TWEEDUIZEND EN ELF. bediendecontract. tegenspraak. definitief. In de zaak : P.,

Transcriptie

1 1e blad. rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3e KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN 20 DECEMBER TWEEDUIZEND EN ELF. bediendecontract tegenspraak definitief In de zaak : P., Appellant op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Mortier K. loco meester Delporte Christiaan en loco meester Bonotto Olaf, advocaten te Brussel, tegen : N.V. JOHNSON & JOHNSON MEDICAL, met maatschappelijke zetel te 1700 Dilbeek, Eikelenbergstraat 20, Geïntimeerde op hoofdberoep en appellante op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Vanaverbeke Luc, advocaat te Antwerpen, * * *

2 2e blad. * Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 23e kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel op 14 juni 2010; - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 7 oktober 2010; - de conclusies en syntheseconclusies voor de appellant neergelegd ter griffie op 28 februari 2011 en 26 mei 2011; - de conclusies, aanvullende conclusies en syntheseconclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 30 december 2010, 15 april 2011 en 29 juni 2011; - de voorgelegde stukken; De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 11 oktober 2011, in voortzetting gesteld op 8 november 2011, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op 13 december 2011 en verdaagd naar heden. I. FEITEN De heer P. trad op 21 november 2005 in dienst van de NV Johnson Johnson Medical (hierna genoemd de NV) als bediende op directieniveau, met schriftelijke arbeidsovereenkomst van 13 oktober Met aangetekende brief van 13 mei 2008 beëindigde de NV de arbeidsovereenkomst en nodigde zij de heer P. uit om in overleg een opzeggingsvergoeding overeen te komen. Tevens werd een outplacementprogramma aangeboden. Aan de heer P. werd een ontwerp van dadingovereenkomst voorgelegd, gedateerd op 12 juni 2008, waarin onder andere werd bepaald dat hem een opzeggingsvergoeding zou worden betaald van ,14 EUR, gelijk aan 13 maanden loon en voordelen * * *

3 3e blad. verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Met brief van 20 juni 2008 deelde de raadsman van de heer P. het standpunt van zijn cliënt mee, en vorderde hij betaling van een totaal bedrag van ,75 EUR, samengesteld als volgt: ,14 EUR opzeggingsvergoeding, onder uitdrukkelijk voorbehoud wat de samenstelling van het jaarloon betrof, in het bijzonder met betrekking tot de voordelen verworven ingevolge de toekenning onder andere van RSU's en opties op aandelen ,56 EUR forfaitaire vergoeding concurrentiebeding ,00 EUR minstens variabele beloning (RSU's en opties) De raadsman van de heer P. meldde tevens dat zijn cliënt de bedrijfswagen zoals voorgesteld zou behouden tot 31 augustus 2008, en dat hij de outplacementbegeleiding aanvaardde. Met officiële telefax en brief van 1 juli 2008 betwistte de raadsman van de NV de aanspraken van de heer P. en verzocht hij alle bedrijfseigendommen onmiddellijk op de zetel van de NV binnen te brengen. Op basis van een op 16 juni 2008 opgestelde bijkomende loonbon voor de maand mei 2008 betaalde de NV een opzeggingsvergoeding van ,14 EUR bruto. II. RECHTSPLEGING a.- Met inleidende dagvaarding van 26 november 2008 vorderde de heer P. voor de Arbeidsrechtbank te Brussel betaling door de NV van volgende provisionele bedragen: ,52 EUR aanvullende opzeggingsvergoeding ,39 EUR concurrentievergoeding deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 13 maart 2008 en met de gerechtelijke intrest vanaf de datum van dagvaarding. Hij vorderde tevens de veroordeling van de NV tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding en de voorlopige uitvoerbaarheid van het vonnis zonder enige reserve. Tijdens de procedure voor de arbeidsrechtbank bepaalde de heer P.

4 4e blad. zijn vordering tot betaling van een concurrentievergoeding in hoofdorde op ,32 EUR, en in ondergeschikte orde op ,86 EUR. b.- Met vonnis van 14 juni 2010 verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond. Zij veroordeelde de NV tot betaling aan de heer P. van ,97 EUR aanvullende opzeggingsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 13 maart 2008 en de gerechtelijke intrest. Zij liet het kantonnement toe en veroordeelde de NV tot de kosten van het geding. c.- Er wordt geen melding gemaakt van een betekening van dit vonnis. d.- Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 7 oktober 2010, tekende de heer P. beroep aan tegen dit vonnis. Hij vorderde dat het arbeidshof zijn vordering volledig gegrond zou verklaren (met een lichte aanpassing van het bedrag van de aanvullende opzeggingsvergoeding tot ,63 EUR en van het bedrag van de concurrentievergoeding tot ,18 EUR), met verwijzing van de NV in de kosten van beide aanleggen. e.- Met conclusie, neergelegd ter griffie van het arbeidshof op 30 december 2010, tekende de NV incidenteel beroep aan tegen het reeds bestreden vonnis, met betrekking tot de waarde van het privaat gebruik van het bedrijfsvoertuig. III. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep en het incidenteel beroep werden tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat ze ontvankelijk zijn. IV. BEOORDELING 1. Aanvullende opzeggingsvergoeding De discussie tussen partijen met betrekking tot de aanvullende opzeggingsvergoeding waarop de heer P. aanspraak maakt heeft enkel betrekking op samenstelling van het jaarloon waarmee rekening gehouden dient te worden, en meer bepaald met betrekking tot de RSU's (restricted share units) en de waarde van het voordeel in natura dat bestond uit het privaat gebruik van een bedrijfswagen.

5 5e blad. Restricted share units / aandelenopties a.- Artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen bepaalt dat de heer P. in het kader van het jaarlijks compensatiebeoordelingsproces (het Executive Compensation Plan) van Johnson & Johnson Corporate in aanmerking kan komen voor premies, aandelenschenking en/of aandelenopties, en verder: De bediende zal deelnemen aan het Executive Compensation Plan van Johnson & Johnson Corporate en dit conform de voorwaarden van het toepasselijke plan, dat op elk moment door Johnson & Johnson Corporate kan gewijzigd worden. De bediende erkent dat de mogelijke voordelen onder het Executive Compensation Plan niet verschuldigd zijn door Johnson & Johnson Corporate wanneer zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vóór het ogenblik van de jaarlijkse toekenning van deze voordelen. De bediende erkent voldoende te zijn ingelicht omtrent het thans geldende Executive Compensation Plan en zal verder de ter beschikking gestelde informatie in dit verband bijtijds raadplegen. Met brief van 19 februari 2007 deelde Johnson & Johnson Medical Devices & Diagnostics Group EMEA aan de heer P. onder andere mee dat hij naast een loonsverhoging en een bonus van EUR een toewijzing van RSU's en/of aandelenopties toegekend kreeg van EUR. Uit een bericht van 13 december 2007 blijkt dat de heer P. er voor opteerde geen aandelenopties te verwerven doch enkel RSU's. Met brief van 20 februari 2008 deelde Johnson & Johnson Medical Devices & Diagnostics Group EMEA aan de heer P. onder andere mee dat hij naast een loonsverhoging en een bonus van EUR een toewijzing van RSU's en/of aandelenopties toegekend kreeg van van EUR. Of de heer P. ook hier een keuze heeft gemaakt voor RSU's of aandelenopties, blijkt niet uit de voorgebrachte stukken. Uit de thans neergelegde stukken blijkt dat in de termen van het 'lange termijn aansporingsprogramma' (long term incentive plan) onder RSU's wordt verstaan, het contractueel recht om op een bepaald ogenblik in de toekomst een aandeel te krijgen, gratis en zonder beperking. De aandelenoptie (stock option) wordt omschreven als het recht om

6 6e blad. een aandeel te kopen tegen een voorafbepaalde prijs gedurende een bepaalde periode in de toekomst. Beide rechten worden toegekend op een bepaald ogenblik (grant date), maar kunnen pas worden uitgeoefend (vested) na het verstrijken van een vooropgestelde wachttermijn (vesting period) vooraleer de rechten kunnen worden uitgeoefend, hetzij door de toekenning van een effectief aandeel (bij RSU's) of het recht aandelen te kopen (bij de aandelenoptie). Tevens blijkt dat deze wachttermijn voor beide rechten drie jaar vanaf de toekenning van de rechten bedraagt. In voorliggende betwisting blijkt uit de thans voorgelegde documenten tevens dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, andere dan bij overlijden, langdurige arbeidsongeschiktheid of pensionering, de niet uitoefenbare aandelenopties en RSU's vervallen. b.- Artikel 39 1 tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de opzeggingsvergoeding niet enkel het lopend loon behelst maar ook de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Met voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst worden bedoeld alle voordelen die niet als gift, vrijgevigheid of liberaliteit door de werkgever worden toegekend, maar waarop de bediende recht heeft krachtens de arbeidsovereenkomst. (vgl. concl. adv.-gen. H. Lenaerts vóór Cass. 3 april 1978, R.W , 218) Vermits het begrip voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst een ruimere betekenis heeft dan het loutere loonbegrip in arbeidsrechterlijke zin, is het feit dat opties worden toegekend door de moedervennootschap van de werkgever irrelevant. (vgl. Arbh. Brussel 21 september 2004, Soc. Kron. 2006, 82) Her verkrijgen van een aandelenoptie verleent aan de werknemer een kans op winst die bij de begroting van de opzeggingsvergoeding moet beschouwd worden als een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. (vgl. Cass. 4 februari 2002, Soc. Kron. 2002, 319, noot O. Debray en A. V. Michaux; R.W , 422, noot M. De Vos) Hetzelfde mag aanvaard worden voor de RSU's.

7 7e blad. c.- Een loonbestanddeel kan slechts opgenomen worden in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding in de zin van artikel 39 1 tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet wanneer de werknemer er recht op heeft op het ogenblik van het ontslag. (vgl. Cass. 14 november 1994, J.T.T. 1995, 351, noot C. Wantiez en B. Nyssen; Cass. 3 februari 2003, J.T.T. 2003, 262; Cass. 18 september 2000, J.T.T. 2000, 499) RSU's en aandelenopties komen bijgevolg in aanmerking als zij op datum van het ontslag tegenprestatie van arbeid zijn. (vgl. Arbh. Brussel 21 september 2004, Soc. Kron. 2006, 82) Naar het oordeel van het arbeidshof heeft de heer P. op het ogenblik van het ontslag wel degelijk recht op de RSU's en de aandelenopties, zodat deze voordelen eventueel zouden kunnen opgenomen worden in de berekeningsbasis van de hem toekomende opzeggingsvergoeding. d.- Het feit dat het verkrijgen van een aandelenoptie in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van het jaarloon in de zin van artikel 39 1 tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet als voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst, nog niet betekent dat het verkrijgen van aandelenopties ook werkelijk meegerekend moet worden in de begroting van de opzeggingsvergoeding. Hiertoe is vereist dat het bedrag, minstens het minimumbedrag, van het voordeel met zekerheid vaststaat. (M. De Vos, Aandelenopties en opzeggingsvergoeding, noot onder Cass. 4 februari 2002, R.W , 423) Vermits het voordeel van het verkrijgen van een aandelenoptie beschouwd wordt als een kans op winst, is dergelijke begroting een hachelijke onderneming. (vgl. M. Goldfays, Options sur actions et indemnité de congé: évolution de la jurisprudence depuis l arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2002, Soc. Kron. 2006, 57) Wanneer opties of RSU's onverhandelbaar zijn, is de toekenning van deze rechten bijgevolg wel degelijk een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 39 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet, doch hebben deze voordelen geen waarde. (vgl. Cass. 20 oktober 2008, J.T.T. 2009, 297) In voorliggende betwisting kan enkel worden vastgesteld dat de

8 8e blad. toegekende RSU's en/of aandelenopties onverhandelbaar zijn daar geen van beide rechten ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer uitgeoefend kunnen worden. De opschortende voorwaarde in een plan tot toekenning van aandelen of aandelenopties met toepassing waarvan deze enkel kunnen worden uitgeoefend zolang de bediende in dienst is van de onderneming, is geldig. (vgl. Arbh. Brussel 17 februari 2009, J.T.T. 2009, 397) Inderdaad blijkt uit de voorgelegde documenten tevens dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, andere dan bij overlijden, langdurige arbeidsongeschiktheid of pensionering, de niet uitoefenbare aandelenopties en RSU's vervallen. e.- Samengevat betekent dit dat de RSU's en/of aandelenopties principieel opgenomen kunnen worden in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding, doch enkel wanneer zij waarde hebben, wat in voorliggende betwisting niet het geval is. Het hoger beroep van de heer P. tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank in de mate dat dit weigerde een bedrag van EUR uit hoofde van RSU's of aandelenopties op te nemen in de berekeningsbasis van de hem toekomende opzeggingsvergoeding, dient dan ook als ongegrond te worden afgewezen. Het voordeel in natura bestaande uit het privaat gebruik van een bedrijfswagen met tankkaart Uit de loonbrieven blijkt dat dit voordeel door partijen tijdens de arbeidsovereenkomst conventioneel werd begroot op 625 EUR per maand. Om het loon te bepalen ter berekening van de opzeggingsvergoeding moet rekening worden gehouden met de werkelijke waarde van de voordelen in natura, zodat het arrest dat de conventioneel vastgelegde waarde van het voordeel in natura in aanmerking neemt en weigert de werkelijke waarde van dat voordeel te onderzoeken, artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet schendt. (vgl. Cass. 29 januari 1996, J.T.T. 1996, 188; Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69) Terecht merkt de heer P. op dat de bepaling van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel dwingend is ten voordele van de werknemer, zodat wel degelijk rekening kan worden gehouden met de door partijen overeengekomen waarde, indien de werknemer zich

9 9e blad. niet beroept op de ongeldigheid van dergelijke bepaling. Het incidenteel beroep van de NV tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank in de mate dat dit het voordeel in natura bestaande uit het privaat gebruik van een bedrijfswagen met tankkaart in de berekeningsbasis van de aan de heer P. toekomende opzeggingsvergoeding opnam voor een bedrag van 625 EUR, dient dan ook als ongegrond te worden afgewezen. Forfaitaire compensatoire vergoeding a.- Artikel 86 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat in ondernemingen die een internationaal activiteitsveld hebben of belangrijke economische, technische of financiële belangen op de internationale markten en/of die over een eigen dienst van onderzoek beschikken, met betrekking tot de bedienden die zijn tewerkgesteld aan werken die hen rechtstreeks of onrechtstreeks in staat stellen kennis te krijgen van praktijken die eigen zijn aan de onderneming en waarvan het benutten buiten de onderneming, voor de onderneming nadelig kan zijn, afgeweken kan worden van het bepaalde in artikel 65 2, tweede en derde lid van de Arbeidsovereenkomstenwet en van het bepaalde in artikel 65 2 negende lid, in zoverre daarin wordt voorzien dat het beding geen uitwerking heeft wanneer aan de arbeidsovereenkomst een einde wordt gemaakt tijdens de proefperiode of na de proefperiode door de werkgever zonder dringende reden. In voorliggende betwisting kan niet ernstig worden betwist dat de activiteiten van zowel de NV als van de heer P. toelaten dat in de arbeidsovereenkomst een afwijkend concurrentiebeding kan worden ingeschreven. Wat de activiteiten van de heer P. betreft lijkt de stelling van de NV dat de heer P. in zijn hoedanigheid van 'Information Director ERP Competence Center Medical Devices & Diagnostics EMEA' geen kennis zou hebben gehad van praktijken die eigen zijn aan de onderneming en waarvan het benutten buiten de onderneming voor deze onderneming nadelig kan zijn, eerder onwaarschijnlijk. Dit heeft tot gevolg dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen geldig een afwijkend concurrentiebeding kan worden ingevoegd. b.- De werking van dergelijk afwijkend concurrentiebeding komt erop neer dat partijen kunnen afwijken van de in artikel 86 2 eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalde voorwaarden van

10 10e blad. artikel 65 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet (het gewone concurrentiebeding). In het bijzonder laat dit partijen toe af te wijken van: de geografische beperking van het gewone concurrentiebeding tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever werkelijk concurrentie kan aandoen, zonder verder te mogen reiken dan 's lands grondgebied de beperking in de tijd van het gewone concurrentiebeding tot twaalf maanden vanaf de dag dat de dienstbetrekking een einde heeft genomen de regel dat een concurrentiebeding geen uitwerking kan hebben wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd ofwel tijdens de proefperiode, ofwel na de proefperiode door de werkgever zonder dringende reden. Het gebruik van de woorden 'kan afgeweken worden' maakt duidelijk dat voormelde afwijkingen het voorwerp moeten uitmaken van uitdrukkelijke overeenkomsten. Partijen dienen aldus in hun overeenkomst uitdrukkelijk te bepalen van welke afwijkingsmogelijkheden zij gebruik wensen te maken. Het is alleszins niet zo dat, van zodra een afwijkend concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst wordt opgenomen, alle toegelaten afwijkingen automatisch van toepassing worden: enkel die van het gewone concurrentiebeding afwijkende bepalingen waaromtrent partijen een uitdrukkelijk akkoord hebben, zullen van toepassing zijn. c.- Artikel 10.1 tweede en derde lid van de arbeidsovereenkomst tussen partijen bepaalt: De bediende verbindt zich ertoe om, in geval van beëindiging van deze overeenkomst, conform de toepasselijke wetgeving en de collectieve arbeidsovereenkomsten, geen concurrentie te voeren met de werkgever, door rechtstreeks of onrechtstreeks gelijkaardige activiteiten uit te oefenen, of door in dienst te treden van een met de werkgever concurrerende vennootschap. Deze verplichting heeft betrekking op gelijkaardige activiteiten als deze die de bediende heeft uitgevoerd in dienst van de werkgever, omvat het grondgebied van de Benelux op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is beperkt tot 24 maanden vanaf het einde van de arbeidsrelatie.

11 11e blad. Aldus wordt uitdrukkelijk afgeweken van de territoriale beperking en van de beperking in tijd. Evenwel laat de formulering van deze bepaling niet toe te concluderen dat eveneens uitdrukkelijk werd overeengekomen dat afgeweken wordt van de regel dat het concurrentiebeding geen uitwerking kan hebben wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd ofwel tijdens de proefperiode, ofwel na de proefperiode door de werkgever zonder dringende reden. Vermits niet wordt afgeweken van het in artikel 65 2 negende lid van de Arbeidsovereenkomstenwet gestelde vereiste dat een concurrentiebeding geen uitwerking kan hebben wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd ofwel tijdens de proefperiode, ofwel na de proefperiode door de werkgever zonder dringende reden, en de arbeidsovereenkomst van de heer P. werd beëindigd door de NV zonder dringende reden, heeft het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geen uitwerking, en is de forfaitaire compensatoire vergoeding niet verschuldigd. Het hoger beroep is bijgevolg ook wat dit onderdeel betreft ongegrond. 3. Rechtsplegingsvergoeding Artikel 1017 eerste lid Ger.W. bepaalt dat ieder eindvonnis de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwijst. Artikel 1017 vierde lid Ger.W. bepaalt dat de kosten kunnen worden omgeslagen zoals de rechter het raadzaam oordeelt, onder andere wanneer de partijen onderscheidenlijk omtrent enig geschilpunt in het ongelijk zijn gesteld. Het arbeidshof is van oordeel dat de kosten moeten worden omgeslagen waarbij de heer P. verwezen wordt in 95 % en de NV in 5 % van de kosten van het hoger beroep. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben:

12 12e blad. Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond, bevestigt het bestreden vonnis in alle beschikkingen; Verwijst de heer P. in 95 % en de NV in 5 % van de kosten van het hoger beroep; Begroot deze kosten in hoofde van elk der partijen op 7.700,00 EUR rechtsplegingsvergoeding. Aldus gewezen door de derde kamer en ondertekend door: D. Ryckx, raadsheer; P. Kessels, raadsheer in sociale zaken, als werkgever; G. Tissen, raadsheer in sociale zaken, als werknemerbediende; Bijgestaan door K. Maes, afgevaardigd griffier. D. Ryckx K. Maes P. Kessels G. Tissen De heer Kessels, raadsheer in sociale zaken, als werkgever, die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen, verkeert in de onmogelijkheid om het arrest te ondertekenen. Overeenkomstig artikel 785 Gerechtelijk Wetboek wordt het arrest ondertekend door D. Ryckx, raadsheer en G. Tissen, raadsheer in sociale zaken, als werknemer-bediende. K. Maes, afgevaardigd griffier. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het arbeidshof te Brussel op 20 december

13 13e blad. tweeduizend en elf door : D. Ryckx raadsheer Bijgestaan door K. Maes afgevaardigd griffier. D. Ryckx K. Maes