Actualiteiten Aanbestedingsrecht. 30 juni 2016

Transcriptie

1 Actualiteiten Aanbestedingsrecht 30 juni 2016

2 Wat doet SMI? Aanbestedingen Aanspreken opdrachtgevers en adviseurs Beïnvloeden beleidsmakers; RVB; RWS; PIANOo; adviesbureaus Bestrijden onevenwichtige voorwaarden Bouwcontractenrecht Juridische ondersteuning en adviezen Opleiding en informatie (ABC bouwrecht)

3 Doelstelling SMI Het bevorderen van evenwichtige, objectieve en transparante vraag- en aanbodverhoudingen bij het vragen van aanbiedingen voor installatietechnische werken. SMI streeft naar een doelmatig en correct verloop van de aanbesteding, alsook het gebruik van evenwichtige contractvoorwaarden. Kortom: Fair play Level playing field Redelijk prijsniveau Lage transactiekosten Redelijke contractvoorwaarden

4 Onderwerpen Introductie Wijzigingen aanbestedingsrecht Casussen Afsluiting (met borrel)

5 Bronnen van het aanbestedingsrecht Internationale verdragen Het Gemeenschapsrecht Nederlandse wet- en regelgeving Aanbestedingsreglement Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht

6 Europees aanbestedingskader Er waren drie Europese richtlijnen van belang voor het aanbesteden: De Richtlijn Speciale Sectoren (2004/17/EG) De Richtlijn Werken, Leveringen en Diensten (2004/18/EG) De Richtlijn voor aanbesteding defensieopdrachten (2009/81/EG) (niet gewijzigd) Per 2014 zijn er nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen Klassieke overheid: Het gunnen van overheidsopdrachten (2014/24/EU). Implementatieplicht voor 18 april 2016 NL niet gehaald, per 1 juli 2016 gewijzigde aanbestedingswet in werking.

7

8

9 Nationaal aanbestedingskader Europese richtlijn Aanbestedingswet Aanbestedingsbesluit Gids Proportionaliteit ARW Eigen verklaring

10 Wat gaat er wijzigen? - Aanbestedingswet - Eigen verklaring (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) - ARW (2016) - Gids Proportionaliteit (versie 2016)

11 Doelstellingen huidige aanbestedingswet De theorie: - Duidelijk en eenvormig kader voor aanbesteden - Overheid koopt op transparante en effectieve manier in - Tegen goede prijs- kwaliteitverhouding - Waarbij ondernemers goede en eerlijke kans maken op opdracht

12 Huidige aanbestedingswet: Uniformering procedures Meer kansen MKB Proportionaliteit (Gids) Lastenverlichting, administratieve lasten Bevorderen innovatie en duurzaamheid Professionaliseren overheidsinkoop Klachtenregeling

13 Vraag De huidige aanbestedingswet heeft een verbetering voor de praktijk opgeleverd. Mee eens of Mee oneens

14 Nieuwe Wet: De theorie: - Huidige bepalingen zo veel mogelijk behouden - Nieuwe bepalingen in lijn met de huidige doelen - Systematiek van de AW wordt niet geraakt - Toegang ondernemers verbeteren, lastenvermindering, meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid

15 Vraag Verwachten jullie dat de wijzigingen in de wet een verbetering voor de praktijk zijn? Ja of Nee

16 SMI en UNETO-VNI gepleit voor: - Niet verder verkorten termijnen - Mogelijk maken rechtstreekse betaling onderaannemers (onder voorwaarden) - Uitstel elektronisch aanbesteden - Geen nieuw model Eigen Verklaring - Geen voorkeurspositie sociale bedrijven - Misbruik aanbestedingen niet om arbeidsmarktproblematiek op te lossen

17 Wijzigingen 1. Ruimte voor duurzaamheid en innovatie 2. Flexibilisering procedures 3. Verlaging administratieve lasten 4. Voorkomen integriteitsissues bij aanbesteden 5. Kader bieden voor Publiek-Publieke Samenwerking 6. Uitbreiden mogelijkheden om opdrachten voor te behouden 7. Vereenvoudiging regels voor diensten contracten 8. Introductie van één regime voor concessieopdrachten 9. Verduidelijken toepassingsgebied speciale sectoren 10. Kader stellen voor toepassing (wezenlijke) wijzigingen tijdens opdracht 11. Bredere toepassing van regels m.b.t. milieu-, sociaal en arbeidsrecht

18 Meer informatie Dossier gewijzigde aanbestedingswet Inclusief geconsolideerde versie.

19 Stelling De aanbestedende dienst mag geen keurmerk eisen, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht is gerechtvaardigd. (De gewijzigde aanbestedingswet is van toepassing) Juist of Onjuist

20 Technische specificaties: Art 2.76 AW lid 3 Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer een merk, keurmerk of certificaat betreffende duurzaamheid, milieu of dierenwelzijn, dan wel gebaseerd op sociale overwegingen, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

21 Keurmerk eisen mag, mits Nieuw Artikel 2.78a 1. Indien een aanbestedende dienst voornemens is een werk, levering of dienst met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken aan te kopen, kan hij in de technische specificaties, gunningscriteria of contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de overheidsopdracht een specifiek keurmerk eisen als bewijs dat het werk, de dienst of de levering overeenstemt met de vereiste voorschriften, mits:

22 Keurmerk eisen mag, mits a. De keurmerkeisen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht en geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van het werk, de levering of de dienst die het voorwerp van de opdracht vormen, b. De keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet discriminerende criteria, c. Het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden, waaronder overheidsinstanties, consumenten, sociale partners, fabrikanten, distributeurs en nietgouvernementele organisaties, kunnen deelnemen, d. Het keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk is, en e. De keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij op wie de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent.

23 Vraag De aanbestedende dienst bepaalt hoe een inschrijver de gelijkwaardigheid mag aantonen. Juist of Onjuist

24 Aantonen: 3. Een aanbestedende dienst die een specifiek keurmerk eist, aanvaardt alle keurmerken die bevestigen dat het werk, de levering of de dienst aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoet. 4. Een aanbestedende dienst aanvaardt andere geschikte bewijsmiddelen, zoals een technisch dossier van de fabrikant, dan het door hem aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk, indien een ondernemer: a. aantoont dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, en b. aantoont dat het door hem te leveren werk, de door hem te verrichten levering of dienst voldoet aan het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.

25 Aantonen Artikel 2.78 Een inschrijver bewijst in zijn inschrijving met elk passend middel, waaronder de bewijsmiddelen, bedoeld in artikel 2.78b, dat de levering, toont in zijn inschrijving aan dat het product, de dienst of het werk in overeenstemming is met de norm en voldoet aan de functionele en prestatie-eisen van de aanbestedende dienst.

26 Kortom: Eisen keurmerk mag Mits Proportioneel en verband met de opdracht. Ander keurmerk (gelijkwaardig) toestaan Indien inschrijver (gelijkwaardig) keurmerk niet tijdig kon verkrijgen en dit hem niet is aan te rekenen, ander bewijsmiddel toegestaan.

27 Vraag, welke stelling is juist? Bij gunnen op basis van EMVI moet kwaliteit een rol spelen of Alleen beoordeling op basis van laagste prijs is ook EMVI

28 Gewijzigde EMVIterminologie Nieuw: EMVI = Gunning op EMVI A. Beste prijs/kwaliteit (vroegere EMVI) Kwaliteit, functionele-, technische-, of milieukenmerken, datum en termijnen van levering of uitvoering, (sociale) duurzaamheid. B. Laagste kosten obv kosteneffectiviteit C. Laagste prijs. B en C = motiveren!

29 B. Levenscycluskosten Kosten gedragen door aanbestedende dienst Verwerving, gebruik, onderhoud en kosten einde cyclus Kosten toegerekend aan externe milieueffecten Mits bepaalbaar en controleerbaar In aanbestedingsstukken De door de inschrijvers te verstrekken gegevens; De methode om de levenscycluskosten te bepalen

30 De Gids P. zegt: voorkomen prijs doorslaggevend Voldoende verschil tussen punten prijs en kwaliteit; Gelijktijdig gebruik van een schaal van 0 tot 10; De kwalitatieve criteria moeten een bepalende rol spelen (verwachting iedereen even hoog? dan niet doen; Differentiatie in de beoordelingsschaal ( niet alleen score tussen 5 en 7); Testen beoordelingsschaal. Advies, begrip Economisch Meest Voordelige Inschrijving niet meer gebruiken Bij extreme eisen in het kader van een inschrijving kan een inschrijfvergoeding beschikbaar worden gesteld.

31 Gunnen per perceel Artikel 2.10 Mogelijkheid maximering aantal percelen om op in te schrijven Mogelijkheid maximering aantal te gunnen percelen per inschrijver Vermeldt in aankondiging

32 Extra verplichte uitsluitingsgronden Criminele organisatie Omkoping Fraude Witwassen Terroristische misdrijven Kinderarbeid en mensenhandel Veroordeling bevoegde personen van inschrijver Niet betalen belastingen tenzij regeling getroffen en alsnog betaald Tot 5 jaar! (voorheen 4 jaar) Tenzij kennelijk onredelijk

33 Extra facultatieve uitsluitingsgronden Faillissement Ernstige fout Vervalsing van de mededinging Belangenconflict (tenzij andere middelen beschikbaar) Betrokkenheid voorbereiding (tenzij andere middelen beschikbaar) Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen Valse verklaringen Onrechtmatige beïnvloeding Niet betalen belastingen Tot 3 jaar (voorheen 4 jaar) Bewijslast aanbestedende dienst, tegenbewijs inschrijver. Uitsluiten, tenzij niet proportioneel

34 Vraag De aanbesteder is vrij om te beoordelen op de facultatieve uitsluitingsgronden genoemd in de aanbestedingswet. Juist of Onjuist

35 Uitsluiting voorkomen Ondernemers die betrouwbaarheid aantonen kunnen uitsluiting voorkomen: - Ondernemer toont aan dat hij een schadevergoeding heeft betaald - Heeft meegewerkt aan onderzoeken door autoriteiten en/of - Heeft concrete compliance maatregelen genomen om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Afzien van uitsluiting mogelijk als ondernemer betrouwbaarheid kan aantonen

36 Vraag Het aantonen van de betrouwbaarheid is op initiatief van de: Aanbesteder of Ondernemer

37 Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen Mogelijkheid tot uitsluiting op basis van prestaties uit het verleden Art 2.87 lid 1 sub g. Aanzienlijke/voortdurende tekortkoming (grove wanprestatie) Uitvoering wezenlijk (onbruikbaar voor beoogd doel) voorschrift opdracht Vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie Hoor en wederhoor, wie beoordeelt, criteria? Rechtsbescherming Registratie, zwarte lijst?

38 In de Gids P. omschreven: - Terughoudend mee omgaan; - Ondernemer verantwoordelijk; - Beëindiging, schadevergoeding of substantiële (niet standaard) sanctie; - Uitzonderlijke situaties. Bijvoorbeeld: consequent niet nakomen essentiële levertijden of wezenlijk afwijken van gecontracteerde kwaliteit. Eenmalig slechte beoordeling van een projectleider is niet proportioneel. De tekortkoming moet objectief en consistent vastgesteld zijn (professioneel contractmanagement is van essentieel belang).

39 Voorkomen integriteitsissues bij aanbesteden Maatregelen ter voorkoming van belangenconflicten vereist Artikel 2.87 lid 1 f (uitgewerkt in Artikel 2.51) Aanbestedende dienst moet passende maatregelen treffen ten aanzien van gegadigden of inschrijvers die hebben geadviseerd of anderszins betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst als deze partijen aan de aanbesteding deelnemen. Passende maatregel (lid 2): Alle informatie van betrokken inschrijver naar overige inschrijvers Passende (verlengen?) termijnen voor ontvangst inschrijvingen

40 Administratieve lasten Verlaging van administratieve lasten? Verplicht elektronisch aanbesteden vanaf 1 juli 2017 TenderNed of andere platforms Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) Vervanging Nederlandse uniforme eigen verklaring Bewijsmiddelen al opvragen tijdens de procedure Eigen verklaring

41 Elektronisch aanbesteden Artikel 2.52a Verplicht volledig elektronisch aanbesteden per 1 juli 2017 Dit houdt in dat alle communicatie en informatie-uitwisseling tussen aanbestedende diensten en ondernemers elektronisch plaats vindt. Verlaging van de administratieve lasten Kortere termijnen Geen monopolie Tenderned... MvT: Opdrachten moeten worden aangekondigd op Tenderned. een aanbestedende diensten kan gebruik maken van modules in private platforms.

42 Elektronisch inschrijven Storing: risico inschrijver In geval van storing kan aanbestedende dienst verlengen, mits niet kennis genomen van een inschrijving. Correct indienen! Digitaal inschrijven niet mogelijk vanwege storing, dan wel geldig en op tijd ingediend als je voor inschrijvingstermijn versleutelde waarde indient + identieke inschrijving binnen één dag inlevert.

43 Vraag Een aanbestedende mag bij een digitale aanbesteding beveiligingsniveau 5 hanteren (Digitale handtekening dmv een PKI certificaat) Ja of Nee

44 Termijn nota van inlichtingen Europese procedure 10 dagen Nationale procedure nog steeds 6 dagen

45 UNIFORM EUROPEES AANBESTEDINGSDOCUMENT Artikel 2.84 en 2.85 Vervangt de Nederlandse EV (uniformering aanbestedingspraktijk) Zowel boven als onder de Europese Drempel (uniformering Aanbestedingspraktijk) Een ondernemer kan een eerder gebruikte eigen verklaring indienen, mits hij bevestigt dat de daarin opgenomen gegevens nog steeds correct zijn.

46 Bewijsmiddelen Artikel Aanbestedende dienst kan gegadigde en inschrijvers tijdens de procedure en te allen tijde bewijsstukken m.b.t. de E.V. opvragen als dit noodzakelijk is voor het verloop van de procedure. Artikel De aanbestedende dienst is verplicht, voordat hij tot gunning overgaat, de inschrijver, aan wie hij voornemens is te gunnen, te verzoeken om de vereiste bewijsstukken te overleggen. Er kan geen overeenkomst worden gesloten als niet alle stukken zijn geleverd.

47 Beroep op derde Aanbestedende dienst mag eisen, beiden hoofdelijk aansprakelijk art 2.92 lid 3 Installatiewerkzaamheden: Aanbestedende dienst mag eisen dat kritieke taken door gegadigde of inschrijver zelf worden verricht. Art 2.95

48 Vraag Een inschrijver maakt gebruik van een referentie van een onderaannemer en vermeld dit ook zo op de eigen verklaring. Op de onderaannemer is een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing. De inschrijving is Geldig of Ongeldig

49 Beroep op derde Voorheen: aanbestedende dienst kan bekendmaking verlangen van onderaannemer Nu: aanbestedende dienst moet bekendmaking verlangen bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten onder direct toezicht. Gaat om onderaannemer voor zover deze op dat moment bekend zijn. Aanbestedende dienst moet toetsen op geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden, niet voldoen, dan vervangingsplicht na aanbesteding (wel geldig dus!) Art 2.92 en Art 2.94

50 (Wezenlijke) wijzigingen tijdens opdracht Wijzigen van de opdracht tijdens de looptijd mag niet tenzij de algemene aard van de opdracht niet wijzigt en - Herzieningsclausule - Aanvullende werken - De-minimisdrempel (10% leveringen en diensten en 15% werken) - Onvoorziene omstandigheden - Geen wezenlijke wijziging (geen andere uitkomst, geen economische verschuiving in voordeel opdrachtnemer)

51 Marktconsulatie expliciet genoemd in de wet Artikel 2.25 / 3.32 De mogelijkheid om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure marktconsultatie te houden wordt expliciet opgenomen. (Dit is nu ook al mogelijk). Met een marktconsultatie kan een aanbestedende dienst onder andere: - zijn behoefte scherper krijgen - de haalbaarheid van zijn vraag toetsen - de structuur van de markt verkennen en onderzoeken welke ideeën er in de markt zijn.

52 Nieuwe procedure Innovatiepartnerschap Definities en artikel 2.22, 2.31a en 2.126b) Deze procedure biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een partnerschap (met meerdere ondernemers tegelijk) aan te gaan en na een succesvolle ontwikkelfase het daaruit voortkomende product, werk of dienst direct aan te kopen.

53 Vraag Zouden jullie een innovatiepartnerschap willen aangaan? Ja of Nee Heb je wellicht al een voorbeeld uit het verleden waar een innovatiepartnerschap uitkomst had geboden?

54 Keuze aanbestedingsprocedure Openbare procedure Niet-openbare procedure Concurrentiegerichte dialoog Mededingingsprocedure met onderhandeling Onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging Prijsvraag Raamovereenkomst Dynamisch aankoopsysteem (Marktconsultatie) Nieuw: Procedure van het innovatiepartnerschap

55 Versoepeling mededingingsprocedure en concurrentiegerichte dialoog Artikel 2.28 (2.126) en 2.30 Mogelijk als: - Geen gemakkelijk beschikbare oplossingen; - Ontwerp- of innovatieve oplossingen; - Waarschijnlijk onbevredigend resultaat (niet)openbare procedure; mededingingsprocedure met onderhandeling, voorheen onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking

56 Vraag De Gids Proportionaliteit geldt ook voor speciale sectoren? Ja of Nee

57 Verduidelijken toepassingsgebied speciale sectoren Activiteiten met betrekking tot de exploratie van olie en gas en bepaalde postdiensten (financiële, logistieke, elektronische en filateliediensten) vallen niet langer onder het toepassingsbereik van deel 3 (speciale sectoren) van het wetsvoorstel. Gids Proportionaliteit ook echt van toepassing voor speciale sectoren

58 Concessie Er ontstaat één licht regime voor concessieopdrachten voor werken en diensten met een waarde boven de drempel. Overeenkomsten met leverancier voor uitvoering werk of dienst (voorbeeld exploitatie parkeergarage). Exploitatierisico volledig bij de ondernemer.

59 IIB-diensten verdwijnen Bijvoorbeeld: Arbeidsbemiddeling (inhuur personeel) Opsporing en beveiliging Onderwijs Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening Cultuur, sport en recreatie Juridische dienstverlening Groendiensten

60 In de plaats een nieuw verlicht regime sociale en andere specifieke diensten Bijvoorbeeld: Diensten voor ter beschikking stelling huishoudelijke hulp Diensten voor onderwijs en opleiding Diensten voor organiseren evenementen Cateringdiensten Juridische dienstverlening Bewakingsdiensten Postdiensten

61 Opdrachten voorbehouden aan bepaalde organisaties wordt uitgebreid. Opdracht voorbehouden aan sociale werkplaatsen mag, mits ten minste 50 % van de betrokken werknemers een handicap hebben en daardoor geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitvoeren. Deze mogelijkheid wordt uitgebreid: Naast sociale werkplaatsen ook programma s voor beschermde arbeid en ondernemingen die de maatschappelijke of professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben. De doelgroep gehandicapten is uitgebreid tot 'kansarmen'. Het percentage van 50 % wordt verlaagd tot 30 %.

62 Resume belangrijkste wijzigingen: Uitsluitingsgrond past performance Termijn NVI Europese procedure verlengd Keurmerk vragen mag onder voorwaarde Nieuwe eigen verklaring Elektronisch aanbesteden Nieuwe Gids Proportionaliteit Nieuw ARW 2016

63 Enkele interessante casussen

64 Vraag Het is verboden voor een aanbestedende dienst om een opdracht samen te voegen. Juist of Onjuist

65 Clusteren Vraag van een MKB bedrijf: De aanbestedende dienst heeft de opdracht geclusterd, mag dit?

66 De opdracht Onderhoudswerkzaamheden openbare verlichting 8 gemeenten Raamovereenkomst van 5 jaar, optie tot verlengen De deelnemende gemeenten hebben een marktconsultatie uitgevoerd. Vijf ondernemers hebben zich aangemeld.

67 De motivatie Ten aanzien van het geografische samenvoegen van de opdrachten gaven alle partijen aan dat dit geen probleem was, sterker nog, een aantal van hen gaf aan dat door een samenvoeging het voor hen interessanter was om in te schrijven doordat er efficiëntie voordelen te behalen waren tijdens het uitvoeren van de onderhoudsdiensten, indien dezelfde uitvoeringsregels gehanteerd worden bij de deelnemende gemeenten. Daar er bij de marktconsulatie ook bedrijven uit de categorie MKB vertegenwoordigd waren, constateren de gemeenten, mede door de vereiste geschiktheidseisen die netbeheerders aan onderhoudspartijen stellen, er door de geografische samenvoegen geen belemmering zijn voor MKB bedrijven om in te schrijven op deze geclusterde opdrachten en zal de geografische samenvoegen geen belemmering zijn voor de marktwerking c.q. deze juist versterken.

68 Wat vinden jullie? Clusteren mag of Clusteren mag niet

69 De uitkomst Artikel 1.5 AW (niet aangepast) 1. Een aanbestedende dienst voegt opdrachten niet onnodig samen. relevant: a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf; b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; c. de mate van samenhang van de opdrachten. 2. Indien samenvoeging, wordt dit door de aanbestedende dienst gemotiveerd 3. meerdere percelen, tenzij niet passend, motiveren.

70 Recente uitspraken: Voldoende onderzoek door de aanbestedende dienst aangenomen Geen benadeling MKB bij samengevoegde opdracht ECLI:NL:RBAMS:2016:2737, Rechtbank Amsterdam De Commissie is overigens van oordeel dat zelfs in het geval dat MKBbedrijven gelet op de samenstelling van de relevante markt alleen maar aan een aanbestedingsprocedure zouden kunnen deelnemen na combinatievorming, de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor (voldoende) ondernemingen (uit het MKB) daarmee op zichzelf nog niet per definitie problematisch is.

71 Vraag Een aanbestedende dienst moet volgens de Gids Proportionaliteit de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in de aanbestedingsstukken limiteren Ja of Nee

72 (on) beperkte aansprakelijkheid Advies 40, 42, 154 en 331 commissie van aanbestedingsexperts Voorschrift 3.9 D: 1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is. 2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op: de risico s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.

73 In de algemene inkoopvoorwaarden staat: 1. De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen is tegenover de ander partij aansprakelijk voor de door de andere partij geleden dan wel te lijden schade, met dien verstande dat de aansprakelijkheid, per gebeurtenis, beperkt is tot een bedrag van: 2. ( ) ( ) 3. De beperking van de aansprakelijkheid als bedoeld in het eerste lid komt te vervallen: a. In geval van aanspraken van derden op schadevergoeding; b. ( ) c. ( )

74 Vraag: Aangezien het aantal gebeurtenissen onbeperkt is, is feitelijk sprake van onbeperkte aansprakelijkheid. Onbeperkte aansprakelijkheid is niet verzekerbaar, daarnaast is een onbeperkte aansprakelijkheid is strijd met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Bent u bereid de aansprakelijkheid voor deze opdracht (en dus niet per gebeurtenis) te beperken? Wij verzoeken u daarnaast om de aansprakelijkheidsbeperking van toepassing te verklaringen op aanspraken van derden.

75 Antwoord: Niet akkoord. Er is duidelijk bepaald dat opdrachtnemer uitsluitend aansprakelijk is voor de schade die [beklaagde] lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door de opdrachtnemer, met een beperking van de hoogte van de aansprakelijkheid. Het bovenstaande brengt dus, ten opzichte van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek, een aanzienlijke beperking van de aansprakelijkheid met zich mee die is gerelateerd aan de waarde van de opdracht. Wij willen benadrukken dat uitsluitend wordt geregeld wat van toepassing is indien opdrachtnemer daadwerkelijk aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade.

76 Beoordeling De Commissie stelt vast dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor schade alleen zal kunnen worden gevestigd wanneer die schade het gevolg is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die aan de opdrachtnemer kan worden toegerekend. Dit voorziet in een beperking van de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.

77 Wat staat er in de Gids Proportionaliteit? Een limitering van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis laat immers onverlet dat die limitering in lid 3 expliciet is uitgesloten. Daarmee staat vast dat beklaagde voor die gevallen een wat de hoogte betreft ongelimiteerde schadevergoedingsverbintenis van haar opdrachtnemer verlangt: dat is in strijd met Voorschrift 3.9 D lid 1 Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9 D lid 1 verbiedt niet om aansprakelijkheid niet in hoogte te limiteren. Wanneer aansprakelijkheid van een opdrachtnemer jegens diens opdrachtgever kan worden gevestigd en de omvang van de door hem te betalen schadevergoeding contractueel niet is gelimiteerd, kan de aansprakelijke opdrachtnemer ter beperking van zijn schadevergoedingsverbintenis terugvallen op de bepalingen van het BW, in het bijzonder op de bepalingen van afdeling BW.

78 Kortom, beperking dmv het BW Beperking dmv aard van de schade (toerekenbaarheid) Beperking dmv omvang Beperking dmv matigingsbevoegdheid rechter Enige beperking is al voldoende. Letterlijk opnemen dat er sprake is van ongelimiteerde aansprakelijkheid is niet toegestaan. Niets opnemen impliceert een voldoende beperking Stel vragen!

79 Overigens. In Voorschrift 3.9 C is bepaald: In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe. AIV niet paritair opgesteld, maar inhoud beoordeelt aan de hand van de paritaire voorwaarden die beschikbaar zijn. Dus wel toegestaan.

80 Bankgarantie afwijken UAV 2012 Van toepassing: UAV 2012 Geëist: bankgarantie 10% Kredietrapport (bijvoorbeeld) Graydon, Dun&Bradstreet Motivatie afgeven bankgarantie Deze eis wordt gesteld om het risico van de opdrachtgever voor voorfinanciering en/of achterstallig (maar wel betaald) werk te beperken. Motivatie indicatie faillissement risico Deze eis wordt gesteld om de kans dat het Project belast wordt met de gevolgen van een faillissement redelijkerwijs te verkleinen.

81 Uit de praktijk Vraag 4: U verlangt na opdrachtverlening een bankgarantie van 10% van de geraamde opdrachtomvang. In de Gids Proportionaliteit wordt aangegeven dat een zekerheidsstelling ten hoogste 5% van de opdrachtwaarde mag bedragen. Wij verzoeken u deze eis aan te passen. Antwoord: Wij passen deze eis niet aan: De motivatie om de bankgarantie op 10% te stellen, is dat landelijk de financiële positie van aannemers als gevolg van de financiële crisis relatief zwak is. Dat impliceert voor de aanbestedende dienst een verhoogd projectrisico als gevolg van faillissement van de geselecteerde aannemer gedurende het project. Met deze hogere bankgarantie mitigeert de aanbestedende dienst dit verhoogde projectrisico.

82 Vraag Indien voldoende gemotiveerd mag een aanbestedende dienst een bankgarantie van 10% vragen Juist of Onjuist

83 Beoordeling CvA advies 256 Voldoende motivering voor extra zekerheid? Afweging van de volgende aspecten I. De projectspecifieke belangen, verband houdende met het afdekken van risico s ten aanzien van de uitvoering van de opdracht; II. De eventueel ontstane beperkingen van de kredietfaciliteiten en de mogelijkheden van gegadigden om aan meerdere aanbestedingsprocedures deel te nemen. III. De mate waarin het mogelijk is om andere en minder vergaande maatregelen te treffen.

84 Overigens, afwijken UAV 2012? I. Motivering moet rekening houden met: II. de opdracht en de marktsituatie, verband houdende project specifieke belangen om niet integraal toe te passen; III. algemene voorwaarden onvoldoende rekening is gehouden met de belangen zoals hiervoor bedoeld; IV. De mate waarin de door de aanbestedende van toepassing verklaarde voorwaarden van de overeenkomst in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht; V. Mogelijkheid treffen van andere en minder vergaande maatregelen dan het niet integraal toepassen van de paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden.

85 Financiële geschiktheid vragen om ratio s Minimumeis: solvabiliteit 0,25 en liquiditeit 1,0. De solvabiliteitsratio en liquiditeitsratio kunnen inzicht geven in de mate waarin een organisatie aan haar verplichtingen kan voldoen. Afhankelijk van de branche en de ondernemingsvorm. Hoewel dergelijke kengetallen kunnen fluctueren is het niet zo dat zij niet meer zijn dan momentopnamen, die slechts iets zeggen over de financiële situatie van een onderneming ten tijde van de verslaglegging. Is er voldoende verband met het risico van een faillissement? Ja, indien ratio s laag zijn kan dit een indicatie zijn van een zwakke financiële positie en een naderend faillissement. Geen harde grenzen, per marktsector verschillend.

86 Financiële ratio s In het algemeen uit de statistiek van het CBS: Solvabiliteit geldt dat het gebruikelijk is om als minimumeis 0,20 te stellen Dat de liquiditeitsratio minimaal 1 bedraagt Voor quick ratio geldt een grenswaarde van 1 En voor current ratio een grenswaarde van 1,1

87 Referenties Wat denken jullie, mag dit?

88 2. Beschrijving klacht 2.1 Het gehanteerde selectiecriterium, dat het stapelen van zoveel mogelijk competenties in een referentiewerk als uitgangspunt neemt voor een maximale score, is disproportioneel.

89 Beoordeling Er is weloverwogen voor gekozen om de gevraagde combinatie van kerncompetenties als selectiecriterium te hanteren. In het kader van het formuleren van minimumeisen zal eerder sprake zijn van een ontoelaatbare stapeling van kerncompetenties dan het geval zal zijn in het kader van het formuleren van selectiecriteria. In het eerste geval kan de stapeling immers leiden tot het blokkeren van de toegang tot de aanbesteding van marktpartijen, terwijl in het tweede geval er alleen sprake kan zijn van een verminderde kans op toelating, waarbij marktpartijen die over een grotere en meer diverse ervaring beschikken een grotere kans op selectie hebben.

90 Beoordeling Het hangt van de omstandigheden van het geval af of het vragen van combinaties van kerncompetenties bij één referentiewerk als selectiecriterium zinvol en dus toelaatbaar is. Van belang is of er sprake is van een zodanige samenhang van die kerncompetenties in het kader van de opdracht dat het kunnen beschikken door een inschrijver over een combinatie van competenties ontleend aan één referentiewerk een grotere mate van geschiktheid oplevert.

91 Beoordeling inschrijving Vonnis: ECLI:NL:RBDHA:2015:13588 Contract: Rotterdamsebaan, Gemeente Den Haag Gunningscriterium EMVI.

92 Vordering 1. Procedure beoordeling onjuist 2. Beoordeling op verkeerde criteria 3. Motivering ondeugdelijk

93 Vraag Een rechter beoordeelt inhoudelijk de beoordeling van de inschrijving (plan van aanpak) Ja of Nee

94 Uitspraak rechter 1. Adviesteam had faciliterende rol. Zwaardere beoordelingsrol niet aangetoond. 2. Niet afgeweken van beoordelingssystematiek 3. Met initiële motivering was totaalbeeld beoordeling voldoende geschetst. Beoordelingsvrijheid aanbestedende dienst, alleen bij aperte procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden ingrijpen van rechter mogelijk.

95 Motivering gunningsbeslissing: Relevante redenen voor de gunning (artikel Aanbestedingswet). Alleen een overzicht met puntenscores is onvoldoende Er moet inzicht worden gegeven waarom aan een (afgewezen) inschrijving niet de maximale score (op een gunningscriterium) is toegekend; Waarom de winnaar gewonnen heeft; Hoe de verschillende gunningscriteria tot de score leiden;

96 Private aanbesteding Zaak: ECLI:NL:RBZWB:2016:2285 Amphia heeft in juni 2015 een private aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot ontwerp en realisatie nieuw ziekenhuis. Op basis van uw finale bod heb ik geconcludeerd dat u niet de laagste inschrijving heeft gedaan. Dit betekent dat wij het voornemen tot gunning vandaag per gelijke post aan de andere inschrijver bekend hebben gemaakt. Hierbij wil ik u hartelijk danken voor uw inschrijving en vooral uw inspanningen van de afgelopen periode. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

97 Vraag Deze motivatie is: Voldoende of Onvoldoende

98 5 spelregels Door deelname aan de aanbestedingsprocedure staat tussen Amphia en de inschrijver vast dat deze laatste instemt met alle spelregels en overige voorwaarden, zoals vermeld in deze inschrijvingsleidraad en eventuele aanvullingen daarop en wijzigingen daarvan. Amphia is niet verplicht interne (aanbestedings)documenten, zoals resultaten van evaluaties, inschrijvingsvergelijkingen, alsmede adviezen aangaande de kwalificatie en gunning aan inschrijvers bekend te maken. Amphia behoudt zich het recht voor: -de aanbestedingsprocedure tussentijds aan te passen; de aan te besteden opdracht tussentijds te wijzigen, in welke zin dan ook; - om met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen; -de inschrijvingsleidraad en andere documenten die betrekking hebben op de inschrijving te wijzigen of daarvan af te wijken.

99 Vordering In acht nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen Motiveren afwijzing Ongeldige inschrijving nr 1 Rechter zegt: Amphia als private partij niet gebonden aan aanbestedingsregels; Beoordeling op basis van R+B in precontractuele fase; Contractvrijheid tussen partijen, verwachtingen waren duidelijk; Benoemen van aanbesteding staat niet gelijk aan in acht nemen aanbestedingsbeginselen; Alternatief voldeed.

100 Vragen? Laurens de Vrijer UNETO-VNI / SMI l.devrijer@uneto-vni.nl Tel: Marissa Willemse UNETO-VNI / SMI m.willemse@uneto-vni.nl Tel:

101 Wilt u op de hoogte blijven van ontwikkelingen op gebied van bouw- en aanbestedingsrecht? Meld u aan voor onze nieuwsbrief, de SMI mail via: rondgaand formulier of via mmulder@smiweb.nl Het abonnement is gratis en opzeggen kan op ieder moment. Zie voor eerdere publicaties: -> publicaties -> nieuwsbrieven