PROCESRECHTELIJKE POSITIE FAILLIET

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE PROCESRECHTELIJKE POSITIE FAILLIET De procesrechtelijke positie van de failliet bij schikkingen in faillissement M. Schroevers Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Tilburg University

2 PROCESRECHTELIJKE POSITIE FAILLIET De procesrechtelijke positie van de failliet bij schikkingen in faillissement Tilburg University Student : Marcel Schroevers (ANR ) Opleiding : Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Afstudeerdocent : Prof. mr. R.D. Vriesendorp 2e afstudeerdocent : Mr. M.W.T. Kampers Middelburg, mei 2014

3 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... Lijst van afkortingen... Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Centrale vraag Onderzoeksmethode Opbouw... 4 Hoofdstuk 2 Het overnemen van de procedure binnen de Fw Voldoening van een verbintenis uit de boedel (artt. 26 en 29 Fw) Rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (artt. 25, 27 en 28 Fw) Procedure ingesteld door gefailleerde (art. 27 Fw) Procedure ingesteld door wederpartij (art. 28 Fw)... 8 Hoofdstuk 3 Belangenbehartiging door curator Algemene belangen gezamenlijke schuldeisers Procesrechtelijke belangen gezamenlijke schuldeisers / failliete boedel Algemene belangen gefailleerde Procesrechtelijke belangen gefailleerde Tegenstrijdige belangen Hoofdstuk 4 Beëindigen procedure en de consequenties voor de gefailleerde Verificatie en renvooiprocedure Renvooiprocedure Doorzetten van de procedure Procedure niet overnemen Schikken Hoofdstuk 5 Waarborgen procesrechtelijke belangen failliet Artikel 67 Fw De belanghebbenden Artikel 69 Fw De (procesrechtelijke) waarborgen failliet... 27

4 5.4 Arrest Hoge Raad 11 oktober De consequenties De oplossing Oplossing een: hoorplicht door de r-c Oplossing twee: hoorplicht door de curator Conclusies en aanbevelingen Literatuurlijst... 38

5 Lijst van afkortingen A-G Advocaat-generaal van het parket bij de Hoge Raad der Nederlanden art. artikel artt. artikelen BW Burgerlijk Wetboek d.d. de dato etc. et cetera EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Fw Faillissementswet HR Hoge Raad der Nederlanden INSOLAD Vereniging Insolventierecht Advocaten jo. juncto nr. nummer nrs. nummers par. paragraaf r-c rechter-commissaris Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering WSNP Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Met een faillissement wordt ervoor gezorgd dat het vermogen van de gefailleerde wordt beheerd en vereffend door de aangewezen curator (art. 68 Faillissementswet (Fw)). Vanaf het moment dat de gefailleerde failliet is verklaard, verliest hij de beschikking en het beheer over zijn vermogen, zo volgt uit artikel 23 Fw. De (toekomstig) failliet kan tot het intreden van het faillissement zelfstandig optreden in civiele procedures. Hierbij kan hij als schuldenaar/schuldeiser (dagvaardingsprocedures) of als verweerder/verzoeker (verzoekschriftprocedures 1 ) worden aangemerkt. De artikelen 25 tot en met 29 Fw regelen het verdere verloop van een civielrechtelijke procedure (hierna: de procedure) ten tijde van faillissement. 2 In bovengenoemde situaties kan het voorkomen dat de curator de reeds aanhangige procedure overneemt. Deze overname heeft voor de gefailleerde vergaande consequenties. Zo wordt de gefailleerde 'buiten het geding geplaatst' en is hij derhalve geen partij meer bij die procedure. In dit onderzoek wordt met de term 'buiten het geding plaatsen' bedoeld de mogelijkheid van de curator op grond van de artikelen 25 tot en met 29 Fw om de reeds aanhangige procedure die door of tegen de gefailleerde is ingesteld, over te nemen van de gefailleerde zodat de curator als formele procespartij optreedt. 3 Een gevolg daarvan is dat de gefailleerde bijvoorbeeld geen rechtsmiddel meer kan instellen tegen een negatieve beslissing op de door hem ingestelde rechtsvordering. Nietontvankelijkheid volgt voor de gefailleerde. 4 Ook is het mogelijk dat de curator berust in de uitspraak, waardoor een rechtsmiddel niet (meer) openstaat en de uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Op grond van artikel 104 Fw is het tevens mogelijk dat de curator, na goedkeuring van de rechtercommissaris (r-c), een schikking treft. Bij een dergelijke schikking zal de curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers en die van de gefailleerde dienen af te wegen (zie hoofdstuk 3). De vraag die in deze situaties kan worden gesteld, is of de gefailleerde voldoende waarborgen toekomt waarmee zijn (procesrechtelijke) belangen worden geëerbiedigd. In dit onderzoek zal de laatste 'inmenging', de schikking, centraal staan. De HR heeft in 2013 verschillende uitspraken gedaan over de mogelijke waarborgen die de gefailleerde heeft om zijn procesrechtelijke belangen te beschermen. Op 15 maart 2013 wees de HR 1 Recent heeft de HR bepaald dat de artikel Fw eveneens gelden voor procedures die zijn ingeleid met een verzoekschrift, HR 12 april 2013, JBPR 2013, 39, r.o Genoemde artikelen zijn overeenkomstig van toepassing verklaard op de WSNP (art. 313 Fw). In dit onderzoek richt ik mij enkel op het faillissement. 3 Zie o.a. De Boer 2004 (II, slot), p o.a. HR 23 april 2010, NJ 2010,

7 drie (identieke) beschikkingen. 5 In deze casus is de gefailleerde oorspronkelijk de schuldenaar. De curator komt uiteindelijk met de wederpartij (schuldeiser) tot een schikking. Op grond van artikel 104 Fw dient de curator hiervoor toestemming te krijgen van de r-c. De goedkeuring wordt verleend maar de gefailleerde, die buiten het geding is geplaatst, is van mening dat de schikking niet in zijn belang is gedaan. De vordering zou immers onterecht zijn, aldus de gefailleerde. De gefailleerde wenst ex artikel 67 Fw hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de r-c. In deze beschikkingen wordt uiteindelijk bepaald dat de gefailleerde niet-ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de beschikking van de r-c met betrekking tot de goedkeuring van de schikking (artt. 104 jo. 67 Fw). De HR overweegt dat een gefailleerde, die in de onderhavige casus 'buiten het geding' is geplaatst, niet als belanghebbende bij de beschikking kan worden aangemerkt. De HR overweegt tot slot dat de wet met de belangen van de gefailleerde op een andere wijze rekening houdt, namelijk door middel van artikel 126 Fw. 6 Houdt dit wettelijke stelsel in dat de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde voldoende worden gewaarborgd? In hoofdstuk 4 wordt hierop uitgebreid ingegaan en zal ook worden uiteengezet dat de voorgaande redenering van de HR niet in elk geval opgaat. In oktober wees de HR arrest in een vergelijkbare casus (in casu was de gefailleerde oorspronkelijk de schuldeiser) als in de beschikkingen van 15 maart De nietontvankelijkheidskwestie kwam in deze casus niet aan de orde, zodat de HR aan een inhoudelijke beoordeling toekwam. De HR oordeelde dat de rechtbank in hoger beroep (art. 67 Fw) in zijn oordeel de belangen van de gefailleerde met betrekking tot de kans van slagen van cassatie in de bodemzaak wel diende mee te nemen. De vraag of deze uitkomst ook in de andere situatie aangaande de gefailleerde geldt, zal met dit onderzoek worden beantwoord. Met dit onderzoek wordt onderzocht welke procesrechtelijke waarborgen de gefailleerde in faillissement toekomen. Daarnaast wordt onderzocht of de HR met zijn arrest uit oktober 2013 de procesrechtelijke waarborgen van de gefailleerde heeft verruimd of dat de uitkomst van dit arrest een uitzondering is op de eerder gewezen beschikkingen van de HR. 1.2 Centrale vraag De vraag die in dit onderzoek centraal staat, is als volgt: 'Wat is de consequentie van de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 oktober 2013 (NJ 2013,491) voor de procesrechtelijke positie van de gefailleerde binnen het faillissement in het kader van een door de curator getroffen schikking, als geregeld in artikel 104 Fw?' 5 HR 15 maart 2013, NJ 2013,173 (LJN BY4558). Zie ook HR 15 maart 2013, RvdW 2013,410 (LJN BY4555) en HR 15 maart 2013, RvdW 2013,409 (LJN BY4559). 6 r.o HR 11 oktober 2013, NJ 2013,

8 In het kader van dit onderzoek zullen slechts twee situaties, die zich op grond van de artikelen 25 tot en met 29 Fw kunnen voordoen, centraal staan. Allereerst staat de situatie centraal waarbij een schuldeiser een procedure tegen de schuldenaar is gestart, inhoudende de veroordeling tot betaling van een geldsom waarbij de schuldenaar tijdens de procedure failliet wordt verklaard. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 29 Fw. De tweede situatie is hiervan het tegenovergestelde en houdt in dat de toekomstig gefailleerde als schuldeiser optreedt. Hierbij kan gedacht worden aan verschillende vorderingen, zoals revindicatie, ontbinding, eigendomskwesties etc. Ik wil me in dit onderzoek beperken tot een vordering tot betaling van een geldsom. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 27 Fw. Deze beperking is gekozen omdat de hiervoor genoemde uitspraken van de HR betrekking hebben op die specifieke situaties Onderzoeksmethode De methode van onderzoek die voor dit onderzoek wordt gebruikt, is een literatuuronderzoek. Om tot een oordeel te komen, zal allereerst een beschrijving worden gegeven van het huidige recht met betrekking tot de taken van de curator, de wijze waarop de curator de procedures kan overnemen en de consequenties daarvan. Daarnaast wordt in dit onderzoek de procesrechtelijke positie van de gefailleerde met betrekking tot de civiele procedures onderzocht. Tot slot is van belang welke waarborgen de failliet volgens de wet heeft om zijn procesrechtelijke positie te behartigen en wordt de vraag gesteld of de uitspraak van de HR in het verlengde hiervan ligt. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en de literatuur. Door uiteindelijk de uitkomst van de hiervoor genoemde arresten te analyseren met de huidige wet- en regelgeving kan een antwoord worden gegeven op de hiervoor genoemde onderzoeksvraag. De praktijk is met dit onderzoek gediend, omdat faillissementen aan de orde van de dag zijn. De wetgever heeft daarnaast de intentie om de Faillissementswet op verschillende punten te veranderen. Een van de punten is de bevordering van een doorstart van een onderneming middels de 'Wet Continuïteit Ondernemingen I'. 9 Nu door bepaalde handelingen van de curator de procesrechtelijke belangen van de gefailleerde in het gedrang kunnen komen, kan daarmee tevens de voortzetting c.q. doorstart van een onderneming of - in het geval van een natuurlijk persoon - 'de schone lei' in gevaar komen. Deze voortzetting van de onderneming is juist een onderwerp dat de wetgever wenst te bevorderen. Dit onderzoek is relevant voor de failliet verklaarde rechtspersoon, maar ook voor natuurlijke personen. De gedachte is dat deze laatste categorie door de invoering van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen minder vaak failliet zal worden verklaard, maar uit de cijfers blijkt dat natuurlijke personen nog vaak betrokken zijn bij een faillissement. 10 Een voorbeeld is de faillietverklaring van een natuurlijk persoon die als bestuurder of vennoot van een onderneming fungeert. 8 Voor een uitvoerige beschrijving van de verschillende vorderingen die in dit onderzoek niet worden behandeld, zie: Wessels 2012, nr e.v. 9 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1, p Vriesendorp 2013, nr

9 1.4 Opbouw Om tot beantwoording van deze vraag te komen, zal in hoofdstuk 2 worden beschreven op welke wijze de curator de procedure tijdens het faillissement kan overnemen. Hierbij zal dus de nadruk liggen op vorderingen met betrekking tot een geldsom. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de belangenbehartiging van de curator in faillissement aan de orde. De te behartigen belangen van de gezamenlijke schuldeisers zullen eerst worden besproken, gevolgd door die van de gefailleerde. Hoofdstuk 4 geeft een beschrijving van de wijze waarop een procedure binnen het faillissement kan eindigen met de daaraan verbonden consequenties voor de gefailleerde. Vervolgens, in hoofdstuk 5, zullen de verschillende procesrechtelijke waarborgen van de gefailleerde worden besproken met daarbij een nadere analyse van de hiervoor genoemde beschikkingen/arrest uit Ten slotte zal dit onderzoek resulteren in een conclusie, hetgeen uiteindelijk leidt tot een antwoord op voornoemde onderzoeksvraag met de daarbij behorende aanbevelingen. Tot slot merk ik op dat in dit onderzoek enkel de procesrechtelijke positie van de failliet wordt besproken met betrekking tot procedures van de gefailleerde en zijn wederpartij. Eventuele derden die betrokken kunnen zijn bij die procedures, worden buiten dit onderzoek gelaten. 4

10 Hoofdstuk 2 Het overnemen van de procedure binnen de Fw In dit hoofdstuk zal worden beschreven op welke wijze de curator een reeds aanhangige procedure vóór faillissement kan overnemen. Met andere woorden: op welke wijze kan de curator de gefailleerde op grond van de Faillissementswet 'buiten het geding' plaatsen? De artikelen 25 tot en met 29 Fw regelen het verdere verloop van een civielrechtelijke procedure ten tijde van faillissement. Dit onderzoek is gericht op de procesrechtelijke positie van de gefailleerde waarbij hij 'buiten het geding' wordt geplaatst. Dit gebeurt wanneer de gefailleerde voor faillissement zelf een procedure aanhangig heeft gemaakt of wanneer de gefailleerde voor faillissement door een wederpartij in rechte is betrokken. De artikelen 25 en 26 Fw regelen de situatie waarbij een procedure tijdens faillissement aanhangig wordt gemaakt en zullen daarom grotendeels buiten beschouwing worden gelaten. De artikelen 27 tot en met 29 Fw regelen de situatie waarbij de procedure voor de faillietverklaring aanhangig is gemaakt. Artikelen 25 tot en met 29 Fw maken daarnaast een onderscheid tussen procedures die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (artt. 26 en 29 Fw) en procedures inzake de rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (artt. 25, 27 en 28 Fw). 11 In paragraaf 2.1 zal de eerste categorie worden besproken, waarna in paragraaf 2.2 de tweede categorie aan bod komt. 2.1 Voldoening van een verbintenis uit de boedel (artt. 26 en 29 Fw) Een schuldeiser van de toekomstig failliet kan vóór faillissement een procedure zijn gestart die betrekking heeft op de voldoening van een verbintenis uit de boedel. Een voorbeeld is de betaling van een geldsom. 12 Op grond van artikel 29 Fw wordt een dergelijke procedure van rechtswege geschorst. De vordering van de schuldeiser dient ter verificatie bij de curator te worden ingediend (zie ook artikel 108 Fw e.v.). De curator en de overige schuldeisers die betrokken zijn bij het faillissement kunnen een ter verificatie ingediende vordering betwisten. 13 Bij betwisting van de verificatie door de curator of een schuldeiser wordt de procedure alsnog voortgezet tegen die betwistende partij (art. 122 Fw, de zogenoemde renvooiprocedure). De gefailleerde wordt op deze wijze buiten het geding geplaatst. 14 Ook de gefailleerde heeft de mogelijkheid de ingediende vordering te betwisten op grond van artikel 126 Fw, al brengt deze betwisting niet met zich mee dat partijen alsnog naar de rechtbank worden verwezen. Wel zorgt de betwisting van de schuldenaar ervoor dat de schuldeiser na faillissement geen executoriale titel krijgt (artt. 126, 159, Fw). Wanneer de gefailleerde geen gebruik maakt van 11 Pannevis maakt ook wel een onderscheid in 'boedelprocedures' en 'betalingsprocedures', Polak/Pannevis 2011, p. 73 e.v. 12 Vriesendorp 2013, nr. 256; Roos & Willems 2007, p. 16. Voor een uitgebreid overzicht zie: Smelt, GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant Vriesendorp 2013, nr Van der Schee & Knol 2006, p

11 zijn recht tot betwisting zal de vordering van de schuldeiser ook ten aanzien van de gefailleerde vaststaan Rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (artt. 25, 27 en 28 Fw) Bij de volgende categorie - rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (art. 25 Fw) - kan worden gedacht aan andere vermogensrechtelijke kwesties, zoals verjaring, hypotheekvraagstukken en ontbindingsacties. Ook het recht van reclame, vordering tot ontbinding van wederkerige overeenkomsten en revindicatie behoren tot deze categorie. 16 Dergelijke vorderingen kunnen niet ter verificatie worden ingediend. 17 Deze vorderingen kunnen wel van essentieel belang zijn voor de boedel. Een procedure over de rechtsgeldigheid van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot zaken die zich nog in de boedel bevinden, is relevant voor de curator en de boedel. 18 De curator neemt tijdens een faillissement het beheer en de beschikking over het vermogen van de gefailleerde. 19 Dit betekent dat ook voor deze categorie een oplossing dient te worden gevonden. In artikel 27 en 28 Fw is voor deze categorie een onderscheid gemaakt voor het geval de failliet als eisende partij (art. 27 Fw) of gedaagde partij (art. 28 Fw) optreedt in de reeds aanhangige procedure. In beide gevallen is de mogelijkheid gecreëerd voor de curator om, nadat de procedure is geschorst op verzoek van de wederpartij, de procedure over te nemen van de failliet. In het kader van dit onderzoek zal de nadruk liggen op artikel 27 Fw en minder op artikel 28 Fw Procedure ingesteld door gefailleerde (art. 27 Fw) In artikel 27 Fw is de mogelijkheid omschreven waarbij de (toekomstig) gefailleerde een procedure heeft ingesteld tegen de wederpartij. Deze procedure heeft betrekking op een andere vermogensrechtelijke procedure dan de vordering tot nakoming van een verbintenis uit de boedel. Het is dus eveneens mogelijk dat de gefailleerde een vordering heeft ingesteld die betrekking heeft op de betaling van een geldsom. Is een dergelijke procedure voor faillissement door de schuldenaar ingesteld, dan heeft de gedaagde op basis van artikel 27 lid 1 Fw de mogelijkheid de procedure te schorsen om de curator de gelegenheid te geven in het geding te verschijnen. De curator heeft de keuze hieraan gehoor te geven. Zoals opgemerkt, wordt artikel 27 Fw toegepast in de gevallen waarbij de schuldenaar in eerste aanleg de procedure aanhangig heeft gemaakt. Artikel 27 Fw is derhalve ook van toepassing wanneer de schuldenaar daarna in hoger beroep als geïntimeerde of in cassatie als verweerder wordt aangemerkt Smelt, GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 25 Fw, aant. 2; Roos & Willems 2007, p Vriesendorp 2013, nr Van der Schee & Knol 2006, p Art. 23 jo 68 Fw. 20 Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 4; Wessels 2012, nr

12 De wederpartij van de gefailleerde is echter niet verplicht de curator de mogelijkheid te geven om de procedure over te nemen. Wel kan de curator op grond van artikel 27 lid 3 Fw het proces te allen tijde van de gefailleerde overnemen en hem buiten het geding doen stellen. Kiest de curator hier niet voor, dan zal de procedure tussen de gefailleerde en de wederpartij worden voortgezet (lid 2). De procedure wordt in dat geval voortgezet buiten bezwaar van de boedel. Dit houdt in dat een proceskostenveroordeling ten laste van de gefailleerde niet tegen de boedel kan worden ingeroepen. 21 Mocht in eerste aanleg reeds vonnis zijn gewezen en de curator wil hiertegen hoger beroep instellen - de procedure is op dat moment niet aanhangig - dan kan dit op elk moment (met inachtneming van de wettelijke termijnen). Ook de gefailleerde zelf kan hoger beroep instellen en is daarin ontvankelijk. Wel zal de wederpartij (vanzelfsprekend) om schorsing verzoeken om zo de curator in het geding op te roepen. 22 De curator neemt het geding over Neemt de curator het geding over, dan zijn de proceskosten als boedelschuld aan te merken. 23 Daarnaast is van belang, zo blijkt uit de leden 1 en 3 van artikel 27 Fw, dat de gefailleerde 'buiten het geding' wordt geplaatst zodra de curator de procedure overneemt. In een dergelijk geval is de gefailleerde niet langer partij bij de procedure en kan hij derhalve geen rechtsmiddel meer instellen in die procedure. De procedure is namelijk aanhangig waardoor die mogelijkheid slechts overblijft voor de partijen die partij zijn op het moment van het instellen van het rechtsmiddel. 24 De curator neemt het geding niet over Kiest de curator er niet voor de aanhangige procedure over te nemen, dan heeft de wederpartij het recht om ontslag van instantie te vragen aan de rechter (lid 2). Wanneer de procedure in eerste aanleg staat, zal de wederpartij normaliter overgaan tot een verzoek tot ontslag van instantie. De gefailleerde heeft een vordering ingesteld tegen de wederpartij die door het ontslag komt te vervallen. De curator kan hierdoor in het faillissement geen beroep meer doen op de vermeende (geld)vordering. De wederpartij zal niet in alle gevallen ontslag van instantie vragen. Deze situatie doet zich voor wanneer de wederpartij in eerste aanleg is veroordeeld. Ontslag van instantie brengt partijen immers naar de situatie zoals deze was alvorens de procedure (in hoger beroep of cassatie) aanhangig is gemaakt (art. 253 Rv). Met andere woorden: door ontslag van instantie te vragen wordt de veroordeling van de wederpartij in eerste aanleg onherroepelijk. De wederpartij wil juist in dat geval de voorgaande uitspraak in hoger beroep (dan wel cassatie) vernietigen. In dit geval zal de wederpartij de procedure voortzetten om zo tot een voor hem gunstige uitkomst te komen, die alsnog aan de curator kan worden tegengeworpen Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 6 en 9; Roos & Willems 2007, p. 23; Hoogenboezem & Bakker 2012, p Roos & Willems 2007, p. 24; Wessels 2012, nr Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 8; Van der Schee & Knol 2006, p HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311; HR 23 april 2010, NJ 2010, Vriesendorp 2013, nr

13 Voor de gefailleerde kan doorprocederen een gunstige uitkomst hebben. Wanneer de vordering wordt toegewezen, valt de eventuele opbrengst in de boedel (art. 20 Fw). Hierdoor neemt het boedelactief toe en verhoogt de failliet de kans dat het faillissement tot een positief einde wordt gebracht, waardoor - met uitzondering van een failliete rechtspersoon 26 - de kans dat de failliet na faillissement niet alsnog achterna wordt gezeten door schuldeisers, eveneens toeneemt Procedure ingesteld door wederpartij (art. 28 Fw) De tweede categorie is geregeld in artikel 28 Fw, namelijk de situatie dat de procedure is ingesteld door de wederpartij. Deze categorie zal echter slechts kort worden besproken, omdat in het kader van dit onderzoek de nadruk ligt op de artikelen 27 en 29 Fw. De wederpartij is een schuldeiser die, met betrekking tot een andere vermogensrechtelijke kwestie dan de vordering tot nakoming van een verbintenis uit de boedel, de toekomstig failliet in rechte heeft betrokken. De wederpartij wenst de uitkomst van de reeds aanhangige procedure eveneens tegen de boedel te kunnen effectueren. Derhalve is voor de schuldeiser de mogelijkheid gecreëerd de procedure te schorsen en de curator in het geding te roepen, aldus artikel 28 lid 1 Fw. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de gefailleerde, door de verschijning van de curator in het geding, buiten het geding wordt geplaatst. Nadat de wederpartij om schorsing heeft verzocht, zijn er verschillende mogelijkheden voor de curator. Wanneer de curator niet in het geding verschijnt (lid 4), heeft de (oorspronkelijke) eiser de mogelijkheid om tegen de gefailleerde voort te procederen. Door het buiten toepassing verklaren van artikel 25 lid 2 Fw heeft een veroordelend vonnis in die situatie eveneens rechtskracht tegen de boedel. 27 De curator heeft ook de mogelijkheid om de procedure over te nemen en met de eis in te stemmen of deze te betwisten. In het eerste geval staat de vordering van de wederpartij in rechte vast. De gefailleerde is hierdoor uit het geding geplaatst. In het tweede geval zal de procedure worden voortgezet en zijn de eventuele proceskosten een boedelschuld Hierbij dient de nuance te worden gemaakt dat in een enkel geval de failliete rechtspersoon blijft voortbestaan indien sprake is van bepaalde baten, zie Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 283, voetnoot Smelt, GS Faillissementswet, art. 28 Fw, aant Van der Schee & Knol 2006, p. 57; Roos & Willems 2007, p

14 Hoofdstuk 3 Belangenbehartiging door curator In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de verschillende belangen die een curator dient te behartigen tijdens het faillissement en in het bijzonder de procesrechtelijke belangen. De curator heeft tijdens een faillissement met verschillende rechtssubjecten te maken, waaronder de gefailleerde, verschillende crediteuren, separatisten en derden. Tijdens een procedure - in dit hoofdstuk wordt hiermee bedoeld de gerechtelijke procedure tijdens een faillissement - heeft de curator hoofdzakelijk te maken met een wederpartij. Naast de partijen die direct betrokken zijn bij de procedure, zijn de 'gemeenschappelijke schuldeisers' (zie par. 3.1) en de gefailleerde (zie par. 3.2) van belang. Het is tevens mogelijk dat een derde betrokken is bij de procedure, bijvoorbeeld in het geval van de verklaringsprocedure ex art. 476a Rv. In dit onderzoek wordt slechts de (procesrechtelijke) verhouding van de gefailleerde en de schuldeiser besproken. Eventuele betrokken derden worden buiten beschouwing gelaten. 29 Voorts zal worden ingegaan op de belangen van de boedel/gemeenschappelijke schuldeisers, waarna in paragraaf 3.2 de af te wegen (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde aan bod komen. 3.1 Algemene belangen gezamenlijke schuldeisers In dit hoofdstuk zal algemeen worden ingegaan op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tijdens een faillissement. Met het begrip gezamenlijke schuldeisers wordt in het kader van dit onderzoek bedoeld alle schuldeisers die ten tijde van het faillissement een vordering hebben op de gefailleerde, waarbij die vordering is ontstaan voor of tijdens het faillissement. In ieder geval kan de betreffende vordering worden ingediend ter verificatie of, in het kader van een procedure, tegen of door de curator zijn ingesteld. 30 Een specifieke belangenafweging door de curator staat niet met zoveel woorden in de Faillissementswet omschreven. Uit de wet kunnen wel verschillende aanwijzingen worden gedestilleerd. Artikel 68 Fw regelt de taak van de curator, waarbij wordt aangegeven dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Het vermogen van de gefailleerde wordt volledig los gezien van de gefailleerde en hij blijft dan ook eigenaar van zijn vermogen. 31 Uit de literatuur volgt dat artikel 68 Fw de curator de taak heeft gegeven de boedel te beheren en dit te doen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 32 Uit artikel 33 Fw kan eveneens worden afgeleid dat de curator onder meer de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers behartigt. Dit artikel zorgt er immers voor dat de voor faillissement gelegde beslagen komen te vervallen en vanaf faillissement 29 Voor een uitvoerige beschrijving, zie: Hermans Voor de volledigheid: separatisten behoren niet tot de gezamenlijke schuldeiser daar zij separaat van de schuldeisers, curator en gefailleerde hun hypotheek- en pandrecht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 Fw). 31 Polak/Pannevis 2011, p. 210; zie ook De Boer 2004 (I), p Verstijlen1998, p. 104; De Boer 2004 (I), p

15 worden vervangen door een algeheel beslag op de boedel en dat de curator de boedel dient uit te winnen. Ook regelt de Faillissementswet vanaf artikel 74 Fw de 'commissie uit de schuldeisers'. Hiermee is een aparte bevoegdheid gecreëerd, waarbij de commissie de curator van advies kan voorzien. Tot slot noem ik de artikelen 173a-173d Fw. Hieruit blijkt dat de curator, bij voortzetting van de onderneming na de verificatievergadering, toestemming nodig heeft van de gezamenlijke schuldeisers. 33 Ook uit de 'INSOLAD Praktijkregels 2011' blijkt dat de curator als taak heeft de boedel te beheren en uiteindelijk de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. 34 Een legitieme vraag is of de belangen van elke individuele schuldeiser in een faillissement eveneens dienen te worden meegewogen in voornoemde situaties. Met andere woorden: vallen die individuele belangen onder het belang van de gezamenlijke schuldeisers? Verstijlen wijdt hier in zijn proefschrift een gedeelte aan. Hij stelt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers tevens het belang is van de individuele schuldeisers, maar dat de individuele schuldeisers ook verschillende individuele belangen hebben. Eén van die belangen komt echter overeen met die van de gezamenlijke schuldeisers en dat is een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Hier komt ook het belang van de boedel om de hoek kijken. Een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers betekent een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. 35 In de totstandkomingsgeschiedenis van de Fw wordt impliciet verwoord dat de curator enkel de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt en de schuldeisers niet in de plaats treden van de gefailleerde. Als slotopmerking wordt aangegeven dat voornoemde redenering niets verandert in het uiteindelijke karakter van het optreden van alle partijen, namelijk een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren. 36 In dit opzicht zijn de belangen dus soortgelijk. Wel dient te worden opgemerkt dat de taak van de curator niet het behartigen van de belangen van de individuele schuldeiser an sich is. 37 Uit de hiervoor genoemde taken en bevoegdheden zou kunnen worden geconcludeerd dat een curator enkel de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen. Ik meen dat deze conclusie te kort door de bocht is. De curator dient de belangen af te wegen naar aanleiding van het betreffende recht dat op dat moment wordt uitgeoefend. 38 Oefent de curator bijvoorbeeld zijn recht uit ex artikel 92 Fw (het bewaren van de boedel) dan zal het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren. Dit geldt tevens voor het beëindigen, dan wel voortzetten van bepaalde (wederkerige) overeenkomsten (zie de artt. 37 tot en met 40 Fw). Hierbij dient de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (lees: de boedel) te behartigen en zullen de belangen van de gefailleerde 33 Zie ook Verstijlen 1998, p Artikel 4.1 INSOLAD Praktijkregels 2011, waarbij wordt bepaald dat een curator lopende procedures of nieuw te starten procedures voortzet, respectievelijk start "als het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat een zorgvuldig handelend curator zich mede behoort aan te trekken dat vereist". Zie ook: Bremer Verstijlen 1998, p Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) I, p Verstijlen 1998, p ; o.a. HR 23 december 1994, NJ 1996, 628, r.o Zie ook Asser 1996, p

16 achtergesteld zijn. Er kunnen echter eveneens handelingen zijn waarbij de curator de belangen van de gefailleerde dient te behartigen, meer dan die van de gezamenlijke schuldeisers (zie par. 3.2). Met betrekking tot de categorie van de gezamenlijke schuldeisers wordt niet gesproken over de procesrechtelijke belangen, omdat de gezamenlijke schuldeisers als zodanig niet bij een procedure zijn betrokken. Het is wel mogelijk dat één of een enkele schuldeiser in een procedure is betrokken tegen de curator of gefailleerde, doch behartigt die schuldeiser daarbij zijn eigen, individuele belangen. Derhalve zal sprake zijn van de 'algemene' belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers. Tot slot kan worden opgemerkt dat de curator tijdens een procedure wel de (belangen van de) boedel dient en via voornoemde redenering bij het belang van de gezamenlijke schuldeisers terecht komt, namelijk een zo hoog mogelijk boedelopbrengst Procesrechtelijke belangen gezamenlijke schuldeisers / failliete boedel Hiervoor werd aangegeven dat de gezamenlijke schuldeisers tijdens een faillissement niet als zodanig procesrechtelijk zijn betrokken. Dit is anders voor de failliete boedel. Bij elke procedure - los van de procedures die betrekking hebben op andere dan vermogensrechtelijke kwesties, grotendeels neergelegd in Boek 1 BW 39 - is immers de failliete boedel betrokken. Middels een handeling van de curator kan hij de boedel - en op die wijze de gezamenlijke schuldeisers - benadelen of begunstigen. Zo ook tijdens een procedure. Een goed voorbeeld hiervan is de schikking. De curator kan een voor faillissement aanhangige procedure overnemen (zie hoofdstuk 2). De curator is tevens bevoegd schikkingen aan te gaan (art. 104 Fw). Zodra de curator de procedure heeft overgenomen, dient hij de proceskansen in te schatten, waarbij het belang van de boedel een belangrijke factor is. Indien de curator de procedure voortzet, zal het salaris van de curator toenemen. Dit komt uiteindelijk ten laste van de boedel. In het geval de wederpartij als schuldeiser een procedure is gestart, zal de afwijzing van de vordering van die schuldeiser met zich meebrengen dat de gezamenlijke schuldeisers hetzelfde actief te verdelen hebben onder minder passief (het vorderingsrecht van de procederende schuldeiser komt immers te vervallen en zal in faillissement niet meer worden meegenomen). Wanneer de curator echter niet overgaat tot betwisting van die vordering zal het passief toenemen, zodat onder de gezamenlijke schuldeisers minder valt uit te keren. Roos & Willems stellen dat in bepaalde situaties - ook bij gunstige proceskansen - de curator een schikking dient aan te gaan met de procederende wederpartij. Hierbij kan voor de gezamenlijke schuldeisers een (percentuele) hogere opbrengst bij de afwijzing van de vordering van de procederende schuldeiser in veel gevallen niet opwegen tegen het feit dat de afwikkeling van het faillissement in het geval van een procedure enorm kan uitlopen. In een dergelijke situatie maakt de curator als het ware een belangenafweging, waarbij die van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren. 40 Hierbij dient te worden opgemerkt dat in het merendeel van 39 Van der Schee & Knol 2006, p. 57; Wessels 2012, nrs en Roos & Willems 2007, p

17 de faillissementen een volledige uitkering aan schuldeisers niet voorkomt. 41 Wanneer de curator voor een schikking kiest - in tegenstelling tot doorprocederen dat uiteindelijk kan resulteren in een lager boedelpassief - zal de consequentie voor de schuldeisers vaak niet al te nadelig zijn. Dit heeft onder andere te maken met het feit dat de kosten (met betrekking tot de procedure) bij een schikking niet toenemen. Artikel 31 Fw geeft eveneens een indicatie waaruit blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dienen te worden behartigd tijdens een procedure. Dit artikel regelt de mogelijkheid voor de curator en schuldeisers de nietigheid van bepaalde, negatieve handelingen van de gefailleerde in de procedure voor faillissement in te roepen. 42 Ik ben van mening dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in ogenschouw dient te nemen. Hierbij is het uiteindelijke resultaat van belang (duur procedure, proceskansen, salaris curator, uiteindelijke opbrengst etc.). De curator kan, wanneer de boedel financiële daadkracht mist, (een deel van) de crediteuren vragen om in te staan voor de toekomstige proceskosten. 43 Op deze wijze geeft hij een deel van de schuldeisers die het eerst aan bod komen bij een eventuele uitdeling de gelegenheid mee te beslissen over het wel of niet voeren van een procedure. Hierbij dient de curator zijn uiteindelijke beslissing niet slechts af te laten hangen van de mening van die schuldeisers, zoals onder andere blijkt uit de volgende paragraaf. De volgende stap is om te beoordelen of de curator in de hiervoor geschetste situatie voorbij kan gaan aan de belangen van de gefailleerde. 3.2 Algemene belangen gefailleerde In deze paragraaf zullen de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde worden besproken. Dient de curator ook hiermee rekening te houden? In de totstandkomingsgeschiedenis/parlementaire geschiedenis van artikel 20 Fw werd het volgende opgenomen: 'Hiertegen obsteert niet dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeischers heeft te behartigen maar evenzeer die van den schuldenaar. [..] Evenals op iederen beslaglegger rust toch op hen de verplichting bij de executie de belangen van den schuldenaar te ontzien.' 44 Uit het bovenstaande blijkt dat de curator rekening dient te houden met de belangen van de gefailleerde. 45 Bij een zo hoog mogelijke boedelopbrengst zijn de gezamenlijke schuldeisers gebaat - 41 CBS Statline; Vriesendorp 2013, nr. 20; Verstijlen Zie ook: A.P.K. Luttikhuis & R.E. Timmermans 2007, p Hoogenboezem & Bakker 2012, p Zij spreken over afstand van excepties en het tegen beter weten in de erkentenis van schuld. 43 Van der Schee & Knol 2006, p Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) I, p

18 zij kunnen immers een zo hoog mogelijke uitdeling verwachten - maar ook de gefailleerde. Op het moment dat de curator een (positief) boedelactief genereert waarbij een volledige uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers kan plaatsvinden, zal de gefailleerde vrijgesteld worden van zijn schulden (art. 195 Fw). Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 69 Fw dat de curator de belangen dient te behartigen van de gefailleerde. 'Het stelt de curator onder de voortdurende contrôle van hen in wier belang hij is aangesteld. [...] In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. [...] het is zijn [de gefailleerde, MS] boedel die vereffend wordt ter voldoening zijner schuldeischers; al mag hij zelf niet beheersen, het is voor hem niettemin van het grootste belang dat er goed beheerd worde." 46 Ook uit artikel 162 Fw blijkt impliciet dat de taak van de curator niet slechts uit het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bestaat. Nadat de homologatie (van het akkoord) in kracht van gewijsde is gegaan, dient de curator rekening en verantwoording af te leggen aan de gefailleerde (lid 2). De overgebleven goederen worden aan de gefailleerde geretourneerd, waarover de gefailleerde het beheer krijgt. Verstijlen beargumenteert eveneens dat de curator bij het niet tot stand komen van een akkoord op grond van artikel 193 lid 2 Fw aan de r-c en de gefailleerde verantwoording dient af te leggen. 47 Ook uit de jurisprudentie van de HR blijkt de hiervoor genoemde belangenafweging. De HR bepaalde in het arrest Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. dat: [...] de curator, [...] bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden.' 48 Ook later, in een arrest van de HR uit 1995, blijkt een gelijksoortige redenering. Hierin werd bepaald dat de gefailleerde die inzage wenst in het niet openbare faillissementsdossier niet zonder meer mag worden afgewezen. Er dient een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van de gefailleerde en de belangen die zich ertegen verzetten. 49 In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de meer specifieke, procesrechtelijke belangenbehartiging met betrekking tot de gefailleerde. 45 Zie ook: Munsters & Aerts 2010, p. 121; Van der Schee & Knol 2006, p. 3 en Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II, p. 9; Verstijlen 1998, p Verstijlen 1998, p HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640, O. daaromtrent ; Verstijlen1998, p HR 22 september 1995, NJ 1997, 339, r.o. 3.4; Van der Schee & Knol 2006, p

19 3.2.1 Procesrechtelijke belangen gefailleerde Tijdens een procedure is het mogelijk dat de belangen van de betrokken partijen uiteenlopen. Een zo hoog mogelijke boedelopbrengst vergroot de kans voor de gefailleerde om een akkoord aan te bieden, maar eveneens de mogelijkheid om bij het einde van het faillissement een volledige uitkering te bewerkstelligen. In paragraaf is de mogelijkheid van de schikking kort besproken. Voor de gefailleerde kan een schikking nadelige effecten hebben. Een schikking zorgt er immers voor dat de onderhavige vordering in faillissement vaststaat. Daarnaast bepaalt artikel 121 lid 4 Fw dat de in het proces-verbaal opgetekende erkenning kracht van gewijsde heeft. Wanneer de curator ervoor had gekozen door te procederen, kan voor de gefailleerde een positiever resultaat worden behaald. Ook is reeds aangekaart, dat de schuld die na het faillissement overblijft op grond van artikel 195 Fw overeind blijft. Dit kan een enorme impact hebben op de vermogensrechtelijke positie van de failliet na faillissement. Zoals Roos & Willems terecht opmerken, dient te curator bij een dergelijke beslissing rekening te houden met laatstgenoemd artikel. Een rechtspersoon zal na faillietverklaring hetzij door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie worden ontbonden (art. 2:19 lid 1 onder c BW). 50 Voor het faillissement van een rechtspersoon biedt de optie van de schikking wellicht uitkomst, omdat de failliete onderneming door de ontbinding nadien niet meer achterna gezeten kan worden door de overgebleven schuldeisers. Voor de natuurlijk persoon is dit een ander verhaal. Na faillissement herkrijgt de gefailleerde de beschikking over zijn vermogen en de curator geeft de overgebleven zaken retour (art. 193 Fw). De curator zal in een dergelijke situatie goed de belangen van de boedel en die van de gefailleerde moeten afwegen. 51 In hoofdstuk 2 is aan de orde gekomen dat de wederpartij op grond van artikel 27 Fw ontslag van instantie kan vragen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter een ontslag van instantie kan afwijzen. 52 De rechter dient immers bij zijn beslissing een afweging van de betrokken belangen te maken. Enerzijds de belangen van de oorspronkelijke eiser (thans de gefailleerde) en anderzijds die van de gedaagde (de wederpartij). Hierbij is van belang dat de rechter bij zijn beoordeling rekening houdt met het feit dat de wederpartij bij voortzetting van de procedure eventuele proceskosten niet op de gefailleerde kan verhalen. Aan de andere kant dient de rechter het belang van de gefailleerde, om een beslissing op het materiële geschil te verkrijgen waardoor de kans aanwezig is dat zijn afgewezen vordering in kracht van gewijsde gaat, mee te wegen. 53 De HR heeft in 2007 geoordeeld dat het toewijzen van een ontslag van instantie in strijd kan zijn met de goede procesorde (hoor en wederhoor) en dat in een dergelijk geval de gefailleerde in de gelegenheid dient te worden gesteld om zich uit te laten omtrent het verzoek tot ontslag van instantie. Hierbij weegt het belang van de gefailleerde om een uitspraak van de HR te verkrijgen op tegen het belang van de wederpartij. 54 De 50 Hoogenboezem & Bakker nuanceren deze stelling doordat de rechtspersoon blijft voortbestaan indien sprake is van baten in de boedel (2:19 lid 5 BW), zie ook Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 283; vlg. Pannevis 'herleeft' een rechtspersoon alleen bij een einde met een akkoord, Polak/Pannevis 2011, p Roos & Willems 2007, p ; Wessels 2012, nr Gerechtshof Amsterdam 16 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4429; zie ook Hoogenboezem & Bakker 2012, p HR 7 september 2007, NJ 2007, 577, r.o. 3.2; zie ook Wessels 2012, nr. 2400a. 54 r.o

20 procedure wordt voortgezet buiten bezwaar van de boedel, doch de belangen van de gefailleerde zijn ook hier van belang. Er zijn situaties te bedenken waardoor de belangen van de gefailleerde tijdens een procedure worden achtergesteld. Zo kan de gefailleerde bijvoorbeeld geen vragen stellen bij een getuigenverhoor, omdat de gefailleerde geen partij meer is in het proces. 55 Men kan hier de vraag stellen of - doordat de gefailleerde op dusdanige wijze buiten het geding wordt geplaatst - schending van artikel 6 EVRM plaatsvindt. Het voert te ver in het kader van dit onderzoek hierop uitgebreid in te gaan, maar De Boer stelt dat de gefailleerde een processueel belang heeft op het moment dat de curator in rechte optreedt. De wetgever heeft met dit belang (slechts) rekening gehouden door middel van artikel 126 Fw (zie hoofdstuk 4). Tot slot beargumenteert De Boer dat artikel 6 EVRM niet wordt geschonden, maar dat de curator op bepaalde punten wel rekening dient te houden met de belangen van die gefailleerde. 56 Hierop kom ik in hoofdstuk 5 nog kort terug. 3.3 Tegenstrijdige belangen De curator kan tijdens een faillissement te maken hebben met tegenstrijdige belangen, namelijk het verhaalsrecht van de gezamenlijke schuldeisers en het eigendomsrecht van de gefailleerde. Verstijlen besteedt in zijn dissertatie (hoofdstuk VIII.4) aandacht aan dit onderwerp en komt tot de conclusie dat het verhaalsrecht van de gezamenlijke schuldeisers in de meeste gevallen prevaleert boven het eigendomsrecht van de gefailleerde. Er zijn echter omstandigheden denkbaar die ervoor zorgen dat de curator niet eenvoudig de belangen van de gefailleerde opzij kan zetten. Hierbij kan gedacht worden aan artikel 21 Fw (goederen die buiten het faillissement vallen) en het feit dat de curator de gefailleerde eerst in de gelegenheid moet stellen een akkoord aan te bieden alvorens hij overgaat tot vervreemding van de goederen van de gefailleerde. 57 Ook artikel 37b Fw (de doorlevering van energiediensten) is een voorbeeld waarbij wettelijk is vastgelegd dat de curator rekening dient te houden met de belangen van de gefailleerde. Tot slot stip ik het arrest van de HR van 16 juni 1995 aan, waarin de belangen van de gefailleerde wel werden afgewogen tegen de belangen van de boedel. In dit arrest vond de gefailleerde dat verkoop van de echtelijke woning, waarvan hij voor de helft eigenaar was, de belangen van hem (en zijn gezin) onevenredig zou schaden. De HR wees het verzoek van de gefailleerde af, maar in zijn oordeel werden de belangen van de gefailleerde wel meegenomen. 58 Uit voorgaande paragrafen kan worden geconcludeerd dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en die van de gefailleerde dient te behartigen. Tijdens een procedure is 55 Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 25 Fw, aant De Boer 2004 (II, slot), p Zie ook: Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 27 Fw, aant. 1; Polak/Pannevis 2011, p. 77; HR 5 september 2003, JOR 2003, 289, conclusie A-G. 57 Verstijlen1998, p HR 16 juni 1995, NJ 1996, 553, r.o. 3.5; zie ook Verstijlen 1998, p

21 deze conclusie niet anders. Een rechtspersoon zal in de meeste gevallen na faillissement worden ontbonden, zodat een schikking met een eventuele benadeling voor de gefailleerde minder verstrekkende gevolgen heeft na faillissement. Voor de natuurlijke persoon dient meer terughoudendheid in acht te worden genomen, omdat deze in veel voorkomende gevallen ook na faillissement nog door schuldeisers achterna kan worden gezeten. 16

22 Hoofdstuk 4 Beëindigen procedure en de consequenties voor de gefailleerde In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de wijze waarop een procedure als beschreven in hoofdstuk 2 tot een einde komt. Dit onderzoek staat in het teken van de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde met betrekking tot de procedures die de vordering van een geldsom tot doel hebben (artt. 27 en 29 Fw). In dat kader zal eveneens worden aangegeven welke gevolgen een beslissing van de curator op de vermogensrechtelijke positie van de gefailleerde heeft. Zodra voor het uitspreken van een faillissement een procedure door of tegen de schuldenaar is ingesteld, zal de curator in bepaalde gevallen beslissingen moeten nemen om die procedure al dan niet voort te zetten. De curator heeft ook andere mogelijkheden tot zijn beschikking, waarvan de in dit onderzoek centraal staande schikking een goed voorbeeld is. 4.1 Verificatie en renvooiprocedure In artikel 29 Fw is geregeld dat een aanhangige rechtsvordering ter voldoening van een verbintenis uit de boedel (de geldsom) wordt geschorst en de vordering ter verificatie dient te worden ingediend (zie par. 2.1). De verificatie van de vordering is geregeld in titel drie, vijfde afdeling Fw (art. 108 e.v. Fw). Artikel 110 Fw regelt de daadwerkelijke verificatie, namelijk door indiening bij de curator. De curator kan de vordering erkennen (art. 121 lid 1 Fw), voorwaardelijk toelaten (art. 121 lid 2 Fw) of betwisten (art. 122 Fw). In het laatste geval zal, indien een schikking niet kan worden beproefd, een renvooiprocedure worden gestart. 59 Indien de curator de vordering erkent, komt deze op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (art. 112 Fw). Voorts zal een verificatievergadering worden gehouden waarna de voorlopige lijst, na eventuele aanpassing, definitief zal worden gemaakt (art. 119 Fw). De niet betwiste vorderingen worden opgenomen in een proces-verbaal (art. 121 Fw). De consequentie die optekening van een erkende vordering met zich meebrengt, is dat de vordering in faillissement kracht van gewijsde krijgt (art. 121 lid 4 Fw). Dit houdt in dat die specifieke vordering tussen partijen vast ligt en slechts op grond van bedrog kan worden vernietigd (art. 121 lid 4 Fw). De erkende vordering staat in het faillissement vast voor de curator, de gefailleerde en de overige schuldeisers. Een andere, zeer vergaande, consequentie die erkenning van de ter verificatie ingediende vordering met zich meebrengt, is dat het proces-verbaal van de verificatievergadering voor de daarin als erkend vermelde vorderingen een executoriale titel oplevert tegen de schuldenaar (art. 196 Fw). Dit betekent dat een faillissement dat eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 Fw) met zich meebrengt dat de faillissementsschuldeisers op eenvoudige wijze een executoriale titel in bezit kunnen krijgen. Met deze 59 Polak/Pannevis 2011, p