preadvies :27 Pagina 1 ETHIEK EN GEZONDHEIDSRECHT

Transcriptie

1 preadvies :27 Pagina 1 ETHIEK EN GEZONDHEIDSRECHT

2 preadvies :27 Pagina 2

3 preadvies :27 Pagina 3 VERENIGING VOOR GEZONDHEIDSRECHT ETHIEK EN GEZONDHEIDSRECHT Deel 1 De morele grondslagen van het gezondheidsrecht: de erfenis van Leenen PROF. DR. G.A DEN HARTOGH Deel 2 Morele en immorele religieus gelegitimeerde praktijken in het gezondheidsrecht PROF. DR. P.B. CLITEUR Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 25 april 2014 Sdu Uitgevers Den Haag, 2014

4 preadvies :27 Pagina 4 Meer informatie over deze en andere uitgaven kunt u verkrijgen bij: Sdu Klantenservice Postbus EA Den Haag tel.: sdu@sdu.nl Vereniging voor Gezondheidsrecht, 2014 ISBN NUR 822 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

5 preadvies :27 Pagina 5 WOORD VOORAF Gezondheidsrecht en medische ethiek zijn vanouds nauw verwant. Beide disciplines zijn gericht op en onlosmakelijk verbonden met de geneeskunde. Ontwikkelingen in de geneeskunst bepalen ook in grote mate de vragen waarvoor gezondheidsjuristen en ethici zich zien gesteld en de dilemma s waarvoor zij oplossingen proberen aan te dragen. Gezondheidsrecht en medische ethiek hebben voorts met elkaar gemeen dat zij het menselijk handelen op het terrein van de gezondheidszorg beogen te normeren. Zij doen dit vanuit een bepaalde perceptie van goeddoen. Gezondheidsrecht en medische ethiek staat daarbij een beeld voor ogen van de relatie tussen patiënt en hulpverlener, waarin recht wordt gedaan aan ieders waardigheid en belangen. Zij streven voorts naar een systeem van gezondheidszorg, dat in aanmerking komt voor het predicaat rechtvaardig. Van belang is verder dat de beginselen en waarden waarop beide disciplines zijn gestoeld, grotendeels dezelfde zijn en dusdanig fundamenteel dat deze erkenning hebben gevonden in de vorm van grondrechten. Ook anderszins bestaat er veel overlap tussen deze beide takken van wetenschapsbeoefening. Voor buitenstaanders zijn de verschillen tussen beide disciplines vaak zelfs zo gering, althans zo weinig kenbaar, dat gezondheidsrecht en medische ethiek niet zelden in één adem worden genoemd. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat het gezondheidsrecht en de medische ethiek in de praktijk deels onbekenden zijn voor elkaar, of wellicht zijn geworden. De ogenschijnlijke verwijdering wordt soms aan het zicht onttrokken doordat vertegenwoordigers van beide disciplines vaak gezamenlijk aan tafel zitten, lid zijn van dezelfde adviesorganen en commissies en op universiteiten als naaste collega s werkzaam zijn binnen afdelingen luisterend naar eenheid suggererende namen als ethiek en recht of metamedica. Maar die samenwerking en wederzijdse kruisbestuiving zijn soms schijn en in plaats van een vruchtbaar grensverkeer ligt een vorm van antagonisme op de loer. Dit geldt zeker nu in tijden van bezuinigingen de toegevoegde waarde van gezondheidsrecht en medische ethiek ter discussie staat. Gezondheidsjuristen en ethici kennen daarnaast eigen tijdschriften, eigen wetenschappelijke verenigingen, eigen onderwijsprogramma s, een eigen discours en wellicht het belangrijkst eigen manieren van het bezien, analyseren, beoordelen en normeren van de werkelijkheid, zonder daarmee te willen suggereren dat er één visie op (gezondheids)recht bestaat of één wijze van ethiekbeoefening. Gelet op de vanouds nauwe verbondenheid tussen de beide disciplines en vanuit de gedachte dat kennisuitwisseling en samenwerken beide vakgebieden verder kan brengen, heeft het bestuur van de Vereniging voor Gezondheidsrecht gemeend dat het de hoogste tijd is de relatie tussen beide vakgebieden te agenderen voor een jaarvergadering. Het bijbehorende preadvies, dat voor de jaarvergadering van 2014 is uitgebracht, is geschreven door twee eminente rechtsfilosofen, die goed bekend zijn met zowel de ethiek als het recht. 5

6 preadvies :27 Pagina 6 In het eerste deel van het preadvies gaat Den Hartogh in op de ethische grondslagen van het gezondheidsrecht. Die grondslagen, aangeduid als grondbeginselen en grondrechten, vormen de morele fundering van het gezondheidsrecht. De, wat hij noemt, erfenis van Leenen, neemt hij daarbij als uitgangspunt. Vanuit de sterke morele inslag van het gezondheidsrecht, analyseert en becommentarieert Den Hartogh de rechtsvinding, in het bijzonder inzake het wettelijke verbod van hulp bij zelfdoding. Cliteur onderscheidt in het tweede deel van het preadvies twee verschillende soorten ethiek, die ieder voor zich een stempel zetten op de gezondheidsrechtelijke regels. Cliteur onderzoekt deze verschillen en gaat na wat hiervan de gevolgen zijn voor religieus gelegitimeerde praktijken op de zorgpraktijk, in het bijzonder met betrekking tot jongensbesnijdenis. Beide delen van het preadvies bevatten voor zowel gezondheidsjuristen als ethici een schat aan informatie en inspiratie. De daarin verkondigde standpunten lenen zich uitstekend voor een boeiende gedachtewisseling met de preadviseurs op de jaarvergadering. Het bestuur verheugt zich op een weerzien met u allen op 25 april 2014 in het Eye filmtheater te Amsterdam. Aart Hendriks voorzitter 6

7 preadvies :27 Pagina 7 INHOUDSOPGAVE Woord vooraf 5 Lijst van afkortingen 11 Deel 1 De morele grondslagen van het gezondheidsrecht: de erfenis van Leenen 13 Prof. dr. G.A. den Hartogh 1 Inleiding 15 2 Dwangvoeding en grondrechten Een advies Evaluatie van het advies 21 3 Moeten rechtsregels wel geïnterpreteerd worden in het licht van hun rechtvaardiging? Redenen om niet teveel na te denken Dus ook maar niet nadenken over grondrechten? 32 4 Is de menselijke waardigheid de grondslag van de mensenrechten? De relatie tussen waardigheid en rechten Wat betekent waardigheid? Waardigheid de grondslag? Waardigheid en de begrenzing van grondrechten Respect of compassie? 47 5 Grondrechten als bundels Het zelfbeschikkingsrecht: moederrecht of één recht onder andere? Een keuze- of een belangentheorie van rechten? Precisering van de belangentheorie Het gelijk van Leenen Beperkte bevoegdheid Het morele verschil tussen direct en indirect paternalisme 64 6 Hulp bij zelfdoding door intimi De zaak Heringa: eerste ronde Wat betekent behulpzaam zijn? De ratio van het verbod De moraal 77 Literatuurlijst 79 7

8 preadvies :27 Pagina 8 INHOUDSOPGAVE Deel 2 Morele en immorele religieus gelegitimeerde praktijken in het gezondheidsrecht 91 Prof. dr. P.B. Cliteur 1 Inleiding Wat godsdienstvrijheid betekent voor een verbod op babybesnijdenis 96 2 Waarom de spanning belichten? De discussie over de legitimiteit van het Hof in Straatsburg De kwestie Lautsi I en II Waarom Lautsi II het Europees mensenrechtenacquis schendt Een excursie over vergeten boeken Bryce over recht en religie Religieus recht en seculier recht De ethische dimensie Geboden die in zowel juridische als morele zin universaliseerbaar zijn Twijfelachtige universaliteit Immorele en illegitieme geboden in de Tien Geboden Godslastering Godslastering als opzetdelict De Machiavellistische reden om godslasteringswetten te handhaven Van Machiavelli naar Pilatus De Holbach-positie Religieus gelegitimeerde praktijken Godsdienst als vrije keuze Apostasie zelfs in de westerse wereld een probleem door terrorisme Wat is het probleem met babybesnijdenis? Twee bezwaren Immoraliteit van een gemaltraiteerde groepering tolereren? Nazaten van de Azteekse gemeenschap Wie zijn wij? Morele chantage Drie trends 152 8

9 preadvies :27 Pagina 9 INHOUDSOPGAVE 8 Toch maar een blik op de toekomst De politiek De medische stand De rechterlijke macht en juristen in het algemeen Een herwaardering van militantie of strijdbaarheid 162 Literatuur 164 Lijst van beschikbare preadviezen 186 9

10 preadvies :27 Pagina 10

11 preadvies :27 Pagina 11 LIJST VAN AFKORTINGEN Wet Bopz BW EHRM EVRM GW HR IVBPR KNMG MvT NVVE OM UVRM WGBO WTL WvS Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen Burgerlijk Wetboek Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens Grondwet Hoge Raad Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Bevordering der Geneeskunst Memorie van toelichting Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig levenseinde Openbaar Ministerie Universele Verklaring van de Rechten van de Mens Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding Wetboek van Strafrecht 11

12 preadvies :27 Pagina 12

13 preadvies :27 Pagina 13 Deel 1 De morele grondslagen van het gezondheidsrecht: de erfenis van Leenen 1 prof. dr. G.A. den Hartogh 2 1 Ik ben erg geholpen door het commentaar van Jos Dute, Aart Hendriks en Diederik van Meersbergen van het bestuur van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, en van Peter Rijpkema en Henri Wijsbek. 2 Govert den Hartogh, emeritus hoogleraar ethiek aan de Universiteit van Amsterdam. 13

14 preadvies :27 Pagina 14

15 preadvies :27 Pagina 15 1 INLEIDING 1 Inleiding De relatie tussen recht en ethiek is geen ethisch en geen juridisch maar een rechtsfilosofisch thema, historisch gezien zelfs hét rechtsfilosofische thema bij uitstek. Boekenkasten zijn er over volgeschreven. Ik zal me in dit essay nu en dan wat verder wagen op dit controversiële terrein, maar ik begin met een stelling die weinigen zullen betwisten: het Nederlandse gezondheidsrecht wordt in aanzienlijke mate bepaald door morele uitgangspunten. Tot deze morele uitgangspunten van het recht, die zelf van het recht deel uitmaken, behoren enige items uit de catalogus van de mensenrechten, in het bijzonder het recht op leven, het recht op lichamelijke integriteit, het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven en het recht op gezondheid. Dat deze stelling voor het gezondheidsrecht (nog) minder controversieel is dan voor andere rechtsgebieden is ongetwijfeld te danken aan het pionierswerk van Henk Leenen. In zijn klassieke boek Rechten van Mensen in de Gezondheidszorg (eerste druk 1978, in latere drukken deel 1 van het Handboek Gezondheidsrecht) verdedigde hij de verdergaande stelling dat het hele gezondheidsrecht kan worden opgevat als een invulling van grondrechten, en hij voegde daar de stelling aan toe dat alle relevante grondrechten uiteindelijk herleid kunnen worden op een tweetal: het zelfbeschikkingsrecht en het recht op gezondheidszorg. Het zelfbeschikkingsrecht wordt daarbij begrepen als het rechtsbeginsel dat met name ten grondslag ligt aan de individuele vrijheidsrechten: de rechten van mensen met betrekking tot hun leven, hun lichaam en hun privédomein. Deze verdergaande stellingen zijn wel degelijk van meet af aan aan kritiek onderworpen en inmiddels zal vrijwel niemand ze nog volledig onderschrijven. 3 Deze ontwikkeling is begrijpelijk. In zijn heroïsche beginjaren was het gezondheidsrecht evenals de medische ethiek onderdeel van een emancipatiebeweging, gericht tegen het traditionele medisch paternalisme. Die strijd heeft allerlei successen opgeleverd, zowel met betrekking tot de opstelling van artsen als in de sfeer van de wetgeving, en mede door dat succes is het gezondheidsrecht inmiddels in rustiger vaarwater gekomen. Voor zover er nog reden is de barricaden op te gaan, is dat eerder vanwege een andere, bijna tegengestelde bedreiging: een organisatie van de gezondheidszorg die geheel uitgaat van een utopisch beeld van de burger als mondige zorgconsument en de realiteit van het leven met ziekte en handicap vergeet. De morele uitgangspunten van het gezondheidsrecht zijn inderdaad niet tot de grondrechten te beperken. In de regeling van de toegang tot gezondheidszorg spelen naast het recht op zorg (of op gezondheid) ook principes van billijkheid en 3 Zie bijvoorbeeld Sluyters 1985; Visser t Hooft 1986; Van der Burg en Oevermans 1994; Engberts 1997, 16. Mijn eigen kritisch commentaar (Den Hartogh 1996) werd destijds door het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht geweigerd. Tijden veranderen. 15

16 preadvies :27 Pagina 16 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN solidariteit in de verdeling van de lasten een rol. Als de overheid op basis van deze beginselen regelingen treft, resulteren die behalve in plichten ook in rechten van individuen, of mogelijk van groepen, maar die rechten zijn voor de regelingen niet bepalend. Hetzelfde geldt als de overheid invulling geeft aan haar grondwettelijke taak (art. 22 lid 1) om de volksgezondheid te bevorderen door activiteiten op het gebied van preventie. Boven een op zichzelf al moeilijk bepaalbaar minimumniveau wordt het overheidsbeleid op dit terrein bepaald door een afweging van prioriteiten. Maar het kenmerkende van een grondrecht is nu juist dat het tot op zekere hoogte resistent is tegen zulke afwegingen. 4 Bij deze voorbeelden gaat het echter nog steeds om moreel gemotiveerde beginselen (solidariteit) en collectieve waarden (de volksgezondheid) en dus niet om tegenvoorbeelden tegen de morele fundering van het gezondheidsrecht. 5 Dat grondrechten tot deze fundering behoren is bovendien onbetwistbaar. Wel kan men zich afvragen wat precies de rol is die grondbeginselen in het algemeen en grondrechten in het bijzonder in het gezondheidsrecht spelen. In Leenens eerste druk, verschijnend op een tijdstip dat wetgeving op dit rechtsgebied nog in grote mate toekomstmuziek was, was die rol vooral rechtspolitiek: hij liet zien welke wettelijke regelingen vanuit de door hem verdedigde uitgangspunten gewenst waren, bijvoorbeeld voor de regulering van de snelle ontwikkelingen op het gebied van de genetica of voor de aangekondigde abortuswet. In latere drukken werd het bestaande recht op veel (maar wel op steeds minder) plaatsen met grondrechten en vooral met het zelfbeschikkingsrecht in verband gebracht, waarmee de stelling dat dat recht als realisering van deze morele uitgangspunten moet worden begrepen, tot op zekere hoogte werd waargemaakt. Een vraag die daarbij minder aan de orde kwam is welke rol rechtsbeginselen in het algemeen en grondrechten in het bijzonder mogen of zelfs moeten spelen in de toepassing van rechtsregels, om te beginnen als zij met elkaar in conflict zijn, maar ook wanneer zij op gespannen voet lijken te staan met deze beginselen zelf. Aan deze vraag zal ik in de eerstvolgende hoofdstukken van dit essay aandacht besteden. In het tweede hoofdstuk licht ik de problematiek toe aan de hand van een voorbeeld: is dwangvoeding van wilsbekwame gedetineerden in hongerstaking geoorloofd? In hoofdstuk 3 bespreek ik de rol van grondrechten in de rechtsvinding systematisch door redenen langs te lopen waarom bij de toepassing van rechtsregels de rechtvaardiging van die regels buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Mijn conclusie zal zijn dat zulke redenen er stellig zijn: zij verklaren waarom wij recht nodig hebben en niet alleen rechters. Maar voor grondrechten gelden die 4 Rechten zijn troeven, zie hfdst Ik kan daarom het pleidooi van Dute 2013 om preventie meer in de sleutel van de mensenrechten te plaatsen niet geheel volgen. 5 Ik zal in deze tekst op deze morele uitgangspunten van het gezondheidsrecht niet kunnen ingaan, en evenmin op het recht op gezondheid. 16

17 preadvies :27 Pagina 17 1 INLEIDING redenen alleen als hun toepassing op een bepaald domein voorwerp is van een politiek-ideologische controverse die nog niet gezaghebbend door de wetgever is beslecht. Vervolgens zal ik het verkregen resultaat toepassen op de grondrechten zelf, door te vragen naar hun morele grondslag. In brede kring is de laatste decennia aangenomen dat het principe van respect voor de menselijke waardigheid bij uitstek moet worden opgevat als de grondslag van de mensenrechten. 6 In hoofdstuk 4 zal ik betogen dat de betekenis van de menselijke waardigheid veel beperkter is. Anderzijds is die betekenis, zoals ook wel betoogd is, niet nihil. Respect voor de menselijke waardigheid is één rechtsbeginsel, op hetzelfde niveau als respect voor autonomie of solidariteit. Daarmee kom ik terug bij de erfenis van Leenen. Anders dan in 1978 wordt tegenwoordig zowel door de Nederlandse als de Europese wetgever en rechter in zaken op het domein van het gezondheidsrecht regelmatig naar het zelfbeschikkingsrecht verwezen. 7 Maar is het daarmee nu alleen erkend als één grondrecht onder andere, of kan het toch ook opgevat worden als één van de rechtsbeginselen, zij het niet het enige, die aan de mensenrechten ten grondslag liggen? De stelling die ik zal verdedigen is dat het recht op leven en het recht op lichamelijke integriteit moeten worden opgevat als bundels of pakketten van normatieve posities en dat één van die normatieve posities de bevoegdheid is om zelf over het door het recht beschermde goed beslissingen te nemen. Ik zal vervolgens echter de redenen nalopen waardoor de uitoefening van die bevoegdheid kan worden ingeperkt, en aangeven welke elementen de genoemde rechten daarom, naast de beslissingsbevoegdheid, nog meer omvatten. Daarmee hoop ik aannemelijk te maken dat deze grondrechten zowel onze directe belangen bij de voortzetting van ons leven en de onaantastbaarheid van ons lichaam beschermen, als ons belang om met betrekking tot die eerste-ordebelangen zelf beslissingen te nemen. Het zelfbeschikkingsrecht heeft daarmee wel degelijk de status van een rechts - beginsel. 6 Zo ook Gevers in de 5e druk van het Handboek, Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 33. Volgens Gevers 2010, p, 368, heeft de menselijke waardigheid echter alleen richtinggevende betekenis als er sprake is van een sterke en breed gedragen overtuiging dat een bepaald handelen mensonwaardig is. 7 Zie m.n. Hoge Raad, Dwarslaesie-arrest, 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 (m.nt. J.B.M. Vranken); ECLI:NL:HR:2001:AD3963; vgl. Legemaate In het Baby Kelly-arrest, HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ECLI:NL:HR: 2005:ARS213, leidt de HR zelfs het recht tot zwangerschapsafbreking af van het zelfbeschikkingsrecht. In beide gevallen ging het om een beroepsplicht om informatie te verstrekken die mensen nodig hebben om keuzen te maken. Vgl. recent HR 12 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY4858 (zaak Millecam). 17

18 preadvies :27 Pagina 18 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN In het laatste hoofdstuk pas ik de, vooral in de hoofdstukken 3 en 5 verkregen inzichten toe op een tweede actuele casus: de reikwijdte van het in artikel 294 WvS vervatte verbod op hulp bij zelfdoding. Ik zal betogen dat als we dit artikel bezien vanuit het perspectief van de relevante grondrechten, er reden is om er een beperkte uitleg aan te geven, waardoor hulp door intimi onder strikte voorwaarden straffeloos kan blijven. Nog enkele conceptuele opmerkingen voor we van start gaan. Moeten grondrechten nu beschouwd worden als erkend in rechtsbeginselen of in rechtsregels? De vraag vooronderstelt dat dit elkaar uitsluitende categorieën zijn, maar die vooronderstelling is betwistbaar. Om te beginnen kan er geen verschil in logische vorm tussen beginselen en regels worden gevonden. 8 Dat de geldigheid van beginselen er niet van afhangt of ze gepositiveerd zijn en hun reikwijdte door positivering dan ook niet wordt uitgeput is ook geen beslissend onderscheid, dat geldt immers ook voor de regels van het gewoonterecht. Je zou rechtsbeginselen kunnen opvatten als die normen die, samen met legitieme staatstaken als de productie van publieke goederen, de rechtvaardigende grondslag vormen van een bepaald geheel van rechtsregels, en daarmee aan dat rechtsgebied eenheid geven. Maar het bewuste gebied kan kleiner of groter zijn, en de structurerende betekenis van de norm eveneens, dus ook dit criterium geeft ons geen scherpe afbakening. Rechtsbeginselen worden meestal niet rechtstreeks toegepast, maar door bemiddeling van rechtsregels, als basis van rechtsverfijning. Het zijn bij uitstek open normen, en ze kenmerken zich door defeasibility: als voldaan is aan hun toepassingsvoorwaarden, kan hun toepassing altijd nog worden tegengehouden door een conflicterende overweging. Maar ook hiermee hebben we alleen maar graduele verschillen gevonden: alle normen op het terrein van de praktische rede zijn in meerdere of mindere mate open en gekenmerkt door defeasibility. 9 Onder al deze criteria zouden we grondrechten kunnen indelen in de categorie rechtsbeginselen. Ik zal het begrip rechtsbeginsel hier echter zo gebruiken dat grondrechten niet als rechtsbeginselen gelden als zij zelf weer als een invulling van meer fundamentele beginselen kunnen worden beschouwd. Als we normen onderbrengen in ketens van rechtvaardiging, zal ik dus alleen normen die het eindpunt vormen in zo n keten als rechtsbeginselen opvatten. Weliswaar gelden ook zulke fundamentele beginselen binnen de ethiek nog steeds als mid-level principles omdat ethici proberen voor die beginselen op hun beurt nog een rechtvaardiging te vinden in een algemene normatieve theorie als het utilisme of het contractualisme. Maar van deze discussie kan binnen het recht geabstraheerd 8 Zie Den Hartogh 2004a. 9 Dat de categorie van rechtsbeginselen op zulke criteria niet scherp afgrensbaar is betoogt ook Rozemond 1998, p

19 preadvies :27 Pagina 19 2 DWANGVOEDING EN GRONDRECHTEN worden. 10 Een rechtsbeginsel is een eindpunt in een keten van publieke rechtvaardiging. Of met de term zelfbeschikkingsrecht naar een beginsel in deze zin wordt verwezen, is een open vraag. Wat dat recht betreft is het van belang het duidelijk te onderscheiden van autonomie als waarde of ideaal van het goede leven. 11 Ook die waarde is voor de gezondheidszorg van groot belang omdat het tot het doel van veel interventies behoort de autonomie van de patiënt te herstellen of zoveel mogelijk in stand te houden. Autonomie als ideaal is een complex idee, dat in recent filosofisch onderzoek steeds duidelijker contouren krijgt. Het heeft in elk geval niets te maken met atomistisch opgevatte individuen die geheel onafhankelijk van elkaar hun besluiten nemen. Een autonoom leven is een leven in relaties van overleg, wederzijdse erkenning en samenwerking met anderen dat de betrokkene per saldo als zijn eigen leven kan beschouwen, waarmee hij zich kan identificeren. 12 Het recht op zelfbeschikking is een eenvoudiger idee. Het houdt in dat de beslissingen die je met betrekking tot je eigen levensvoering neemt de morele positie van anderen ten opzichte van jou gezaghebbend bepalen. Ook deze om - schrijving vraagt nog wel om nadere analyse: wat behoort precies tot het domein dat met de formulering met betrekking tot je eigen levensvoering is aangeduid, en aan welke voorwaarden moeten je beslissingen voldoen om gezaghebbend te zijn? We hebben daarover intuïtieve opvattingen die het begrip voor mijn doelen voldoende vastleggen. Daarom zal ik in dit essay een systematische analyse achterwege laten en alleen de onderscheidingen die ik voor mijn betoog nodig heb toelichten. 2 Dwangvoeding en grondrechten 2.1 Een advies In mei 2013 heeft staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd hoe je dwangvoeding bij hongerstaking van mensen in vreemdelingendetentie juridisch moet beoordelen. 13 Teeven 10 O.m. omdat binnen de ethiek over de juiste theorie weinig overeenstemming bestaat, ook al is wel van een zekere mate van convergentie sprake. De belangrijkste reden is dat de aanvaardbaarheid van zulke theorieën epistemisch gezien ervan afhangt of ze er in slagen een plausibele rechtvaardiging te geven van mid-level principles en grondrechten, niet andersom. 11 Voor het onderscheid tussen autonomie als ideaal en als recht zie Feinberg 1986, ch Zie bijv. Frankfurt 1988; Christman & Anderson 2005; MacKenzie & Stoljar Zie het advies van de Raad van State van 15 mei 2013, W /II. 19

20 preadvies :27 Pagina 20 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN zat met een aantal hongerstakingen van afgewezen asielzoekers in zijn maag. Als opgesloten vreemdelingen sterven in de cel geeft dat immers problemen met de Kamer en de publieke opinie. Maar toegeven aan hun eisen wilde de staatssecretaris liever ook niet. Je zou verwachten dat de Afdeling hem niet zou kunnen helpen. Bij dwangvoeding is een van de meest fundamentele mensenrechten in het geding, het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 GW). 14 Als een voedingssonde tegen je wil in je lichaam wordt gebracht en je wordt vastgebonden om te voorkomen dat je die sonde uittrekt, heeft dat veel weg van een verkrachting. Behalve het recht op lichamelijke integriteit staat bovendien een tweede grondrecht aan dwangvoeding in de weg, of we dat nu identificeren als het recht op leven, opgevat als een bevoegdheid om over eigen leven te beschikken, of als een afzonderlijk recht op zelfbeschikking. 15 In de WGBO (art. 7 : 450 BW) is bepaald dat artsen een behandelweigering van een wilsbekwame patiënt moeten respecteren, en dat artikel is buiten de context van een behandelingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing (art. 7: 464 BW). De WGBO maakt geen uitzondering voor een behandeling die nodig is om het leven van de patiënt te redden, dus zeker niet voor een zo invasieve behandeling als dwangvoeding. Uit deze rechten leidt de Afdeling in eerste instantie alleen af dat dwangvoeding een formeel-wettelijke grondslag moet hebben. Die zou volgens de Afdeling echter niet ontbreken. Artikel 32 van de Penitentiaire Beginselenwet (1998) bepaalt namelijk dat de directeur van de inrichting een gedetineerde kan verplichten te gedogen een medische behandeling te ondergaan als die naar het oordeel van een arts volstrekt noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde af te wenden. Als de gevangene die behandeling moet gedogen, moet het de arts zijn toegestaan die te verrichten. Er ontstaat dan wel een tegenspraak met het verbod om de patiënt zonder zijn instemming te behandelen. Om deze tegenspraak op te lossen beroept de Raad zich op een formele voorrangsregel: een speciale wet als de Penitentiaire Beginselenwet gaat voor een algemene als het BW. 16 In een afzonderlijke beschouwing wordt nagegaan of deze conclusie wel verenigbaar is met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 14 In de MvT bij het voorstel tot opname van art. 11 in de GW wordt gedwongen toediening van voedsel bij een hongerstaking dan ook in een lijst van inbreuken op dat recht genoemd. Handelingen II 1979/80, nr. 3, p 6-7, geciteerd in Van Beers 2009, p. 113, noot Zie daarover hoofdstuk Zo al Minister van Justitite Donner in zijn Antwoord van 9 dec op vragen van het kamerlid Teeven (!). 20

21 preadvies :27 Pagina 21 2 DWANGVOEDING EN GRONDRECHTEN Gedwongen voeding zou allereerst een schending kunnen opleveren van het verbod op foltering, onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing (art. 3 EVRM). Het Hof heeft echter in diverse uitspraken bepaald dat maatregelen die naar erkende medische maatstaven therapeutisch noodzakelijk worden geacht in beginsel niet als vormen van onmenselijke of vernederende behandeling kunnen worden beschouwd. 17 Een beperking van het recht op een privéleven (art. 8 EVRM) kan gerechtvaardigd zijn in het belang van de bescherming van de gezondheid. Niet alleen staan grondrechten daarom dwangvoeding niet in de weg, de overheid heeft zelfs positieve verplichtingen ter bescherming van het recht op leven (art. 2 EVRM) van burgers in het algemeen, plichten die extra zwaar wegen als het gaat om het leven van personen die aan de zorg van de overheid zijn toevertrouwd, zoals gedetineerden. In zulke gevallen geldt daarom in het bijzonder dat het afwenden van gevaar voor het leven als therapeutisch noodzakelijk kan worden beschouwd. Aldus de Raad van State. 2.2 Evaluatie van het advies Een opmerking vooraf. Als de hongerstaking wordt doorgezet zal de betrokkene op zeker ogenblik het vermogen verliezen zijn wil kenbaar te maken. Maar de hongerstaker kan vooraf een schriftelijke wilsverklaring opstellen die het aanbrengen van een voedingssonde ook dan verbiedt. Die wilsverklaring is geldig, maar in dit geval geeft de WGBO de hulpverlener wel de bevoegdheid daarvan om gegronde redenen af te wijken. Daarbij moet echter gedacht worden aan redenen die de patiënt niet zelf heeft kunnen meewegen, bijvoorbeeld omdat hem de informatie ontbrak die hij daarvoor nodig had. 18 Als de hongerstaker het toedienen van voedsel en vocht verbiedt zolang aan zijn eisen niet is voldaan, kan op deze uitzonderingsbepaling geen beroep worden gedaan. In het advies wordt op deze kwestie niet ingegaan. Nu de hoofdzaak. Als zich op het eerste gezicht tussen twee wettelijke bepalingen of anderszins in het recht verankerde normen een tegenspraak voordoet, heeft het recht verschillende methoden om die tegenspraak op te heffen. Omdat er in dit geval grondrechten in het geding zijn was het aangewezen te onderzoeken of artikel 32 van de Penitentiaire Beginselenwet niet zo uitgelegd kan worden 17 Verwezen wordt naar EHRM, Herczegfalvy v Oostenrijk, 24 september 1992, nr 10533/83 en Nevmerzhitsky v Ukraine, 5 april 2005, nr 54825/00. Zie ook Ilijkov v. Bulgaria, 20 oktober 1997, nr 33977/96 en Rappaz v. Switzerland, 28 februari 2011, nr / Zie de voorbeelden in Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p Het is overigens zeer de vraag of in dat stadium de gezondheid van de hongerstaker al niet onherstelbaar beschadigd is. 21

22 preadvies :27 Pagina 22 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN dat deze rechten niet gecompromitteerd worden. 19 De methode waar we dan voor kiezen is grondrechtsconforme wetsuitleg, een vorm van rechtsverfijning, gemotiveerd door het beroep op een grondrecht. In dit geval zou die motivering nog kunnen worden aangevuld met een beroep op de wetsgeschiedenis. Uit de memorie van toelichting blijkt namelijk dat het artikel is opgenomen vanwege het groeiend aantal gedetineerden met ernstige geestelijke stoornissen die zich uiten in onbeheerst en, zonder medisch ingrijpen, veelal onbeheersbaar gedrag. 20 Het is dus goed te verdedigen dat de bevoegdheid die art. 32 aan de directeur van een instelling verleent alleen betrekking heeft op zulke gedetineerden. Dit is in overeenstemming met de BOPZ die immers (art. 38 lid 5) dwangbehandeling alleen toestaat bij psychiatrische patiënten die als gevolg van de stoornis van hun geestvermogens een gevaar zijn voor zichzelf (of voor anderen). 21 Voor de informatieplicht van de arts kent de WGBO inderdaad de therapeutische exceptie (art. 7: 448 lid 3 BW): het verstrekken van informatie kan achterwege worden gelaten als daarvan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt te verwachten is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat daarbij primair is gedacht aan het risico van zelfdoding. Maar dat risico betreft dan een impulsieve zelfdoding als een overspannen reactie op slecht nieuws. Als de patiënt weloverwogen de beslissing heeft genomen liever te willen sterven dan een behandeling te ondergaan als die behandeling met bepaalde risico s of neveneffecten gepaard gaat, kan dat geen reden zijn hem de informatie over die gevolgen te onthouden. En al helemaal niet om hem vervolgens te behandelen op basis van een onvolledig geïnformeerde toestemming of zonder toestemming. Voor het toestemmingsvereiste kent het Nederlandse recht geen therapeutische exceptie Vgl. Wangslijmarrest HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751. Omdat het gaat om een uitzondering op een beginsel moet de (therapeutische) exceptie beperkt worden geïnterpreteerd. Leenen & Gevers 2000, p Dossier Tijdens de parlementaire behandeling van de wet heeft de Minister van Justitie zelfs expliciet aangegeven dat art. 32 alleen betrekking heeft op wilsonbekwame gedetineerden, Hermans 2004, p Gevaar is wellicht niet hetzelfde als kennelijk ernstig nadeel, en als gevolg van een geestelijke stoornis is niet hetzelfde als als gevolg van een gebrek aan wilsbekwaamheid, maar deze bekende fricties tussen de WGBO en de BOPZ tasten de conclusie niet aan dat er geen rechtvaardiging bestaat voor dwang bij een weloverwogen beslissing om in hongerstaking te gaan. 22 Volgens Leenen & Gevers 2000, p. 205, vgl. Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 206, werkt de therapeutische exceptie op de informatieplicht ook door in het toestemmingsvereiste. Maar ook dan is levensgevaar niet genoeg voor het beroep op therapeutische noodzaak, dat gevaar moet voortkomen uit een defecte wilsvorming. De regeling overziende kan de conclusie enkel zijn dat in de praktijk van de patiëntenzorg nauwelijks nog ruimte bestaat voor toepassing van de therapeutische exceptie. Engberts 2013a, p

23 preadvies :27 Pagina 23 2 DWANGVOEDING EN GRONDRECHTEN Door zich te beroepen op een formele voorrangsregel gebruikt de Raad van State de Penitentiaire Beginselenwet, tegen de kennelijke bedoeling van de wetgever in, om inbreuken op de lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht te legitimeren van mensen die niet aan een geestelijke stoornis lijden, en voldoende wilsbekwaam moeten worden geacht om hun rechten uit te oefenen. Daarmee worden grondrechten opzij gezet zonder daarvoor enige principiële verantwoording te geven. Lex specialis, lex posterior, en dergelijke regels zouden alleen gebruikt moeten worden als er geen principiële gronden zijn om aan één van de conflicterende normen voorrang te geven. Of als de relevante principiële overwegingen voorwerp zijn van een maatschappelijke controverse en het niet op de weg van de rechter ligt die te beslechten. Dat is de stelling die ik in het volgende hoofdstuk verder zal verdedigen. 23 Als we vervolgens kijken naar de rechtspraak van het EHRM kunnen we vaststellen dat in de landen die van het Hof het groene licht kregen voor dwangvoeding wel in algemene zin de eis geldt, of dat nu krachtens eigen wetgeving is of op grond van de uitleg van het EVRM door het Hof, dat geen medische behandeling mag plaatsvinden zonder toestemming van de betrokkene, 24 maar dat die norm in die landen niet geldt (of gold) voor een behandeling die als therapeutisch noodzakelijk wordt beschouwd, dus zeker niet voor een behandeling die nodig is om levensgevaar af te wenden. 25 Die landen kennen dus een therapeutische exceptie op het toestemmingsvereiste, niet alleen op de informatieplicht, en die exceptie wordt breed opgevat. Er wordt uitgegaan van de, in wezen sterk normatief bepaalde, fictie dat het belang bij het leven nooit kan wijken voor enig ander belang, ongeacht de omstandigheden en ongeacht de opvattingen daarover van de betrokkene zelf. In een rechtssysteem dat een regeling voor euthanasie en hulp 23 De toelaatbaarheid van dwangvoeding is ook wel verdedigd omdat art. 7:450 BW buiten de behandelingsovereenkomst alleen van overeenkomstige toepassing is voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. (art. 7: 464), Hermans 2004, onder verwijzing naar het Antwoord van de Minister van Justitite Donner van 9 dec (zie noot 16). Maar omdat de grondrechten van de betrokkene buiten de behandelingsovereenkomst onder grotere druk staan dan daarbinnen, vgl. Hendriks c.s. 2000, p. 4, moet de bescherming van die rechten in zulke contexten ook eerder sterker zijn dan zwakker, en dit des te meer naarmate de rechtsbetrekking een meer asymmetrisch karakter heeft. 24 EHRM Glass v. UK, 9 maart 2004, nr 61827/00, EHRC 2004, 38 (m.nt. A.C. Hen - driks). 25 Hendriks 2009, 35 e.v. Zo neemt het Hof ook aansprakelijkheid aan voor schadelijke gevolgen van een behandeling waarmee de betrokkene niet heeft ingestemd maar niet als het om een levensreddende behandeling ging. EHRM, Bogumil v. Portugal, 7 oktober 2008, nr /03, NJ 2010, 58 (m.nt. F.C.B. van Wijmen); NJCM-Bulletin 2009, p. 428 (m.nt. A.C. Hendriks). 23

24 preadvies :27 Pagina 24 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN bij zelfdoding door dokters kent is die fictie kennelijk losgelaten. Ook binnen de jurisprudentie van het EHRM zelf lijkt me een uitzondering op het toestemmingsvereiste met een beroep op therapeutische noodzaak trouwens al moeilijk te verenigen met de erkenning dat art. 8 EVRM ook een recht op zelfdoding inhoudt. Zolang dat beroep maar een wettelijke verankering heeft, toetst het Hof het tot op heden echter slechts marginaal. Dat het recht op leven (art. 2 EVRM) ook een positieve plicht van de staat omvat om overlijden door suïcide of hongerstaking te voorkomen kan om dezelfde reden evenmin als een voor alle landen geldende rechtvaardiging van dwangvoeding worden opgevat. 26 Als alle verdragstaten op dezelfde manier zouden omgaan met uitspraken van het EHRM als de Raad van State doet in dit advies, zou dat wat de mensenrechten betreft neerkomen op een race to the bottom: wat in enig land is toegestaan, is overal toegestaan, ongeacht de interpretatie die de rechten die in het geding zijn in het eigen nationale recht hebben gekregen. 27 Ook het advies gaat er namelijk zonder meer van uit dat het grotere belang van de hongerstaker het belang bij voortzetting van zijn leven is, en dat zijn eigen afweging van dat belang niet gerespecteerd hoeft te worden. Bepaald pijnlijk blijkt dit uit het beroep dat gedaan wordt op de bijzondere verantwoordelijkheid van de staat voor aan zijn zorg toevertrouwde personen. 28 Deze verantwoordelijkheid betreft die belangen van de betrokkene die hij zelf ten gevolge van zijn detentie niet langer kan behartigen: belangen bij huisvesting, voeding, een zinvolle dagbesteding, toegang tot medische zorg. Het is deze verantwoordelijkheid voor humane detentie-omstandigheden waarin de staat volgens de Nationale ombudsman en anderen stelselmatig tekortschiet. En wij moeten geloven dat als de vertegenwoordigers van deze staat besluiten dat de gedetineerde dwangvoeding moet gedogen, dit uit oprechte zorg voor zijn lot gebeurt, en niet uit de 26 In EHRM, Jehova s Witnesses of Moscow v. Russia, 10 juni 2010, nr. 302/02, wordt expliciet gesteld dat een wilsbekwaam individu een behandeling mag weigeren ook als de dood volgt, hoe imprudent die beslissing anderen ook mag toeschijnen. Men kan zich afvragen of deze beslissing niet moet worden opgevat als een zodanige omslag in de interpretatie van de mogelijke reikwijdte van het beroep op therapeutische noodzaak dat de opvatting over dwangvoeding die in eerdere uitspraken is neergelegd daarmee ook op de helling staat. 27 Vgl. art. 17 van de European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman and Degarding Treatment or Punishment (1987): This Convention shall not prejudice the provisions of domestic law which provide greater protection for persons deprived of their liberty. 28 De WMA heeft het in de pre-ambule van de verklaring van Malta (zie noot 30) realistischer over third parties whose primary interest is not the welfare of the patient. 24

25 preadvies :27 Pagina 25 2 DWANGVOEDING EN GRONDRECHTEN wens hem het allerlaatste schamele wapen uit de handen te slaan dat hem in zijn conflict met de staat nog rest. Met betrekking tot deze afweging is het ook nodig om de positie van de arts te bekijken die gevraagd wordt de dwangvoeding uit te voeren. Stel dat het gaat om een gedetineerde die in hongerstaking is gegaan om uitzetting naar zijn land van herkomst te voorkomen. Het standpunt dat hij inneemt, oprecht of om strategische redenen, is: liever dood dan terug. Dat kun je niet menen, zegt de staat, in jouw land is het veilig genoeg. De arts die tot dwangvoeding zou overgaan zou om te beginnen in dit conflict zonder enig voorbehoud het standpunt van de staat innemen, en bovendien veronderstellen dat het recht op lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht van de betrokkene moeten wijken voor zijn vermeende belang (zíjn belang, niet het belang van de staat) bij voortzetting van zijn leven. 29 Het is geen wonder dat de World Medical Association in de Declaraties van Tokyo (1975) en Malta (1991) heeft uitgesproken dat artsen niet horen mee te werken aan de dwangvoeding van wilsbekwame gedetineerden. Forcible feeding is never ethically acceptable. Even if intended to benefit, feeding accompanied by threats, coercion, force or use of physical restraints is a form of inhuman and degrading treatment. 30 Dit standpunt is door de KNMG in 2002 uitdrukkelijk bevestigd. 31 Het behoort daarmee tot de professionele standaard van de arts om niet mee te werken, en de WGBO (art. 7 : 453 BW) verplicht hem te handelen volgens die standaard. 32 Het advies maakt hiervan melding in een voetnoot, maar verbindt daaraan niet de conclusie dat het de arts te verwijten zou zijn als hij de opdracht van de directeur zou uitvoeren. 33 Het advies van de Afdeling is dus om twee redenen ondeugdelijk: omdat het ten onrechte formalistisch redeneert in een rechtsvraag waarbij grondrechten in het geding zijn en daardoor te gemakkelijk aanneemt dat er gronden zijn voor een inbreuk op die grondrechten, en omdat het geheel abstraheert van de context van 29 Hierover uitvoeriger Den Hartogh 2004b. 30 WMA Declaration of Malta on Hunger Strikers, 1991, herzien Dwangvoeding aan hongerstakende gedetineerden. Standpunt KNMG knmg.artsennet.nl/publicaties/knmgpublicatie/dwangvoeding-aan-hongerstakendegedetineerden-2002.htm. 32 Zeker naar aanleiding van EHRM, Gross v Switzerland 14/5/2013, nr /10 (ECHR 2010, 429) zou je je met Hendriks in zijn kritische noot kunnen afvragen of het EHRM de juridische betekenis van professionele normen wel serieus genoeg neemt. 33 Zie ook de brief van de Inspecteur-Generaal voor de Gezondheidszorg J.H. Kingma aan de KNMG van 2 sept

26 preadvies :27 Pagina 26 DEEL 1 MORELE GRONDSLAGEN VAN HET GEZONDHEIDSRECHT: DE ERFENIS VAN LEENEN het probleem: het gaat niet om het compenseren van een gebrekkig vermogen tot zelfbeschikking, maar om een principieel conflict dat de asielzoeker uitvecht met de staat. 3 Moeten rechtsregels wel geïnterpreteerd worden in het licht van hun rechtvaardiging? 3.1 Redenen om niet teveel na te denken Vervulling van de plichten die uit mensenrechten voortvloeien kan het doel van rechtsregels zijn, of tot de randvoorwaarden behoren waarbinnen de toepassing van die regels geacht wordt zich te bewegen. In beide gevallen maken zij deel uit van de achterliggende rechtvaardiging van die regels. De stelling die ik in de vorige paragraaf aan de hand van een voorbeeld heb geïntroduceerd is dat bij de toepassing van rechtsregels de morele overwegingen die tot de ratio van die regels behoren, in het bijzonder overwegingen betreffende de mensenrechten, bij de toepassing daarvan steeds in het oog moeten worden gehouden, en daarom doorwerken in de interpretatie van die regels. Die stelling lijkt een open deur, maar is bij nader toezien allerminst vanzelfsprekend. Er kunnen goede redenen worden aangevoerd waarom bij de toepassing van rechtsregels de achterliggende overwegingen, doel en randvoorwaarden, doorgaans juist buiten beschouwing moeten worden gelaten, redenen die wellicht zelfs tot de wezenskenmerken van het recht als normatieve ordening behoren. Dat is in elk geval met kracht betoogd door verschillende prominente rechtsfilosofen, van wie ik in het bijzonder Joseph Raz en Frederick Schauer wil noemen. 34 Zouden argumenten als de hunne ons er niet ook toe moeten bewegen bij de rechtsvinding mensenrechten in principe juist buiten beschouwing te laten, ook al behoren die tot de morele grondslagen van het recht? Dat is de vraag die ik in dit hoofdstuk wil bespreken. Ik oriënteer me daarbij vooral op het werk van Schauer. Uitgangspunt van de benadering van Raz en Schauer is het inzicht dat praktische rationaliteit in hoge mate een indirect karakter heeft, in het individuele maar zeker in het collectieve geval. Wie regels volgt ziet er van af in het concrete geval een beslissing te nemen op basis van een afweging van alle relevante overwegingen. Hij neemt aan dat in gevallen die onder de regel vallen in het algemeen een bepaalde overweging of set van overwegingen doorslaggevend is, en handelt ook in dit geval dienovereenkomstig zonder te beoordelen of die achterliggende recht- 34 Raz 1979, 1986, hfdst. 3; Schauer 1991, 1992 (toepassing op het euthanasieverbod), vgl. ook Alexander & Sherwin 2001, ch. 2. Mooi overzicht van deze theorieën in Postema 2011, ch

27 preadvies :27 Pagina 27 3 MOETEN RECHTSREGELS GEÏNTERPRETEERD WORDEN IHLV HUN RECHTVAARDIGING? vaardiging ook in dit geval evenveel gewicht heeft als normaal. Schauer zegt dan dat de toepassing van die achterliggende rechtvaardiging in het concrete geval entrenched, verschanst is, en opaque is, ondoorzichtig, naar de achterliggende overwegingen voor en tegen. In die zin wordt elke regel blind gevolgd. 35 Al bij het nemen van onze individuele beslissingen proberen wij inderdaad zelden of nooit alle voor de beslissing relevante overwegingen in beschouwing te nemen. Concrete beslissingen worden daarentegen ingebed in plannen voor de langere termijn die we al in een eerder stadium hebben gemaakt, en in routine - patronen die geleidelijk in ons handelen zijn ingesleten. 36 Gegeven dit staand beleid kunnen we de meeste beslissingen zelfs geheel automatisch nemen, maar ook als we expliciet met onszelf te rade gaan betreft het doorgaans alleen een nadere invulling van beleid dat zelf niet ter discussie staat. Hiervoor zijn twee redenen. De eerste is eenvoudig dat het buitengewoon inefficiënt zou zijn om bij elke beslissing het totale pakket van redenen die voor die beslissing gelden in overweging te nemen. Als we zouden proberen dat te doen zouden we aan handelen nauwelijks toekomen. Door plannen te maken en die geleidelijk nader uit te werken besparen we op de kosten van besluitvorming. Schauer haalt in dit verband A.N. Whitehead aan: het is een groot misverstand te menen dat we beter moeten leren nadenken bij wat we doen. De tweede reden is dat als we ons algemene beleid voortdurend zouden heroverwegen, we geneigd zouden zijn op achtereenvolgende tijdstippen, onder invloed van onze meest recente ervaringen en de stemming van het moment, tot uiteenlopende conclusies te komen, met als gevolg dat we onszelf voortdurend voor de voeten zouden lopen. Door planning bevorderen we gecoördineerd handelen door de tijd heen. Soortgelijke redenen gelden ook bij collectieve besluitvorming. Etiquetteregels bevrijden ons van de zorg te moeten nadenken over wat we zullen aantrekken, hoe we zullen groeten etc. De introductie van lossere omgangsvormen in de jaren 60 van de vorige eeuw was daarom niet alleen maar een bevrijding. Wat het recht betreft: het is onmogelijk om bij elke rechterlijke beslissing alle relevante overwegingen in overweging te nemen, daarvoor ontbreekt de tijd, de menskracht en de expertise. Om redenen van efficiëntie verdient het de voorkeur eerst eenmalig algemene regels vast te stellen, of dat nu door de wetgever of door de rechter zelf gebeurt, en die regels in volgende gevallen toe te passen zonder daarbij steeds het afwegingsproces dat tot de regel geleid heeft te herhalen. Wel kan de individuele casus aanleiding geven de algemene regel nader te specificeren. 35 Joseph Raz zegt om soortgelijke redenen dat regels exclusionary reasons geven, redenen die niet meegewogen moeten worden in de balans van redenen, maar het afwegen van andere redenen uitsluiten, juist omdat zij geacht mogen worden het gewicht van die redenen te vertegenwoordigen. Raz 1975, p , 62-5; 1979, p. 16-9; 1986, 42, Dit is het centrale inzicht van Bratman