Een pleidooi voor een andere legitieme

Transcriptie

1 Mr. Eric W.J. Ebben 1 Een pleidooi voor een andere legitieme Met de invoering van de andere wettelijke rechten van de langstlevende is een veel klemmender beperking ingevoerd 1 Universitair docent notariële vakken aan de VU Amsterdam. 2 Art. 4:29 BW. 3 Art. 4:30 BW. 1. Een pleidooi voor de legitieme Nog maar weinigen kunnen enthousiasme opbrengen voor het instituut van de legitieme. De toenemende individualisering in onze samenleving brengt mee dat de betekenis van familiebetrekkingen afneemt. Waar in vroegere tijden grote families samenwoonden en elkaar ondersteunden en de verzorging van elk individu opging in de verzorging van het geheel, is dat nu geheel anders geworden. De tijden zijn veranderd en de economische omstandigheden ook. Het overheersende familiebeeld is tegenwoordig het kerngezin van ouders met inwonende kinderen. Totdat de kinderen volwassen worden en uitvliegen om zelf hun eigen gezin te stichten, begint voor de ouders de empty nestfase, een samenleven met elkaar zonder kinderen. Wanneer elk van de familieleden druk is met zijn eigen beslommeringen wordt de band wel erg dun en wanneer aan de verzorging en opvoeding een einde is gekomen en de kinderen zelf hun weg gaan zoeken, lijkt in elk geval de vermogensrechtelijke band definitief verbroken. Totdat na het overlijden de legitimaire aap uit de mouw komt; de kinderen kunnen in de nalatenschap van hun ouder een bepaald minimum claimen. En dat is tegen het zere been. Het tegen alle belastingdruk in overgespaarde inkomen moet dan nog voor een bepaald deel gereserveerd worden voor de afstammelingen, zelfs als daar geen emotionele band van betekenis meer is. En dan slaat de verontwaardiging toe. Het zelf vergaarde vermogen zou toch immers geheel ter eigen vrije beschikking moeten staan, zonder lastige inmenging van overheidswege! Bij deze opvatting zou ik een aantal kanttekeningen willen plaatsen. In de eerste plaats verbaas ik mij over de opwinding over deze beperking van de testeervrijheid, nu met de invoering van het nieuwe erfrecht een zoveel klemmender beperking is ingevoerd. In de afdeling BW betreffende de andere wettelijke rechten heeft de langstlevende echtgenoot (dwingendrechtelijk!) de mogelijkheid gekregen om zijn verzorging af te dwingen ten koste van de nalatenschap, dat wil zeggen: de erfgenamen. In beginsel wordt daarbij uitgegaan van verzorging uit de opbrengst van de nalatenschap, in de vorm van vruchtgebruik op woning en inboedel 2 dan wel een zodanig gedeelte van de rest van de nalatenschap als de langstlevende nodig heeft. 3 Nu blijkt de wetgever ook wel te beseffen dat nalatenschappen, waar op lange termijn de verzorging van de langstlevende echtgenoot uit de opbrengst alleen voldaan kan worden, tegenwoordig (en ook vroeger) een zeldzaamheid zijn. Wanneer men uitgaat van een doorsnee nalatenschap, die naar verluidt neerkomt op , dan wordt de betekenis van art. 4:23 lid 2 BW duidelijk. Met een beroep op zijn verzorgingsbehoefte kan de langstlevende naar de kantonrechter, om met diens machtiging in te teren op het vruchtgebruikvermogen. Nu hoor ik u denken; alles goed en wel, maar dat betreft een langstlevende echtgenoot, de eigen echtgenoot kiest men zelf uit, als het goed is. Familie krijg je ongevraagd, je echtgenoot (en bijbehorende schoonfamilie) zoek je zelf uit. Maar uit de nog altijd oplopende echtscheidingsquote, nu zo n 33%, blijkt dat deze keuze niet altijd even gelukkig uitpakt. Dat betekent volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek dat wij leven in een tijd van wat genoemd wordt seriële monogamie, monogame relaties zijn de norm, maar niet meer even bindend als in vroegere tijden. Wanneer een relatie stukloopt, gaat men op zoek naar een nieuwe relatie en totdat die nieuwe vaste relatie is gevonden, is men een zogenoemde frictie-alleenstaande. Ook deze tendens hangt samen met de toenemende individualisering en kan als een (economische) verworvenheid worden beschouwd. Niet langer zijn we gedwongen vanwege de omstandigheden in een ongelukkige relatie te blijven. Van de mogelijkheid op een tweede en eventueel volgende kans wordt gretig gebruik gemaakt. Dus waarom krijgt de langstlevende, de partner met maart ESTATE PLANNER 3

2 Een snelle inschrijving van een in kracht van gewijsde gegane echtscheidingsbeschikking was nog nooit zo belangrijk 4 Vergelijk art. 4:29 BW. 5 Huijgen, Kroniek Erfrecht, NTBR 2000/1, blz wie erflater gehuwd is op het moment van zijn overlijden dan de hoofdprijs? De mogelijkheid om, zelfs tegen de uitdrukkelijke testamentaire wens van de erflater in het (vrijwel) gehele vermogen te verteren? Dan zou daar de testeervrijheid toch ook moeten gelden. Maar dat is uitdrukkelijk niet het geval. Sterker nog, zelfs wanneer de erflater een testament gemaakt heeft met het oog op de aanstaande echtscheiding, dan bepaalt art. 4:32 BW voor het geval erflater tijdens deze procedure komt te overlijden, dat de bijna ex-echtgenoot de rechten van art. 4:29 en 30 BW toch nog kan uitoefenen. Dit wordt pas anders wanneer de echtscheidingsprocedure langer dan een jaar voortsleept. Maar ook dan biedt de wetgever de echtgenoot nog een reddingsboei, namelijk wanneer de lange duur van de procedure de echtgenoot niet in overwegende mate kan worden aangerekend. Na het overlijden van de erflater hoeft men slechts de schuld voor de duur van de procedure bij de overledene te leggen om opnieuw de hoofdprijs te scoren. De tegenstelling met art. 4:52 BW, waar de echtscheiding de beschikking ten behoeve van een echtgenoot geheel teniet doet, is schrijnend. Nog nooit was de snelle inschrijving van een in kracht van gewijsde gegane echtscheidingsbeschikking zo belangrijk. Overlijdt men vóór de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, dan kan de langstlevende immers alsnog het vruchtgebruik van een (belangrijk 4 ) deel van de nalatenschap claimen. Met alle mogelijkheden van vervreemding en intering op het stamvermogen van dien. En waarom wordt deze beperking van de testeervrijheid klakkeloos geaccepteerd, op een enkele verwijzing van Huijgen naar het eerste protocol van het EVRM na, 5 en wordt de legitieme die een veel geringer inbreuk maakt als onacceptabel ervaren? Dat zal ongetwijfeld samenhangen met de lotsverbondenheid, die het kenmerk is van de huwelijksrelatie. Terwijl men die lotsverbondenheid ten opzichte van de eigen kinderen voelt afnemen naar 4 ESTATE PLANNER - maart 2005

3 De afstamming als zodanig rechtvaardigt een vermogensrechtelijke inbreuk op de testeervrijheid 6 Zie mijn dissertatie, hoofdstuk 6 t/m Editorial van Nuytinck, FJR 2003/1. 8 Van Mourik tijdens het congres gehouden ter gelegenheid van 10 jaar Estate Planning bij de ABN-Amro Private Banking. Maar de roep om afschaffing is niet van vandaag of gisteren, Van der Burght pleit reeds sinds 1977 (Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 5e druk ) voor afschaffing. 9 Art. 4:968 BW (oud) bepaalde dat voor de berekening van de legitimaire massa de nalatenschap berekend moest worden zoals deze geweest zou zijn wanneer de erflater geen schenkingen of giften had gedaan. Daarbij was de staat van het goed ten tijde van de gift, maar de waarde ervan ten tijde van het overlijden uitgangspunt bij de waardering. Hetgeen de begiftigde had toegevoegd mocht niet mee worden gerekend, maar waardestijgingen die buiten de invloed van de begiftigde lagen (prijsstijgingen) weer wel. 10 Art. 4:66 lid 1 BW. mate die opgroeien en hun eigen weg gaan, blijft deze verbondenheid ten opzichte van de echtgenoot. Misschien wordt deze in de loop der jaren wel sterker. Daar tegenover staat echter de trend dat in het kader van de echtscheiding plannen worden gemaakt om ouders te dwingen zich na de echtscheiding beide voor de kinderen te blijven inzetten. Deze plannen zijn een rechtstreeks gevolg van de acties van zogenoemde dwaze vaders die zich, veelal door toedoen van hun ex-echtgenoten, van alle contact met hun eigen kinderen beroofd zien. Vreemd echter, die tegenstrijdige tendensen van enerzijds mensen die zich wanhopig inzetten om een band met hun kind in stand te houden en anderzijds de trend dat men het dwingendrechtelijke vermogensrechtelijk staartje van die afstamming in het erfrecht massaal afwijst. Ik zou menen dat de afstammingsrelatie op zichzelf reeds principieel van dien aard is dat de wetgever daar een vermogensrechtelijk aspect aan mag verbinden in de vorm van een legitieme. De bloedverwantschap, de afstamming als zodanig rechtvaardigt reeds een vermogensrechtelijke inbreuk op de testeervrijheid. Verbroken contacten, verstoorde verhoudingen doen daaraan niet af. Zoals in het echtscheidingsrecht de kinderalimentatie geen kijkgeld is en los staat van de naleving van gezags- en omgangsregelingen, zo staat de legitieme ook los van de verhouding tussen erflater en kind. Bovendien heb ik sterk de indruk dat de mening die te pas en te onpas over de afschaffing van de legitieme wordt geventileerd, voor een belangrijk deel ingegeven wordt door een minuscuul maar wel opvallend deel van de praktijk. Het zijn de grote uitzonderingen, de testamenten waarbij kinderen worden uitgesloten. Ze duiden veelal op verstoorde verhoudingen. Daardoor laat de testateur zich dan op dat moment leiden. Juist in die gevallen moet de notaris, naar mijn mening, de testateur op de waan van de dag wijzen om de mogelijkheid van een verzoening, of in elk geval van een opening naar de legitimaris, open te houden. Er zijn in het nieuwe erfrecht bovendien meer mogelijkheden dan ooit om aan ieders wensen en belangen tegemoet te komen. Maar in plaats daarvan laat de notaris veelal zijn oren hangen naar de wensen die op dat moment leven bij de testateur. Zo bepaalt de waan van de dag ook de positie van het kind in het erfrecht. Duidelijk is dat die positie er niet beter op wordt; ook daar is de solidariteit ver te zoeken. Het wordt koud in het erfrecht. 2. Maar niet deze legitieme Met de inhoudelijke regeling zoals de legitieme in het nieuwe erfrecht vorm gekregen heeft, ben ik minder gelukkig. 6 Hoewel de regeling in een editorial van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht nog een warm welkom kreeg, 7 verwaaide dat geluid snel en zijn de eerste aanvallen op het nieuwe stelsel reeds gesignaleerd. 8 Voor wat de inhoud van de regeling betreft is die kritiek mijns inziens veelal terecht. De regeling is uitermate ingewikkeld en heeft veelal een onbevredigend resultaat, waar niemand gelukkig mee is. Laat me daar een kort overzicht van geven. De berekening van de legitieme fractie is weliswaar vereenvoudigd door het breukdeel op 1/2 te stellen, ongeacht het aantal kinderen van de erflater, maar daar houdt de vereenvoudiging dan ook op. Hoewel de reconstructiegedachte 9 uit het oude erfrecht verlaten is bij de berekening van de legitimaire massa is deze er niet eenvoudiger op geworden. Nu zal immers de waarde van de gift per datum van de gift of schenking berekend moeten worden. 10 Daarbij kan men voor dezelfde problemen komen te staan als voorheen. Bekend is het voorbeeld van de oudste zoon die de boerderij van vader heeft overgenomen. Deze oude boerderij, met alle achterstallig onderhoud van dien, werd vervolgens afgebroken en vervangen door een nieuwe. Toen vader kwam te overlijden werd door enige broers en zusters gesteld dat de prijs die de broer betaald had indertijd (ver) beneden de marktwaarde van de boerderij lag. Omdat de taxatie verricht was door een makelaar die geen lid was van één van de grotere brancheorganisaties, meende de rechter dat de overnemende broer maar moest aantonen dat een marktconforme prijs was betaald. Taxatie achteraf (in de staat van toen) is noodzakelijk om de eventuele bevoordeling vast te stellen en dat is een vrij hopeloze zaak. maart ESTATE PLANNER 5

4 Giften komen in beginsel slechts voor berekening in aanmerking indien ze binnen vijf jaar voor het overlijden zijn verricht 11 Art. 4:66 lid 2 en 3 BW. 12 Hetzelfde geldt wanneer een fictief bedrag betaald wordt, waarbij de voorheen geldende fiscale 60%-regeling een voor het notariaat welhaast mystieke aantrekkingskracht had. In civilibus had en heeft deze regeling echter geen enkele werking. 13 Art. 4:67 BW. 14 Art. 4:67 sub a BW. 15 Art. 4:67 sub b BW. 16 Art. 4:67 sub c BW. 17 Art. 4:72 en 73 BW. 18 Zie daarvoor de tekst van art. 4:72 en 73; onder bepaalde omstandigheden kan de legitimaris verwerpen zonder dat imputatie plaatsvindt, bijvoorbeeld wanneer aan de making een last of een voorwaarde verbonden is, of het vermaakte onder bewind is gesteld. 19 Art. 4:74 en 75 BW. 20 Art. 4:81 lid 2 BW. 21 Art. 4:87 lid 2 BW. Aantekening verdient daarbij dat in bijzondere gevallen de waardering anders geschiedt. 11 Giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene voorbehoudt en andere giften, bedoeld om pas na diens overlijden te worden genoten, worden geschat naar de waarde ten tijde van het overlijden. Deze bepaling, die overgangsrechtelijk onmiddellijke werking heeft, maakt vruchtgebruiken en dergelijke erfrechtelijk riskant. Ter gelegenheid van de berekening van de legitieme komt de waardeaangroei wel als gift in de berekening terug. Wanneer moeder het huis verkoopt aan haar oudste kind, en dit betaalt de volle prijs voor de blote eigendom, dan dient bij de berekening van de legitimaire massa de waarde van het huis op de sterfdatum genomen te worden, waarbij de betaalde prijs mag worden afgetrokken. Het verschil is de bevoordeling die het oudste kind immers gekregen heeft en die de andere kinderen niet gehad hebben. Die bevoordeling wordt dus in de berekening van de legitieme betrokken. 12 Hoewel het nieuwe recht het aantal giften dat voor de berekening van de legitimaire massa in aanmerking komt terugbrengt 13 tot vijf categorieën, moet worden aangenomen dat de uitzonderingen in aantal groter zullen zijn dan de hoofdregel. De hoofdregel is dat giften slechts voor berekening in aanmerking komen, wanneer ze binnen een periode van vijf jaar voor het overlijden zijn verricht. Buiten die termijn komen alleen uitzonderingsgevallen voor berekening in aanmerking. Van een uitzondering is sprake wanneer het gaat om giften die gedaan en aanvaard zijn in het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld. 14 Een ander geval betreft de herroepelijke en de inkortbaar verklaarde gift. 15 Ook giften die bestemd zijn om pas na het overlijden ten volle te worden genoten worden altijd, ongeacht wanneer ze zijn verricht, in de berekening opgenomen. 16 Dit geldt ook voor alle giften die gedaan zijn aan afstammelingen, voorzover die zelf, of een afstammeling van hem, legitimaris is. Omdat volgens practici de meeste schenkingen en giften gedaan worden aan afstammelingen en het bewijs van dergelijke giften praktisch moeilijk te leveren is, is deze verbetering voor de praktijk van weinig belang. Wanneer de fractie en de legitimaire massa berekend zijn, kan de legitimaris zijn vordering berekenen. Op die vordering moeten vervolgens in mindering worden gebracht de giften en schenkingen die de legitimaris zelf reeds heeft gehad. Die worden immers door de wetgever als een vooruitmaking op diens erfdeel beschouwd en de legitieme is de essentie van het erfdeel. Vervolgens wordt bekeken of de legitimaris een erfstelling of een legaat verworpen heeft en of de waarde daarvan op zijn legitimaire vordering moet worden geïmputeerd. 17 Daarvan zal geen sprake zijn wanneer sprake is van een inferieure making, 18 maar de inferioriteit kan door bepaalde clausules worden opgeheven. 19 Vervolgens zal de legitimaris, die na alle rekenwerk daadwerkelijk een vordering blijkt te hebben, nagaan hoe hij deze geldend moet maken. Hopelijk heeft de legitimaris notariële ondersteuning gehad bij zijn berekening, dan heeft hij op het lastigste deel van het parcours professionele hulp gehad. Het meest frustrerende deel van de reis maakt hij echter alleen. Wanneer de legitimaris zijn vordering heeft op een langstlevende echtgenoot, dan zal deze slechts in bizarre uitzonderingsgevallen direct opeisbaar zijn. Wanneer er een wettelijke verdeling is (hoofdregel krachtens versterferfrecht), dan is zijn vordering niet opeisbaar tot aan het overlijden van de langstlevende. 20 Mocht de erflater een ander verzorgingstestament voor zijn echtgenoot hebben gemaakt, dan zal de notaris ongetwijfeld bedacht hebben daar de clausule van art. 4:82 BW aan te verbinden, zodat ook in die gevallen de vordering van de legitimaris eerst bij het overlijden van de langstlevende opeisbaar wordt. En als de notaris een beetje creatief is, heeft hij ook gedacht aan het kanaliseren van de vordering van de legitimaris via de langstlevende, 21 zodat de gehele vordering daardoor niet opeisbaar wordt. Zelfs wanneer de langstlevende is onterfd, komt de legitimaris eerst aan zet, wanneer de langstlevende daarvan geen nadeel ondervindt. Dan is zijn vordering dus opeisbaar voorzover die niet ten nadele van de langstlevende strekt. De erflater kan bij testament immers de volgorde van de inkorting zelf bepalen. Wanneer hij de making aan de langstlevende aanwijst om als eerste ingekort te 6 ESTATE PLANNER - maart 2005

5 De huidige legitieme is niet meer dan een fopspeen 22 Van der Burght c.s. Parl. Gesch. Boek 4, Erfrecht, blz Laten we wel wezen, wanneer de wetgever niet uitdrukkelijk de niet-opeisbare vordering van art. 4:13 lid 3 aan het kind als erfgenaam had toegekend, waren kinderen niet eens meer erfgenaam geweest! worden, zal de legitimaris met alle inkorting moeten wachten totdat de langstlevende is overleden. Eerst dan wordt zijn vordering opeisbaar. Inkorting bij broers en zusters is dan alleen mogelijk voorzover zijn vordering niet voldaan wordt uit de nalatenschap, omdat anders de langstlevende het vruchtgebruik van minder goederen verkrijgt dan zonder deze inkorting het geval zou zijn geweest en hij er dan toch nadeel van ondervindt. De niet-opeisbaarheid strekt zich vreemd genoeg ook uit over dat gedeelte van de vordering dat de legitimaris in moet korten bij de begiftigden onder de levende. Zij varen in de luwte van de langstlevende mee, alhoewel zij dus zelf geen beschermingswaardig belang bij de niet-opeisbaarheid van de vordering hebben. Een ander punt betreft de feitelijke moeilijkheid van het geldend maken van de legitieme. Op de eerste plaats zal de legitimaris zelf moeten uitvinden wanneer zijn vordering opeisbaar wordt. Volgens de werkgroep Deontologie van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie hoeft de notaris de legitimaris die een vordering op een langstlevende heeft, die door diens overlijden opeisbaar wordt, niet op de hoogte te stellen van dat overlijden. Gezien de toegenomen marktwerking en het feit dat de erfgenamen van de langstlevende de rekening van de notaris voor diens werkzaamheden rond de afwikkeling van de nalatenschap van de langstlevende betalen, behoeft dit geen verbazing te wekken. Men maakt zich immers niet populair bij degene die de overschrijving moet tekenen, door verre en ongewenste crediteuren voor de dag te toveren. Ik ben van mening dat een notaris (ook) een maatschappelijke functie heeft. En om nu te zeggen dat gewone mensen ook zelf in het boedelregister en de gemeentelijke basisadministratie kunnen ontdekken wanneer hun vordering opeisbaar geworden is, lijkt mij de zaken op hun kop stellen. Die visie lijkt van een overdreven ideaal van zowel de gemiddelde burger, als van de bekendheid en openbaarheid van het boedelregister uit te gaan. Daarbij zal de langstlevende echter wel rekening moeten houden met de inning van die vorderingen uit zijn nalatenschap. Hij zou er wel eens toe kunnen besluiten de nalatenschap te ruilen voor een lijfrente, waardoor de nalatenschap in elk geval nul zal zijn. Kortom: de regeling in het nieuwe erfrecht is bijzonder ingewikkeld. Voer voor notariële juristen en in toenemende mate ook voor advocaten. De met pijn en moeite berekende legitieme heeft, in de gevallen waar het om een langstlevende echtgenoot gaat, slechts een symbolische functie. Het rekenwerk leidt tot een niet-opeisbare vordering die een papieren recht creëert, dat ergens in de toekomst nog wat voor kan stellen. Of het daarbij ook daadwerkelijk tot een bijschrijving op de rekening zal komen, hangt niet alleen af van de leeftijd die de langstlevende bereikt, en of diens sterfdatum en adres achterhaald kunnen worden, maar ook van de vraag of zij vermogen heeft waaruit die vordering kan worden voldaan. Kortom een lijdensweg met een onzekere afloop. De huidige legitieme is dan ook niet veel meer dan fopspeen. Een heel ingewikkelde fopspeen. Niemand heeft er echt wat aan, maar afschaffen oordeelde de minister kennelijk moeilijk haalbaar. En bovendien bedreigend voor een snelle invoering van het nieuwe erfrecht. 22 Blijkbaar. Het wachten is nu op de evaluatie van het nieuwe erfrecht waarbij alle onderdelen glansrijk de toets doorstaan, op de legitieme na? Dat lijkt mij geen gunstige ontwikkeling. 3. Dat kan en moet anders Mijns inziens moet de legitieme niet worden afgeschaft, maar moet op de eerste plaats vereenvoudigd worden. En als het enigszins kan ook inhoudelijk worden versterkt. Dat zal een lastige klus worden, omdat het erfrecht bij versterf van de kinderen in de wettelijke verdeling al zo is uitgekleed. Het kan niet zo zijn dat de legitimaris (het zwarte schaap) uiteindelijk beter af is dan de gewone erfgenaam (het witte schaap). Maar door de verslechterde positie van het kind als versterferfgenaam in de wettelijke verdeling 23 wordt de legitimaris helemaal een ondergeschoven kind. Je zal dat kind maar wezen! maart ESTATE PLANNER 7