ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST. A.R.Nr. 2010/AB/688 OPENBARE TERECHTZITTING VAN 27 JUNI DE KAMER Arbeidscontract Op tegenspraak Definitief

Transcriptie

1 1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 27 JUNI DE KAMER Arbeidscontract Op tegenspraak Definitief In de zaak: DANONE N.V., met maatschappelijke zetel gevestigd te 1160 BRUSSEL (OUDERGEM), J. Cockxstraat 6 bus 4. Appellante, vertegenwoordigd door Mr. P. MAERTEN, advocaat te Brussel. Tegen: R. E., Geïntimeerde, verschijnend in persoon en bijgestaan door Mevr. I. GODTS, syndicaal afgevaardigde en volmachtdraagster te Leuven. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit :

2 2e blad. Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Leuven op 15 juli 2010; - het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 19 juli 2010; - de conclusies en syntheseconclusies van de partijen; Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 waarna de debatten gesloten werden en de zaak in beraad werd genomen. I. FEITEN De heer R. werkt sinds 13 juni 1988 in dienst van de NV Danone (hierna genoemd de NV) als arbeider in de vestiging van de NV in Rotselaar. De onderneming ressorteert voor haar werklieden onder het PC 118 van de voedingsnijverheid. In een document door hem gedateerd op 19 november 2008, deed de heer R., die geboren is op 6 mei 1958, een aanvraag tot tijdskrediet voor werknemers van 50 jaar en ouder. Hij opteerde hierbij voor een vermindering van de arbeidsprestaties met 1/5 (één dag per week) vanaf 1 maart 2009; als voorkeursdag gaf hij de vrijdag op. Met brief van 19 mei 2009 bevestigde de NV aan de heer R., naar aanleiding van de tot op dat ogenblik gevoerde gesprekken, dat een werkregime van 4/5 in het magazijn mogelijk was, doch dat er op dat ogenblik geen mogelijkheid was om de vrijdag als vrije dag toe te kennen, wel een andere dag. Vermits de heer R. absoluut op vrijdag zijn vrije dag wenste te hebben, bevestigde de NV onder andere volgende afspraken: - de heer R. bleef voltijds aan de slag - indien een mogelijkheid zich voordeed om vrijdag een vrije dag te nemen binnen de afdeling magazijn zou de

3 3e blad. heer R. voorrang krijgen - de aanvraag voor loopbaanvermindering bleef in wacht tot uiterlijk 30 april tot op dat ogenblik zou de heer R. onmiddellijk een plaats voor loopbaanvermindering reserveren indien de heer R. er mee wilde starten - na 30 april 2010 zou een nieuwe aanvraag moeten worden ingediend. Met niet gedateerde brief bevestigde de heer R. zijn aanvraag van 19 november 2008 met inbegrip van de keuze voor de vrijdag als vrije dag. Hij noteerde dat deze keuze niet mogelijk was op dat moment doch dat hij voorrang zou krijgen mocht de mogelijkheid zich voordoen om de vrijdag als vrije dag op te nemen. In afwachting daarvan wenst hij vanaf 1 juli 2009 tijdskrediet op te nemen op maandag. Met brief van 19 juni 2009 antwoordde de NV dat de keuze voor een vrije dag op maandag of woensdag ook niet mogelijk was, en dat er enkel mogelijkheden waren op dinsdag of donderdag. Met brief van 6 juli 2009 stelde de vakorganisatie van de heer R., onder referte aan de vorige correspondentie, dat de werkgever de uitoefening van het recht tijdelijk kan intrekken of wijzigen wegens ernstige interne of externe redenen op voorwaarde dat deze redenen en de duur van het uitstel worden omschreven door de ondernemingsraad, waarbij werd gesteld dat binnen de ondernemingsraad geen beperkingen in de opnamemodaliteiten werden besproken. Met brief van 20 augustus 2009 meldde de vakorganisatie aan de NV er van uit te gaan dat de heer R. vanaf 1 september 2009 in tijdskrediet kon gaan met vrije dag op vrijdag. Met brief van 9 september 2009 formuleerde de NV een nieuw voorstel aan de heer R.: - in een cyclus van vier weken kon de heer R. één week een vrije dag op vrijdag nemen, in de andere drie weken had hij de keuze tussen dinsdag of donderdag als vrije dag - van zodra de cyclus bepaald was, zou het uurrooster worden vastgelegd voor een periode van zes maanden, waarna een evaluatie zou volgen, met garantie dat bij een wijziging van het uurrooster minstens één op vier vrijdagen worden toegekend, en mogelijk meer - het voorstel gold tot 15 oktober 2009.

4 4e blad. Met aangetekende brief van 4 november 2009 stelde de vakorganisatie vast dat geen aanvaardbaar akkoord werd gevonden, en het aangewezen leek het advies van een derde neutrale partij in te winnen door de zaak in te leiden bij de arbeidsrechtbank, waarna de NV met aangetekende brief van 24 november 2009 antwoordde dat dit jammer was, waarna de heer R. opnieuw werd uitgenodigd een regeling te bespreken. II. RECHTSPLEGING a.- Met inleidende dagvaarding van 22 april 2010 vorderde de heer R. voor de Arbeidsrechtbank te Leuven te zeggen voor recht dat hij met toepassing van artikel 14 van de CAO van 19 december 2001, gerechtigd is op het tijdskrediet voor werknemers van ouder dan 50 jaar met een vermindering van de arbeidsprestaties met één vijfde, met als vrije dag vrijdag en dit met onmiddellijke ingang. Tevens vorderde hij het vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad zonder enige reserve. In zijn conclusie, neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank op 3 juni 2010, vorderde de heer R. te zeggen voor recht dat hij met toepassing van artikel 9 en 13 van CAO nr. 77bis, gerechtigd is op het tijdskrediet voor werknemers van ouder dan 50 jaar met een vermindering van de arbeidsprestaties met één vijfde, met als vrije dag vrijdag en dit met onmiddellijke ingang. Hij vorderde tevens de NV te veroordelen tot afgifte van de sociale documenten, met name het formulier C61 bestemd voor de RVA. b.- Met vonnis van 15 juli 2010 verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk en gegrond. Zij zegde voor recht dat de heer R. zijn recht op tijdskrediet als werknemer ouder dan 50 jaar met een vermindering van arbeidsprestaties ten belope van één vijfde, kon uitoefenen met als vrije dag de vrijdag, met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis. De NV werd tevens veroordeeld tot afgifte van het formulier C61 voor de RVA, en tot de kosten van het geding, begroot op 90,44 EUR dagvaardingskosten. Het vonnis werd niet uitvoerbaar verklaard. c.- Er wordt geen melding gemaakt van een betekening van dit vonnis.

5 5e blad. d.- Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 19 juli 2010, tekende de NV beroep aan tegen dit vonnis. Zij vorderde dat het arbeidshof het vonnis van de Arbeidsrechtbank van Leuven van 15 juli 2010 zou vernietigen, de vordering van de heer R. zou afwijzen en hem zou verwijzen in de kosten van het geding. In haar aanvullende en syntheseconclusie, neergelegd ter griffie van het arbeidshof op 4 februari 2011, vordert zij tevens akte te nemen van het getuigenbewijs van de heer B. omtrent de aanvraag van loopbaanvermindering van de heer R. en van het aanbod vakantiedocumenten bij te brengen tot staving van de in haar conclusie vermelde vakantiegegevens. III. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. IV. BEOORDELING 1. Aflijning van de discussie tussen partijen a.- Het staat tussen partijen niet ter discussie dat de heer R. recht heeft op tijdskrediet: de discussie heeft enkel betrekking op de wijze van uitoefening van dit recht. Met toepassing van artikel 10 2 van de CAO nr. 77bis gesloten in de NAR op 19 december 2001 tot vervanging van de CAO nr. 77 van 14 februari 2001 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking (hierna genoemd CAO nr. 77bis) heeft een werknemer recht op een 1/5de loopbaanvermindering in de zin van de artikels 6 tot 8 van de CAO nr. 77bis wanneer hij: - ten minste 50 jaar oud is op het ogenblik van de gewenste begindatum van de uitoefening van het recht; - met de werkgever verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst gedurende de drie jaar voorafgaand aan de schriftelijke kennisgeving van zijn aanvraag; - op hetzelfde ogenblik, een anciënniteit van 20 jaar als werknemer hebben. De heer R. is in dienst getreden van de NV op 13 juni 1988 en is geboren op 6 mei 1958, zodat aan de

6 6e blad. gestelde voorwaarden wordt voldaan. b.- Ook de discussie met betrekking tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten moet correct worden geduid: wanneer de NV de bevoegdheid van de arbeidsgerechten betwist, betreft deze betwisting niet de materiële bevoegdheid van de arbeidsgerechten doch wel de omvang van het toetsingsrecht met betrekking tot een beslissing van de werkgever. De arbeidsgerechten zijn ongetwijfeld materieel bevoegd om kennis te nemen van de door de heer R. gestelde vordering. Artikel 578, 3 Ger.W. bepaalt inderdaad dat de arbeidsrechtbank kennis neemt van de individuele geschillen betreffende de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomsten. c.- Een derde element ter aflijning van de discussie tussen partijen is dat deze discussie enkel betrekking op de wijze van uitoefening van het recht op loopbaanvermindering, zoals bepaald in artikel 13 van de CAO br. 77bis, en niet op de wijze van uitstel en intrekking van het recht op loopbaanvermindering, zoals bepaald in artikel 14 van dezelfde CAO. Het is juist dat de heer R. in zijn oorspronkelijke dagvaarding voornoemd artikel 14 uitdrukkelijk als rechtsgrond aanduidde, doch in zijn latere conclusies steunde hij zijn vordering op artikel 13 van de CAO nr. 77bis. Dit is overigens correct: de NV wenst niet dat het recht van de heer R. op loopbaanvermindering wordt uitgesteld om ernstige interne of externe redenen, er bestaat enkel betwisting over de wijze waarop dit recht moet worden uitgevoerd, en meer bepaald op welke dag. 2. Wijze van uitoefening van het recht op loopbaanvermindering a.- Artikel 13 3 van de CAO nr. 77bis bepaalt: De wijze van uitoefening van het recht op [...] loopbaanvermindering [...] wordt door de werknemer voorgesteld in de schriftelijke kennisgeving die hij overeenkomst artikel 12 aan de werkgever doet toekomen.

7 7e blad. Uiterlijk de laatste dag van de maand volgend op de maand tijdens dewelke de schriftelijke kennisgeving werd verricht, worden de werkgever en de werknemer het eens over de voorgestelde wijze van uitoefening van het recht. Bij individuele problemen geldt de normale procedure voor het behandelen van klachten. Naar het oordeel van het arbeidshof laat de tekst van artikel 13 3 tweede alinea van CAO nr. 77bis niet toe te concluderen, zoals de eerste rechter deed, dat wanneer werknemer en werkgever het niet eens raken over de door de werknemer voorgestelde uitoefening van zijn recht op loopbaanonderbreking binnen de gestelde termijn van één maand, het voorstel van de werknemer als aanvaard moet worden beschouwd. Artikel 13 3 van de CAO nr. 77bis laat enkel toe te concluderen dat wanneer partijen het niet eens raken over de door de werknemer voorgestelde uitoefening van zijn recht op loopbaanonderbreking binnen de gestelde termijn van één maand, de normale procedure voor het behandelen van klachten geldt. b.- Indien de heer R. argumenteert dat de NV binnen de gestelde termijn van één maand niet zou hebben gereageerd op zijn voorstel met betrekking tot de wijze van uitoefening van zijn recht op loopbaanvermindering, dient hij van deze bewering met toepassing van artikel 870 Ger.W. het bewijs te leveren. Een eerste probleem dat zich hierbij stelt is dat de heer R. zijn aanvraag voor loopbaanvermindering heeft gedateerd op 19 november 2008, doch dat het onduidelijk is wanneer deze aanvraag effectief werd ingediend, zodat de begindatum van de termijn van één maand in het ongewisse blijft. Uit de verklaring van de heer W. B., hoofd van het magazijn en dus hiërarchische overste van de heer R., blijkt dat deze in de periode van november 2008 tot januari 2009 meerdere gesprekken heeft gehad met de heer R. over de loopbaanvermindering, en dat van zodra hij vernam dat de voorkeursdag van de heer R. op vrijdag lag, hij de heer R. heeft kenbaar gemaakt dat dit problematisch was. Partijen zijn het niet eens over de vraag of en in welke mate rekening kan worden gehouden met

8 8e blad. verklaringen die door een ander werknemer op vraag van de werkgever werden opgesteld. Naar het oordeel van de arbeidshof is het alleszins juist dat met dergelijke verklaringen voorzichtig moet worden omgesprongen, doch is het de rechter die uiteindelijk oordeelt of aan deze verklaring enige bewijskracht kan worden toegekend. In voorliggende betwisting is dit het geval: de verklaringen zijn niet voorgeschreven of gedicteerd door de werkgever, doch opgesteld in de eigen bewoordingen van degene die ze heeft geschreven; uit niets blijkt dat de werknemer er belang bij heeft een verklaring in de één of de andere zin af te leggen, en de verklaring wordt ondersteund door s die de heer R. in dit verband aan collega's heeft verzonden. c.- Met toepassing van artikel 13 3 derde lid van de CAO nr. 77bis geldt bij individuele problemen de normale procedure voor behandelen van klachten. De commentaar bij dit artikel maakt duidelijk dat onder procedure voor het behandelen van klachten worden verstaan, de klacht die wordt gericht aan de vakbondsafvaardiging of het verzoeningsbureau. In deze kan geen van beide partijen verduidelijken of dergelijke procedure werd gevoerd. d.- Artikel 13 4 eerste lid van de CAO nr. 77bis bepaalt: De dagen waarop het recht op loopbaanvermindering [...] wordt uitgeoefend, worden derwijze gespreid dat de continuïteit van de onderneming of van de dienst [...] wordt gewaarborgd. Essentie van deze bepaling is dat de uitoefening van het recht op loopbaanvermindering de continuïteit van de onderneming niet in het gedrang mag brengen. Naar het oordeel van het arbeidshof is het aan de werkgever om te oordelen of de uitoefening van het recht op loopbaanvermindering deze continuïteit van de onderneming in het gedrang brengt. De beoordeling door de arbeidsgerechten van de beslissing van de werkgever is een marginale toetsing; dit houdt in dat een marginale redelijkheidstoetsing

9 9e blad. wordt uitgeoefend op de door de werkgever voorgebrachte argumenten die zijn beslissing ondersteunen. (vgl. inzake willekeurig ontslag: Arbh. Antwerpen 25 oktober 1993, J.T.T. 1994, 325; Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 18 maart 1998, Limb. Rechtsl. 1998, 176) Het feit dat deze controle marginaal is betekent dat het niet aan de rechter staat om te beslissen of de beslissing juist was of zelfs of een andere beslissing mogelijk was geweest, maar wel om na te gaan of een redelijk werkgever op grond van de ontwikkelde argumenten tot deze beslissing kon komen. (vgl. inzake willekeurig ontslag: Arbh. Brussel 14 april 2008, onuitg., AR ) Marginale controle betekent ook dat de rechter zich niet in de plaats mag stellen van de werkgever door zoals in voorliggende betwisting, zelf te beslissen op welke dag het recht op loopbaanvermindering uitgeoefend kan worden. De beslissing op welke dag het recht op loopbaanvermindering kan worden uitgeoefend rekening houdend met het vereiste van de continuïteit van de onderneming is in hoofde van de werkgever een discretionaire bevoegdheid. Bij beslissingen genomen in het kader van een discretionaire bevoegdheid kan de rechter een rechtmatigheidscontrole doorvoeren, zonder de elementen 'doelmatigheid ' of 'opportuniteit' te mogen beoordelen, en wordt tevens aanvaard dat de rechter een marginale toetsing kan doorvoeren, waarbij hij zich niet mag mengen in de beslissing van de werkgever, maar wel kan ingrijpen bij (kennelijke) onredelijkheid, dit is wanneer de werkgever niet in redelijkheid tot de genomen beslissing is kunnen komen. (vgl. inzake beslissing van socialezekerheidsinstellingen: J. Put, Discretionaire bevoegdheden in het socialezekerheidsrecht, in D. Simoens, D. Pieters, J. Put, P. Schoukens, Y. Stevens (eds.), Sociale zekerheid in vraagvorm, Liber Amicorum Jef Van Langendonck, Intersentia, Antwerpen Oxford, 2005, 352) Het kan in deze niet ernstig ter discussie staan dat de beslissing van de NV dat het niet mogelijk was om in te gaan op het voorstel van de heer R. om op vrijdag zijn vrije dag te nemen, beantwoordt aan het vereiste van redelijkheid.

10 10e blad. De beslissing van de werkgever dat het niet mogelijk was om aan het voorstel van de heer R. tegemoet te komen, wordt ondersteund door ernstige argumenten van bedrijfstechnische en organisatorische aard, in het bijzonder de structuur van de dienst en het werkschema. Zij was het voorwerp van uitvoerig overleg, in het kader waarvan de NV, zoals beschreven in de feiten, meerdere andere voorstellen heeft uitgewerkt, waarin zoveel als mogelijk rekening werd gehouden met de wensen van de heer R.. e.- Samengevat betekent dit dat de arbeidsrechtbank ten onrechte zegde voor recht dat de heer R. zijn recht op tijdskrediet als werknemer ouder dan 50 jaar met een vermindering van arbeidsprestaties ten belope van één vijfde, kon uitoefenen met als vrijdag dag de vrijdag, met onmiddellijke ingang. Door deze beslissing miskende de arbeidsrechtbank de bevoegdheid van de werkgever om te oordelen op welke wijze de onderneming of de dienst georganiseerd moet worden. Het hoger beroep is dan ook gegrond. 3. Gerechtskosten Artikel 1022 derde lid Ger.W. bepaalt dat de rechter op verzoek van één van de partijen en op een met bijzondere redenen omklede beslissing het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding kan verminderen of verhogen, rekening houdend met de financiële draagkracht van de verliezende partij, de complexiteit van de zaak, de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij of het kennelijk onredelijk karakter van de situatie. In voorliggende betwisting is het arbeidshof van oordeel dat rekening houdend met de geringe complexiteit van de zaak, de rechtsplegingsvergoeding begroot kan worden op het minimumbedrag. Ook de kosten van dagvaarding worden ten laste gelegd van de heer R. als in het ongelijk gestelde partij; de discussie tussen partijen over de gevolgen van de wijze van inleiding van het geschil bij dagvaarding wordt hierdoor zonder voorwerp.

11 11e blad. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben: Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond; Vernietigt het bestreden vonnis behalve voor zover het de vordering ontvankelijk verklaarde; Opnieuw recht doende, verklaart de vordering ongegrond, wijst de heer R. ervan af; Verwijst de heer R. in de kosten van beide aanleggen, aan de zijde van heer R. vereffend op 90,44 EUR kosten dagvaarding en aan de zijde van de NV op 75 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank en 82,50 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidshof. Aldus gewezen door de 5de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

12 12e blad. Mr. D. RYCKX: Raadsheer, De Heren : H. VERMEULEN : Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever, P. MANS : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-arbeider, En bijgestaan door : S. VAN DER HOEVEN: Griffier, H. VERMEULEN P. MANS S. VAN DER HOEVEN D. RYCKX De heer P. MANS, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-arbeider, die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen, verkeert in de onmogelijkheid om het arrest te ondertekenen. Overeenkomstig art. 785 G.W. wordt het arrest ondertekend door Mr D. RYCKX, Raadsheer en Mr H. VERMEULEN, Raadsheer in sociale zaken als werkgever. En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 5de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 27 juni 2011 door de heer D. RYCKX, Raadsheer, en bijgestaan door S. VAN DER HOEVEN, Griffier, S. VAN DER HOEVEN D. RYCKX