AthenaSummary Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Bachelorjaar 3

Transcriptie

1 AthenaSummary Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Bachelorjaar 3 Insolventierecht Boeksamenvatting - Polak-Pannevis, Insolventierecht, 13e druk, Inhoudsopgave WEEK 1 INLEIDING FAILLISSEMENT, SURSEANCE VAN BETALING EN WSNP... 2 HOOFDSTUK 1: HOOFDLIJNEN INSOLVENTIEPROCEDURES... 2 HOOFDSTUK 2: FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN... 4 HOOFDSTUK 3: DE FAILLIETVERKLARING... 4 HOOFDSTUK 4: DE GEVOLGEN VAN DE FAILLIETVERKLARING In ons streven naar perfectie zetten wij alles op alles om een volledige samenvatting beschikbaar te stellen. Mochten wij onverhoopt toch punten over het hoofd hebben gezien of verkeerd hebben genoteerd, schroom dan niet dat terstond te melden. Dit geldt voor alle op- en aanmerkingen. Onze klachtenlijn is te vinden op Dit is een product van AthenaSummary. JFAS is hier op geen enkele wijze aansprakelijk voor. De boeksamenvatting zal rond 2 mei verkrijgbaar zijn bij de JFAS.

2 Week 1 Inleiding faillissement, surseance van betaling en WSNP Hoofdstuk 1: Hoofdlijnen insolventieprocedures 1.1 Insolventie Elke schuldeiser kan zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276 BW). Alle schuldeisers hebben bij verhaal een onderling gelijke rang, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang (art. 3:277 BW), die voortvloeien uit pand, hypotheek, voorrechten e.d. (art. 3:278 BW). Dit uitgangspunt brengt mee dat het iedere schuldeiser vrijstaat om zelf zijn uitstaande vorderingen te incasseren, zo nodig met beslagen en procedures. De schuldeiser behoeft daarbij geen rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers, al kan het voorkomen dat na executie (een deel van) de opbrengst moet worden uitgekeerd aan een of meer schuldeiser(s) met (een hogere) voorrang. De schuldenaar bepaalt zelf in welke volgorde hij zijn schulden voldoet. Dit systeem functioneert bevredigend zolang de schuldenaar voldoende solvabel is, zijn vermogen moet positief zijn. Bovendien moet de schuldenaar over voldoende liquide middelen beschikken om aan zijn opeisbare schulden te voldoen. Indien de schuldenaar echter onvoldoende solvabel wordt en/of over onvoldoende liquide middelen beschikt, zal het systeem gaan wringen. De schuldeisers zullen namelijk bang worden dat de schuldenaar de schulden niet meer kan voldoen. Zij zullen allemaal verhaal zoeken bij de schuldenaar. Dit kan allemaal zeer chaotisch verlopen. 1.2 Insolventieprocedures Ter voorkoming van de situatie 'wie het eerst komt, wie het eerst maalt' en dat bevoorrechte schuldeisers niets krijgen of de schuldenaar sommige schuldeisers bevoordeelt, bestaan er drie insolventieprocedures. Bij elke insolventieprocedure is er sprake van een 'gezamenlijk' optreden door een onafhankelijke buitenstaander ten behoeve van alle schuldeisers, een 'concursus creditorum'. Hierbij staat de gelijke behandeling van schuldeisers centraal, conform wettelijke verhaalsrechten, de zgn. 'paritas creditorum'. De Faillissementswet kent drie insolventieprocedures: 1. Faillissement 2. Surseance van betaling 3. Schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) Ad 1: Faillissement Het faillissement is gericht op natuurlijke personen en rechtspersonen die in een staat van faillissement zijn verklaard (i.e. in een toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen, art. 1 Fw). Bij een rechterlijk vonnis wordt een curator benoemd die belast is met de beheer en vereffening van de boedel. Ad 2: Surseance van betaling Deze insolventieprocedure is slechts gericht op rechtspersonen waarbij voorzien kan worden dat opeisbare schulden niet kunnen worden betaald en fungeert daarmee als een instrument om een 'adempauze' voor de schuldenaar te creëren. Deze tijdelijke maatregel is in zekere zin een herstel van de betalingsverplichting. De aangestelde bewindvoerder voldoet de concurrente schuldeisers. De toepasselijke regels zijn te vinden in de artikelen 214 e.v. Fw. Ad 3: Schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) Deze insolventieprocedure is slechts gericht op natuurlijke personen die schulden niet 2

3 meer kunnen voldoen. De rechtbank stelt een bewindvoerder aan, die belast is met het beheer en de vereffening van schulden door het te gelde te maken van het vermogen van de schuldenaar. Na deze vereffening zijn restantvorderingen van schuldeisers niet meer rechtens afdwingbaar, maar natuurlijke verbintenissen. De natuurlijke persoon begint hierna met een 'schone lei'. De schuldsaneringsregeling is te vinden in art. 284 Fw. 1.3 Schuldeisers Schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is degene die op de dag dat de insolventieprocedure wordt geopend, krachtens een persoonlijke verbintenis, het subjectieve recht heeft een prestatie van de schuldenaar te vorderen en deze vordering te verhalen op de goederen van de schuldenaar. De vorderingen moeten reeds voor de datum van de insolventieprocedure zijn ontstaan en worden (pre)faillissementsvorderingen genoemd. Na de insolventieprocedure ontstane vorderingen, postfaillissementsvorderingen, doen niet mee. 1.4 Rangorde De schuldeisers kunnen worden onderscheiden in preferente schuldeisers (met voorrechten) en concurrente schuldeisers (zonder voorrechten). Preferente schuldeisers met voorrecht op bepaalde goederen kunnen zich als eerste verhalen op de opbrengst van die goederen. Schuldeisers met een voorrecht op alle goederen kunnen bij verhaal aanspraak maken op volledige betaling (indien er een restant is), voordat concurrente schuldeisers worden voldaan. De afhandeling van de insolventie brengt allerlei kosten mee. Die worden voldaan uit het vermogen (de boedel ) voordat betaling plaatsvindt aan de schuldeisers. Deze vorderingen worden boedelvorderingen genoemd, hun schuldeisers boedelschuldeisers. Rangorde is dus: 1. Fiscus: aanspraak op volledige betaling; 2. Boedelschuldeisers: kosten de die insolventieprocedure met zich meebrengt, aanspraak op volledige betaling; 3. Preferente schuldeisers: met voorrechten, aanspraak op volledige betaling; 4. concurrente schuldeisers: zonder voorrechten. Betaling op vorderingen met een lagere rang kan pas plaatsvinden nadat alle vorderingen met een hogere rang volledig zijn voldaan. 1.5 Fixatiebeginsel Het fixatiebeginsel houdt in dat de omvang en eventuele voorrangsrechten van alle passiva (vorderingen van schuldeisers) en de activa van de schuldenaar worden bepaald naar het tijdstip van het openen van de insolventieprocedure. Het beginsel brengt met zich mee dat vorderingen die vanaf dat moment worden aangegaan, niet door de schuldenaar ten uitvoer kunnen worden gebracht. De boedel wordt bevroren (gefixeerd) vanaf 0.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. 1.6 Het vermogen; niet de persoon Insolventieprocedures hebben betrekking op het vermogen van de insolvente schuldenaar. De persoon van de schuldenaar wordt door de insolventieprocedure niet getroffen, hij blijft bekwaam om rechtshandelingen te verrichten. De schuldenaar kan nog steeds rechtshandelingen verrichten, deze (post-insolventie) vorderingen kunnen echter niet worden verhaald op het vermogen dat wordt beheerst door de insolventieprocedure. 1.7 Openbare orde; dwingend recht Bij een groot deel van de bepalingen van de Faillissementswet is het algemeen belang betrokken en is er daarom sprake van openbare orde. Dit is van dwingend recht. De rechter moet deze bepalingen ambtshalve toepassen. 3

4 1.8 Toepasselijk recht Op de afwikkeling van een in Nederland uitgesproken insolventie is in beginsel alleen Nederlands recht van toepassing. 1.9 De Faillissementswet; aanverwante regelingen Per 1 december 1998 is de Wet schuldsanering natuurlijke personen als Titel III aan de wet toegevoegd. Per 1 januari 2008 is deze sterk aangepast. Tevens liggen er een aantal voorstellen voor advies bij de Raad van State ( Wet continuïteit ondernemingen I, Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ). Hoofdstuk 2: Faillissement in het algemeen 2.1 Faillissementsbeslag Faillissement is een gerechtelijk beslag op en vrijwel altijd executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Het faillissement beoogt verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. De curator is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen, dat onder het faillissementsbeslag valt. Dit vermogen heet de boedel. 2.2 Twee fasen Het faillissement kent twee fasen: 1. Beheerfase/conservatoir beslag: in deze fase worden de vorderingen van de schuldeisers geverifieerd (108 e.v. Fw). 2. Vereffeningsfase/executoriaal beslag: curator maakt de boedel te gelde en verdeelt de opbrengst onder de schuldeisers (175 e.v. Fw). Het uitgangspunt van de wet is derhalve dat de curator pas in de vereffeningsfase het vermogen te gelde maakt en de opbrengst verdeelt onder de schuldeisers, zoals vastgesteld in de beheerfase. 2.3 Huidige praktijk In de praktijk wordt er vaak eerst geëxecuteerd en worden vervolgens de schuldeisers geverifieerd. Als er alleen preferente schuldeisers zijn, is er sprake van een vereenvoudigde afwikkeling (137a e.v. Fw). Hiervan is ook sprake als de baten zo gering zijn dat er geen enkele uitkering kan worden gedaan aan concurrente schuldeisers. Als de boedel niet genoeg bevat om zelfs de boedelschulden te betalen, wordt het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten (16 Fw). Hoofdstuk 3: De faillietverklaring 3.1 Vereisten Iedere schuldenaar die verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, kan bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard. De faillietverklaring kan worden aangevraagd door: 1. Gefailleerde zelf; 2. Schuldeiser(s); 3. Het OM wegens redenen van openbaar belang (art. 1 Fw). 4

5 Voor de faillietverklaring is vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Indien een schuldeiser het verzoek doet, moet bovendien summierlijk van zijn vorderingsrecht blijken (art. 6 lid 3 Fw). 3.2 Toestand Een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: 1. Er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (het pluraliteitsvereiste). Is er slechts één schuldeiser die op betaling wacht, zij het met meerdere vorderingen op de schuldenaar, dan dient een bijzondere, niet algemene executie plaats te vinden. 2. De schuldenaar betaalt niet meer. De vorderingen van derden, die de verzoeker van een faillissement opgeeft ter invulling van het pluraliteitsvereiste worden ook wel de steunvorderingen genoemd. Het arrest Berzona geeft een nadere invulling van wat als steunvordering dient te worden aangemerkt. HR 11 juli 2014, NJ 2014, 407 (Berzona) Onderwerp Feiten Rechtsvraag Overweging Rechtsregel Relevante artikelen Pluraliteitsvereiste R.o. 3.1: in deze procedure verzoekt de Bank om Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank ten grondslag gelegd dat zij opeisbare vorderingen op Berzona heeft tot een bedrag van in totaal ruim 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook andere schuldeisers onbetaald laat. Als steunvorderingen heeft de Bank zich mede beroepen op de vorderingen van de huurders van door Berzona verhuurde flats om het huurgenot daarvan te verschaffen en om onderhoud aan die flats te verrichten. Is er in casu sprake van een steunvordering? R.o. 3.5: het hof heeft de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud klaarblijkelijk als toekomstig aangemerkt. Het rept immers van eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, nu de Bank niet heeft gesteld dat sprake zou zijn van achterstallig onderhoud of dat thans onderhoud door Berzona zou moeten worden verricht. Om deze reden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud niet kan worden aangemerkt als steunvordering. De verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn, niet zijn aan te merken als steunvorderingen, en dat niet is gesteld of gebleken dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is. Art. 26 Fw Art. 37 Fw 5

6 Het tweede vereiste, dat de schuldenaar daadwerkelijk op is gehouden met betalen, moet worden gemotiveerd. Uit het bestaan van enige schulden en het niet betalen daarvan vloeit niet noodzakelijk voort dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. (HR 30 oktober 1981). 3.3 Vordering aanvrager Indien het faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser, moet ook (summierlijk) van diens vorderingsrecht blijken (art. 6 lid 3 Fw). Is het bestaan van de vordering van de aanvrager niet summierlijk vast komen te staan, dan moet op die grond de aanvraag worden afgewezen. 3.4 Summierlijk blijken Summierlijk blijken d.w.z. dat zowel de toestand als de vordering na een kort eenvoudig onderzoek moet blijken. De rechter mag niet in het midden laten of de verzoekende schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring een vordering heeft op de schuldenaar. In beginsel behoort de rechter in een civiele procedure slechts te beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. 3.5 Vordering OM; aangifte vereffenaar Een faillissementsaanvraag door de officier van justitie komt zelden voor; slechts om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw). De officier van justitie treedt op als het openbaar belang dit vereist en dus niet om zuiver particuliere belangen te dienen. Ook bij een vordering van het OM moet de toestand bestaan dat de schuldenaar is gestopt met betalen. 3.6 Publiekrechtelijke schuldeisers Publiekrechtelijke schuldeisers zoals de belastingdienst en het UVW kunnen op verschillende wijze verhaal zoeken voor hun vorderingen. Als overheidsinstellingen dienen zij dit op een zorgvuldige wijze te doen. Dit laat onverlet de mogelijkheid voor publiekrechtelijke schuldeisers om faillissement van hun schuldenaren uit te lokken. Ook de Ontvanger heeft de bevoegdheid om een verzoek tot faillietverklaring van zijn schuldenaren in te dienen, hij dient echter wel enige terughoudendheid te betrachten. 3.7 Redelijk belang; misbruik van bevoegdheid De aanvrager van een faillissement dient bij het aanvragen van een faillissement een redelijk belang te hebben. De bevoegdheid om faillissement aan te vragen mag bovendien niet worden misbruikt (art. 3:13 jo art. 15 BW). Sprake van misbruik van bevoegdheid is er bijvoorbeeld indien er onevenredigheid is tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er geen te executeren vermogen van de schuldenaar is, of binnen afzienbare tijd te verwachten is. Ook bij een eigen aangifte kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Dit kan zich voordoen indien een vennootschap het eigen faillissement aanvraagt, uitsluitend om af te komen van de verplichtingen tegenover haar werknemers, en derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Bij eigen aangiften van natuurlijke personen kan ook sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, indien elk actief ontbreekt. 3.8 Faillissementsaanvraag als incassomiddel; kosten aanvraag De faillissementsaanvraag wordt in de praktijk als een incassomiddel gebruikt. De schuldenaar zal (meestal) alles op alles zetten om de schuld terug te betalen, om zo faillissement te voorkomen. 6

7 Voor schuldeisers is de faillissementsaanvraag een belangrijk middel, aangezien zij de schuldenaar hiermee tot betaling kunnen dwingen. Ook hebben de kosten van de aanvraag waarop het faillissement wordt uitgesproken voorrang, terwijl de proceskosten van een vordering tot betaling dit niet hebben. Met een proces tot vordering tot betaling loopt de schuldeiser dus het risico deze kosten niet terugbetaald te krijgen (deze kosten worden namelijk pas na de overige schulden voldaan, indien er een restant is). 3.9 Wie kunnen failliet worden verklaard? Failliet verklaard kunnen worden: 1. natuurlijke personen (schulden waarvoor hij of zij persoonlijk aansprakelijk is); 2. personenassociaties met een afgescheiden vermogen (VOF: op grond van art. 2 lid 3 en art. 4 lid 3 Fw, CV: tegelijkertijd met het failliet verklaren van de CV wordt het faillissement van alle beherende vennoten uitgesproken); 3. privaatrechtelijke rechtspersonen (vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV, BV met beperkte aansprakelijkheid en stichting op grond van art. 2:3 BW, kerkgenootschappen op grond van art. 2:2 BW, banken, zie hoofdstuk 15); 4. wellicht: publiekrechtelijke rechtspersonen; 5. en niet: de curator en de failliet Bevoegde rechter Art. 2 Fw wijst de rechters aan die uitsluitend bevoegd zijn de faillietverklaring uit te spreken. De hoofdregel (lid 1): de rechter die de (absolute en relatieve) bevoegdheid heeft om een schuldenaar failliet te verklaren is de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring. O.g.v. IVO geldt soms een andere bevoegdheidsregeling. Voor een rechtspersoon geldt dat deze woonplaats heeft waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgen zijn statuten of regelementen zijn zetel heeft (art. 1:10 lid 2 BW). Heeft de schuldenaar zich begeven buiten het Rijk in Europa (Nederland), dan is de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd (art. 2 lid 2 Fw). Heeft de schuldenaar in Nederland geen woonplaats, maar oefent hij daar een beroep of bedrijf uit, dan is bevoegd de rechtbank van het arrondissement waarbinnen hij kantoor heeft (art. 2 lid 4 Fw). De bepalingen van art. 2 Fw zijn voor wat betreft de absolute en relatieve bevoegdheid van openbare orde en kan niet van worden afgeweken Indiening van het verzoek De schuldenaar moet de aangifte tot zijn faillietverklaring mondeling of schriftelijk doen bij de griffie van de rechtbank (art. 4 lid 1 Fw). Een gehuwde schuldenaar kan slechts aangifte doen met medewerking van zijn echtgenoot, tenzij iedere gemeenschap tussen de echtgenoten is uitgesloten (art. 4 lid 2 Fw). Het verzoek van een schuldeiser moet bij verzoekschrift worden ingediend bij de griffie en wel door een advocaat (art. 4 lid 1 en art. 5 Fw) Behandeling van het verzoek In de raadkamer De aangifte of het verzoek tot faillietverklaring wordt met de meeste spoed door de rechtbank in de raadkamer behandeld (art. 4 lid 1 Fw). Faillissementsaanvraag en schuldsaneringsverzoek Als tegelijkertijd verzoeken tot faillietverklaring en tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig zijn, moet eerst worden beslist op het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling. De procedure tot faillietverklaring wordt geschorst totdat de beslissing over toepassing van de schuldsaneringsregeling kracht van 7

8 gewijsde heeft gekregen. Indien de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, vervalt het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege (art. 3a lid 3 Fw). De griffier moet, wanneer hij een faillissementsverzoek m.b.t. een natuurlijke persoon ontvangt, deze erop wijzen dat hij binnen veertien dagen een verzoekschrift voor toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen (art. 3 lid 1 Fw). Faillissementsaanvraag en surseancevoerzoek Indien een aanvraag tot faillietverklaring en een verzoek tot surseance van betaling gelijktijdig aanhangig zijn, wordt het surseanceverzoek eerst behandeld (art. 218 lid 6 Fw). Oproep De rechtbank roept de schuldenaar op om in persoon of bij gemachtigde gehoord te worden, voordat zij een beslissing neemt (art. 6 lid 1 Fw). De schuldenaar kan zelf (desgewenst vergezeld door een advocaat) of bij gemachtigde verschijnen. De echtgenoot van de schuldenaar is ook bevoegd om in persoon of bij gemachtigde te verschijnen (art. 6 lid 2 Fw). Stukken en behandeling Partijen moeten kunnen kennisnemen van alle stukken die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag wil leggen. Zij moeten ook voldoende gelegenheid hebben om op de stukken te reageren. Pre-pack Doorstarts worden al voor de faillietsverklaring voorbereid met de toekomstige curator. Dit wordt de pre-pack genoemd. De wetgever onderkent de behoefte aan de pre-pack. Er ligt een voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I. De doelstelling van het wetsvoorstel is tweeledig: het faciliteren van de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen en het bespoedigen van de doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming na faillissement De uitspraak De faillietverklaring geschiedt bij vonnis (art. 4 lid 5 Fw). Elk vonnis dient op straffe van nietigheid gemotiveerd te zijn (art. 120 Gw, art. 230 lid 1 onder e Rv en art. 5 lid 1 Wet RO). Hoewel de behandeling van het faillissementsverzoek plaatsvindt in de raadkamer en dus niet openbaar is, moet het vonnis van faillietverklaring op een openbare terechtzitting worden uitgesproken, op straffe van nietigheid (art. 4 lid 5 Fw jo. art. 120 Gw en art. 5 lid 1 Wet RO) Rechtsmiddelen Spoed De rechtsmiddelen tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking zijn vermeld in art. 8-12: hoger beroep, verzet en beroep in cassatie. De bepalingen voorzien in een snelle procedure. Verzet Indien de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard en op de aanvraag niet is gehoord, kan hij verzet instellen. De verzetstermijn bedraagt veertien dagen na de dag van de uitspraak (een maand indien de schuldenaar zich tijdens de uitspraak niet binnen het Rijk van Europa bevond). 8

9 Uit jurisprudentie blijkt dat in bepaalde omstandigheden de curator zich ook tegen het faillissement kan verzetten, zie hiervoor het arrest Hoeksma q.q./r.m. Trade: HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, (Hoeksma q.q./r.m. Trade) Onderwerp Feiten Rechtsvraag Overweging Verzet tegen faillissement door curator De curator in onderhavige zaak gaat in verzet tegen het faillissement, omdat hij geen curator wil zijn van een lege boedel. Kan de curator zich tegen het faillissement verzetten? R.o : de curator moet, in de omstandigheden als in dit geval, als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw worden aangemerkt. R.o : het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien heeft misbruikt. Rechtsregel Relevante artikelen Indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd, mag de curator zich tegen het faillissement verzetten. Art. 10 Fw Art. 42 Fw Art. 392 Rv Hoger beroep tegen faillietverklaring Gedurende acht dagen bestaat het recht om hoger beroep in te stellen (8 Fw). Indiening, dagbepaling en beroep Het verzet of hoger beroep wordt ingesteld door indiening van een verzoekschrift bij de griffie van het rechtscollege dat van de zaak kennis moet nemen. Het verzet- of beroepschrift dient de gronden te bevatten waarop het hoger beroep rust. Behandeling De behandeling van het verzet of hoger beroep geschiedt op dezelfde wijze als de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring (art. 8 lid 6 Fw). Ook de behandeling van een beroep in cassatie vindt op dezelfde wijze plaats (art. 12 lid 2 Fw). Indien het faillissement eenmaal is uitgesproken, zal er sprake zijn van een openbare behandeling. Nieuwe toets van de toestand Na verzet, hoger beroep of verwijzing naar cassatie heeft de rechter opnieuw te onderzoeken of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Er wordt dan gekeken naar alle feiten en omstandigheden ten tijde van de oorspronkelijke uitspraak en van daarna. Het hof mag rekening houden met betalingen die 9

10 (andere) schuldeisers hebben ontvangen na de faillietverklaring. Hoger beroep tegen afwijzing faillietverklaring Hoger beroep tegen afwijzing van de faillietverklaring dient acht dagen na de dag van afwijzing te geschieden (art. 9 lid 1 Fw). Derdenverzet en hoger beroep Schuldeisers en belanghebbenden kunnen zich gedurende acht dagen tegen de faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw) verzetten door indiening van een verzoekschrift bij het rechtscollege dat de faillietverklaring heeft uitgesproken (art. 10 lid 2 Fw). Belanghebbenden zijn diegenen die, hoewel zij geen schuldeisers zijn, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staan. De in het ongelijk gestelde schuldeiser of belanghebbende kan gedurende acht dagen na afwijzing in hoger beroep gaan tegen de afwijzing (art. 11 lid 1 Fw). Cassatie Iedereen die partij is geweest bij de procedure bij het hof kan gedurende acht dagen nadat het hof arrest heeft gewezen in cassatie komen (12 lid 1 Fw) Het faillissementsvonnis Werking Het vonnis van faillietverklaring is uitvoerbaar bij voorraad. De rechtstoestand van faillissement treedt terstond door en na het uitspreken van het vonnis in en ook blijft bestaan als daartegen een rechtsmiddel wordt ingesteld. Het vonnis werkt van rechtswege en werkt zelfs terug tot 0.00 uur van de dag van de uitspraak (art. 23 Fw). Vanaf dat moment verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over de boedel en geldt er een faillissementsbeslag door de curator, die de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de boedel overneemt (art. 68 Fw). Het beslag eindigt wanneer de uitspraak van vernietiging in kracht van gewijsde is gegaan (art. 15 Fw). Het beheer van de curator duurt voort totdat hij bericht ontvangt van de vernietiging (art. 15 lid 1 Fw). De door de curator tot en met de die van de dag van die aankondiging verrichte rechtshandelingen blijven geldig en verbindend voor de schuldenaar (art. 13 lid 1 Fw). Inhoud In het vonnis van faillietverklaring wordt een van de leden van de rechtbank tot rechtercommissaris benoemd, en wordt een of meer curatoren aangesteld (art. 14 lid 1 Fw). Publicatie De curator zorgt onverwijld voor de publicatie van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw). Kosten bij vernietiging De rechter brengt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris ten laste van de aanvragen van het faillissement of van de schuldenaar of van beiden in de door de rechter te bepalen verhouding (art. 15 lid 3 Fw) Opheffing Opheffing bij gebrek aan baten Het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en overige boedelschulden (art. 16 Fw). Tegen de opheffingsbeschikking kan men opkomen (art. 18 Fw). Rechtsgevolgen opheffing Een opheffing laat de faillietverklaring zelf intact. Het faillissement eindigt door de opheffing bij gebrek aan baten. Indien na de opheffing van een faillissement opnieuw aangifte of aanvraag tot 10

11 faillietverklaring wordt gedaan, moet de schuldenaar of de aanvrager aantonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden (art. 18 Fw). Omzetting faillissement in schuldsanering De gefailleerde kan een verzoek doen tot omzetting van zijn faillissement in schuldsanering indien: 1. redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat hij wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn van veertien dagen, bedoeld in art. 3 lid 1 Fw, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, of 2. het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte, 3. in beide gevallen: totdat de verificatievergadering is gehouden, of totdat de rechter-commissaris de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a lid 1 Fw) heeft gegeven (art. 15b lid 1 Fw). De omzetting kan niet worden gevraagd indien het faillissement is uitgesproken (art. 15b lid 3 Fw): 1. terwijl de schuldsaneringsregeling t.a.v. de schuldenaar van toepassing was, of, 2. door beëindiging van de schuldsaneringsregeling, of, 3. bij het vonnis waarbij de ontbinding van een akkoord wordt uitgesproken. Hoofdstuk 4: De gevolgen van de faillietverklaring 4.1 Het materiële faillissementsrecht In de tweede afdeling van de wet zijn zoveel mogelijk de gevolgen van de faillietverklaring bijeengebracht: Een volmacht eindigt door faillissement van de volmachtgever (art. 3:72a BW) en door het faillissement van de gevolmachtigde, tenzij anders is bepaald (art. 3:72b BW). Een lastgeving eindigt door faillissement van de lastgever of het faillissement van de lasthebber (art. 7:422 lid 1a en 1b BW). Art. 2:138 en 2:248 BW bepalen dat de bestuurders en commissarissen van nv s en bv s jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, indien zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 4.2 Wat het faillissement omvat Het vermogen Art. 20 Fw: het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzondingen, die zijn gebaseerd op de wet (art. 21 en 21a Fw) of ontwikkeld zijn in de jurisprudentie (de hoogstpersoonlijke rechten). Het vermogen moet, gezien de strekking van artikel 20, in de meest ruime zin worden opgevat. Verwerven Het gehele vermogen in de zin van art. 20 Fw omvat alle zaken en alle vermogensrechten van de gefailleerde die te gelde kunnen worden gemaakt. Anders gezegd: alle activa van de gefailleerde. Echtgenoten en geregistreerde partners Art. 22 Fw bepaalt dat onder gefailleerde zoals genoemd in art. 21 Fw, mede begrepen wordt de echtgenoot of geregistreerd partner van de in enige gemeenschap van goederen 11

12 gehuwde onderscheidenlijk als partner geregistreerde. Volgens art. 63 Fw wordt het faillissement van een dergelijke echtgenoot of partner behandeld als het faillissement van de gemeenschap. Wat blijft buiten het faillissement? Zaken die de gefailleerde onder zich heeft waarvan een ander eigenaar is, behoren niet tot het vermogen en vallen daarom buiten het faillissement. De curator moet deze zaken afgeven en zal bij weigering tot afgifte kunnen worden aangesproken. De familierechten van de gefailleerde blijven buiten het faillissement. Uitgezonderd vermogen Op de hoofdregel dat het faillissement het gehele vermogen omvat én wat de gefailleerde verwerft, staan in art. 21 en 22a Fw uitzonderingen: 1. Goederen waarop ex art. 447 onder 1-3 Rv en art. 448 lid 1 geen beslag kan worden gelegd. 2. Loon e.d. (art. 21 onder 2 Fw). 3. Gelden onderhoudsplicht (art. 21 onder 3 Fw). 4. Opbrengst vruchtgenot (art. 21 onder 4 Fw). 5. Geconsigneerde gelden (art. 21 onder 5 Fw). 6. Goederen onder bewind (art. 21 onder 6 Fw). 7. Lijfrentespaarrekening. Bovendien zijn er uitzonderingen op grond van andere wettelijke bepalingen of jurisprudentie: 8. Gereserveerde uitdelingen of baten uit een vroeger faillissement, waarvan de rechtbank van art. 194 Fw vereffening en verdeling heeft bevolen. 9. De rechten van gebruik en bewoning (art. 3:226 lid 4 BW). 10. Hoogstpersoonlijke rechten (ontwikkeld in jurisprudentie). Levensverzekering en pensioen Voor levensverzekeringen geldt een speciaal regime. Bij deze verzekeringen vallen buiten de boedel: 1. Het recht op het doen afkopen van de verzekering voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt; 2. Het recht om de begunstiging te wijzigen, tenzij de wijziging geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer niet onredelijk benadeeld wordt; 3. Het recht om de verzekering te belenen (art. 22a Fw). Grensgevallen In sommige gevallen is de vraag of een goed in het faillissement valt niet absoluut te beantwoorden, maar hangt dit af van derden of de omstandigheden van het geval. Sommige goederen kunnen immers slechts te gelde worden gemaakt als derden hun rechten prijsgeven, medewerking verlenen, of in combinatie met andere goederen. 4.3 Handelings(on)bevoegdheid van de gefailleerde Verlies van beheer en beschikking m.b.t. de boedel Na de faillietverklaring blijft de gefailleerde handelingsbevoegd. Zijn handelingen kunnen echter geen invloed meer hebben op het vermogen waarop het faillissementsbeslag rust. De schuldenaar verliest door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen, zulks te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (art. 23 Fw). Vanaf dat moment is de curator belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw). 12

13 De schuldenaar verliest alleen de beschikking over het beheer over het vermogen dat in het faillissement valt, dus niet over het vermogen dat daarbuiten blijft (art. 21 Fw). Werking jegens derden Hoofdregel: het faillissement werkt met ingang van de dag waarop het wordt uitgesproken tegenover derden. De boedel is niet aansprakelijk: Voor verbintenissen van de gefailleerde, ontstaan op of na die dag (art. 23 en 24 Fw). Dat geldt ook voor derden te goeder trouw, die onbekend met het faillissement met de gefailleerde hebben gehandeld, ook al geschiedde deze handeling voor de publicatie van het faillissement ex art. 14 lid 3 Fw. Twee uitzonderingen op deze hoofdregel: 1. De boedel is aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar, voor zover de boedel daardoor is gebaat (art. 24 Fw). 2. Derden die onbekend met het faillissement na de faillissementsdatum een schuld ontstaan voor de faillissementsdatum aan de gefailleerde voldoen, worden beschermd (art. 52 Fw). Verbintenissen waardoor de boedel is gebaat De boedel is gebaat wanneer deze door de verbintenis is of wordt vergroot, wanneer het actief toeneemt. De schulden ontstaan op grond van art. 24 Fw zijn boedelschulden. Betalingen aan de schuldenaar door derden onbekend met faillissement Het kan onbillijke gevolgen hebben indien een derde, die niet bekend is met de faillietverklaring, na de faillietverklaring betaalt aan de gefailleerde en niet aan diens curator. Art. 52 Fw biedt 3 oplossingen: 1. een betaling aan de gefailleerde na de faillietverklaring, maar voor de bekendmaking daarvan, bevrijdt de betaler tegenover de boedel, zolang niet bewezen wordt dat hij bekend was met de faillietverklaring (art. 52 lid 1 Fw); 2. een betaling na de bekendmaking van de faillietverklaring bevrijdt de betaler tegenover de boedel alleen dan, wanneer hij bewijst dat de faillietverklaring in zijn woonplaats langs de weg van de wettelijke aankondiging nog niet bekend kon zijn, behoudens het recht van de curator om aan te tonen dat zij hem toch bekend was (art. 52 lid 2 Fw); 3. de betaler is in elk geval bevrijd tegenover de boedel, voor zover het door hem betaalde ten bate van de boedel is gekomen (art. 52 lid 3 Fw). Indien de betaler zich niet op een van deze uitzonderingen kan beroepen, dan zal hij het bedrag (nogmaals) aan de curator moeten betalen. Het komt regelmatig voor dat banken betalingsopdrachten uitvoeren van een rekeninghouder die kort tevoren failliet is verklaard, terwijl de bank hiervan niet op de hoogte is. De bank kan zich dan niet beroepen op art. 52, noch op een beginsel dat derden te goeder trouw beschermt. 4.4 Leveringen Onvoltooide levering Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat de levering niet geldig meer kan geschieden, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn. 13

14 De schuldenaar kan niet meer leveren; hij is immers niet meer beschikkingsbevoegd. Ook de curator kan op grond van dit artikel goederen niet meer leveren, waartoe de schuldenaar zich voor de faillietverklaring heeft verplicht. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat de curator over deze goederen kan beschikken en de goederen kan verkopen en leveren aan dezelfde partij of aan een ander. - Is er wel al betaald door de koper aan de failliet, dan heeft de koper een concurrente vordering op de gefailleerde (er is immers niet geleverd). - Ook beslagen goederen die voor het faillissement door de beslaglegger aan een derde zijn gegund, maar waarvoor pas na de faillissementsdatum aan alle leveringsvoorwaarden is voldaan, vallen in de boedel omdat de gelegde beslagen ex. art. 33 lid 2 Fw vervallen en de beslaglegger derhalve niet bevoegd was beslag te leggen. Het faillissementsbeslag leidt tot absolute nietigheid van gelegde beslagen. - Voor cessie van een vordering levering van een recht op naam is vereist dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt en mededeling daarvan aan de debiteur van de vordering (art. 3:94 lid 1 BW). De cessie van een gefailleerde schuldenaar heeft geen gevolg wanneer deze mededeling ontbrak ten tijde van de faillietverklaring (art. 35 Fw). - Een stil pandrecht kan bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte worden gevestigd (art. 3:237 lid 1 BW). Voor registergoederen geldt een belangrijke uitzondering op 35 lid 1 Fw, welke is geregeld in artikel 7:3 lid 3 sub g BW: een faillissement, uitgesproken na de dag waarop de koop van een registergoed is ingeschreven, kan tot zes maanden na de inschrijving niet tegen de koper van een registergoed worden ingeroepen, wiens koop staat ingeschreven. Indien de koopovereenkomst wel voor de faillissementsdatum staat ingeschreven, maar de levering nog niet had plaatsgevonden op de faillissementsdatum, zal de curator toch moeten meewerken aan de levering. Levering toekomstige goederen Het leveringsverbod van art. 35 lid 1 Fw wordt in art. 35 lid 2 Fw uitgewerkt voor toekomstige goederen die de schuldenaar voor de faillietverklaring bij voorbaat heeft geleverd (zoals bedoeld in art. 3:97 lid 1 BW). Bij voorbaat leveren betekent dat de levering geschiedt onder de opschortende voorwaarde van het intreden van de beschikkingsbevoegdheid van de partij die moet leveren. Toekomstige goederen kunnen relatief toekomstig zijn en absoluut toekomstig. Relatief toekomstig zijn bestaande goederen, waarover de leverende partij nog niet bevoegd is om te beschikken; bijv. toekomstige huurpenningen uit een reeds bestaande huurovereenkomst. Absoluut toekomstige goederen zijn goederen die nog niet bestaan; bijv. toekomstige huurpenningen uit een nog niet gesloten huurovereenkomst. De schuldenaar verliest door de faillietverklaring zijn beschikkingsbevoegdheid, hij kan het toekomstige goed niet meer rechtsgeldig leveren. Vandaar geldt bij faillissement dat het toekomstige goed, dat de schuldenaar voor de faillietverklaring bij voorbaat leverde, in de boedel valt (art. 35 lid 2 Fw). Wanneer de schuldenaar voor zijn faillissement toekomstige goederen bij voorbaat heeft geleverd of verpand vallen deze vorderingen onbelast in de boedel op grond van art. 35 lid 2 Fw. Bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde kunnen echter wel rechtsgeldig worden geleverd of verpand voor de faillietverklaring. Bekendheid met onbevoegdheid Indien de gefailleerde, ondanks zijn beschikkingsonbevoegdheid, een goed waarop het faillissementsbeslag rust levert aan een derde die niet bekend is met het faillissement rijst 14

15 de vraag of die derde zich kan beroepen op de bescherming ex art. 3:86 en 3:238 BW. Art. 35 lid 3 Fw: een derde wordt geacht na de bekendmaking van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw) de onbevoegdheid van de gefailleerde te hebben gekend. 15