Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Arbeidshof te Brussel Onderwerp Arbeidsovereenkomsten. Bedienden. Deeltijdse werknemers. Berekening opzeggingstermijn. Berekening aanvullende opzeggingsvergoeding Datum 9 januari 2009 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2008 M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 A.R. Nr e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3de KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN 9 JANUARI Bediendecontract Tegensprekelijk Gedeeltelijk definitief + heropening der debatten In de zaak: Tegen : De Heer M. P., wonende te [xxx], Appellant, vertegenwoordigd door Mter H. Ketsman, advocaat te 1080 Brussel; HET OPENBAAR CENTRUM VOOR MAATSCHAPPELIJK WELZIJN TE ETTERBEEK, met zetel gevestigd te 1040 Etterbeek, Dokter Jean Jolyplein, 2, Geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mter A. Vanden Abeele loco Mter D. Claes, advocaat te 1170 Brussel; Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest : Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel (2 de kamer) op de openbare terechtzitting van 29 oktober 2007; - het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 2 januari 2008; - de besluiten van geïntimeerde partij ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 28 april 2008; - de besluiten van appellante partij ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 14 juli 2008; - de bundel met stukken van geïntimeerde partij ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 24 november 2008;

3 A.R. Nr e blad. - de bundel met stukken van appellante partij ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 8 december 2008; Gehoord partijen in hun middelen en beweringen op de openbare terechtzitting van 12 december 2008, waarna de debatten gesloten werden. 1. DE FEITEN EN RECHTSPLEGING. De heer M. ondertekende op 1 juli 2004 twee arbeidsovereenkomsten voor deeltijds werk met het O.C.M.W. te Etterbeek, enerzijds als directeur van de stichting Jourdan ( 20 u. per week), anderzijds als directeur van het rust en verzorgingstehuis Beauport ( 20 u. per week). Hij werd aangeworven met een proeftijd van 9 maanden, telkens beginnende op 5 juli Artikel 1 van beide arbeidsovereenkomsten bepaalt : Ze wordt geregeld door alle bepalingen van de wet op de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 toepasselijk op de bedienden. De huidige arbeidsovereenkomst wordt opgemaakt onder voorbehoud van goedkeuring door de dienst Voogdij O.C.M.W. van de beraadslaging genomen door de raad van het O.C.M.W. betreffende de aanwerving van de heer P. M.... In artikel 4 van beide arbeidsovereenkomsten wordt de jaarwedde aan 100 % bepaald op ,69 ( basisspilindex ) overeenkomstig de weddeschaal AH5 (anciënniteit 18) van het geldelijk statuut van toepassing op het personeel van de werkgever. Bij schrijven van 7 juli 2005 liet de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest aan het O.C.M.W. weten dat voor elke instelling een voltijdse directeur moet worden aangesteld. De heer M. ontving derhalve een voorstel tot nieuwe arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2005, waarbij hij met ingang van 1 september 2005 voltijds in dienst zou worden genomen als directeur van het rust en verzorgingstehuis Beauport met een jaarwedde van ,13 ( basisspilindex ) overeenkomstig de weddeschaal AH5 (anciënniteit 19). Met brief van 7 september 2005 maakte heer M. opmerkingen over omtrent dit nieuw voorstel; zo wenste hij de weddeschaal AH6 en hij wees er ook op dat hij voordien 2 x 20 u. = 40 u. tewerkgesteld was, terwijl het voorstel voor een voltijdse tewerkstelling slechts 37,5 uur bedroeg. Hij stelde dat hij omwille van zijn bemerkingen deze arbeidsovereenkomst niet kon ondertekenen en hij verklaarde zich bereid tot overleg.

4 A.R. Nr e blad. Niettemin zou hij op 12 september 2005 toch nog de voorgestelde arbeidsovereenkomst langs zijn zijde ondertekend hebben. Hierop reageerde het O.C.M.W. op 15 september 2005 met een beslissing van haar Vast Bureau dat ze, gelet op de eerste mededeling dat de overeenkomst niet ondertekend kon worden, het aanbod van arbeidsovereenkomst niet handhaafde en besloot een einde te maken aan zijn beide halftijdse arbeidsovereenkomsten. Er werd een opzeggingsvergoeding van 3 maanden aangekondigd. De heer M. reageerde hierop bij brief van 18 september 2005 en ook zijn vakorganisatie protesteerde op 22 september Op 14 december 2005 tekende hij ook bezwaar aan bij de directeur toezicht op de Brusselse O.C.M.W.'s van het ministerie van Brussel hoofdstad, aan wie hij de schorsing en vernietiging van de beslissing vroeg, onder meer omdat hij aanspraak maakt op een statutaire benoeming in plaats van op een arbeidsovereenkomst. Het antwoord in verband met dit bezwaar wordt niet meegedeeld. Op 31 augustus 2006 dagvaardde de heer M. het O.C.M.W. voor de arbeidsrechtbank te Brussel en vorderde betaling van : - een aanvullende opzeggingsvergoeding op basis van 5 maanden ten belope van 8.479,48 provisioneel, - een schadevergoeding wegens rechtsmisbruik van 7.500, - achterstallig loon en vakantiegeld hierop van provisioneel en 1 provisioneel, - een schadevergoeding wegens niet toepassing van het statutair stelsel van , bedragen te vermeerderen met wettelijke intresten vanaf 15 september 2005, minstens de vergoedende intresten, de gerechtelijke intresten en de kosten. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank van Brussel van 29 oktober 2007 werd deze vordering afgewezen als zijnde ontvankelijk doch ongegrond. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 2 januari 2008, tekende de heer M. hoger beroep aan en hernam hij zijn oorspronkelijke vordering. 2. BEOORDELING. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk.

5 A.R. Nr e blad Het achterstallig loon en het vakantiegeld hierop. De heer M. houdt voor dat de twee rusthuizen, waarvoor hij met twee onderscheiden deeltijdse arbeidsovereenkomsten werd aangeworven, samen meer dan 250 bedden tellen, zodat hij recht heeft op de loonschaal AH6. Tevens stelt hij dat er geen rekening werd gehouden met het feit dat elk van deze deeltijdse contracten een tewerkstellingsduur van 20 u. betrof, terwijl in totaal slechts voor 37,5 uur betaald werd. Het eerste bezwaar van de heer M. kan niet worden aanvaard, het tweede wel. Immers door de afzonderlijke aanwervingen door twee onderscheiden deeltijdse arbeidsovereenkomsten dient de situatie van elk rusthuis afzonderlijk te worden beoordeeld en het is niet betwist dat elk rusthuis op zich minder dan 250 bedden telde. Aldus werd terecht de weddeschaal AH5 toegepast voor elk van de onderscheiden deeltijdse arbeidsovereenkomsten. Gemakkelijkheidshalve heeft het O.C.M.W. beide arbeidsovereenkomsten beschouwd als twee halftijdse contracten, die samen recht gaven op een voltijdse verloning. Dit klopt niet, want een voltijdse arbeidsduur bedroeg 37,5 uur, zodat een halftijdse tewerkstelling slechts tot betaling leidde van 18,75 uur. De heer M. werd tweemaal aangeworven voor telkens 20 uur. Voorzover dit kan afgeleid worden uit de summiere loonfiches lijkt het dan ook dat niet alle uren betaald werden. De heer M. maakt het zich gemakkelijk door slechts een provisioneel bedrag te vorderen, maar laat na een precieze afrekening op te stellen. Het past dan ook de debatten te heropenen ten einde partijen toe te laten nazicht te verrichten en een concrete afrekening op te stellen. 2.2 De opzeggingsvergoeding. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., , 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W , 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). De partij die de arbeidsovereenkomst beëindigt zonder inachtneming van de opzeggingstermijn, is gehouden aan de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt met de duur van de

6 A.R. Nr e blad. opzeggingstermijn; deze opzeggingsvergoeding behelst niet alleen het lopend loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst. Het toenmalige Arbitragehof ( thans Grondwettelijk Hof) oordeelde dat het artikel 82 2 en 3 van de arbeidsovereenkomstenwet de regels van gelijkheid en non discriminatie schendt in zoverre het loonbedrag dat als criterium dient voor het onderscheid tussen "lagere bedienden" en "hogere bedienden" identiek is, ongeacht de vraag of de bediende voltijds dan wel deeltijds is tewerkgesteld (A.H. 45/99, 20 april 1999). Dit hof sluit zich daarbij aan. Het jaarloon van een deeltijds tewerkgestelde bediende moet dus worden verhoogd tot een jaarloon voor een voltijdse betrekking; de berekening van de opzeggingstermijn dient op basis van het hypothetische voltijds loon te gebeuren, maar de berekening van de aanvullende opzeggingsvergoeding zelf moet op basis van het reële deeltijdloon gebeuren (Arbh. Antwerpen, 3 april 2000, R.W , 911, err. 1072). In de tweede deeltijdse arbeidsovereenkomsten van de heer M. wordt het voltijds loon in artikel 4 bepaald op ,69 ( basisspilindex ). Partijen zijn het erover eens dat het aangepaste bruto jaarloon ,83 bedraagt. Voor beide arbeidsovereenkomsten kan derhalve de opzeggingsvergoeding worden bepaald door een juiste evaluatie te geven aan de anciënniteit ( 1 jaar en 2 maanden), de leeftijd ( 51 jaar en 10 maanden, 2 november 1953), de functie ( directeur rust- en verzorgingstehuis) en het bruto jaarloon ( ,83); het arbeidshof is van oordeel dat de kans voor de heer M. om een aangepaste gelijkwaardige dienstbetrekking te vinden aldus kan worden geraamd op 5 maanden. Ook hier zullen partijen onderling voor elk van de opzeggingsvergoedingen van de twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten een correcte afrekening opstellen, rekening houdend met hun bevindingen overeenkomstig wat hierboven werd gezegd onder Misbruik van ontslagrecht. De heer M. houdt voor dat het ontslag met rechtsmisbruik gepaard ging, omdat er geen daadwerkelijke onderhandelingen zijn mogelijk geweest over een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit enkele feit laat niet toe te beslissen dat het ontslagrecht op een abnormale wijze zou zijn uitgeoefend; het stond immers vast dat het arbeidsregime diende gewijzigd te worden omwille van het schrijven van 7 juli 2005 van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest aan het O.C.M.W. Ook al kan men menen dat het O.C.M.W. op rigide wijze onderhandeld en gehandeld heeft, toch had het het recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en in wezen verwijst de heer M. naar morele schade die het gevolg is van zijn ontslag.

7 A.R. Nr e blad. De opzeggingsvergoeding heeft echter een forfaitair karakter en dekt de volledige schade die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade ( Cass., 7 mei 2001, JTT 2001, 410). Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking, m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass., 26 september 2005, Soc. Kron. 2006,69). De heer M. blijft in gebreke aan te tonen dat hij dergelijke bijkomende schade zou geleden hebben. Dit onderdeel van zijn vordering is dan ook ongegrond. Hetzelfde geldt voor het hoger beroep wat betreft dit onderdeel. 2.4 Schadevergoeding wegens niet toepasselijkheid van het statutair stelsel. Waar de heer M. zijn overige vorderingen steunt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, wil hij nu toch plots een schadevergoeding bekomen, omdat er geen arbeidsovereenkomst had mogen zijn; dit is weinig coherent. Hij verwijst hiervoor naar een verslag van het auditoraat bij de Raad van State in een procedure die hij reeds lang had opgestart in verband met een vorige tewerkstelling bij het O.C.M.W. van Sint-Gillis. In dit verslag verwijst de auditeur naar artikel 55 van de O.C.M.W.- wet en naar het arrest R.v.St. nr van 28 februari In dit arrest wordt gesteld : Alleen onder de in dat artikel ( artikel 55) vermelde voorwaarden kan tot contractuele aanwerving worden overgegaan. Deze voorwaarden zijn : de machtiging van de minister die het maatschappelijk welzijn in zijn bevoegdheid heeft, het voorzien bij de vaststelling van de personeelsformatie in de contractuele vorm van aanwerving en het bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. De heer M. brengt onder zijn stukken 3 en 4 de geschreven arbeidsovereenkomsten voor, die in artikel 1 bepalen : Ze wordt geregeld door alle bepalingen van de wet op de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 toepasselijk op de bedienden. De huidige arbeidsovereenkomst wordt opgemaakt onder voorbehoud van goedkeuring door de dienst Voogdij O.C.M.W. van de beraadslaging genomen door de raad van het O.C.M.W. betreffende de aanwerving van de heer P. M.... Gelet op het normaal uitvoeren van de arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen dat de dienst voogdij instemming gegeven heeft met deze arbeidsovereenkomsten en alleszins brengt de heer M. geen andersluidende beslissing voor.

8 A.R. Nr e blad. Onder zijn stuk 2 brengt de heer M. de beslissing van de O.C.M.W.- raad van 26 juli 2004 voor in verband met zijn contractuele aanwerving en de vaststelling van zijn wedde en deze verwijst naar de beraadslaging van 23 februari 1998 houdende herziening van het kader van het personeel naar aanleiding van de wijziging van het organiek besluit voor het personeel van het O.C.M.W., met het oog op de toepassing van het Sociaal Handvest, uitvoerbaar geworden door de Gouverneur van het Administratief Arrondissement Brussel - Hoofdstad op datum van 19 maart 1998 (ref. Dienst Voogdij OCMW s nr 630). De argumenten die de heer M. wil halen uit een vorige procedure, missen in deze dan ook feitelijke grondslag. Terecht heeft de eerste rechter dan ook dit onderdeel afgewezen als zijnde ongegrond wegens gebrek aan bewijs en ook het hoger beroep is op dit punt ongegrond. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en reeds gedeeltelijk ongegrond wat betreft de gevorderde schadevergoedingen wegens rechtsmisbruik en wegens niet toepassing van het statutair stelsel, Bevestigt op deze punten het bestreden vonnis en beveelt voor de overige onderdelen de heropening der debatten teneinde appellant toe te laten een aangepaste afrekening voor te leggen. Zegt dat appellant zijn afrekening in de vorm van een conclusie dient neer te leggen uiterlijk op 13 maart Zegt dat geïntimeerde hierop eventueel kan repliceren met antwoordconclusies neer te leggen uiterlijk op 13 mei Zegt dat de zaak opnieuw in beraad zal genomen worden op 14 mei 2009 en dat arrest zal uitgesproken worden op 26 juni Houdt de kosten aan.

9 A.R. Nr e blad. Aldus gewezen door de 3 de Kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door : De heer L. LENAERTS, Raadsheer, Mevrouw L. REYBROECK, Raadsheer in sociale zaken als werkgever, De heer A. LEURS, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende, Mevrouw L. HERREGODTS, Griffier. L. LENAERTS, L. HERREGODTS, L. REYBROECK. A. LEURS. Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3 e Kamer van het Arbeidshof te Brussel op 9 januari 2009 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, bijgestaan door mevrouw L. HERREGODTS, Griffier. L. LENAERTS L. HERREGODTS.

10 A.R. Nr e blad.