Universiteit Utrecht Montaigne Centrum voor Rechtspleging en Conflictoplossing. Discussie essays Nummer 2014/01

Transcriptie

1 Universiteit Utrecht Montaigne Centrum voor Rechtspleging en Conflictoplossing Discussie essays Nummer 2014/01 Integratie van de bestuursrechtspraak Prof. mr. B.J. (Ben) Schueler Hoogleraar bestuursrecht, in het bijzonder het omgevingsrecht aan de Universiteit Utrecht. Verbonden aan het Montaigne Centrum voor rechtspleging en conflictoplossing, het Centrum voor Omgevingsrecht- en beleid, en het Utrecht Centre For Accountability and Liability Law (UCALL). Maart

2 1. Inleiding In het regeerakkoord staat dat de Raad van State zal worden gesplitst in een rechtsprekend deel en een adviserend deel en dat het rechtsprekende deel zal worden samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In de Tweede Kamer zijn moties ingediend die aandringen op samenvoeging van de hoogste bestuursrechters (met name door het kamerlid Taverne van de VVD). Ook in de Eerste Kamer zijn er vragen over gesteld. 1 De minister heeft aangekondigd dat het kabinet uiterlijk 1 april 2014 met een standpunt komt. De Raad voor de rechtspraak (Rvdr) heeft in 2013 eerst een position paper geschreven en vervolgens in een brief aan de Tweede Kamer advies gegeven. De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft daarop gereageerd met een brief aan de Tweede Kamer. 2 De Rvdr stelt voor om de taken rechtspraak en advisering van de Raad van State geheel te splitsen en een bestuursrechtelijk hof in het leven te roepen als hoogste instantie in de bestuursrechtspraak met uitzondering van het belastingrecht. Dit hof zou volgens de Rvdr moeten worden gepositioneerd binnen de gewone rechterlijke macht en moeten vallen onder de Rvdr. Hij stelt voor geen cassatie open te stellen tegen uitspraken van het bestuursrechtelijke hof, behoudens cassatie in het belang der wet. Daarnaast doet de Rvdr in zijn advies een aantal subsidiaire aanbevelingen. 3 In zijn reactie op dit advies vestigt de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak de aandacht op de verwachting dat uitvoering van de voorstellen van de Rvdr zal leiden tot substantieel langere doorlooptijden in de bestuursrechtspraak met aanzienlijk hogere maatschappelijke kosten als gevolg. En wat betreft de machtenscheiding wordt in de reactie nog eens benadrukt dat de splitsing tussen adviseren en rechtspreken wettelijk is geregeld en voldoet aan de eisen die het EHRM in Staatsburg daaraan stelt. In deze bijdrage betoog ik dat achter de punten waarop de Rvdr de bestuursrechtspraak wil verbeteren geen problemen schuilgaan die prioriteit verdienen. Verbetering van de bestuursrechtspraak is op andere punten wel degelijk nodig, maar daar dragen de gedane voorstellen niet aan bij. Op het punt van de rechtseenheid valt er wel enige winst te behalen met een fusie van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS, de Centrale Raad van beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Niet omdat er nu een urgent probleem met rechtseenheid is, maar omdat er door zo n fusie een eenvoudiger bouwwerk voor de bestuursrechtspraak ontstaat. 2. Wat verdient de aandacht in de ontwikkeling van de bestuursrechtspraak? Het advies van de Rvdr neemt aan dat er drie punten zijn waarop de bestuursrechtspraak dringend zou moeten worden veranderd, te weten overzichtelijkheid, onafhankelijkheid en rechtseenheid. Waarom het deze drie punten zijn en geen andere, valt uit het advies niet af te leiden. De drie punten zijn voor veel juristen herkenbaar, omdat zij de discussie over de ontwikkeling van de bestuursrechtspraak in de twintigste eeuw doorlopend hebben beheerst en iedere jurist er in zijn 1 Zie o.a. Kamerstukken II 2011/ VII, nr. 54 en Kamerstukken II 2011/ , nr. 18 en Kamerstukken II 2013/14, , 172 en Handelingen Eerste Kamer 20 april 2010, (gewijzigde motie Duthler c.s.). Zie voor een samenvatting van de loop der zaken: BA 2013/267 en over wat voorafging Bart Jan van Ettekoven, One peak or twin peaks? Het regeerakkoord en de toekomst van de bestuursrechtspraak, NJB 2013/495, afl. 10. En onlangs nog in het debat in de Eerste Kamer over de staat van de rechtsstaat op 11 maart Deze stukken zijn te vinden op en 3 Deze subsidiaire aanbevelingen zijn ook weergegeven in BA 2013/267. Zij blijven in dit artikel verder buiten beschouwing. 2

3 studie wel op een of andere manier mee is geconfronteerd. Maar inmiddels is er veel gebeurd en op alle drie de punten hebben zich belangrijke ontwikkelingen voorgedaan. De Rvdr lijkt deze ontwikkelingen niet in hun volle omvang en betekenis te hebben meegewogen. Bij het eerste punt, de overzichtelijkheid, legt de Rvdr niet uit welk probleem volgens hem moet worden opgelost. Bedoeld lijkt de verdeling van de competentie over verschillende bestuursrechters. Maar die verdeling is in de praktijk niet onoverzichtelijk. De competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter is dat nog wel, in het bijzonder bij de onrechtmatige overheidsdaad. Maar de door de Rvdr gedane voorstellen veranderen daar niets aan. Blijkbaar vindt de Rvdr deze wel bestaande onoverzichtelijkheid niet urgent (zie hierna paragraaf 3). De onafhankelijkheid van de bestuursrechtspraak (het tweede punt) is wettelijk gewaarborgd, ook bij de Afdeling bestuursrechtspraak en voldoet aan de eisen die het EHRM daaraan stelt (zie daarover paragraaf 4). De rechtseenheid is dankzij de in 1994 geïntroduceerde Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de door de hoogste bestuursrechters opgebouwde praktijk van rechtseenheidsoverleg enorm bevorderd. 4 Verdere ontwikkeling van de rechtseenheid is denkbaar, maar heeft ook nadelen die moeten worden afgewogen tegen de geringe ernst van het probleem (zie paragraaf 5). Problemen met veel meer prioriteit zijn er genoeg in de bestuursrechtspraak. Men is bezig met een verdergaande ontwikkeling naar tijdige en finale geschilbeslechting die zo dicht mogelijk aansluit bij het achterliggende conflict. 5 Een ander punt dat veel aandacht verdient is de behoefte aan duidelijkheid in het bewijsrecht, dat in de Awb niet is geregeld en voor de rechtspositie van burgers, zowel individuele particulieren als bedrijven en organisaties, van groot belang is. 6 Ook de opdracht om de bestuursrechtelijke rechtsbescherming laagdrempelig te houden, zowel bij de toegang tot het proces als in de procesvoering, verdient aandacht. Hoe kunnen bij een massale toestroom van zaken eisen worden gesteld aan partijen zonder daarbij te veel drempels op te werpen? 7 Er rijzen bovendien belangrijke nieuwe vragen, zoals die over de manier waarop de bestuursrechter zijn rechtsvormende taak kan waarmaken en legitimeren. 8 4 J.C.A. de Poorter, Rechtseenheid in het bestuursrecht. Over concrete resultaten en institutionele vergezichten, JBplus 2012, p Maar zie ook R.P. den Otter, Met een pokerface aan de roulettetafel. Verschillen in de beoordeling van de ontvankelijkheid door de hoogste bestuursrechters, JB plus 2008, p Zie daarover het proefschrift van D. Allewijn, Tussen partijen is in geschil De bestuursrechter als geschilbeslechter, Den Haag SDu 2011 en P.K. Nihot, De nieuwe zaaksbehandeling, in: Proces op maat, Nederlandse Vereniging voor procesrecht, Den Haag: BJu 2012; T. Barkhuysen e.a., Feitenvaststelling in beroep, (WODC-rapport in het kader van de derde evaluatie van de Awb), Den Haag: BJu Zie daarover Y.E. Schuurmans, D.A. Verburg, Bestuursrechtelijk bewijsrecht in de jaren 10: opklaringen in het hele land, JBplus 2012/2, p en R.J.N. Schlossels, Y.E. Schuurmans, R.J. Koopman, D.A. Verburg, Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, Preadviezen VAR Vereniging voor bestuursrecht, VARreeks 142, Den Haag: BJu In het Awb-tijdperk hebben vooral Damen en Schlössels het belang daarvan benadrukt. Zie bijvoorbeeld L.J.A. Damen, Helpt de Centrale Raad van Beroep Jan Splinter door de bestuursrechtelijke winter?, in: R.M. van Male e.a. (red.), Centrale Raad van Beroep , Den Haag: SDu 2003, p ; Is de burger beter af met het bestuursrecht van 2004 dan dat van 1993?, NTB 2004/24, p ; L.J.A. Damen, The long and winding road, in: Het bestuursrecht beschermd 2006, p Ook R.J.N. Schlössels, Ongelijkheidscompensatie in het bestuursprocesrecht, Mythe of vergeten rechtsbeginsel? In: De rechter bewaakt, 2003, p J.C.A. de Poorter, Het overbruggen van de kloof tussen recht en samenleving. Over rechtsvorming door de bestuursrechter en hoe de samenleving daarbij te betrekken, oratie Tilburg University Zie ook de bijdragen van H.D. Tjeenk Willink, J.E.M. Polak en R.A.J. van Gestel in het Nederlands Juristenblad 2014, afl. 1. 3

4 Allemaal vragen en problemen waar veel denkkracht en middelen voor nodig zijn, hetgeen de moeite waard is omdat de bestuursrechtspraak en de rechtsbescherming van burgers er door zullen verbeteren. Deze ontwikkelingen, vooral waar zij de geschilbeslechting betreffen maar ook waar het om rechtsvorming gaat, kunnen bijdragen aan een verbetering van de relatie tussen de overheid en de samenleving. Niet alleen afhankelijke burgers, maar zeker ook participerende, ondernemende, creatieve en initiatiefrijke burgers hebben er belang bij snel duidelijkheid te krijgen over hun rechtspositie. Zij hebben er bovendien belang bij dat geschillen snel worden beslecht. Dat alles geldt ook voor de overheid zelf. Die duidelijkheid en snelheid moeten bovendien op een procedureel rechtvaardige wijze worden bereikt. Een vermindering van de aandacht voor deze prioritaire vraagstukken zal aanzienlijke maatschappelijke schade veroorzaken. Het is daarom moeilijk te begrijpen waarom politici en de Rvdr prioriteit geven aan een vermeende onoverzichtelijkheid van het stelsel en een verdere splitsing van rechtspraak en advisering, aandachtspunten die niets te maken hebben met de behoeften die in de samenleving voorop staan. 3. Onoverzichtelijkheid. Welke onoverzichtelijkheid? De behoefte aan betere overzichtelijkheid van het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt door de Rvdr verondersteld als een gegeven, maar het is niet duidelijk wat de Raad met dit punt precies bedoelt. Problemen met onduidelijke competentiegrenzen tussen de vier hoogste bestuursrechters zijn hoogst zeldzaam. Mensen hoeven in Nederland niet zelf uit te zoeken waar zij in beroep of hoger beroep kunnen gaan. Onder appellabele besluiten van bestuursorganen en uitspraken van de bestuursrechter staat bij welke rechter er bezwaar of (hoger) beroep tegen openstaat (de zogenaamde rechtsmiddelverwijzing). 9 De wettelijk geregelde bevoegdheidsafbakening loopt langs grenzen die zeer voor de hand liggen: naar materieel rechtsgebied, gekoppeld aan de bijzondere wet waarop het bestreden besluit is gebaseerd. Voor de rechtzoekende is dit niet onoverzichtelijk, omdat hem de in zijn concrete geval openstaande weg wordt gewezen. Ambtenaren die in het openbaar bestuur of in de rechtspraak werken moeten natuurlijk weten welke rechter waarover gaat, want zij moeten dat aan de rechtzoekende mededelen. Maar omdat ambtenaren vaak met hetzelfde bijltje hakken, weten zij de weg naar de juiste bestuursrechter. Soms gaat het fout. Dan zendt bijvoorbeeld de rechtzoekende zijn bezwaar- of beroepschrift naar een andere instantie dan die welke vermeld werd in de rechtsmiddelverwijzing onder het besluit of de uitspraak. Voor zo n geval bepaalt artikel 6:15 Awb dat het bezwaar- of beroepschrift moet worden doorgezonden aan het bevoegde orgaan en dat het daar als tijdig ingediend wordt beschouwd als het bij het onbevoegde orgaan tijdig is ingediend. Die bescherming komt een rechtzoekende toe bij zowel correcte als incorrecte rechtsmiddelverwijzing (behoudens kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p Zie artikel 3:45 (voor het primaire besluit), artikel 6:23 (voor het besluit op bezwaar), artikel 7:12, vierde lid (voor belanghebbenden die in bezwaar of bij de voorbereiding van een besluit hun zienswijzen naar voren hebben gebracht), artikel 7:26, vijfde lid (idem voor administratief beroep) en artikel 8:77, eerste lid, onder f, artikelen 6:23 en 6:24 voor de rechtsmiddelen tegen een rechterlijke uitspraak. 10 Om misverstanden te voorkomen: de onbevoegdheid van het benaderde orgaan (waar artikel 6:15 Awb over gaat) is iets anders dan de niet-ontvankelijkheid wegens een termijnoverschrijding (waar artikel 6:11 Awb over gaat). Als een bezwaar- of beroepschrift te laat is ingediend doordat de rechtsmiddelverwijzing ontbrak of 4

5 Wie de indruk wekt dat burgers worden benadeeld doordat zij moeilijk de weg kunnen vinden naar de enige juiste van de vier hoogste bestuursrechters, overdrijft dus enorm. Iets anders is dat de verdeling over vier hoogste bestuursrechters wel complicerende effecten heeft op de jurisprudentie. Want die kan uiteenlopen. Dan gaat het om een ander van de drie door de Rvdr genoemde punten: de rechtseenheid. Daar kom ik hierna op terug in paragraaf 5. Maar los van de rechtseenheid maakt het bestaan van vier hoogste bestuursrechters de bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet onoverzichtelijk. Moeilijk uit te leggen competentiekwesties bestaan overigens wel in heel andere opzichten, maar de aandacht daarvoor is in deze discussie opvallend afwezig. Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan het verschijnsel dat in het omgevingsrecht tegen sommige besluiten beroep in één instantie openstaat (op de Afdeling), terwijl tegen inhoudelijk min of meer identieke besluiten beroep in twee instanties openstaat (eerst de rechtbank, en in hoger beroep de Afdeling). 11 Maar dat is nog een onschuldig voorbeeld. Principieel veel moeilijker uit te leggen is het feit dat tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels géén beroep openstaat bij de bestuursrechter (artikel 8:3 Awb), hoewel deze de rechtmatigheid van dergelijke regels wel indirect mag toetsen (exceptieve toetsing). Het was oorspronkelijk ook helemaal niet de bedoeling om deze beroepsuitsluiting in stand te laten. Zij had in 1999 moeten vervallen, maar daar is om politiek-opportunistische redenen van afgezien. Ook van sommige andere besluiten is moeilijk uit te leggen waarom zij van beroep zijn uitgezonderd (in de artikelen 8:4 en 8:5 van de Awb). Het valt vooral moeilijk uit te leggen als men er bij vertelt dat over uitgezonderde besluiten wel geprocedeerd kan worden bij de burgerlijke rechter, die een vangnet-functie heeft, zij het dat het procederen daar veel duurder en complexer is en het procesrisico hoger. 12 Dat ziet men bijvoorbeeld bij de relatief nieuwe constructie van de programmatische aanpak in het omgevingsrecht, waarin de wezenlijke beslissingen worden neergelegd in programma s die niet voor bestuursrechtelijk beroep vatbaar zijn. Een voorbeeld is het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit. De bestuursrechter kan zo n programma wel indirect toetsen, maar dat gebeurt dan in het kader van een uitvoeringsbeschikking en met de nodige terughoudendheid. Men kan over zo n programma procederen bij de burgerlijke rechter, maar dat is onjuist was, is dat in beginsel verschoonbaar mits de belanghebbende daarop een beroep doet, stellende dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dit beginsel lijdt uitzondering indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende tijdig wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken dan wel beroep of hoger beroep moest instellen (ABRvS 21 september 2011, AB 2011/299 m.nt. R. Ortlep; CRvB 23 juni 2011, AB 2011/207 m.nt. R. Ortlep; HR 19 maart 2010, BNB 2010/240 m.nt. J.A.R. van Eijsden, AB 2010/244 m.nt. D.W.M. Wenders en CBb 13 januari 2004, AB 2004, 111 m.nt. J.H. van der Veen). Tot 2011 was de jurisprudentie op dit punt verdeeld (R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Het gaat hier om de verschillende rechtsgangen tegen bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen. Zie A.G.A. Nijmeijer, Van bestemmingsplan naar omgevingsverordening, Milieu en Recht , nr. 80 (p. 407); J. Struiksma, Gemeentelijke planologische instrumenten: weinig nieuws onder de zon, in: Naar een nieuw omgevingsrecht, preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht 2012, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht nr. 40, Den Haag: Ibr 2012 (p. 83). 12 Recente overzichten over dit veel besproken onderwerp zijn te vinden bij Ch.W. Backes, Suum Cuique? Enkele opmerkingen over de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter, (oratie maastricht University, Den Haag: BJu 2009 en J.A.M. van Engeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Recht en Praktijk deel SB7, Deventer: Kluwer 2012; R.J.N. Schlossels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010 (i.h.b. hoofdstukken 23.4 en 25-26). 5

6 voor de meeste belanghebbenden nagenoeg onbegonnen werk, onder meer door wat een civiele procedure over zo n complexe materie aan kosten en risico s meebrengt. 13 Echt bedenkelijk wordt het als de regering bij het ontwerpen van nieuwe wetten er bewust voor kiest om de weg naar de bestuursrechter af te sluiten omdat men last van procederende burgers, bedrijven of organisaties vreest. Een voorbeeld bieden het Luchthavenverkeersbesluit en het Luchthavenindelingsbesluit Schiphol (art. 8.4 en art van de Wet Luchtvaart), die door de wetgever van beroep zijn uitgesloten. Daar zijn toch heel wat belanghebbenden bij betrokken. 14 Een ander voorbeeld is de in 2008 in de Wet ruimtelijke ordening geïntroduceerde beheersverordening, waartegen - anders dan tegen een bestemmingsplan - geen beroep bij de bestuursrechter open staat. Wat hier in feite gebeurt, is een verschuiving van de rechtsbescherming van de bestuursrechter naar de burgerlijke rechter. Deze uitzonderingen op het beroepsrecht zijn vooralsnog niet in strijd met het Verdrag van Aarhus 15 (en de implementatie daarvan in het EUrecht), omdat dat verdrag geen onderscheid maakt tussen een burgerlijke rechter en een bestuursrechter en er in Nederland een matig tot redelijk functionerend systeem van gefinancierde rechtsbijstand bestaat. Maar wat moeten wij hiervan vinden? De civiele rechtsgang is voor de rechtsbescherming tegen de overheid niet gelijkwaardig aan die bij de bestuursrechter, omdat de voor het bestuursrecht kenmerkende laagdrempelige toegang en procesvoering in het civiele proces ontbreken. Vaker dan je zou wensen maken wetgever en regering hier strategisch gebruik van door bewust een gat te maken in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Dan worden rechtzoekenden afgescheept met een hoogdrempelige rechtsgang bij de burgerlijke rechter. Zo hou je ze buiten de deur. Politici die iets willen doen aan de onoverzichtelijkheid van het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming zouden zich moeten richten op de complicaties in het bestaande stelsel die de belangen van mensen, bedrijven en organisaties werkelijk raken. De complicaties in de zojuist gegeven voorbeelden hebben evident nadelige gevolgen voor de rechtsbescherming van burgers. Met het bestaan van vier hoogste bestuursrechters hebben deze complicaties helemaal niets te maken. En ook als alle bestuursrechtspraak samen met de gewone rechter in één rechterlijke organisatie zou worden ondergebracht, zouden deze complicaties gewoon voortbestaan en zou er niets wezenlijks verbeteren. Ook in het aansprakelijkheidsrecht is de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter gecompliceerd en moeilijk uit te leggen. Zelfs doorgewinterde juristen kunnen het vaak niet volgen. De wetgever lijkt blind te zijn voor deze complexiteit. De recente Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding Awb heeft de competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter op het gebied van de onrechtmatige daad weliswaar beter zichtbaar gemaakt door haar neer te leggen in twee artikelen (art. 8:88 en 8:89 Awb). Maar veel eenvoudiger is het er niet op geworden. Al deze complexe structuren zijn wel te begrijpen vanuit de evolutie waaruit het geldende recht is voortgekomen. Als we tijd en middelen steken in de overzichtelijkheid van het systeem, dan toch vooral in het zoeken naar alternatieven waar mensen iets mee opschieten. Dat lijkt me een veel 13 Chris Backes, Als wij maar een goed plan hebben! De programmatische aanpak in het omgevingsrecht verhoging van de efficiëntie van het beleid of uitkleding van de rechtsbescherming?, in: T. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p De beroepsuitsluiting is inmiddels uitgebreid naar luchthavens die met betrekking tot de verdeling van het luchthavenluchtverkeer gaan samenwerken met Schiphol Artikel IV van de Wet inzake burgerluchthavens en militaire luchthavens (30 452), Stb. 2008, 561, resp. KB van 3 juli 2012, Stb. 2012, Tractatenblad 2001, 73 (over de toegang informatie, inspraak en rechtsbescherming in het milieurecht). 6

7 beter punt om over na te denken dan het feit dat bijvoorbeeld belastingzaken in hoogste instantie door een andere rechter worden beoordeeld dan subsidiezaken of bestemmingsplannen. 4. Onafhankelijkheid 4.1 Rechtspraak en advisering Naar aanleiding van het arrest-procola van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uit 1995 is gediscussieerd over de verenigbaarheid van twee taken van de Raad van State, rechtspraak en advisering (vooral bij wetgeving). 16 Was dat wel verenigbaar met het in artikel 6 EVRM neergelegde vereiste van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht? In het op de Nederlandse Raad van State betrekking hebbende arrest-kleijn uit 2003 maakte hetzelfde hof duidelijk dat rechtspraak en wetgevingsadvisering wel in één Raad van State mogen worden ondergebracht. 17 Maar voorkomen moet worden dat een staatsraad in een rechtszaak oordeelt over een same case of same decision waarbij hij ook in de advisering betrokken is geweest. Deze jurisprudentie was aanleiding om een striktere scheiding tussen beide functies binnen de Raad van State aan te brengen. De Wet op de Raad van State (Wet RvS) kent nu een afzonderlijke afdeling advisering en een afdeling bestuursrechtspraak. Daarbij bepaalt artikel 42, vierde lid, van de Wet RvS nu: Een lid van de Afdeling bestuursrechtspraak dat betrokken is geweest bij de totstandkoming van een advies van de Raad, neemt geen deel aan de behandeling van een geschil over een rechtsvraag waarop dat advies betrekking had. Het aantal staatsraden dat van beide afdelingen lid is, is volgens de wet maximaal tien (artikel 2, derde lid, Wet RvS, de zogenaamde dubbelbenoemingen). Partijen en andere belangstellenden kunnen dat zelf controleren. Uiterlijk tien dagen voor de zitting verschijnt de samenstelling van de zittingskamer op de website van de Raad van State. Op diezelfde website is ook te vinden wie leden zijn van de Afdeling advisering. Is in de te behandelen zaak eenzelfde rechtsvraag aan de orde als die waarover de Afdeling advisering in een eerder stadium heeft geadviseerd, dan kan een lid van die afdeling niet in die zaak oordelen. Mensen die weten over welke rechtsvragen hun zaak gaat, kunnen dit dus makkelijk controleren. Het beeld van onverenigbare functies blijft de gemoederen van sommigen bezighouden. Het is de vraag waar dat uit voortkomt. De Rvdr en de literatuur noemen geen voorbeelden van zaken waarin de uitkomst leek te zijn beïnvloed doordat de Afdeling advisering eerder een advies had uitgebracht. Het gaat blijkbaar om de vrees voor een schijn van afhankelijkheid of partijdigheid. 18 Deze vrees voor schijn wordt waarschijnlijk vooral levend gehouden doordat er nog altijd (maximaal tien) dubbelbenoemingen zijn. Die vrees is ongegrond omdat stelselmatig en controleerbaar wordt voorkomen dat advisering en rechtspraak in één hand komen. Daarbij valt op dat bij de Raad van State nog nooit een wrakingsverzoek is ingediend met een Procola-argumentatie. Maar de wetgever 16 EHRM 28 september 1995, NJ 1995/667 m.nt. E.A. Alkema, AB 1995/588 m.nt. I.C. van der Vlies, JB 1995/251 m.nt. A.W. Heringa en F.A.M. Stroink, NJCM-Bulletin 1995, p m.nt. De Winter (Procola Luxemburg) 17 EHRM 6 mei 2003, AB 2003/211 m.nt. L.F.M. Verheij en B.W.N. de Waard, JB 2003/119 m.nt. A.W. Heringa, EHRC 2003/54 m.nt. J. Gerards, NJCM-Bulletin 2004, p. 723 m.nt. J.H. Reestman en I.C. van der Vlies (Kleyn e.a. t. Nederland). 18 Zo interpreteer ik ook G.J.M. Corstens, reorganisatie van de rechterlijke macht, NJB 2001, p en T. Barkhuysen in zijn artikel Het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid en de voorgestelde nieuwe Wet op de Raad van State: mag het een onsje meer zijn? Regelmaat 2007, p Toen hij dat artikel schreef was in de voorgestelde regel, die uiteindelijk is beland in artikel 42 Wet RvS, nog sprake van dezelfde zaak waar nu sprake is van dezelfde rechtsvraag. 7

8 kan ervoor kiezen zelfs de geringste vrees weg te nemen door de tien dubbelbenoemingen geheel af te schaffen. Dit impliceert nog helemaal niet dat het ook beter is de bestuursrechtspraak onder te brengen in de organisatie van de gewone rechterlijke macht onder het dak van de Rvdr. De Rvdr zelf bepleit in zijn advies de bestuursrechtspraak onder te brengen waar deze thuishoort: bij de rechterlijke macht. 19 Dit is een petitio principii die gestoeld lijkt te zijn op de aanname dat de bestuursrechter een gewone rechter moet zijn, die in dezelfde organisatie en dezelfde cultuur floreert als de burgerlijke rechter en de strafrechter. Maar is dat wel zo evident? Wie naar de geschiedenis kijkt en wie over de grens kijkt, zal constateren dat bestuursrechters heel vaak organisatorisch op allerlei manieren zijn gescheiden van de gewone rechter (o.a. in Frankrijk, Duitsland, België). Zouden dat allemaal rechters zijn die zitten op een plek waar zij niet thuishoren? 4.2 Spanning tussen onafhankelijkheid en inhoudelijk oplossingsgericht oordelen Het is niet goed om de eis van onafhankelijkheid zo ver op te rekken dat de bestuursrechter een juridische kloon zou moeten zijn van de gewone rechter. Onafhankelijkheid is voor de bestuursrechter, veel meer dan voor de burgerlijke rechter, naast een vanzelfsprekendheid ook een probleem. Dat komt doordat de uitvoering van bestuursrechtelijke wetten primair is opgedragen aan het bestuur. Tot die uitvoering behoort ook het oplossen van problemen en conflicten. Dat hoort bij besturen. De rechter moet dit bestuurlijke primaat respecteren. Daarin schuilt een wezenlijk verschil met de civiele rechter in geschillen tussen burgers. In Nederland is in de twintigste eeuw een verschuiving teweeg gebracht van bestuurlijke geschilbeslechting - met name in administratief beroep - naar rechterlijke toetsing. In de jaren tachtig was er groot optimisme over wat een bestuursrechter allemaal zou kunnen bereiken. Men erkende wel dat een bestuursrechter zich moet beperken tot rechtmatigheidstoetsing en zich minder kan veroorloven dan een bestuursorgaan, dat gelegitimeerd is om zich de wenselijkheid van de uitkomst van de besluitvorming tot doel te stellen. Maar, zo dacht men, de bestuursrechter kan juist iets anders beter dan het bestuur: hij kan onafhankelijk toetsen aan de wet en vooral ook aan beginselen van behoorlijk bestuur. 20 Later zou blijken dat vooral de mogelijkheden die men in de beginselen van behoorlijk bestuur meende te ontwaren, toch vrij beperkt waren. 21 In 1985 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak-benthem dat kort gezegd veel bestuursrechtelijke geschillen aan een onafhankelijke instantie moeten kunnen worden voorgelegd. In de daarop volgende euforie is in Nederland de bestuurlijke geschilbeslechting over de gehele linie vervangen, in die zin dat er altijd een beroep op de rechter op volgt. Het kroonberoep verdween. Waarschijnlijk was dit onvermijdelijk. Vervolgens hebben we wel de gevolgen moeten ondervinden van het feit dat de bestuursrechter alleen onafhankelijk kan zijn als hij zich in meer of mindere mate distantieert van de wenselijkheid van de uitkomst. Negatieve connotaties die het bestuursrecht aankleven (formeel, 19 Advies 14 november 2013, p P.J.J. van Buuren, H. Bolt, M. Scheltema, Kroonberoep en Arob-beroep, Deventer: Kluwer 1981; D.J. Hutten, M. Scheltema e.a., Na de vernietiging, Vakgroep bestuursrecht en bestuurskunde RUG Groningen, Hierover B.J. Schueler, Liever geen Spaghetti a la Giudiziaria. De vorming van algemeen bestuursrecht door de rechter, in: A. Nieuwenhuis, J.H. Reestman, C. Zoethout, Rechterlijk activisme, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p ; Ben Schueler, Een kwarteeuw na Benthem, in: M.N. Boeve, R. Uylenburg (red.), Kansen in het omgevingsrecht, Groningen: ELP 2010, p ; Ben Schueler, Hoe ver zat Struycken er naast?, in: W. Hins, A. Nieuwenhuis, J.H. reestman (red.), Recht en Reede, Deventer: Kluwer 2005, p

9 inefficiënt, weinig oplossingsgericht, het verwerend bestuursorgaan veel ruimte latend) zijn onlosmakelijk verbonden met de verschuiving van bestuurlijke geschilbeslechting naar rechterlijke toetsing. Een goed voorbeeld hiervan biedt de koerswijziging in de milieurechtelijke jurisprudentie op 21 april De uit het kroonberoep voortgekomen praktijk in het milieurecht gaf tot dan toe een integrale rechterlijke beoordeling te zien. 23 De nieuwe koers was de voor een rechter gepaste beperkte beoordeling, bestaande uit een toetsing aan het recht waarbij het bestuur vaak beslissingsvrijheid wordt gelaten. Tot de keerzijde van onafhankelijkheid behoort ook dat de rechter minder inhoudelijke oordelen kan geven dan een bestuursorgaan. De bestuursrechter is zelfs minder dan het bestuur in staat om aan alle belangen van burgers tegemoet te komen. Het bestuur kan naast juridische ook politieke overwegingen, morele motieven of coulance zwaar laten wegen. Voor de bestuursrechter is dat, gegeven het besluitvormingsprimaat van het bestuur, veel moeilijker. Er zijn begrijpelijke vragen over de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter: sommigen willen dat de toetsing van bepaalde besluiten, zoals sanctiebesluiten, intensiever wordt, 24 anderen vinden een terughoudender toetsing van weer andere besluiten, zoals die over grote infrastructurele projecten, wenselijk. 25 Het vraagstuk van de intensiteit van de toetsing laat nog grote uitdagingen zien. Zal de bestuursrechter er in slagen vaker inhoudelijk te oordelen over de rechtens gewenste uitkomst? Of zal het vaak blijven bij een rechtens aanvaardbaar geachte beslissing van het bestuur? Tak heeft de mogelijkheden van een fundamenteel ander bestuursprocesrecht onderzocht en vanuit dat perspectief de huidige bestuursrechtspraak bekritiseerd en gekenschetst als een mechanische mierenmaatschappij. Maar dat zijn alternatief beter zou uitpakken voor de rechtzoekende burger, is zeer twijfelachtig. 26 Men kan trouwens twisten over de vraag of de samenleving gediend is met de juridiserende gevolgen die zich zouden manifesteren als de bestuursrechter over de gehele linie de toetsing zou intensiveren. 27 Hoe men deze vragen ook beantwoordt, de overheveling van de bestuursrechter naar een andere organisatie zal de toetsing niet meer of minder intensief maken. Dat effect kan alleen bereikt worden door het vormen van meer materiële normen. De mogelijkheden daartoe zijn - als gevolg van het legaliteitsbeginsel en het bestuurlijke besluitvormingsprimaat in het bestuursrecht beperkter 22 ABRvS 21 april 1998, AB 1998, 199 m.nt. G. Jurgens, JB 1998/133 m.nt. F.A.M. Stroink, Milieu en Recht 1998, 196 m.nt. Ch. Backes, Ars aequi 1998, p. 893 m.nt. F.C.M.A. Michiels; A.P. Klap, Rechter en milieu: een nieuwe lente en een nieuw geluid?, in: Rechtspraak Bestuursrecht : de annotaties, Den Haag: Elsevier 1999, p Die praktijk was via de Tijdelijke wet Kroongeschillen ( ) voortgekomen uit het Kroonberoep (voor 1986). R.J.G.M. Widdershoven, G.T.J.M. Jurgens, P.J.J. van Buuren, G.H. Addink, Bestuursrechtspraak in milieugeschillen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991; T.C. Leemans, De toetsing door de bestuursrechter in milieugeschillen, Den Haag: BJu C.M. Saris, De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets: een lege huls?, NJB 2012/ Commissie-Elverding (Commissie Versnelling Besluitvorming Infrastructurele Projecten), Sneller en beter, Den Haag: april 2008 ( 26 Zie vooral A.Q.C. Tak, het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. Nijmegen: Wolf Legal Publishing Twijfel over hoe diens alternatief zou uitpakken heb ik beschreven in Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten? Overheid en Aansprakelijkheid, , p Veel twijfel komt er naast respect voor het werk van Tak ook naar voren in T. Barkhuysen, W. den Ouden, Y.E. Schuurmans (e.a.), Het model Tak: Verhoogde rechtsbescherming in het bestuursrecht?, Deventer: Kluwer Zie daarover B.J. Schueler, Liever geen Spaghetti a la Giudiziaria. De vorming van algemeen bestuursrecht door de rechter, in: A. Nieuwenhuis, J.H. Reestman, C. Zoethout, Rechterlijk activisme, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p

10 dan in het civiele en het strafrecht. Desondanks, met inachtneming van die beperking vormt de bestuursrechter belangrijk nieuw recht. 28 Dit alles betekent niet dat we zouden moeten terugkeren naar het administratieve beroep in hoogste instantie. Daar kleefden immers ook nadelen aan, met name natuurlijk het gebrek aan onafhankelijkheid (nog los van het feit dat het onder het EVRM niet kan). Maar de ontwikkeling van de afgelopen dertig jaar laat wel zien dat een steeds verder gaande verschuiving naar een onafhankelijke rechterlijke attitude ongewenste effecten teweeg kan brengen. Dit creëert een heel lastig spanningsveld: kan de bestuursrechter zijn onafhankelijkheid bewaren en toch oplossingsgericht zijn en een inhoudelijk waardevolle toetsing verrichten? Het ene goede doel (onafhankelijkheid) zit het andere goede doel (oplossingen bieden en inhoudelijk oordelen) in de weg. Dit maakt het onmogelijk om met één kordate scheppingsdaad een goede methode op de wereld te zetten. 4.3 Ontwikkeling naar een onafhankelijke en tevens oplossingsgerichte bestuursrechtspraak Een snelle en oplossingsgerichte bestuursrechtspraak komt tot stand in een langdurig evolutieproces van vallen en opstaan. Daarin wordt stap voor stap gezocht naar een evenwicht tussen de behoeften aan onafhankelijkheid en inhoudelijke oplossingen. Daar zijn we niet mee klaar, we zitten er midden in en er is vooruitgang. Daar hebben alle betrokken rechterlijke instanties aan bijgedragen. De rechtbanken dragen bijvoorbeeld met de Nieuwe Zaaksbehandeling veel bij aan het overbruggen van de kloof tussen het juridische geschil en het achterliggende belangenconflict en aan het gedifferentieerd behandelen van verschillende soorten zaken. De CRvB en de Afdeling hebben zich sterk gemaakt voor finale geschilbeslechting en toepassing van de (informele) bestuurlijke lus. 29 De Afdeling heeft bovendien een grote bijdrage geleverd door de doorlooptijden sterk te verkorten. Al deze ontwikkelingen zijn nodig, maar ze zijn niet in één stap met elkaar te verenigen. Finale geschilbeslechting met de (informele) bestuurlijke lus kan leiden tot langere doorlooptijden. De Afdeling pakt dit instrument dan ook met de nodige voorzichtigheid op, terwijl zij wel expliciet de ontwikkeling naar finale geschilbeslechting heeft ingezet en de daarvoor beschikbare instrumenten inzet. 30 De werkwijze binnen de Raad van State wijkt af van die in de overige gerechten, omdat zij wordt gekenmerkt door een gestandaardiseerde zaaksbehandeling die in hoge mate steunt op ondersteuning van de rechters door een groot aantal hoog gekwalificeerde juristen. Op deze werkwijze is de organisatie afgestemd. Deze werkwijze maakt het mogelijk de doorlooptijden kort te houden, ook bij een grote toestroom van zaken. 31 Tegelijk is het in een gestandaardiseerde werkwijze 28 Jaap Polak, Rechtsvorming bij en dialoog met de bestuursrechter, NJB , nr. 4, p De CRvB heeft in 2011 en 2012 in 15% van de gevallen een (in)formele bestuurlijke lus toegepast. Zie Jaarverslag rechtspraak 2012, p Jaarverslagen van de Raad van State 2011 en 2012 (onder Snelle en finale geschilbeslechting); A.T. Marseille, Voor- en nazorg door de bestuursrechter, (oratie) Tilburg University 2012; A.T. Marseille, Derek Sietses, De finaliseringsslag in het bestuursrecht, NJB 2013/497, afl Om een indruk te geven: in 2012 was de gemiddelde doorlooptijd bij de Afdeling bestuursrechtspraak 26 weken op een totaal van zaken. 31 Dat is een opvallend resultaat als men het vergelijkt met de bestuursrechtelijke colleges die vallen onder de Rvdr: de CRvB (gemiddeld 66 weken), het CBb (gemiddeld 63 weken) en de gerechtshoven in het belastingrecht (71 weken). De sector bestuur van de rechtbanken laat verkorting van de gemiddelde doorlooptijd ingezet (bodemzaak regulier in weken en in weken; vreemdelingenzaken gingen van 22 naar 19 weken). Met vergelijking van cijfers moet men in verband met de grote variëteit aan soorten zaken voorzichtig zijn. 10

11 moeilijker om zaken verschillend aan te pakken en bij veel zaken onvoorziene extra stappen te zetten met het oog op finale geschilbeslechting. Daarbij spelen ook andere factoren een rol, omdat het in sommige categorieën zaken die de Afdeling behandelt minder goed mogelijk is de instrumenten voor finale geschilbeslechting structureel in te zetten. Dat zijn vooral de zaken met veel belanghebbenden, verplichte uitvoerige voorbereidingsprocedures en grote beleidsruimte. 32 In de Nieuwe Zaaksbehandeling bij de rechtsbanken is de werkwijze anders dan de aanpak die daar voorheen werd gevolgd. In een vroege fase van het proces vindt een mondelinge behandeling plaats. De gedachte is dat een snelle toespitsing van het geschil op de kern van de zaak een effectieve geschilbeslechting bevordert. 33 Dit vroege contact is vaak een comparitie of een regiezitting. Daardoor kan in een vroeg stadium meer duidelijkheid ontstaan over de juridische twistpunten waar het partijen om gaat, de bewijslastverdeling en het achterliggende belangenconflict. Ook kan een blik vooruit worden geworpen op het verdere verloop van de procedure, bijvoorbeeld aan de hand van de vraag welke stellingen nog (nader) bewijs behoeven of (nader) onderzoek. Daardoor weten partijen beter waar zij aan toe zijn en kan de rechter een beter gebruik maken van mogelijkheden om het geschil te beslechten. 34 Omdat niet in alle zaken dezelfde behoeften bestaan, wordt zaaksdifferentiatie toegepast. 35 De aanpak kan er ook toe leiden dat partijen ervoor kiezen de oplossing buiten de kaders van de rechtspraak te zoeken, waarbij met name moet worden gedacht aan mediation. Zo ontstaan verschillende afhandelingsvormen voor verschillende zaken, die ook gevolgen hebben voor de doorlooptijden. Een deel van de zaken wordt sneller afgehandeld dan voorheen en sommige andere zaken duren juist langer. 36 De grote uitdaging is nu om de verschillende positieve ontwikkelingen samen te brengen in een werkwijze die de doorlooptijden kort houdt en tegelijk finaliteit en inhoudelijke geschilbeslechting bevordert. Hoe dat over de gehele linie van de bestuursrechtspraak gerealiseerd zal worden, is nog niet duidelijk. Het lijkt mij voor de hand te liggen dat de werkwijze van de Afdeling nieuwe modificaties zal ondergaan. De snelheidsbevorderende gestandaardiseerde aanpak zal aangevuld worden met mogelijkheden om te differentiëren tussen verschillende zaken. Daar zijn ook al stappen in gezet, onder andere in het zogenaamde Programma Maatwerk. 37 Deze differentiatie kan nodig zijn omdat de complexiteit van de zaak (of het achterliggende conflict) daarom vraagt. Of omdat er extra stappen gezet moeten worden om de feiten of de betrokken belangen helder op tafel te krijgen. Dat laatste gebeurt nu al in zaken waarin de instrumenten van finale geschilbeslechting 32 Zie daarover Joanne Westland en Louise van Heusden, Massaal finaal. De slagvaardige bestuursrechter in massazaken, in: Preadviezen Jonge VAR 2013, Den Haag: BJu 2014 (verschijnt binnenkort; ook te lezen op 33 Allewijn a.w. 2011; P. Nihot, a.w Y.E. Schuurmans, D.A. Verburg, Bestuursrechtelijk bewijsrecht in de jaren 10: opklaringen in het hele land, in: JBplus 2012/2, p Marseille a.w. 2010; P. Nihot, Differentiatie in zaaksbehandeling, Trema 2010, p ; B.J. van Ettekoven, Effectieve rechtsbescherming door de bestuursrechter, in: H.D. Tjeenk Willink e.a. (red.), De Raad van State in perspectief, Den Haag: BJu 2011, p ; K.E. Haan, De Nieuwe Zaaksbehandeling op het goede spoor? NTB 2013/3, p Een beeld van de effecten van de Nieuwe Zaaksbehandeling op de snelheid krijgt men bij A.T. Marseille, Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak, Vakgroep Bestuursrecht en bestuurskunde Groningen 2010 (p. 63, 119, 151, 167, 169, 172 en 174). 37 Jaarverslag Raad van State Zie reeds het Jaarverslag Raad van State 2010, p

12 worden ingezet. Afwijking van de standaardbehandeling kan voorts nodig zijn als de rechtsvormende functie van een uitspraak moet worden geëxpliciteerd en verantwoord (ook in andere gevallen dan de relatief zeldzame waarin een conclusie van de AG wordt gevraagd op grond van het nieuwe artikel 8:12a van de Awb). Maar al deze modificaties van de zaaksbehandeling mogen niet leiden tot structureel oplopende doorlooptijden. Daarom is het verstandig de verdere ontwikkeling naar oplossingsgerichte en inhoudelijke bestuursrechtspraak te laten plaatsvinden binnen de beproefde organisatorische kaders die de werkwijze van de Afdeling biedt. 5 Rechtseenheid 5.1 Rechtseenheid en cassatie in het bestuursrecht De Rvdr adviseert de Tweede Kamer om in bestuursrechtelijke zaken de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet te introduceren voor zover het gaat om rechtsvragen waarover meer rechters in hoogste instantie kunnen oordelen. 38 Hierin klinken de ideeën van onder anderen Van Ettekoven en Verbeek door. Ook Barkhuysen en Schlössels vinden cassatie in het bestuursrecht wenselijk. 39 Er zijn ook tegenstanders van cassatie in het algemeen bestuursrecht, zoals Widdershoven, Daalder, Koeman en ikzelf. 40 Voor het materiële bestuursrecht op de verschillende deelgebieden (sociale zekerheid, omgevingsrecht, economisch ordeningsrecht) is er in het huidige stelsel al geen behoefte aan cassatie omdat er maar één hoogste rechter per deelgebied is. Rechtseenheid zoekt Van Ettekoven in de onderdelen van het recht die de verschillende rechters gemeen hebben: grondrechten, de Awb, bestraffende sancties en het schadevergoedingsrecht. Daarvoor heeft hij cassatie met een stevige toegangsbeperking, zoals een verlofstelsel voorgesteld. 41 Hij streeft dus naar rechtseenheid over de volle breedte van het bestuursrecht, het schadevergoedingsrecht en het strafrecht. Verbeek streeft daar ook naar en wil daarvoor ook cassatie in het bestuursrecht mogelijk maken, maar dan alleen cassatie in het belang der wet omdat anders (ook bij een verlofstelsel) het gevaar van verlenging van procedures onvoldoende beheersbaar is. De Rvdr heeft die opvatting overgenomen. De invoering van uitsluitend cassatie in het belang der wet heeft naar hun mening het voordeel dat de uitkomst ervan geen rechtsgevolgen voor partijen heeft en daardoor niet zal leiden tot vertraging in de uitvoering van besluiten en projecten. Dat is hun gedachte, maar daar zal ik in de volgende paragraaf een vraagteken bij zetten. 38 Dit lijkt te steunen op de voorstellen die in het Nederlands Juristenblad zijn gedaan door Van Ettekoven en Verbeek. 39 T. Barkhuysen, Rechtseenheid en de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, NJB 2010, 1592; R.J.N. Schlössels, Procesrechtelijke osmose: het bestuursproces en de cassatiefunctie, AAe 2011, p R.J.G.M. Widdershoven, in: A.M. Hol, I. Giesen, F.G.H. Kristen (red.), De Hoge Raad in Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: BJu 2011; E.J. Daalder, De Hoge Raad als hoogste rechter in bestuursrechtelijke zaken? Geen goed idee!, in: G.J.M. Corstens e.a., De positie van de Hoge Raad, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Den Haag: BJu 2009, p ; Niels Koeman, De toekomst van de bestuursrechtspraak, NTB 2014, afl. 2/3. 41 Bart Jan van Ettekoven, De Hoge Raad in 2025: met of zonder cassatie in de bestuursrechtspraak?, in: A.M. Hol, I. Giesen, F.G.H. Kristen (red.), De Hoge Raad in Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: BJu 2011, p ; Bart Jan van Ettekoven, One peak or twin peaks? Het regeerakkoord en de toekomst van de bestuursrechtspraak, NJB 2013/495, afl

13 Rechtseenheid heeft tijd nodig. Voorafgaande aan een vaste lijn in de jurisprudentie is er vaak een periode met uiteenlopende interpretaties en rechtsopvattingen. In een systeem van eerste aanleg, hoger beroep en cassatie bestaat die rechtsverscheidenheid op de niveaus van de rechtbanken en de hoven, totdat de Hoge Raad een lijn bepaalt. In een systeem met verschillende hoogste bestuursrechters zonder cassatie ontstaan ook verschillen tussen rechterlijke interpretaties en opvattingen. Die worden vaak door onderlinge afstemming geharmoniseerd. Maar omdat er niet één hogere instantie is die het laatste woord heeft, bestaat de kans dat verschillen blijven bestaan. De opsomming van verschillen tussen uitspraken van de verschillende hoogste bestuursrechters in de AB-annotaties van Ortlep moet in dat licht worden bezien. Dergelijke verschillen zouden zich ook voordoen als er één hoogste bestuursrechter met het laatste woord zou zijn. Het verschil is, dat dan de mogelijkheid zou bestaan een richtinggevende uitspraak van die hoogste rechter te krijgen. Maar ook van één algemene hoogste bestuursrechter zullen bij tijd en wijlen uitspraken worden aangetroffen met verschillende rechtsopvattingen. Dat is onvermijdelijk in een groot gerecht waar duizenden uitspraken per jaar worden gedaan. Die verschillen moeten dan worden rechtgetrokken door dat hoogste college zelf. Vaak gaat aan rechtseenheid een periode van onvermijdelijke rechtsverscheidenheid vooraf. De vraag is dus niet hoe wij rechtsverscheidenheid kunnen uitbannen, maar in hoeverre rechtseenheid nodig is en hoe snel die moet worden bereikt. Daarbij moet het belang van rechtseenheid worden afgewogen tegen de nadelige effecten die men op de weg ernaartoe tegenkomt. Twee jaar geleden heb ik in het Nederlands Juristenblad benadrukt hoe groot de nadelen van cassatie zouden zijn, indien die in het bestuursrecht over de volle breedte zou worden ingevoerd. 42 Deze nadelen hebben vooral te maken met het gegeven dat in bestuursrechtelijke zaken tijdigheid en finaliteit veel vaker een prominente rol spelen dan in civiele zaken. Dat is vooral zo als er derde-belanghebbenden bij een zaak zijn betrokken, maar ook als in een twee-partijengeschil een aanvrager wacht op een vergunning of subsidie of uitkering. Ik heb toen ook aangegeven waarom dit bezwaar niet kan worden weggenomen door het werken met een verlofstelsel omdat de kans dat er dan nog ernstige problemen ontstaan te groot is. Het hangt natuurlijk af van de criteria in zo n verlofstelsel, maar hoe die uitwerken is moeilijk te voorspellen. 5.2 Cassatie in het belang der wet binnen het algemeen bestuursrecht? Als Afdeling wordt samengevoegd met de CRvB en het CBb zal de gefuseerde bestuursrechter zelf goed kunnen zorgen voor de rechtseenheid in het bestuursrecht zonder dat cassatieberoep nodig is. Alleen de belastingrechtspraak zou daar buiten vallen, maar dat is volgens mij geen groot bezwaar. De eigenstandige positie van het belastingrecht is naar mijn mening geen goede reden om cassatie (al dan niet in het belang der wet) open te stellen. Het streven naar rechtseenheid is goed, zolang er ruimte is voor verschillen en nuanceringen. De Awb is wat de rechtseenheid betreft een problematische wet. Zij bestrijkt zulke uiteenlopende onderwerpen als belastingen, uitkeringen, vergunningen, bestemmingsplannen, subsidies, etc. Het is ondenkbaar dat regels over voorbereiding van besluiten, ontvankelijkheid van bezwaarschriften, belangenafweging en de toetsing daarvan, op 42 Ben Schueler, Waar zit de bestuursrechter van de toekomst?, NJB 2012/1217, afl

14 al die terreinen uniform zouden moeten worden toegepast. 43 Het ergste wat er zou kunnen gebeuren met de Awb is dat zij overal op dezelfde manier zou worden toegepast. Daarom heeft het rechtseenheidsvraagstuk een heel andere lading dan men op het eerste gezicht zou denken. Het gaat er om hoe verschillen in toepassing kunnen worden gerechtvaardigd. En alleen waar die rechtvaardiging niet mogelijk is, rijst de vraag hoe ongerijmdheden moeten worden rechtgetrokken. 44 Is het daarvoor nodig dat de Hoge Raad gaat oordelen over hoe de Awb wordt uitgelegd buiten het belastingrecht? Of is het voldoende dat hij als cassatierechter oordeelt over de uitleg binnen het belastingrecht? Ik ben geneigd te denken dat het laatste voldoende is. De Rvdr bepleit slechts cassatie in het belang der wet over rechtsvragen waarover meer rechters in hoogste instantie kunnen oordelen. Het is de vraag hoe ruim we dat moeten uitleggen. De algemene bestuursrechter, de belastingrechter en zelfs de burgerlijke rechter hebben te maken met Awb-vragen. Het zou in cassatie kunnen gaan over alle onderdelen van het algemeen bestuursrecht. En dat is geen aantrekkelijk vooruitzicht. De cassatierechter zou oordelen over de uitleg van de Awb op allerlei terreinen van het materiële bestuursrecht waar hij inhoudelijk verder geen bemoeienis mee heeft. Neem als voorbeeld het omgevingsrecht. De uitleg van de Awb heeft consequenties voor de uitvoering van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Wie zijn belanghebbenden bij een exploitatieplan? Hoe kan een omgevingsvergunning worden opgedeeld in onderdelen (hetgeen van belang is bij de toepassing van artikel 6:13 Awb juncto artikel 2.1 en 2.2 Wabo)? Welke belangen moeten in de besluitvorming over een bestemmingsplan worden meegewogen (artikel 3:4 Awb juncto artikel 3.1 Wro)? Uit de Awb is nog niet een begin van een antwoord op dergelijke vragen af te leiden. Als de cassatierechter zich niet bezig houdt met het omgevingsrecht als zodanig, is de uitleg van de Awb een abstracte aangelegenheid. En men moet zich afvragen of deze cassatierechter over voldoende inzicht in het omgevingsrecht beschikt om de consequenties te kunnen overzien. Wellicht hopen sommigen dat de Hoge Raad zich zal beperken tot gevallen waarin het puur om uitleg van de Awb gaat, maar die gevallen bestaan niet. De Awb wordt altijd toegepast in verband met en in de context van een bijzondere wet. Als alleen cassatie in het belang der wet open staat, zullen zich ook in andere opzichten lastige situaties voordoen. Een in het ene geval in cassatie gegeven uitleg van de Awb heeft potentiële consequenties in andere gevallen die door partijen wel aan de hoogste bestuursrechter kunnen worden voorgelegd, maar niet aan de Hoge Raad. Daar gaat natuurlijk over geprocedeerd worden bij de bestuursrechter. Je krijgt dan geschillen over de vraag of de toepassing van de Awb in een concreet geval wel strookt met de uitleg die de Hoge Raad (in het belang der wet in een ander geval) heeft gegeven. Daarbij zullen geschillen ontstaan over de interpretatie van de jurisprudentie van de cassatierechter. De partijen (en de bestuursrechter) moeten daar dan maar het beste van zien te maken. Zij kunnen de PG bij de Hoge Raad wel vragen om cassatie in het belang der wet in te stellen, maar die zal daar terughoudend mee om moeten gaan. Een ander probleem zal rijzen doordat cassatie in het belang der wet, hoewel het geacht wordt geen gevolgen voor partijen te hebben, vaak toch gevolgen zal krijgen. Als een besluit is vernietigd, blijft het vernietigd, ook al volgt uit de cassatie-uitspraak dat het in stand had moeten blijven. En als het besluit door de bestuursrechter in stand is gelaten, blijft het gelden, ook al volgt uit de cassatie-uitspraak dat het vernietigd had moeten worden. Dergelijke dingen moet men niet te 43 Zo ook M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure. Deventer: Kluwer 2013, p R. Ortlep, Het feestje van de rechtseenheid bij de hoogste bestuursrechters, NJB 2013/2874, afl