Onderzoeksvragen Om de doelstelling van het onderzoek te behalen heb ik de volgende hoofdvraag geformuleerd: Welke (juridische) ontwikkelingen hebben er gedurende de afgelopen dertien jaar in Nederland plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement? Om tot een antwoord op mijn onderzoekshoofdvraag te komen heb ik de volgende drie deelvragen geformuleerd: 1. Welke ontwikkelingen in de rechtspraak hebben er plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement? 2. Wat zijn de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk over de ontwikkelingen in de rechtspraak? 3. Welke ontwikkelingen in (rechts)bronnen anders dan de rechtspraak wetgeving/beleidsregels/richtlijnen/adviesrapporten etc. - hebben er plaatsgevonden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement? 1.5 Verantwoording onderzoek Methode en materiaal Dit afstudeerproject is een beschrijvend onderzoek. Een beschrijvend onderzoek is het meest geschikte middel om tot een antwoord op de onderzoekshoofdvraag te komen en de doelstelling te behalen. Het onderzoek is kwalitatief van aard. Er bestaan verschillende methoden voor het uitvoeren van kwalitatief onderzoek. In dit onderzoek is gebruik gemaakt van de kwalitatieve onderzoeksmethoden literatuuronderzoek en inhoudsanalyse. Literatuuronderzoek vormt het hoofdbestanddeel van het onderzoek. Ik heb een gebruik gemaakt van boeken, rapporten, vaktijdschriften en publicaties. Deze bronnen heb ik van internet en bij de Koninklijke Bibliotheek te Den Haag gehaald. Naast literatuuronderzoek heeft het analyseren van jurisprudentie een belangrijke rol gespeeld in dit onderzoek. De voornaamste ontwikkelingen omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement hebben plaatsgevonden binnen de rechtspraak. Een aantal baanbrekende uitspraken spelen de hoofdrol binnen dit onderzoek. De jurisprudentie heb ik verzameld door het raadplegen van verschillende jurisprudentietijdschriften en internet. Een overzicht van de geraadpleegde bronnen is toegevoegd aan dit onderzoeksrapport (p. 50) Dataverzameling Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van de literatuur en jurisprudentie over het onderzoeksonderwerp. Het verzamelen van de literatuur en jurisprudentie leverde geen problemen op. Over het onderzoeksonderwerp (en aanverwante onderwerpen) is veel gepubliceerd. Het overgrote deel van de literatuur en jurisprudentie heb ik uit de Koninklijke Bibliotheek en een klein deel van internet. Door mijn lidmaatschap van de Koninklijke Bibliotheek had ik de beschikking over de benodigde boeken, vaktijdschriften en jurisprudentietijdschriften. In korte tijd was ik in het bezit van een grote hoeveelheid informatie. De grote hoeveelheid informatie maakte de verwerking van de informatie erg lastig. Ik ben daarom eerst de informatie systematisch gaan ordenen. Ik heb de informatie met betrekking tot het theoretisch kader (hoofdstuk 2-4) en de informatie met betrekking tot de onderzoeksvragen (hoofdstuk 5-7) van elkaar gescheiden. Vervolgens ben ik eerst de informatie met betrekking tot het theoretisch kader gaan bestuderen en heb ik achtereenvolgens een overzicht en samenvatting gemaakt van de voor het theoretisch kader relevante en bruikbare informatie. Daarna heb ik de informatie met betrekking tot de onderzoeksvragen bestudeerd en geanalyseerd en achtereenvolgens een overzicht en samenvatting gemaakt van de voor 8

9 beantwoording van mijn onderzoeksvragen relevante en bruikbare informatie. Aan de hand van de overzichten en samenvattingen ben ik de hoofdstukken gaan schrijven. In het systematisch ordenen is een hoop tijd gaan zitten, maar het heeft het schrijven van de hoofdstukken vereenvoudigd en het is de kwaliteit van mijn onderzoeksrapport ten goede gekomen. 1.6 Leeswijzer Dit onderzoeksrapport is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 gaat in op de grondslagen van de rechtsgebieden die aan het onderwerp verbonden zijn. De bedoeling van het hoofdstuk is de lezer bekend te maken met de belangrijkste grondslagen van het toepasselijk recht. In hoofdstuk 3 komen eerst wat algemene zaken van het faillissement aan bod. Vervolgens wordt een beschrijving gegeven van de wijze waarop een faillissement in de regel ongeveer verloopt. Hoofdstuk 3 is bedoeld om de lezers met weinig tot geen kennis van het faillissementrecht bekend te maken met de hoofdlijnen en belangrijkste begrippen van het faillissementsrecht. In hoofdstuk 4 wordt aandacht besteed aan het leerstuk van de boedelvorderingen, ter inleiding van het hoofdonderwerp van dit afstudeerproject. In hoofdstuk 5 staan de ontwikkelingen in de (rechts)bronnen die hebben plaatsgevonden in de periode 1997-heden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement centraal. Het bevat een uiteenzetting van de rechterlijke uitspraken (jurisprudentie) in de periode 1997-heden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement. De feiten, het geschil en de beslissing worden nader in beschouwing genomen. Door de jurisprudentie nader in beschouwing te nemen komen de ontwikkelingen in de rechtspraak omtrent rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement aan de oppervlakte. Afsluitend wordt aandacht besteed aan de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de (rechts)bronnen anders dan rechtspraak. In hoofdstuk 6 wordt in gegaan op de discussie in de literatuur die is ontstaan als gevolg van de ontwikkelingen in de rechtspraak. Het bevat een weergave van de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk met betrekking tot de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement en de ontwikkelingen in de rechtspraak. Hoofdstuk 7 voorziet in een samenvatting van de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek, een antwoord op de onderzoekshoofdvraag en mijn visie en aanbeveling. Het onderzoeksrapport wordt afgesloten met een bronvermelding en bijlagen. 9

10 Hoofdstuk 2 Grondslagen van het toepasselijk recht 2.1 Privaatrecht Het nationaal recht bestaat uit twee rechtsgebieden: het privaatrecht en het publiekrecht. Voor dit afstudeerproject speelt uitsluitend het privaatrecht een rol. Het privaatrecht regelt de rechtsverhoudingen tussen burgerlijke (rechts)personen. Het gaat om de rechten en plichten van burgers en bedrijven onderling. Een rechtsverhouding is het geheel van rechten en plichten tussen twee of meer personen. 9 Het belangrijkste en grootste stelsel van regelingen in het privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek (BW). 10 Het oude Burgerlijk Wetboek werd in 1838 ingevoerd. Het oude Burgerlijk Wetboek is echter vervangen door het huidige Wetboek. In 1947 werd bij Koninklijk Besluit aan de Leidse hoogleraar prof. mr. E.M. Meijers de officiële opdracht gegeven om een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen. 11 Na het overlijden van Meijers in 1954 hebben anderen zijn werk overgenomen, maar de opzet die Meijers voor ogen had is nagenoeg hetzelfde gebleven. Het BW is ingedeeld in 8 boeken: Boek 1: Personen- en familierecht; Boek 2: Rechtspersonenrecht; Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen; Boek 4: Erfrecht; Boek 5: Zakelijke rechten; Boek 6: Algemene gedeelte van het verbintenissenrecht; Boek 7: Bijzondere overeenkomsten; Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer. Naast het BW zijn de privaatrechtelijke regels te vinden in diverse afzonderlijke wetten zoals de Faillissementswet, de Auteurswet en de Pachtwet. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat dateert uit 1838 en sindsdien grondig is herzien, en de Wet op de Rechterlijke Organisatie, dat dateert uit 1827, zijn de regels te vinden die betrekking hebben de gerechtelijke procedure in burgerlijke zaken. In het privaatrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen personenrecht (boeken 1 en 2) en vermogensrecht (boeken 3-8). Het vermogensrecht heeft betrekking op de rechten en plichten van een (rechts)persoon die op geld waardeerbaar zijn. Het vermogenrechts regelt de rechten die deel kunnen uitmaken van iemands vermogen. Het vermogensrecht valt uiteen in het verbintenissenrecht en het goederenrecht. Voor dit afstudeerproject speelt zowel het verbintenissenrecht als het goederenrecht een rol. 2.2 Verbintenissenrecht Het verbintenissenrecht regelt de rechtsverhouding van persoon tot persoon. Het betreft de rechtsbetrekking tussen in beginsel twee personen waarin de een (schuldeiser) tegenover de ander (schuldenaar) aanspraak kan maken op de vervulling van een prestatieplicht. De schuldeiser heeft een recht, de schuldenaar een verplichting. Een rechtsbetrekking of verbintenis tussen twee personen kan ontstaan uit een overeenkomst. 12 Een verbintenis tussen twee personen kan ook ontstaan uit de wet. Dat wil zeggen dat mensen op grond van de wet tot elkaar in een rechtsbetrekking komen te staan. Van een verbintenis uit de wet is sprake in het geval van: 9 De Blois 2005, p De Blois 2005, p Akkermans 2006, p Art. 6:213 BW. 10

11 onrechtmatige daad 13, zaakwaarneming 14, onverschuldigde betaling 15 en ongerechtvaardigde verrijking. 16 In dit afstudeerproject staat de onverschuldigde betaling centraal Onverschuldigde betaling Onder een onverschuldigde betaling kan worden verstaan: het verrichten van een prestatie zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Artikel 6:203 BW bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Op grond van art. 6:203 BW ontstaat een wettelijke verbintenis tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het onverschuldigd betaalde moet worden teruggeven aan de persoon die onverschuldigd heeft betaald en door de persoon aan wie onverschuldigd is betaald. Onverschuldigd kan zijn betaald indien is betaald terwijl er nooit een schuld heeft bestaan, meer is betaald dan verschuldigd was, de bestaande schuld voor de betaling reeds is voldaan, de rechtsgrond van de verbintenis later is komen te vervallen, betaald is wat krachtens een geldige verbintenis schuldig was doch aan iemand die niet schuldeisers was of door iemand die niet schuldenaar was. 17 Het woord betaling in de uitdrukking onverschuldigde betaling moet niet worden opgevat in de beperkte zin die het spraakgebruik daaraan hecht, namelijk het betalen van een geldsom, maar daaronder moet ook worden begrepen prestaties van andere aard, zoals het verrichten van diensten en het verschaffen van het genot van een zaak. Het begrip onverschuldigde betaling slaat dus niet alleen op het zonder rechtsgrond overdragen van goederen, waaronder het betalen van een geldsom, maar op elke onverschuldigd verrichte prestatie. Deze opvatting is in art. 6:203 BW neergelegd: lid 1 bepaald dat een zonder rechtsgrond gegeven goed kan worden teruggevorderd, lid 2 voegt toe dat, indien het betrekking heeft op de betaling van een geldsom, de vordering strekt tot teruggave van een gelijk bedrag en lid 3 bepaalt dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie van andere aard heeft verricht, jegens de ontvanger ook recht heeft op ongedaanmaking van die prestatie. Artikel 6:204 BW e.v. heeft enkel betrekking op de ongedaanmaking van prestaties die bestaan hebben op het geven van een goed. Maar in art. 6:210 BW wordt de regeling van overeenkomstige toepassing verklaart op de ongedaanmaking van andere prestaties, die niet uit het geven van een goed hebben bestaan. 2.3 Goederenrecht Het goederenrecht regelt de rechtsverhouding van persoon tot goed. Het goederenrecht voorziet in de eerste plaats in een regeling van absolute rechten die op goederen 18 kunnen bestaan. Het gaat om absolute rechten die op zaken 19 en vermogensrechten 20 gevestigd kunnen worden - vruchtgebruik, pand en hypotheek - en absolute rechten die alleen op zaken gevestigd kunnen worden - eigendom, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht. De overige regelingen die een plaatst innemen in het goederenrecht zijn de regeling voor verkrijging en verlies van goederen, de regeling van bezit en houderschap, de regeling van gemeenschap en de regeling voor verhaal op goederen. In dit afstudeerproject speelt de regeling voor verhaal op goederen een rol. 13 Art. 6:162 BW. 14 Art. 6:198 BW jo. 6:200 BW. 15 Art. 6:203 BW. 16 Art. 6:212 BW. 17 Asser/Hartkamp 2006 (4-III), p Art. 3:1 BW. 19 Art. 3:2 BW. 20 Art. 3:6 BW. 11

12 2.3.1 Verhaalsrecht Het algemene beginsel van het verhaalsrecht is dat een schuldeiser kan zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar. 21 In het geval dat er meerdere schuldeisers zijn hebben zij bij verhaal onderling een gelijke rang, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. 22 De door de wet erkende redenen van voorrang zijn pand, hypotheek en voorrechten. 23 Een schuldeiser kan zich verhalen op het vermogen van de schuldenaar door achtereenvolgens het leggen van beslag, het bemachtigen van een executoriale titel (vonnis of authentieke akte) en deze ten uitvoer leggen. 24 De netto-opbrengst van het geëxecuteerde goed komt vervolgens alleen toe aan de schuldeiser die beslag heeft gelegd. De schuldeiser hoeft geen rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers. In het individuele beslag- en executierecht geldt het credo die het eerst komt, die het eerst maalt. Voor de schuldenaar geldt dat het hem vrij staat zelf te bepalen in welke volgorde hij zijn schulden voldoet. Wanneer de schuldenaar in staat is aan al zijn verplichtingen te voldaan levert dit systeem geen probleem op. De schuldenaar kan aan zijn verplichtingen voldoen als de waarde van zijn bezittingen hoger zijn dan het totaal van zijn schulden, oftewel over een positief vermogen beschikt. Daarnaast moet de schuldenaar, om zijn opeisbare schulden te kunnen voldoen, over voldoende liquide middelen (kas- en spaargeld, effecten die direct beschikbaar of inbaar zijn) beschikken. Er moet voldoende vermogen zijn om te betalen (liquiditeit). Indien dit het geval is kan elke schuldeiser krijgen wat hem toekomt en is het niet nodig rekening te houden met rechten van voorrang en met de belangen van schuldeisers onderling. Het systeem levert problemen op als de schuldenaar over een negatief vermogen - het totaal van zijn schulden is hoger dan de waarde van zijn bezittingen - en/of over onvoldoende liquide middelen beschikt om zijn opeisbare schulden te voldoen. De schuldeisers hebben dan het recht beslagen te leggen en goederen te executeren, zonder rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers. Daardoor kan de situatie ontstaan dat er voor andere, soms bevoorrechte, schuldeisers nauwelijks tot niets overblijft. Ook is er de mogelijkheid dat de schuldenaar sommige schuldeisers bevoordeelt boven andere. Dit heeft een doorbraak van de wettelijke rangorde tot gevolg. Om dit alles te voorkomen is er een concursus creditorum (een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle schuldeisers) nodig, waarbij de paritas creditorum (gelijkheid van alle schuldeisers) centraal staat. Daartoe is de insolventieprocedure faillissement in het leven geroepen. De regelingen van het faillissement zijn neergelegd in de Faillissementswet. 2.4 Insolventierecht Het belangrijkste gedeelte van het privaatrecht wordt gevormd door het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet. De Faillissementswet is in 1893 aanvaard en bekrachtigd en op 1 september 1896 in werking getreden. De Faillissementswet is in belangrijke mate van de hand van mr. W.l.P.A Molengraaff, die daartoe in 1887 een ontwerp aan de regering aanbood. 25 De Faillissementswet bevat de regelingen van het insolventierecht. Het is een wet met een dubbel karakter; het bevat zowel bepalingen van materieel recht als bepalingen van formeel recht. De kern van het insolventierecht is het voorkomen respectievelijk stroomlijnen (van de gevolgen) van het onvermogen van een rechtssubject om zijn financiële verplichtingen na te komen. 26 In de Faillissementswet zijn drie insolventieprocedures te onderscheiden. In titel 1 van de Faillissementswet wordt het faillissement behandelt (faillissementsrecht), in titel 2 de surseance van betaling en in titel 3 de schuldsanering van natuurlijke personen. In tegenstelling tot het Burgerlijk 21 Art. 3:276 BW. 22 Art. 3:277 BW. 23 Art. 3:278 BW. 24 Art. 430 e.v. Rv. 25 Verstijlen & Van Sint Truiden 2008, p Wessels 2009, p

13 Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, die eerder grondig zijn herzien door de wetgever, is de Faillissementswet sinds 1893 grotendeels hetzelfde gebleven. Toch is er in de loop van de geschiedenis het een en ander gewijzigd aan de Faillissementswet. Zo is in 1925 de mogelijkheid voor surseance van betaling verruimd en de gelegenheid gecreëerd het bedrijf van de schuldenaar ook na faillissement voor te zetten. In 1992 zijn naar aanleiding van de invoering van het vernieuwde vermogensrecht in de boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek belangrijke wijzigingen aangebracht. 27 De meest ingrijpende wijziging heeft plaatsgevonden in Op 1 december 1998 is de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) in werking getreden. De Faillissementswet werd uitgebreid met een geheel nieuwe titel. Per 1 januari 2008 is de WSNP ingrijpend gewijzigd Voorontwerp Insolventiewet In de toekomst gaat de Faillissementswet er waarschijnlijk heel anders uit zien. In april 2003 heeft de Minister van Justitie de Commissie Insolventierecht ingesteld. De Commissie is in het leven geroepen om de regering te adviseren over het insolventierecht. De Commissie moet voorstellen doen over nieuwe wetgeving op het gebied van het insolventierecht. Volgens S.C.J.J. Kortmann, de voorzitter van de Commissie, hebben de vele wijzigingen (met name de wijzigingen die in de 21 ste eeuw hebben plaatsgevonden) de Faillissementswet minder toegankelijk gemaakt. 29 Het gaat hierbij om wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek, gewijzigde Europese regelgeving, wijzigingen binnen het insolventierecht zelf, maar ook om ontwikkelingen in de rechtspraak. Naar aanleiding van deze wijzigingen en ontwikkelingen is Kortmann van mening dat de Faillissementswet gemoderniseerd dient te worden. Op 1 november 2007 heeft de Commissie haar advies aan de Minister van Justitie aangeboden, in de vorm van een Voorontwerp Insolventiewet. 30 Beoogd wordt de huidige Faillissementswet in zijn geheel te vervangen door de Insolventiewet. 31 De belangrijkste wijziging ten opzichte van de Faillissementswet is dat de Insolventiewet slechts één insolventieprocedure kent, bedoeld voor zowel natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Verder is het terugbrengen van het aantal boedelvorderingen en het versterken van de positie van de gewone (concurrente) schuldeisers een belangrijk speerpunt van het Voorontwerp. Tot op heden is het nog onzeker of, en zo wel wanneer en in welke vorm, het Voorontwerp de Faillissementswet zal vervangen. Op dit moment betreft het Voorontwerp slechts een advies. 27 Verstijlen en Van Sint Truiden 2008, p Voor een summiere doch complete schets van de belangrijkste wijzigingen op het gebied van het insolventierecht verwijs in naar de Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet, Algemeen, nr Kortmann 2008, p Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht, 2007, < 31 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, p 1. 13

14 Hoofdstuk 3 Faillissementsprocedure 3.1 Faillissement In het vorige hoofdstuk is te lezen dat het individuele beslag- en executierecht tekortschiet als de schuldenaar niet in staat is al zijn opeisbare schulden te voldoen en daartoe de insolventieprocedure faillissement in het is leven geroepen. Faillissement is een gerechtelijk beslag op en vrijwel altijd executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, waarbij in beginsel de gelijkheid van alle schuldeisers (paritas creditorum) centraal staat. Het faillissement is een instrument dat wordt ingezet om afzonderlijke beslagen en executies door één of meer schuldeisers te voorkomen of daaraan een eind te maken. In plaats daar van vindt er een gezamenlijk beslag plaats om er voor te zorgen dat het vermogen onder alle schuldeisers wordt verdeeld. 32 De faillissementsprocedure is met andere woorden een collectieve verhaalsprocedure. Het doel van het faillissement is het in beginsel gehele vermogen van de schuldenaar vereffenen en de opbrengst te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers in overeenstemming met de wettelijke rangorde. Het faillissementsrecht wordt ook wel een crediteurenrecht genoemd; de belangen van de schuldeisers staan voorop. Het klassieke uitgangspunt is dan ook dat de curator het vermogen vereffent ten behoeve de gezamenlijke schuldeisers. Dit wordt ook wel de schuldeisersbenadering genoemd. De paritas creditorum is hierbij niet meer dan een uitgangspunt. Van de gelijkheid kan namelijk worden afgeweken op basis door de wet erkende redenen van voorrang. Dit heeft tot gevolg dat er in het faillissement een verscheidenheid aan schuldeisers, met verschillende soorten vorderingen zijn. Zo zijn er boedelschuldeisers met een boedelvordering. De boedelschuldeisers hebben voorrang boven de concurrente en preferente schuldeisers. De concurrente en preferente schuldeisers krijgen (een deel van) hun vordering pas uitgekeerd, nadat de boedelvorderingen in zijn geheel zijn voldoen. Er kan dus gesteld worden dat minder sprake is van een gezamenlijk belang. Naast een verminderd gezamenlijk belang van de schuldeisers, kan tevens gesteld worden dat niet alleen het belang van de schuldeisers meer telt. In de eerste plaats is in de Memorie van Toelichting Faillissementswet te lezen dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeisers heeft te behartigen, maar evenzeer die van de schuldenaar. 33 In de tweede plaatst oordeelt de Hoge Raad in het Sigmacon II-arrest 34 dat de curator de belangen van de schuldeisers behartigt, maar dat naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid en het belang van de onderneming, een rol spelen. In reactie op bovengenoemde ontwikkelingen verscheen de forumbenadering. Het uitgangspunt van de forumbenadering is dat het faillissement wordt afgewikkeld ten behoeve van de schuldeisers, maar de curator in zijn beleid ook andere (maatschappelijke) belangen moet afwegen. 3.2 De faillietverklaring Iedere schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen kan bij rechterlijke vonnis in staat van faillissement worden verklaard. De faillietverklaring kan geschieden op eigen aangifte, op verzoek van één of meer schuldeisers of op verzoek van het Openbaar Ministerie. 35 De faillietverklaring wordt uitgesproken als summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser het verzoek doet moet tevens summierlijk van zijn 32 Polak 2008, p Van der Feltz I, p HR 24 februari 1995, NJ 1996, Art. 1 Fw. 14

15 vorderingsrecht blijken. 36 Summierlijk blijkt wil zeggen dat op basis van een beknopt en eenvoudig onderzoek zowel de toestand als de vordering moet blijken. De schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen als de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft (pluraliteitsvereiste) en als minimaal één vordering opeisbaar is. Daarnaast dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, pluraliteit is noodzakelijk maar alleen niet voldoende. Indien de faillissementsaanvraag wordt toegewezen, geschiedt de faillietverklaring bij vonnis. De faillietverklaring heeft direct de gevolgen die de wet daaraan verbindt, ook al staan er nog rechtsmiddelen open. 37 Wordt de faillissementsaanvraag afgewezen dan gebeurt dat in de vorm van een beschikking. Tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking staan verschillende rechtsmiddelen open Na de faillietverklaring Wordt een schuldenaar failliet verklaard, dan verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen vanaf de dag van de faillietverklaring, die dag daaronder begrepen. 39 Het faillissement werkt dus met terugwerkende kracht tot 0.00 uur middennacht van die dag. Het faillissement heeft betrekking over het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en het vermogen dat hij tijdens het faillissement verwerft. 40 Het vermogen bestaat uit alle activa van de schuldenaar. Het faillissement heeft betrekking op het vermogen van de schuldenaar, niet op de persoon. De schuldenaar blijft bekwaam om rechtshandelingen te verrichten, die niets van doen hebben met het tot het faillissement behorende vermogen. In een faillissementsprocedure speelt naast de schuldenaar ook de faillissementsschuldeisers, curator en rechter-commissaris een belangrijke rol De faillissementsschuldeisers Faillissementsschuldeisers zijn degenen die op het moment van de faillietverklaring een vordering hebben op de schuldenaar. Hun vorderingen wordt ook wel aangeduid als faillissementsvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn voor de faillietverklaring ontstaan. Schuldeisers met een vordering ontstaan na faillietverklaring kunnen voor hun vordering niet opkomen in het faillissement. De rechten van de schuldeisers worden gefixeerd. De faillissementschuldeisers dienen, om uitkering in het faillissement te ontvangen, hun vordering bij de curator ter verificatie in te dienen door overlegging van een rekening of andere schriftelijke verklaring, waaruit de aard en het bedrag van de vordering blijken, met bijbehorende bewijsstukken. 41 De faillissementsschuldeisers kunnen onderverdeeld worden in separatisten, wettelijk preferente schuldeisers, feitelijk preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers. Separatisten zijn schuldeisers met een recht van hypotheek of pand. 42 Op grond van art. 57 lid 1 Fw kunnen zij hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij hoeven zich als het ware niks van het faillissement aan te trekken. De separatisten hebben het recht van parate executie. 43 Zij kunnen het goed waarop hun zekerheidsrecht rust verkopen zonder medewerking van de schuldenaar. De schuldeiser die een voorrangsrecht heeft wordt een wettelijk preferente schuldeiser genoemd. De vordering heeft een bij de wet geregelde preferentie. Het Burgerlijke Wetboek verbindt aan een aantal vorderingen voorrang. 44 In het Burgerlijk Wetboek wordt een onderscheidt gemaakt 36 Art. 6 lid 3 Fw. 37 Art. 4 lid 5 Fw. 38 Artt. 8 t/m 12 Fw. 39 Art. 23 Fw. 40 Art. 20 Fw. 41 Art. 110 Fw. 42 Artt. 3: respectievelijk 3: BW. 43 Artt. 3:248 en 2:268 BW. 44 Willems e.a. 2005, p

16 tussen algemene voorrechten en bijzondere voorrechten. 45 Naast het Burgerlijk Wetboek zijn er ook andere wetten die preferentie in het leven roepen, zoals de Invorderingswet 1990 in art. 21 en de Coördinatiewet Sociale verzekeringen in art. 16. Op grond van deze wettelijke bepalingen zijn de fiscus en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) hoogpreferente schuldeisers. Preferente schuldeisers kunnen hun vordering als eersten innen en hebben voorrang als de boedel van de schuldenaar verdeeld wordt. Feitelijk preferente schuldeisers zijn schuldeisers die op basis van een feitelijke machtspositie een bevoorrechte positie verkrijgen. Tot feitelijke preferentie leiden bijvoorbeeld het recht van reclame, verrekening en retentierecht. 46 Concurrente schuldeisers zijn alle overige faillissementsschuldeisers, die niet over voorrangsrechten beschikken. Concurrente schuldeisers hebben geen enkel recht van voorrang. Zij hebben de laagste rang en komen als laatste aan bod bij de verdeling van de opbrengst van de boedelverkoop. Nadat alle boedelcrediteuren en crediteuren met een recht van voorrang zijn voldaan, wordt onder de concurrente crediteuren het restant verdeeld naar evenredigheid van ieders vordering. 47 De concurrente schuldeisers hebben de slechtste positie. De preferente schuldeisers nemen een sterkere positie in dan de concurrente schuldeisers. Een bijzondere positie in het faillissement wordt ingenomen door de boedelschuldeisers, zij hebben een boedelvordering. Voordat uitkering plaatsvindt aan de geverifieerde faillissementsschuldeisers dienen eerst alle faillissementskosten/boedelvorderingen te worden betaald. Aangezien boedelvorderingen (namelijk die uit onverschuldigde betaling) in dit afstudeerproject centraal staan en de materie complex is, is hieraan een apart hoofdstuk gewijd. Voor meer informatie over het leerstuk van de boedelvorderingen verwijs ik naar hoofdstuk De curator De rechter stelt bij het uitspreken van het faillissement een curator aan. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. 48 De taak van de curator kan in drie hoofdtaken worden verdeeld: 1. Inventarisatie van de boel: het vaststellen van de omvang van de boedel; 2. Beheer van de boedel: De boedel in stand houden en klaar maken voor de verkoop; 3. Het vereffenen van de boedel: het te gelde maken van de boedel en het verdelen van de opbrengst van de boedelverkoop onder de schuldeisers. De curator heeft een zekere vrijheid (discretionaire ruimte) in de wijze waarop hij zijn taken uitvoert. Een curator kan zelf beleid maken. In het faillissement zijn veelal vragen aan de orde die de curator naar eigen inzicht moet beantwoorden. Bijvoorbeeld de onderneming wel of niet voortzetten? Een overeenkomst al dan niet in stand houden? Het goed waarop een recht van retentie rust al dan niet terugbrengen in de boedel? Het antwoord op die vragen verschilt van geval tot geval. De curator moet bij de beantwoording van zulke vragen verschillende belangen in acht nemen. De curator wikkelt het faillissement af ten behoeve van de schuldeisers, maar hij moet in zijn beleid ook andere (maatschappelijke) belangen afwegen. Daarnaast dienen ook de regels neergelegd in andere wetten dan de Faillissementwet door de curator te worden geëerbiedigd. Bijvoorbeeld artt. 6:2, 6:248, 6:74 e.v., 6:162 en 3:13 BW. Op die manier worden de belangen van derden beschermd. De curator heeft al met al een complexe taak. 45 Artt. 3:288 en 3:289 respectievelijk 3: BW. 46 Artt. 7:39-7:46 BW respectievelijk en 60 Fw. 47 Willems e.a. 2005, p Art. 68 lid 1 Fw. 16

17 3.3.3 De rechter-commissaris De curator staat onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft in de eerste plaats een toezichthoudende taak. 49 Daarnaast kan de rechter-commissaris getuigen horen of een deskundigenonderzoek bevelen (art. 66 Fw) en is hij verantwoordelijk voor de bepaling van de termijn voor indiening van de vorderingen (art. 108 Fw), dat een faillissement vereenvoudigd moeten worden afgewikkeld, van hetgeen dat de gefailleerde gedurende het faillissement van zijn inkomen mag behouden (art. 21 sub 2 Fw), de dag en het tijdstip waarop de vergaderingen van de schuldeisers worden gehouden, het voorzitten van die vergaderingen (art. 80 jo. art. 84 lid 2 Fw). 50 De overige taken in de faillissementsprocedure komen voor rekening van de curator. Voor een aantal handelingen heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig Twee fasen Het faillissement bestaat uit twee fasen. In de eerste fase kan de schuldeiser zijn vordering ter verificatie indienen. Alleen schuldeisers dit hun vordering ter verificatie hebben ingediend kunnen aanspraak maken op uitkering in het faillissement. De schuldeiser overhandigd aan de curator bewijsstukken waaruit de vordering blijkt en blijkt of er een voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht op rust. Vervolgens beoordeeld de curator de vordering naar aanleiding van de aangeleverde bewijsstukken en treedt zonodig met de schuldeiser in overleg. Na de beoordeling plaats de curator de vorderingen die hij erkend op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen en de vorderingen die hij betwist op een lijst van betwiste vorderingen. 52 De eerste fase wordt afgesloten met de verificatievergadering. Tijdens de verificatievergadering krijgen de schuldeisers van de rechter-commissaris te horen of hun vordering door de curator voorlopig is erkend of betwist. De verificatievergadering is het moment waarop de curator, de schuldeisers en de gefailleerde bezwaren tegen de verificatie naar voren kunnen brengen. Zij kunnen de juistheid van een vordering of een voorrang van een vordering in twijfel trekken of verdedigen. Tijdens de verificatievergadering moet de curator de vordering erkennen, betwisten of beëdigingen vorderen. 53 Bij betwisting van een vordering probeert de rechter-commissaris de partijen te verenigen. Indien hem dat niet lukt verwijst hij de partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank. 54 Indien aan het eind van de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden of aangenomen treedt de staat van insolventie in. 55 Dit is de tweede fase van het faillissement. In deze fase gaat de curator over tot vereffening en tegeldemaking van het vermogen en verdeeld, na toestemming van de rechtercommissaris, de opbrengst onder de schuldeisers. 3.4 Einde faillissement Indien de rechter-commissaris van mening is dat er voldoende baten aanwezig zijn beveelt hij uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers. 56 De curator stelt een slotuitdelingslijst op. De slotuitdelingslijst dient goed goedgekeurd te worden door de rechter-commissaris. 57 De slotuitdelingslijst wordt verbindend door afloop van de termijn genoemd in art. 183 Fw. Is er verzet aangetekend dan wordt de slotuitdelingslijst verbindend als de beschikking van de rechtbank op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan. Zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden eindigt 49 Art. 64 Fw. 50 Israel & Pouw 2007, p Art. 62 lid 2 Fw. 52 Art. 112 Fw. 53 Polak 2008, p Art. 122 Fw. 55 Art. 173 Fw. 56 Art. 179 Fw. 57 Art. 180 Fw. 17

18 het faillissement. 58 Naast het verbindend worden van de slotuitdelingslijst kan het faillissement ook eindigen door: Vernietiging in verzet of hoger beroep (art. 13 Fw); Vereenvoudigde afwikkeling (artt. 137a-137q Fw); Opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw); Door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (art. 161 Fw); Door omzetting in schuldsanering (art. 15b Fw). Na het lezen van dit hoofdstuk kan wellicht de indruk ontstaan dat een faillissement een eenvoudige procedure is. In dit hoofdstuk zijn echter de hoofdlijnen van een faillissementsprocedure beschreven. Veel aspecten van de faillissementsprocedure zijn hier niet aan de orde gekomen. Zo is geen aandacht besteed aan de mogelijkheid tot het aanbieden van een akkoord en de vereenvoudigde afwikkeling. Uit de hoofdstukken die volgen zal echter blijken dat het faillissement ingewikkelde materie is. Een essentieel deel van het faillissementsrecht is niet terug te vinden in de wet, maar is ontwikkeld in de rechtspraak. Dit maakt dat legitieme vraagstukken vaak een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement. Bovendien spelen bij een faillissement verschillende belangen een rol die vaak niet samengaan. Het leerstuk van de boedelvorderingen is zo essentieel deel dat niet terug te vinden is in de wet, maar is ontwikkeld in de rechtspraak. Het leerstuk van de boedelvorderingen bemoeilijkt de afwikkeling van het faillissement. Het gaat binnen dit leerstuk met name om de vraag welke schulden aangemerkt kunnen worden als boedelschulden en de vraag welke rangorde boedelvorderingen ten opzichte van elkaar innemen, indien sprake is van een negatieve boedel. Ter inleiding op het onderwerp van dit afstudeerproject wordt in het volgende hoofdstuk aandacht besteed aan het leerstuk van de boedelvorderingen. Het hoofdstuk heeft een inleidend karakter. Het heeft tot doel de problematiek omtrent de kwalificatie van boedelvorderingen en de rangorde van boedelvorderingen onderling in grote lijnen weer te geven. De onverschuldigde betaling na faillissement is een kwestie die verband houdt met de problematiek van de onderlinge rangorde van boedelvorderingen. In het volgende hoofdstuk wordt afsluitend aandacht besteedt aan deze kwestie. 58 Art. 193 lid 1 Fw. 18

19 Hoofdstuk 4 Het leerstuk van de boedelvorderingen 4.1 Algemeen In 1932 heeft de Hoge Raad bepaald dat boedelschulden hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaan is door of na het uitspreken van het faillissement. 59 De Faillissementswet voorziet niet in een definitie van het begrip boedelschulden. In de Memorie van Toelichting wordt enkel aangegeven dat boedelschulden die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven, welke door de curator onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is. 60 Hieruit kan worden opgemaakt dat de curator boedelschulden in beginsel direct en integraal moet voldoen uit de boedel. Na betaling van de boedelvorderingen resteert er een netto-opbrengst, waaruit de faillissementsschulden worden voldaan. De boedelvorderingen hebben in beginsel dus voorrang boven alle andere schulden. Dat boedelschuldeisers onmiddellijk aanspraak op de boedel hebben is redelijk, wenselijk en noodzakelijk. Zonder boedelschulden is beheer en vereffening van de boedel door de curator ten behoeve van de faillissementsschuldeisers niet goed mogelijk. Deze schulden moeten dus gemaakt worden om het faillissement te kunnen afwikkelen. Het is dan ook niet meer dan redelijk dat boedelschuldeisers in rang boven de faillissementsschuldeisers wordt gesteld en eerst betaling van de boedelvorderingen plaatsvindt. De onmiddellijke aanspraak van de boedelschuldeisers is ook noodzakelijk en wenselijk. De curator is voor de afwikkeling van het faillissement in grote mate afhankelijk van de diensten van derde. De curator zal overeenkomsten met derden moeten sluiten. Daardoor ontstaan veel boedelvorderingen. Indien zeker is dat de curator de uit de overeenkomst voortvloeiende tegenprestatie, in de vorm van een boedelschuld niet kan voldoen, zal geen enkele derde bereid zijn diensten te verlenen aan de curator Ontstaan van boedelvorderingen Boedelschulden kunnen op twee manieren ontstaan, namelijk krachtens de wet en door toedoen van de curator. De boedelschulden uit de wet staan genoemd in artt. 39 en 40 Fw (de huur-,pacht-,loonen premieschulden na datum faillietverklaring), art. 24 Fw (de verbintenissen van de gefailleerde, na de faillietverklaring ontstaan, voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat), art. 71 Fw (salaris van de curator), art. 9 leden 1 en 2 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (griffierechten verschuldigd voor het deponeren van de uitdelingslijst, voor verificatieverschillen e.d.). 62 Vorderingen die ontstaan door toedoen van de curator zijn ook boedelvorderingen. De vordering is ontstaan door de rechtshandeling die de curator heeft verricht ten behoeve van de boedel. Dit wordt het toedoencriterium genoemd. 63 Is de vordering niet krachtens de wet een boedelvordering, dan moet gekeken worden of de vordering is ontstaan door toedoen van de curator. Boedelvorderingen ontstaan door toedoen van de curator zijn in ieder geval de verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten die de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel sluit. En de verbintenissen uit de wet ontstaan ten gevolge van het toedoen van de curator, bijvoorbeeld de verbintenis uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 64 Door strikte hantering van het toedoencriterium door de Hoge Raad is de omvang van de boedelschulden behoorlijk toegenomen, tot groot ongenoegen van velen. 65 Zo heeft de Hoge Raad in de loop der jaren bepaald dat o.a. een aanspraak op uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld is, 66 alsmede 59 HR 25 februari 1932, NJ 1932, Van der Feltz I, p Boekraad 1997, p Polak 2008, p Boekraad 2008, p Polak 2008, p Boekraad 2008, p HR 3 december 1999, NJ 2000,

20 dwangsommen wegens overtreding van milieuvoorschriften 67 en de ontruimingskosten die ontstaan als de curator de huur opzegt Eigenlijke boedelschulden versus oneigenlijke boedelschulden Boedelschulden worden onderverdeeld in de categorie eigenlijke boedelschulden en de categorie oneigenlijke boedelschulden. Eigenlijke boedelschulden zijn de boedelschulden die zijn ontstaan door handelingen van de curator. 69 Oneigenlijke boedelschulden ontstaan door rechtshandelingen van de gefailleerde voor de faillietverklaring verricht. 70 Het zijn niet gewenste, maar onvermijdelijke boedelschulden. De oneigenlijke boedelschulden zijn de boedelschulden krachtens de wet ontstaan. Indien de schuld niet uitdrukkelijk in de wet als (oneigenlijke) boedelschuld is aangemerkt zou het geen boedelschuld zijn. 71 Het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden speelt een rol bij de opvattingen over de onderlinge rangorde van boedelvorderingen, indien sprake is van een negatieve boedel Faillissementskosten In de Faillissementswet wordt, naast boedelschulden, ook gesproken over faillissementskosten en algemene faillissementskosten. 73 De faillissementskosten worden gevormd door de boedelschulden. De Hoge Raad heeft in het arrest MeesPierson/Mentik q.q. 74 beslist dat tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt. De faillissementskosten worden ook wel onderscheiden in algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten Algemene faillissementskosten In het bovengenoemde arrest heeft de Hoge Raad ook beslist dat onder de algemene faillissementskosten alle boedelschulden vallen die geen bijzondere faillissementskosten zijn. De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel. 75 Dat houdt in dat de algemene faillissementskosten worden afgetrokken van het boedelactief. Het actief dat overblijft na het betalen van de algemene faillissementskosten wordt vervolgens verdeeld onder de faillissementsschuldeisers Bijzondere faillissementskosten De bijzondere faillissementskosten zijn de kosten die worden gemaakt bij het executeren van een bepaald boedelbestandsdeel. Deze kosten worden voldaan uit de bruto-opbrengst van het betreffende geëxecuteerde goed. Na aftrek van de bijzondere faillissementskosten ontstaat de nettoopbrengst van het goed. Over die netto-opbrengst worden de algemene faillissementskosten omgeslagen. Na die omslag resteert de opbrengst die beschikbaar is voor de faillissementsschuldeisers. In de Faillissementswet komt het begrip bijzondere faillissementskosten niet voor. Het onderscheid tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten bestaat op grond van art. 182 Fw. Hoewel de Faillissementswet niet spreekt over bijzondere faillissementskosten, kan uit het feit dat art. 182 Fw spreekt over algemene faillissementskosten aangenomen worden dat daarnaast bijzondere faillissementskosten bestaan, die van de bruto- 67 ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997, HR 18 juni 2004, NJ 2004, Vos e.a. 2008, p Vos e.a. 2008, p Vos e.a. 2008, p Zie Artt. 163 respectievelijk 183 Fw. 74 HR 30 juni 1995, NJ 1996, Art. 182 Fw. 20