Een advocaat-generaal voor de hoogste bestuursrechters. Over de noodzaak en de vormgeving

Transcriptie

1 Een advocaat-generaal voor de hoogste bestuursrechters. Over de noodzaak en de vormgeving 9 A.T. Marseille, K.J. de Graaf & A.J.H. Smit 1 1 Inleiding Een van de verschillen tussen civiele en strafrechtspraak enerzijds en bestuursrechtspraak anderzijds is het aantal instanties waaraan een geschil kan worden voorgelegd. Civiele rechtspraak en strafrechtspraak vinden plaats in twee feitelijke instanties, met daarna de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. Bestuursrechtspraak is (uitzonderingen daargelaten) beperkt tot twee feitelijke instanties. De hoogste bestuursrechters hebben daarmee een dubbele taak, die van geschilbeslechter en rechtsvormer. De rol van rechtsvormer staat onder druk, niet alleen omdat het systeem van hoger beroep in het bestuursrecht meer is toegesneden op de beslechting van het juridische geschil tussen partijen dan op rechtsvorming, maar ook omdat in het bestuursrecht op grote schaal gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van hoger beroep. Daardoor rijst de vraag op welke manier de hoogste bestuursrechtelijke instanties meer ruimte voor hun rechtsvormende taak kunnen cree«ren. In dit artikel is die vraag aan de orde. Ter beantwoording daarvan wordt inspiratie geput uit vorig jaar afgerond onderzoek naar het functioneren van, en de alternatieven voor de procedure van (hoger) beroep bij de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State, 2 alsmede uit lopend onderzoek naar de procedure van hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. De opbouw van dit artikel is als volgt. Om te beginnen worden de specifieke problemen van de bestuursrechtspraak in laatste instantie in kaart gebracht (par. 2). Vervolgens wordt een aantal alternatieven voor die procedure aangestipt en op haalbaarheid en wenselijkheid beoordeeld (par. 3). Op een van de alternatieven, de introductie van een advocaat-generaal voor de hoogste bestuursrechters, wordt vervolgens nader ingegaan. Dat gebeurt in twee stappen. De eerste stap betreft de beschrijving van de manier waarop het instituut van de advocaat-generaal op dit moment op een bijzonder deelterrein van het bestuursrecht, het belastingrecht, functioneert (par. 4). Als tweede stap wordt ingegaan op de keuzes die moeten worden gemaakt als wordt besloten tot introductie van een advocaat-generaal voor de hoogste bestuursrechters (par. 5). 2 Geschilbeslechting versus rechtsvorming: het dilemma 2.1 De toeloop op de bestuursrechter Bij bestuursrechters die in laatste instantie oordelen over de rechtmatigheid van overheidsbesluiten is het, vergeleken bij de hoogste rechter in civiele en strafzaken, de Hoge Raad, bijzonder druk. Die drukte heeft verschillende oorzaken. We noemen er drie. Bijzonder aan het bestuursrecht is in de eerste plaats dat tamelijk massaal gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van hoger beroep, indien die wordt geboden. De drempel om hoger beroep in te stellen is in vergelijking met andere rechtsgebieden laag, zoals in de onderstaande tabel is te zien. Aantal hoger beroepszaken als percentage van het aantal beroepszaken 3 Soort zaken Civiel recht: familiezaken 4% 4% Civiel recht: handelszaken 9% 9% Strafrecht 17% 16% Bestuursrecht: sociale zekerheids-/ambtenarenzaken 27% 26% Uit de tabel blijkt dat in bestuursrechtelijke zaken aanzienlijk vaker hoger beroep wordt ingesteld dan in strafrechtelijke zaken, en vele malen meer dan in civiele zaken. De verschillen zijn echter nog groter dan uit de tabel naar voren komt. Voor een aanzienlijk deel van de door de bestuursrechter in eerste aanleg behandelde 1. A.T. Marseille en K.J. de Graaf zijn werkzaam bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. A.J.H. Smit is student aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van die universiteit. 2. A.T. Marseille, K.J. de Graaf & A.J.H. Smit, Ruimte voor rechtsvorming, Den Haag: BJu De tabel bevat een bewerking van cijfers uit: De Rechtspraak, Jaarverslag 2006, p. 27, 31 en Het Jaarverslag 2006 van De Rechtspraak biedt alleen de mogelijkheid het aantal bestuursrechtelijke beroeps- en hogerberoepszaken met elkaar te vergelijken voor die categoriee«n zaken waarin hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven mogelijk is. Cijfers over het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevat het jaarverslag niet. Er is echter geen reden te veronderstellen dat als zaken zouden zijn meegeteld waarvoor geldt dat de Afdeling bestuursrechtspraak de hogerberoepsrechter is, het beeld er anders had uitgezien. Zie Marseille, De Graaf & Smit 2007, p NTB

2 zaken geldt namelijk dat daar geen hoger beroep tegen mogelijk is, omdat ze vereenvoudigd, met toepassing van art. 8:54 Awb, worden afgedaan. 5 Tegen de bestuursrechtelijke uitspraken in eerste aanleg waartegen daadwerkelijk hoger beroep openstaat, blijkt in ongeveer een op de drie gevallen hoger beroep te worden ingesteld. 6 Kort maar goed: in het bestuursrecht wordt twee keer zo vaak hoger beroep ingesteld als in het strafrecht, bijna vier keer zo vaak als in civiele handelszaken en acht keer zo vaak als in civiele familiezaken. Opvallend is dat het overgrote deel van de hogerberoepszaken afkomstig is van burgers die het niet eens zijn met de uitkomst van het beroep dat zij bij de rechtbank aanhangig hebben gemaakt, en voorts dat deze groep appellanten bijzonder weinig succes boekt. Burgers wier beroep bij de rechtbank ongegrond is verklaard, gaan in vier van de tien gevallen in hoger beroep, maar slechts in een op de vijf gevallen leidt hun hoger beroep tot bijstelling van het oordeel van de rechtbank. Het lijkt er daarmee op dat in het bestuursrecht niet alleen vaak, maar in zekere zin ook te vaak van het rechtsmiddel van hoger beroep gebruik wordt gemaakt. 7 Bijzonder aan het bestuursrecht is in de tweede plaats dat de rechter die in laatste instantie oordeelt, slechts af en toe rechter in derde instantie is, en lang niet altijd rechter in tweede instantie. Zo staat tegen besluiten op grond van de Wet milieubeheer doorgaans beroep open, in eerste en enige aanleg, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hetzelfde geldt voor een aantal andere besluiten, zoals die desbetreffende (de goedkeuring van) bestemmingsplannen. Ook twee andere hoogste bestuursrechtelijke colleges, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, treden op als bestuursrechter in eerste en enige aanleg. De Centrale Raad doet dit weliswaar slechts bij hoge uitzondering, het College van Beroep daarentegen bijna zonder uitzondering. Waar in het civiele recht en het strafrecht de laatste instantie (uitzonderingen daargelaten) pas wordt bereikt als twee andere rechterlijke instanties zijn gepasseerd, is in het bestuursrecht de eerste instantie nogal eens direct ook de laatste. Schifting door eerdere instanties is dan niet aan de orde. De hoogste bestuursrechter behandelt alle beroepszaken op het betreffende rechtsgebied. In de derde plaats geldt voor bestuursrechters die in laatste instantie rechtspreken dat zij het niet alleen druk hebben voor wat betreft het aantal zaken dat zij moeten behandelen, maar ook dat de inhoudelijke behandeling van de aan hen voorgelegde zaken voor veel drukte zorgt, omdat zij gehouden zijn zowel te oordelen over het recht als over de feiten. In hoger beroep wordt het geschil slechts in geringe mate toegespitst. Appellanten gaan in de overgrote meerderheid van de gevallen niet in hoger beroep omdat ze benieuwd zijn hoe de hogerberoepsrechter denkt over e e n specifiek aspect van de rechtbankuitspraak, maar omdat ze het geschil zoals dat bij de rechtbank aanhangig was, graag nog eens in extenso door de appelinstantie beoordeeld zien Problemen als gevolg van de toeloop Als hoogste rechters veel zaken moeten behandelen, steeds ook feitenrechter zijn en bovendien in een aantal gevallen niet alleen rechter in laatste, maar ook in eerste instantie zijn, zien zij zich geplaatst voor verschillende problemen. Twee daarvan trekken in het bijzonder de aandacht. 9 Het eerste probleem is dat de hoogste bestuursrechters, gezien de context waarin zij opereren, zowel een geschilbeslechtende als een rechtsvormende taak hebben. Tussen de twee taken bestaat een inherente spanning. 10 Bij geschilbeslechting gaat het er om partijen die hun juridische geschil aan de rechter hebben voorgelegd, zo snel mogelijk van een uitspraak te voorzien waar ze mee verder kunnen. Rechters die in laatste instantie rechtspreken, kunnen zich echter niet beperken tot geschilbeslechting. Ze hebben tevens een rechtsvormende taak. Van rechtsvorming is sprake bij uitspraken die het belang van de zaak waar ze betrekking op hebben overstijgen, omdat ze overwegingen bevatten die van betekenis zijn voor de interpretatie van rechtsregels of voor de invulling van rechtsbeginselen. De in hoogste instantie rechtsprekende rechters dienen daarom in het bijzonder aandacht te besteden aan zaken waarin rechtsvragen moeten worden beantwoord die niet alleen relevant zijn voor dat individuele geval, maar tevens voor (vele) toekomstige geschillen. 11 De hoogste bestuursrechters in Nederland hebben het afgelopen decennium in hun hoedanigheid van rechtsvormer het 5. Dat gebeurt in ongeveer een op de vijf zaken. Zie A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak, Den Haag: BJu 2004, p. 73 en p Marseille 2004, p. 152; Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Het bestuur maakt overigens veel selectiever gebruik van de mogelijkheid van appel maar is ^ waarschijnlijk mede daardoor ^ een stuk succesvoller. Bestuursorganen die hun besluit door de rechtbank vernietigd zien, gaan in minder dan een kwart van de gevallen in hoger beroep. Zeven op de tien keer wordt hun hoger beroep gegrond verklaard. Zie: Marseille, De Graaf & Smit 2007, p. 120 en p Overigens is de kans op succes in hogerberoepsprocedures bij de Centrale Raad van Beroep minder groot; het bestuur boekt daar in iets meer dan de helft van de gevallen waarin het hoger beroep instelt succes. 8. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Een probleem dat samenhangt met de bijzonderheid dat er in Nederland meerdere hoogste bestuursrechters zijn, namelijk dat van coo«rdinatie tussen de verschillende hoogste instanties, laten we buiten beschouwing. Zie hierover recent: A. de Moor-van Vugt, Nederlandse bestuursrechtelijke appe'lrechtspraak in transitie, in: De werkwijze van de hoogste rechtscolleges (preadviezen van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in Nederland en Belgie«), Den Haag: BJu 2007, p Zie onder meer: J.C.A. de Poorter & E.M.H. Hirsch Ballin, Enkele beschouwingen over de toekomst van de rechtspleging, met name in het bestuursrecht, in: E.R. Muller & C.P.M. Cleiren (red.), Rechterlijke Macht, Deventer: Kluwer 2006, p. 647 e.v., M. Schreuder-Vlasblom, Naar een voltooid appel; de bijdrage van het vreemdelingenappel aan de verdere ontwikkeling van het algemene bestuursrechtelijk beroep, in: Grieven in het bestuursprocesrecht. Het grievenstelsel in het licht van 5 jaar Vreemdelingenwet 2000 en het algemeen bestuursrecht, Den Haag: Raad van State 2006, p. 80. Dat de hoogste bestuursrechters zich hiervan eveneens terdege bewust zijn, blijkt bijvoorbeeld uit het Jaarverslag van de Raad van State 2006, p Jaarverslag van de Raad van State 2006, p NTB

3 nodige tot stand gebracht, 12 zij het soms met horten en stoten. 13 Maar er blijft altijd nog wel wat te wensen over, 14 niet in de laatste plaats omdat opgeloste problemen de neiging hebben te worden afgelost door nieuwe onzekerheden, vragen en dilemma s, hetzij als gevolg van nieuwe wetgeving, 15 hetzij door veranderende maatschappelijke inzichten. Bovendien wordt aan het rechtsvormende vermogen van de hoogste bestuursrechters afbreuk gedaan door het feit dat er maar liefst vier hoogste bestuursrechtelijke instanties zijn, waarvan er niet een de allerhoogste is. ( Kenmerk van de coo«rdinatie tussen de hoogste bestuursrechters is het vrijblijvende karakter Dat brengt ons bij het tweede probleem, dat van coo«rdinatie. Van een hoogste bestuursrechter kan worden verwacht dat elke uitspraak die hij doet in alle opzichten consistent is met eerdere uitspraken waarin vergelijkbare feitelijke en rechtsvragen aan de orde waren en tevens dat, mocht het aan consistentie ontbreken, dit het gevolg is van een welbewuste keuze voor een andere interpretatie van de relevante rechtsregels ^ en tevens dat die keuze wordt gemotiveerd. De hoogste bestuursrechters zijn op het punt van coo«rdinatie in twee opzichten extra gehandicapt. In de eerste plaats vanwege het grote aantal zaken dat aan hen wordt voorgelegd; coo«rdinatie is moeilijker naarmate het om grotere aantallen gaat. In de tweede plaats vanwege het feit dat er meerdere hoogste bestuursrechters zijn; dat gegeven vergt een extra coo«rdinatieinspanning. 2.3 De problemen te lijf Hoe gaan de hoogste bestuursrechters de hiervoor beschreven problemen te lijf? Ze roeien met de riemen die ze hebben, maar de Afdeling bestuursrechtspraak lijkt iets offensiever te werk te gaan dan de Centrale Raad van Beroep. Desondanks stemmen ze op ten minste een punt overeen. Ze kennen tal van meer of minder formele mechanismen ter bevordering van de coo«rdinatie van hun uitspraken. Zo bestaan bij de Afdeling geformaliseerde overlegfora, zoals het Juridisch Kamer 2-overleg (milieuzaken), het Bouwoverleg (bouwzaken), het H2/H3-overleg (overige hogerberoepszaken) en het Juridisch Voorzittersoverleg (alle soorten zaken; rechtsvragen die zien op het algemene bestuursrecht). 16 Naar schatting een op de tien van de door de Afdeling behandelde zaken komt in een van die overlegfora aan de orde, voordat een uitspraak in die zaak wordt gedaan. 17 Of over een zaak overleg wordt gevoerd, is afhankelijk van het initiatief van de behandelende staatsraad of staatsraden. Er zijn geen algemene regels of richtlijnen aan de hand waarvan zij dienen vast te stellen of over een bepaalde rechtsvraag in een breder kader moet worden overlegd. Staatsraden geven echter aan dat de in de praktijk ontwikkelde overleg- en controlemechanismen hun functie ^ voorkomen dat uitspraken worden gedaan die afwijken van de door de Afdeling voorgestane jurisprudentielijn ^ vrijwel altijd naar behoren vervullen. 18 Behalve binnen de verschillende hoogste bestuursrechtelijke instanties vindt ook coo«rdinatie plaats tussen die instanties. Met name kan worden gedacht aan het Extern Voorzittersoverleg (EVO), waarin alle hoogste bestuursrechtelijke instanties zijn vertegenwoordigd. 19 Kenmerk van de coo«rdinatie tussen de hoogste bestuursrechters is het vrijblijvende karakter. Zo biedt het EVO de mogelijkheid afspraken te maken over afstemming van jurisprudentie, maar in hoeverre die worden gemaakt, is volledig afhankelijk van de bereidheid van de verschillende instanties om een lijn te trekken. Op ten minste drie andere aspecten zijn er aanzienlijke verschillen tussen de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep. Een principieel punt betreft de omvang van de discussie in hoger beroep. De Afdeling beperkt die, anders dan de Centrale Raad, expliciet tot het geschil zoals dat aan de rechter in 12. Om ons te beperken tot twee uit talloze mogelijke voorbeelden: ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (m.nt. Van Buuren), JB 1997/118 (de Van Vlodrop -uitspraak over het zelfstandig schadebesluit; m.nt. Simon) en CRvB 13 juni 2005, AB 2006, 233 (m.nt. Jansen), JB 2005/239 (m.nt. Schlo«ssels) (de uitspraak waarin de Centrale Raad beslist dat een proceskostenvergoeding in bezwaar ook mogelijk is als het bezwaar is gericht tegen het uitblijven van een besluit). 13. Gedacht kan worden aan de in hoge mate rechtsvormende Van Vlodrop-uitspraak (ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (m.nt. Van Buuren), JB 1997/118 (m.nt. Simon)). Daaraan ging een uitspraak vooraf (ABRvS 29 november 1996, AB 1997, 66 (m.nt. Van Buuren), JB 1996/253 (m.nt. red.)) die voor veel verwarring zorgde, omdat die, gezien de bewoordingen ervan veel verstrekkender leek dan was bedoeld, zoals later weer uit de Van Vlodrop-uitspraak bleek. Zie: H.J. Simon & R.J.N. Schlo«ssels, Het zelfstandig schadebesluit; nieuwe kansen?, JB 1996/255, met name p. 1124). 14. Te denken valt aan de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over de noodzaak van een wettelijke grondslag voor uit subsidies voortvloeiende verplichtingen en met subsidies samenhangende vorderingen en aan de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep over art. 4:6 Awb. Zie over het eerste: L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: BJu 2005, p , alsmede ABRvS 10 juli 2002, AB 2003, 123 (m.nt. Verheij), ABRvS 30 juli 2003, /1, ABRvS 4 mei 2005, AB 2005, 395 (m.nt. Den Ouden), ABRvS 11 januari 2006, AB 2006, 208 (m.nt. Den Ouden). Vergelijk voor wat betreft het tweede punt bijvoorbeeld CRvB 14 februari 2006, AB 2006, 363 (m.nt. Bro«ring), CRvB 10 november 2006, AB 2007, 298 (m.nt. Marseille). 15. Bijvoorbeeld het Voorontwerp studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige daad (zie: wetgeving/awb/voorontwerpen) en de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Kamerstukken II 2007/08, ). 16. Ook de Centrale Raad van Beroep kent verschillende overlegfora, zoals het Basiskameroverleg arbeidsongeschiktheidskamers, de Commissie bestuursrecht en bestuursprocesrecht en de Commissie schadevergoeding. 17. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Zie over externe coo«rdinatie: L.J.A. Damen, Is de bestuursrechtelijke zittingsrechter judicial outletstore voor elders bepaald geheim rechterlijk beleid?, in: F.A.M. Stroink & E.C.H.J. van der Linden, Tien jaar JB en Awb, Den Haag: Sdu 2004, p ; J.G. Treffers, Rechtseenheid in het bestuursrechtelijk appel, in: R.J.N. Schlo«ssels e.a. (red), In eenheid, Den Haag: Sdu 2007, p Overigens ontbreekt het Hof Leeuwarden bij het EVO. NTB

4 eerste aanleg is voorgelegd. 20 Het is moeilijk te zeggen in hoeverre dat de geschilbeslechtende taak verlicht, en zodoende ruimte schept voor rechtsvorming. Zeker is dat het in hogerberoepszaken bij de Afdeling niet vaak voorkomt dat partijen argumenten aanvoeren die bij de rechtbank nog niet ter sprake waren gebracht. 21 Op het eerste gezicht lijkt dat erop te wijzen dat de manier waarop de Afdeling het geschil in hoger beroep afbakent, weinig praktische consequenties heeft voor de werklast, maar het is niet uitgesloten dat partijen weten dat de Afdeling korte metten maakt met argumenten waarmee wordt getreden buiten de omvang van het geschil zoals dat bij de rechtbank aan de orde was, en om die reden dergelijke argumenten niet naar voren brengen. Een tweede punt betreft de wijze van beoordeling van de aan de Afdeling en de Centrale Raad voorgelegde zaken. Hier is een verschil te zien tussen enerzijds de Afdeling als hogerberoepsrechter en anderzijds de Afdeling als rechter in eerste en enige aanleg in milieuzaken en de Centrale Raad van Beroep. De Afdeling als milieurechter en de Centrale Raad maken meer gebruik van hun bevoegdheden om zelf onderzoek naar de feiten te doen (in milieuzaken wordt met regelmaat een deskundige ingeschakeld, 22 de Centrale Raad wint met regelmaat schriftelijke informatie bij partijen in) en lijken eerder genegen om, als aan het eind van de behandeling van de zaak ter zitting nog onduidelijkheden resteren, het vooronderzoek te hervatten (bij de Centrale Raad gebeurt dit in ongeveer een op de tien zaken 23 ). Bij de Afdeling als hogerberoepsrechter blijft de behandeling van het hoger beroep beperkt tot de bestudering van de gedingstukken door de rechter(s) en de behandeling van de zaak ter zitting. 24 Een derde punt van verschil betreft de mate waarin de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad de aan hen voorgelegde zaken meervoudig behandelen. Uitgangspunt is dat die zaken door een meervoudige kamer in behandeling worden genomen. Verwijzing naar een enkelvoudige kamer is mogelijk. De Afdeling als rechter in eerste en enige aanleg in ruimtelijkeordeningszaken maakt het minst vaak gebruik van de bevoegdheid zaken te verwijzen naar een enkelvoudige kamer. Zij doet dat in een op de zes zaken. 25 Dan volgen de Centrale Raad van Beroep (een op de vier zaken 26 ), de Afdeling als rechter in eerste en enige aanleg in milieuzaken (een op de drie zaken) en de Afdeling, in diens hoedanigheid van hogerberoepsrechter (een op de twee zaken 27 ). Vergelijking tussen de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad als hogerberoepsrechters leert dat de Centrale Raad voor de behandeling van een gelijk aantal zaken een kwart meer rechters nodig heeft dan de Afdeling. Al met al zijn er weliswaar verschillen te zien in de wijze waarop de Afdeling en de Centrale Raad positie kiezen in het gevecht om de duizenden zaken die jaarlijks om afhandeling vragen, op een efficie«nte manier af te handelen, zonder dat het vervullen van de rechtsvormende taak uit het zicht verdwijnt, maar per saldo zijn de mogelijkheden van de hoogste bestuursrechters beperkt. Hoe ze het ook wenden of keren, alle ingekomen zaken moeten worden afgedaan. 3 Op zoek naar mogelijkheden om ruimte te scheppen voor rechtsvorming Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat het functioneren van het bestuursrechtelijk hoger beroep in zijn huidige vorm onder druk staat. Hoe kan de bestuursrechter meer armslag worden geboden, zodat hij zowel zijn geschilbeslechtende als zijn rechtsvormende taak naar behoren kan (blijven) vervullen? Armslag kan op twee manieren worden vergroot. 28 In de eerste plaats kan worden gedacht aan maatregelen ter beperking van het beroep op de bestuursrechtelijke instanties, zodat meer ruimte ontstaat voor de rechtsvormende taak. Te denken valt aan een grievenstelsel in combinatie met een beperkte motiveringsplicht en aan een verlofstelsel. Invoering daarvan kan ertoe leiden dat hogerberoepsrechters minder zaken te behandelen krijgen (verlofstelsel) of dat ze niet langer alle feitelijke en rechtsvragen die ze krijgen voorgelegd, hoeven te beantwoorden (grievenstelsel). In de tweede plaats kan worden gedacht aan maatregelen die heel direct het rechtsvormende aspect van de taakuitoefening door de bestuursrechter kunnen versterken: het instellen van een grote kamer van vijf rechters ten behoeve van zaken waarin belangrijke rechtsvragen aan de orde zijn, de introductie van een advocaat-generaal ten behoeve van de hoogste bestuursrechtelijke instanties, of het invoeren van verplichte procesvertegenwoordiging, zodat de hogerberoepsrechters hun zaken beter voorbereid krijgen aangeleverd. Hieronder bespreken wij twee mogelijkheden ter beperking van het hoger beroep (verlofstelsel; grievenstelsel met beperkte motiveringsplicht) en drie ter ver- 20. ABRvS 21 juni 2006, AB 2006, 339 (m.nt. Widdershoven onder AB 2006, 338); CRvB 29 januari 2002, JB 2002/100 (m.nt. Albers). Zie in het algemeen hierover: B.J. van de Griend, Trechters in het bestuursprocesrecht (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 2007, p Marseille, De Graaf & Smit 2007, p T. Barkhuysen, L.J.A. Damen e.a., Feitenvaststelling in beroep, Den Haag: BJu 2007, p Dit blijkt uit lopend, nog niet gepubliceerd onderzoek door de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. 24. A.T. Marseille, De dagelijkse praktijk van het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak, NJB 2003, p ; Marseille, De Graaf & Smit 2007, p In Marseille, De Graaf & Smit 2007 is dit niet onderzocht. Inventarisatie van de 102 tussen 14 november en 12 december 2007 door de Afdeling bestuursrechtspraak afgedane ruimtelijkeordenings- en milieuzaken leert dat van de 41 ruimtelijkeordeningszaken er 6 enkelvoudig zijn afgedaan (15%), en van de 61 milieuzaken 22 (36%). 26. Dit blijkt uit lopend, nog niet gepubliceerd onderzoek door de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. 27. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Het betreft de ter zitting behandelde zaken, exclusief de vreemdelingenzaken. 28. Het onderzoek van J.M. Barendrecht & M.W. de Hoon (red.), Verbetering van hoger beroep? Kosten en baten van voorstellen uit 12 systemen van procesrecht, Den Haag: BJu 2006, geeft een brede analyse van de discussie die speelt met betrekking tot het hoger beroep. 70 NTB

5 betering van het hoger beroep (verplichte procesvertegenwoordiging; grote kamer; advocaat-generaal). 3.1 Beperking van het gebruik van hoger beroep Het gebruik van het rechtsmiddel van hoger beroep kan worden beperkt door het afhankelijk te maken van het verkrijgen van verlof. Het invoeren van een verlofstelsel heeft als gevolg dat de functie van het hoger beroep verandert: het is niet langer een algemene mogelijkheid om de juistheid van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg te laten toetsen, maar een bijzonder rechtsmiddel, met name bestemd voor die gevallen waarin ernstige twijfel bestaat over de juistheid van het door de eerste rechter gegeven oordeel, of waarin de aard van de rechtsvragen voorlegging aan de hogerberoepsrechter rechtvaardigt. Invoering van een verlofstelsel betekent een aanzienlijke ingreep in het bestaande systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Naast organisatorische vragen, zoals welke instantie bevoegd moet zijn het verlof te verlenen en op welk moment een belanghebbende om verlof moet verzoeken, is het de vraag of de tijdwinst die wordt behaald door niet in elke zaak waarin dat wordt verzocht hoger beroep toe te laten, opweegt tegen de tijd en energie die is gemoeid met het beoordelen van de verzoeken om verlof. De ervaringen die in Duitsland zijn opgedaan met een verlofstelsel, laten zien dat het niet eenvoudig is eenduidige en gemakkelijk hanteerbare criteria te vinden om op verlofverzoeken te beslissen. 29 In een ander opzicht is het verlofstelsel in Duitsland wel een succes gebleken: niet alleen wordt de overgrote meerderheid (vijf van de zes) van de verzoeken om verlof afgewezen, bovendien worden er minder verzoeken om verlof gedaan dan voorafgaand aan de invoering van het verlof hoger beroep werd ingesteld. 30 Hoewel derhalve kan worden aangenomen dat de invoering van een verlofstelsel de bestuursrechtelijke appelinstanties meer ruimte voor hun rechtsvormende taak zou verschaffen, zou het tegelijkertijd een fundamentele wijziging betekenen van de uitgangspunten van de huidige procedure van hoger beroep in het bestuursrecht. Een verlofstelsel lijkt dan ook een te vergaande ingreep, bezien in het licht van het probleem dat het zou moeten oplossen. Een ander alternatief ter beperking van hoger beroep is op dit moment al praktijk in de vreemdelingenrechtspraak en de cassatierechtspraak, op grond van respectievelijk art. 91 VW 2000 en art. 81 Wet RO. 31 Het alternatief betreft de invoering van een grievenstelsel in combinatie met een beperkte(re) motiveringsplicht voor de hogerberoepsinstantie. Invoering hiervan zou betekenen dat de hogerberoepsrechter, als de aangevoerde beroepsgronden niet kunnen leiden tot beantwoording van (rechts)vragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling, zich mag beperken tot het enkele oordeel dat de aangevoerde grief niet tot het daarmee beoogde resultaat kan leiden. Invoering van een dergelijk grievenstelsel stelt de rechtseenheidfunctie van het bestuursrechtelijk hoger beroep centraal. Gezien het feit dat de hoogste bestuursrechters tevens feitenrechters zijn, zij frequent een oordeel moeten geven over de feiten en justitiabelen behoefte blijken te hebben aan een gemotiveerd rechterlijk oordeel over die feiten, 32 ligt het niet voor de hand een grievenstelsel zoals dat in het hoger beroep in het vreemdelingenrecht geldt, over de gehele breedte van het bestuursrechtelijk hoger beroep in te voeren. 3.2 Wijzigingen in de procedure van hoger beroep Behalve door het beperken van de mogelijkheden van hoger beroep kan ruimte voor rechtsvorming ook worden gevonden door wijzigingen aan te brengen in de procedure van hoger beroep. Een eerste mogelijke wijziging van de procedure van hoger beroep (zij het met als mogelijk neveneffect een beperking van het gebruik van dat rechtsmiddel), betreft de invoering van verplichte procesvertegenwoordiging. Het bij de totstandkoming van de Awb gekozen uitgangspunt van een laagdrempelige toegang tot de procedure bij de bestuursrechter zou met de invoering van verplichte procesvertegenwoordiging in hoger beroep worden verlaten. Dat kan als verlies worden gezien, maar er valt iets voor te zeggen dat de betekenis van dit argument beperkt is, omdat bestuursrechters zich inmiddels toch al weinig meer gelegen laten liggen aan de uitgangspunten van de Awb. 33 Daarnaast zou het een kwaliteitsimpuls voor het juridische debat in hoger beroep kunnen betekenen, en daarmee indirect ook voor de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters. Een impliciete veronderstelling hierbij is dat de door professionele rechtshulpverleners geschreven hogerberoepschriften van hogere kwaliteit zijn, en daarmee van grotere invloed op de oordeelsvorming door de bestuursrechter, dan beroepschriften die door niet-professionals worden geschreven. Het blijkt echter dat ^ hoewel de beroepschriften van professionele rechtshulpverleners gemiddeld als duidelijker, toegankelijker, beter gestructureerd en meer doelgericht kunnen wor- 29. In Marseille, De Graaf & Smit 2007 wordt een uitvoerige beschrijving gegeven van het bestaande verlofstelsel voor het bestuursrechtelijk hoger beroep in Duitsland. Het verlofstelsel heeft daar overigens wel geleid tot het terugdringen van achterstanden bij hogerberoepsinstanties. 30. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Art. 81 Wet RO luidt als volgt: Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel. 32. Barkhuysen, Damen e.a. 2007, p R.J.N. Schlo«ssels, Ongelijkheidscompensatie in het bestuursproces: Mythe of vergeten rechtsbeginsel, in: P.P.T. Bovend Eert, L.E. de Groot-van Leeuwen & Th.J.M. Meertens (red.), De rechter bewaakt: over toezicht en rechters, Deventer: Kluwer 2003, p ; A.T. Marseille, De bestuursrechter en diens vrijheid. Van actief naar lijdelijk (en weer terug?), Trema 2007, p NTB

6 den gekarakteriseerd ^ bijstand door professionele rechtshulpverleners zich slechts in beperkte mate vertaalt in een grotere kans op succes in de procedure van hoger beroep. 34 Het is de vraag of de winst die kan worden behaald door het invoeren van verplichte procesvertegenwoordiging (meer als duidelijk te kwalificeren beroepschriften en een eventueel beperkter gebruik van het rechtsmiddel hoger beroep) invoering van dit alternatief rechtvaardigt, nu dit zou betekenen dat daarmee afscheid wordt genomen van de laagdrempelige toegang tot de procedure bij de bestuursrechter. Een tweede mogelijke wijziging ten bate van de versterking van de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters, betreft een zogenoemde Grote Kamer bij elk van de hogerberoepsinstanties. 35 Zaken die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling zouden verwezen kunnen worden naar een grote kamer, waarin vijf rechters zitting hebben. De introductie van een grote kamer is opgenomen in het voorontwerp Wet aanpassing bestuursprocesrecht. 36 In de begeleidende tekst komt tot uitdrukking dat de hoogste bestuursrechters hebben aangegeven behoefte te hebben aan dit instrument, omdat daarmee op een meer transparante wijze leiding kan worden gegeven aan de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Het instrument bewerkstelligt dat de bevoegde hogerberoepsinstantie aan de buitenwereld kenbaar kan maken dat een uitspraak van belang is voor de rechtsontwikkeling. Daarnaast heeft toewijzing van een zaak aan een grote kamer als effect dat over de zaak in breder verband (vijf in plaats van drie rechters) wordt gedebatteerd, waardoor ruimte wordt gemaakt voor de gewenste rechtsvorming. Ook kan de rechtseenheid tussen de instanties worden bevorderd, door in de grote kamer rechters op te nemen die afkomstig zijn uit andere hoogste bestuursrechtelijke instanties. Een laatste voorstel betreft de introductie van een advocaat-generaal, oftewel een Openbaar Ministerie voor bestuursrechtelijke zaken, die conclusies kan nemen in hogerberoepszaken. Een conclusie van een onafhankelijke advocaat-generaal dient als advies aan de bevoegde instantie over de te wijzen uitspraak in een concrete zaak. Het instellen van een openbaar ministerie laat de structuur en uitgangspunten van het huidige bestuursprocesrecht intact, maar kan een belangrijke impuls geven aan de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters. Een advocaat-generaal zal een eigen verantwoordelijkheid hebben voor het nemen van conclusies in de bij de hoogste bestuursrechters aanhangige zaken, kan in die conclusies wijzen op vragen die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling en zal mogelijke antwoorden op die vragen vanuit verschillende gezichtspunten kunnen benaderen alvorens zijn keuze voor een bepaald antwoord te motiveren. Een conclusie van een advocaat-generaal biedt de rechters de mogelijkheid om tot een beter beredeneerd oordeel te komen; voor de buitenwereld wordt het rechterlijke oordeel bovendien veelzeggender, omdat het mede een reactie vormt op de in de conclusie naar voren gebrachte overwegingen. 3.3 Weging De vijf hiervoor behandelde beperkingen en wijzigingen van de procedure van hoger beroep verschillen in een groot aantal opzichten van elkaar. Bekeken vanuit het perspectief van de rechtsvorming lijkt het erop dat een verlofstelsel een (te) grote ingreep in het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming inhoudt, in verhouding tot het probleem dat het wil oplossen, dat een grievenstelsel in combinatie met een beperkte motiveringsplicht slecht past in een systeem waarin de hoogste rechter tevens feitenrechter is en dat invoering van verplichte procesvertegenwoordiging, net als het verlofstelsel, een (te) grote wijziging van de uitgangspunten van het in Nederland geldende systeem van bestuursrechtspraak zou betekenen. Van de twee resterende wijzigingen heeft de Grote Kamer de charme van de eenvoud. Uitbreiding van een meervoudige kamer met twee rechters die afkomstig zijn uit het eigen gerecht kan de interne rechtseenheid bevorderen, uitbreiding met rechters uit andere gerechten kan bijdragen aan de externe rechtseenheid. Maar er zijn vraagtekens te plaatsen bij de effectiviteit van dat instrument. Van Ettekoven heeft ze tamelijk overtuigend verwoord. 37 Bekeken vanuit het perspectief van de externe rechtseenheid is het ongelukkig dat in het wetvoorstel waarin de grote kamer is opgenomen, de Hoge Raad niet een van de instanties is die in een grote kamer vertegenwoordigd kan zijn. Een nog groter (en intrinsiek) nadeel van het instrument is dat de vorming van een grote kamer alleen plaatsvindt als de kamer die is aangewezen om uitspraak in een bepaalde zaak te doen daartoe het initiatief neemt. Dat biedt geen enkele garantie dat zaken waarvan vaststaat dat uitspraak door een grote kamer een meerwaarde kan hebben voor de rechtsvorming of de rechtseenheid, daadwerkelijk naar de grote kamer worden verwezen. Resteert de advocaat-generaal. Zou de introductie daarvan de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters de gewenste impuls kunnen geven? 34. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p De mogelijkheid om een rechtseenheidkamer voor het bestuursrechter te cree«ren, laten we hier grotendeels onbesproken, hoewel die mogelijkheid tegemoet zou komen aan de wens van uniformiteit in het bestuursprocesrecht. De grote kamer binnen de bevoegde hogerberoepsinstantie kan evenwel in voorkomend geval ook bestaan uit rechters van de andere hoogste bestuursrechtelijke instanties, waardoor toch een signaal van rechtseenheid wordt afgegeven. 36. Zie B.J. van Ettekoven, Rechtseenheid en de advocaat-generaal in het bestuursrecht, NJB 2008, p NTB

7 4 De advocaat-generaal in bestuursrechtelijke zaken: een voorbeeld De introductie van een advocaat-generaal (ook wel: Openbaar Ministerie of, beter nog, parket 38 ) ten behoeve van de hoogste instanties betekent voor het algemene bestuursrecht weliswaar een vernieuwing ^ in het belastingsrecht is het een bekende figuur. De wijze waarop het parket bij de Hoge Raad in belastingzaken fungeert, kan als inspiratie dienen bij de gedachtevorming over het instellen van een parket bij de andere hoogste bestuursrechters. 39 De taken van het parket bij de Hoge Raad zijn voornamelijk gelegen in het civiele- en strafprocesrecht, en worden uitgeoefend door een procureur-generaal of een advocaat-generaal. 40 Datzelfde parket heeft echter ook een taak in bestuursrechtelijke zaken, wanneer cassatie wordt ingesteld tegen een uitspraak van het hof in diens hoedanigheid van hoogste feitenrechter voor belastingzaken. De rol van de conclusie van de advocaat-generaal heeft in de loop van de tijd aan belang gewonnen. 41 Daarbij speelt een rol dat de Hoge Raad door het parket het nodige voorbereidende werk uit handen wordt genomen. 42 Van de leden van het parket wordt wel gezegd dat zij tot op zekere hoogte de functie van raadsheer-rapporteur vervullen. 43 ( De achtergrond van het facultatieve karakter van de conclusie in belastingzaken is tamelijk proza «sch In civiele en strafzaken is het nemen van een conclusie verplicht. De Hoge Raad kan zich dus te allen tijde baseren op een conclusie van een advocaat-generaal, die wordt genomen na de pleidooien, of nadat partijen recht op de stukken hebben gevraagd. Voor belastingzaken is het nemen van een conclusie geregeld in art. 29d AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen). In lid 1 van die bepaling is te lezen dat als de procureurgeneraal bij de Hoge Raad de wens te kennen heeft gegeven om te worden gehoord, hem alle stukken ter hand worden gesteld, hetzij nadat de toelichtingen zijn gehouden of ontvangen, hetzij na indiening van de schrifturen door partijen, maar steeds na sluiting van de behandeling van het onderzoek. In belastingzaken is het nemen van een conclusie niet verplicht. Indien een conclusie wordt genomen, zullen alle cassatieklachten worden behandeld, ook de klachten waarover de Hoge Raad zich naar het oordeel van de advocaat-generaal niet hoeft uit te spreken. 44 De achtergrond van het facultatieve karakter van de conclusie in belastingzaken is tamelijk proza «sch. De verplichte conclusie werd afgeschaft in het kader van de bezuinigingen in de crisistijd van de jaren 30 van de vorige eeuw. 45 De afschaffing was in zekere zin een succes. In de decennia na de afschaffing van de verplichting werden niet of nauwelijks conclusies genomen. Pas in de jaren 70 van de vorige eeuw was een toename te constateren. 46 Op dit moment wordt in 15% a' 20% van de zaken waarin de belastingkamer van de Hoge Raad uitspraak doet, een conclusie genomen door een advocaat-generaal. Dit leidt tot de vraag welke criteria de advocaat-generaal in belastingzaken aanlegt om al dan niet een conclusie te nemen. De AWR geeft geen criterium. In een artikel uit 1999, waarin hij verslag doet van zijn werkzaamheden als advocaat-generaal, noemt Van Soest een aantal criteria die van belang zijn bij de beslissing om al dan niet te concluderen. 47 Als algemeen criterium noemt Van Soest het belang van de zaak voor de rechtsontwikkeling. Hij werkt dit criterium uit in een aantal concrete vragen die zich in een zaak kunnen voordoen en die indiceren dat een conclusie moet worden genomen. Het betreft vragen als: is de toepassing van vage begrippen aan de orde? worden er nieuwe rechtsbegrippen toegepast? zijn er vragen van procesrecht aan de orde? is sprake van een uiteenlopende opvattingen tussen uitspraken van gerechtshoven? noopt de zaak tot toetsing van Nederlandse wetgeving aan hogere rechtsregels of tot de toetsing van de verbindendheid van lagere regels, in het licht van wetten in formele zin? is sprake van een situatie waarin gelijkluidende begrippen in uiteenlopende wettelijke regelingen in de jurisprudentie op een verschillende manier worden uitgelegd? Gebleken is dat de door Van Soest opgesomde criteria nog niets aan betekenis hebben verloren. Het valt daarbij op dat de gehanteerde criteria niet formeel zijn vastgelegd. Onderlinge verschillen tussen de verschillende advocaten-generaal zijn dus goed denkbaar. Dat hoeft om twee redenen niet bezwaarlijk te zijn. In de eerste plaats wordt een conclusie niet primair opgesteld ten behoeve van degene die in cassatie is gekomen, maar veeleer in het belang van de rechtsontwikkeling en rechtsvorming. Van belang is daarom vooral dat de 38. Het parket maakt sinds de Wet van 19 april 1999 tot wijziging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, Stb. 1999, 194 geen deel meer uit van het Openbaar Ministerie. De organisatie van het parket is neergelegd in hoofdstuk 3 Wet RO, die van het Openbaar Ministerie in hoofdstuk Vanzelfsprekend moet rekening worden gehouden met het verschil in functie tussen Hoge Raad als cassatierechter en de bestuursrechtelijke hogerberoepsinstanties. 40. Zie M.E. Meijer, Het openbaar ministerie in civiele zaken (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer H.J. Snijders, M. Ynzonides & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 237; W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd. Eindrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: BJu 2006, p Die rol heeft aan feitelijk belang gewonnen sinds de Hoge Raad ingevolge art. 81 Wet RO de mogelijkheid heeft om, als hij vindt dat een klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing te beperken tot dat oordeel. 43. E. Korthals Altes & H.A. Groen, D.J. Veegens. Cassatie in burgerlijk zaken, Deventer: Kluwer 2005, p Korthals Altes & Groen 2005, p Wet van 29 november 1935, Stb. 1935, J. van Soest, Het Openbaar Ministerie bij de derde Kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, WPNR 1999, p Van Soest 1999, p NTB

8 Hoge Raad bij het beantwoorden van vragen die de rechtsontwikkeling betreffen, in voldoende mate is voorzien van daarop toegesneden conclusies. Minder van belang is dat op het niveau van elke individuele zaak tot op de bodem wordt uitgezocht of die een conclusie waard is. In de tweede plaats staat het de Hoge Raad vrij om in een zaak waarin een advocaatgeneraal heeft besloten niet te concluderen, alsnog een conclusie te vragen. Aan een dergelijk verzoek wordt zonder uitzondering voldaan. 48 In alle zaken waarin een conclusie wordt genomen, ontvangen partijen een afschrift van de conclusie, zodat zij de mogelijkheid hebben daarop schriftelijk te reageren. Die mogelijkheid is van recente datum. Zo was in art. 328 lid 1 Rv (oud) bepaald dat na de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, advocaten in beginsel niet meer aan het woord kwamen. 49 Uitspraken van het EHRM in de zaken Borgers, Vermeulen en J.J. 50 hebben daar verandering in gebracht. In het arrest Borgers oordeelde het EHRM dat het feit dat de procureur-generaal bij het Belgische Hof van Cassatie conclusies neemt zonder dat de verdachte daarop kan reageren en vervolgens deelneemt aan het overleg in de raadkamer, in strijd is met art. 6 EVRM. In de arresten Vermeulen en J.J. werd dit oordeel bevestigd voor burgerlijke, respectievelijk belastingzaken. In reactie op die arresten gingen advocaten er vaker toe over schriftelijk te reageren op de conclusie. 51 De Hoge Raad liet deze praktijk toe, en bepaalde dat partijen slechts beperkt worden in hun reactie voor zover dat uit de goede procesorde voortvloeit. De Hoge Raad bepaalde tevens dat op een reactie slechts acht kan worden geslagen als die binnen een termijn van twee weken na de bekendmaking van de conclusie wordt gegeven. 52 Inmiddels is de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de civiele procedures gecodificeerd in art. 44 lid 3 Rv en voor de belastingprocedures in art. 29d lid 3 AWR. De opvatting van het Europese Hof, dat de partijen de gelegenheid moeten hebben te reageren op de conclusie van een advocaat-generaal, heeft overigens niet overal een even warm onthaal gekregen. Zo is opgemerkt dat het EHRM de rol miskent van de procureur-generaal in het cassatiegeding en van de plaats die de conclusie daarin heeft, 53 en dat het Hof zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat de conclusie van de procureur-generaal niet een stadium van de behandeling van de zaak is, maar het eerste stadium na de sluiting van de behandeling. 54 Dat neemt niet weg dat de jurisprudentie van het EHRM ertoe heeft geleid dat partijen kunnen reageren op de conclusie, en dat dit ook regelmatig gebeurt. 5 Een advocaat-generaal voor de hoogste bestuursrechters: een voorstel We hebben gezien dat een parket ten behoeve van de hoogste bestuursrechtelijke instanties een goed middel kan zijn om hen meer armslag te bieden hun rechtsvormende taak te vervullen en voorts hoe op dit moment de parketfunctie bij belastingkamer van de Hoge Raad is georganiseerd. Hoe zou een parket voor de andere hoogste bestuursrechters kunnen worden vormgegeven? De incorporatie van een parket in de hoogste bestuursrechtspraak vergt dat op ten minste zes punten keuzes worden gemaakt. Hieronder wordt elk van die keuzes als vraag geformuleerd en van een antwoord voorzien. 5.1 Conclusie in alle zaken of in een geselecteerd aantal zaken? Het parket bij de Hoge Raad is in civiele en strafzaken verplicht in elke zaak te concluderen, terwijl het in belastingzaken naar eigen inzicht mag beslissen in welke zaken het een conclusie neemt. Het gegeven dat het parket van de Hoge Raad in civiele en strafzaken in elke zaak concludeert, biedt de Hoge Raad de mogelijkheid veelvuldig gebruik te maken van de bevoegdheid zaken met toepassing van art. 81 Wet RO af te doen. Als de Hoge Raad deze bepaling toepast, heeft de conclusie niet als functie een stevig fundament te leggen voor een weloverwogen rechtsvormende uitspraak, maar louter om de Hoge Raad in staat te stellen met een gerust hart een bagatelzaak ongemotiveerd af te kaarten. Met rechtsvorming heeft dat weinig te maken. Omdat de ratio van de parketfunctie de rechtsvorming is, ligt het voor de hand dat de invulling van die functie bij de hoogste bestuursrechters zich daartoe beperkt. Waar voor elk van de hoogste bestuursrechters geldt dat zij als taak hebben om in hoogste instantie bindende beslissingen te nemen in geschillen tussen overheid en burgers, zou de functie van een parket niet verder moeten strekken dan het leveren van een bijdrage aan de rechtsvormende taak die de hoogste bestuursrechters daarnaast hebben. Dat impliceert dat een parket niet in elke zaak conclusie zou moeten nemen, maar alleen in die zaken waarin zich vragen voordoen die van belang zijn voor de rechtsvorming. Om hoe veel zaken het zal gaan, is moeilijk te zeggen. Het parket van de Hoge Raad in belastingzaken neemt in ongeveer 20% van de zaken een conclusie. 55 In absolute aantallen gaat het om 150 a' 200 conclusies per jaar. Het lijkt niet onrealistisch om dat getal als richt- 48. Marseille, De Graaf & Smit 2007, p Zie voor een uitzondering op die regel: Korthals Altes & Groen 2005, p Respectievelijk EHRM 30 oktober 1991, NJ 1992, 73 (m.nt. EAA & ThWvV), EHRM 20 februari 1996, FED 1996/626, EHRM 27 maart 1998, FED 1998/ Korthals Altes & Groen 1995, p HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 (m.nt. WMK), HR 21 november 1997, NJ 1998, 164, HR 22 januari 1999, NJ 1999, 244, HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 (m.nt. TK). 53. R.H. Happe, P.M.F. van Loon & J.P.F. Slijpen, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p J.W. Ilsink, De conclusie na Borgers, NJB 1998, p Zie recent hierover: G.P. Hamer & C. Grijsen, Het onzichtbare laatste woord: de Borgersbrief, RMThemis 2007, p Marseille, De Graaf & Smit 2007, p NTB

9 snoer te nemen voor de verwachtingen over het aantal te nemen conclusies voor de verschillende andere hoogste bestuursrechters Conclusie alleen over het recht, of ook over de feiten? Een volgende vraag is hoe de positie van de bestuursrechter als feitenrechter zich verhoudt tot het instituut parket, dat tot nu toe alleen bekend is in een context waarin louter rechtsvragen aan de orde zijn. Ter beantwoording van die vraag kan in de eerste plaats worden opgemerkt dat het optreden van de procureurgeneraal bij de Hoge Raad zich niet beperkt tot zaken waarin de Hoge Raad slechts rechtsvragen beantwoordt, maar dat hij ook actief is in zaken waarin feitelijke vragen aan de orde zijn, zoals bij herzieningsverzoeken. Met andere woorden: de parketfunctie is niet principieel beperkt tot rechtsvragen. Dat neemt niet weg dat waar de reden om de instelling van een parket te bepleiten gelegen is in de rechtsvorming, de betekenis van een parket voor de rechtsvorming groter zal zijn, naarmate het zich in sterkere mate bezighoudt met rechtsvragen. Welke consequentie dient dit te hebben voor de positie van een parket bij de hoogste bestuursrechtelijke instanties? Uitgangspunt zou wat ons betreft moeten zijn dat de conclusie van de advocaat-generaal op alle aspecten van het geschil ^ zoals dat ter beoordeling door de instantie voorligt ^ betrekking kan hebben. De enige beperking die de advocaat-generaal heeft, is dat hij het moet doen met de informatie die hem via het dossier onder ogen en op de zitting ter ore is gekomen. Anders dan de appelrechter heeft hij niet de mogelijkheid zelfstandig onderzoek te doen naar de voor de beoordeling van het hoger beroep relevante feiten. Op grond van de informatie die hem ter beschikking staat, zou hij zelf moeten kunnen bepalen of hij in zijn conclusie aandacht wil besteden aan een deel van de beroepsgronden, of aan alle beroepsgronden, en tevens hoe diep hij ingaat op elk van de beroepsgronden waarover hij concludeert. Hij hoeft zich niet terughoudend op te stellen ten aanzien van gronden waarin het oordeel van de rechter in eerste aanleg over de juistheid van de door het bestuursorgaan aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde feiten ter discussie wordt gesteld. Omdat rechtsvorming de ratio is van de advocaat-generaal bij de hoogste bestuursrechtelijke instanties, ligt het wel voor de hand dat het parket zich met name richt op zaken waarin rechtsvragen aan de orde zijn, en dat als een advocaat-generaal er voor kiest niet alle beroepsgronden (even uitvoerig) in zijn conclusie te behandelen, hij zich concentreert op beroepsgronden die het recht betreffen en niet op beroepsgronden die de feiten betreffen. Het lijkt ons echter ongewenst als aan een parket op dit punt beperkingen worden gesteld. 5.3 Wie beslist over de vraag in welke zaken wordt geconcludeerd? Een volgende vraag die opkomt, is hoe de activiteit van een parket zou moeten worden ge «ncorporeerd in de afhandeling van de (hoger)beroepszaken door de verschillende hoogste bestuursrechters. Ook hier kan het parket bij de belastingkamer van de Hoge Raad als voorbeeld dienen. Een eerste punt dat daarbij van belang is, betreft de vraag wie beslist of in een bepaalde zaak wordt geconcludeerd. Als uitgangspunt zou moeten gelden dat het parket zelfstandig beslist in welke van de bij de betreffende instantie aanhangig gemaakte zaken het een conclusie neemt. Dat hoeft de Afdeling, de Centrale Raad of het College van Beroep er niet van te weerhouden om in zaken waarin het parket beslist om af te zien van het nemen van een conclusie, te verzoeken die beslissing te heroverwegen en alsnog te concluderen; verwacht kan worden dat ^ conform de praktijk in de belastingkamer van de Hoge Raad ^ het parket een dergelijk verzoek zal honoreren. Maar uiteindelijk neemt het parket de beslissing. 5.4 Op welk moment in de procedure dient te worden geconcludeerd? Een tweede punt dat van belang is bij de vraag hoe de parketfunctie kan worden ge «ncorporeerd in de procedure, betreft het moment waarop de conclusie wordt genomen. De beslissing om te concluderen kan worden genomen vanaf het moment dat de hogerberoepsinstantie beschikt over het beroepschrift, het verweerschrift en de gedingstukken. Wanneer ^ ook weer conform de praktijk in de belastingkamer van de Hoge Raad ^ die stukken standaard aan het parket ter hand worden gesteld, zou als regel kunnen gelden dat het parket binnen vier weken beslist of het in de desbetreffende zaak een conclusie gaat nemen. De voorbereiding van de conclusie kan plaatsvinden gelijktijdig met het vooronderzoek. Voor de planning van het parket, en om te voorkomen dat het nemen van een conclusie tot onnodige vertraging van de afhandeling leidt, is het noodzakelijk dat het parket tijdig op de hoogte is van het moment waarop de zaak ter zitting wordt behandeld. Van de voorbereiding van de conclusie maakt deel uit, het bijwonen van de zitting door de advocaat-generaal. Nadat het onderzoek ter zitting is gesloten en de kamer die de zaak behandelt aan het parket heeft laten weten dat zij van plan is uitspraak te doen, kan de advocaat-generaal zijn conclusie ter kennis brengen van de behandelende raadsheren of staats- 56. Daarbij kan als kanttekening worden gesteld dat het aantal voor het College van Beroep, gezien het aantal zaken dat die instantie jaarlijks behandelt, iets lager zou kunnen worden geschat, en voor het Centrale Raad, om de omgekeerde reden, iets hoger. Voor de Afdeling bestuursrechtspraak zou het aantal te nemen conclusies ook iets hoger kunnen worden geschat, met name vanwege de diversiteit van de door de Afdeling te behandelen zaken. NTB

10 raden en in afschrift aan partijen doen toekomen. Het ligt voor de hand hiervoor een termijn te stellen van bijvoorbeeld vier weken. Vervolgens hebben partijen twee weken de gelegenheid om op de conclusie te reageren. Nadat die twee weken zijn verstreken, begint de uitspraaktermijn van zes weken, waarbinnen uitspraak dient te worden gedaan. 57 Als het nemen van een conclusie deel uitmaakt van een procedure bij de hoogste bestuursrechter, betekent dit per definitie dat die procedure langer gaat duren. Tussen de zitting en het moment dat de uitspraak kan worden geconcipieerd, zal steeds enige tijd liggen, om het parket de gelegenheid te geven zijn conclusie te voltooien en om partijen in de gelegenheid te stellen op de conclusie te reageren. In het hiervoor geschetste scenario zal de vertraging ten hoogste zes weken bedragen. 5.5 Een parket voor elk van de hoogste bestuursrechters, of een voor allemaal? Er zijn vier hoogste bestuursrechtelijke instanties. 58 Daarvan heeft er een al een parket (de Hoge Raad als hoogste belastingrechter), de andere drie nog niet. Zou de parketfunctie worden ge «ncorporeerd in de rechtspraak van de andere drie hoogste bestuursrechtelijke instanties, dan zijn er verschillende manieren om daar vorm aan te geven. Denkbaar is dat het parket van de belastingkamer van de Hoge Raad tevens gaat fungeren als parket van de andere drie hoogste bestuursrechters. Een tweede mogelijkheid is dat er een parket komt voor de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven tezamen. Een derde mogelijkheid is dat elk van die drie instanties een eigen parket krijgt. Wij opteren, anders dan De Moor-Van Vugt en Van Ettekoven, voor de laatste van die drie mogelijkheden. 59 De reden is dat in de beide andere opties het parket op afstand staat van de rechterlijke instantie waar het voor concludeert. Voor het parket van de Hoge Raad geldt dat dit een onafhankelijke positie heeft, maar wel binnen de muren van de Hoge Raad. Betrokkenen stellen dat dit de waarde en het gezag van de conclusies ten goede komt. De onafhankelijkheid leidt ertoe dat het parket in alle vrijheid kan concluderen, de fysieke nabijheid tot de rechtsprekende instantie betekent dat het parket op de hoogte is van de vragen en denkbeelden die bij het gerecht leven, wat de waarde van de conclusies voor de rechtsprekende instantie ten goede kan komen. Een situatie waarin elk van de hoogste bestuursrechtelijke instanties een eigen parket heeft, roept echter de vraag op hoe die parketten zich tot elkaar verhouden. Om te voorkomen dat de drie parketten elk hun eigen weg gaan, is het gewenst dat iedere advocaat-generaal per definitie ook plaatsvervangend advocaat-generaal is bij elk van de andere instanties. Dat biedt de mogelijkheid tot een geleidelijke integratie van de parketfunctie van de hoogste bestuursrechtelijke colleges. Bovendien staat de invoering van een parketfunctie in dat geval niet in de weg aan de (in de toekomst te overwegen) invoering van een formele rechtseenheidvoorziening in het bestuursprocesrecht. 5.6 Hoe verhouden parket en hoogste bestuursrechters zich organisatorisch tot elkaar? Een laatste vraag betreft de organisatorische inbedding van de parketfunctie binnen de verschillende hoogste instanties. Ook hier ligt het voor de hand de bij de Hoge Raad gehanteerde constructie te volgen. Daar is sprake van een zelfstandige organisatie-eenheid binnen de Hoge Raad, met een eigen ambtelijke ondersteuning. Van belang daarbij is dat de combinatie van de functie van raadsheer en advocaat-generaal niet mogelijk is en dat het parket zelf primair verantwoordelijk is voor de selectie van voor de functie van advocaat-generaal in aanmerking komende personen. Een dergelijke constructie garandeert enerzijds de directe betrokkenheid van het parket bij de rechtspraak van de instantie ten behoeve waarvan wordt geconcludeerd, anderzijds is de onafhankelijke positie van het parket voldoende gewaarborgd. 57. Is in een zaak waarin conclusie wordt genomen, een verzoek om voorlopige voorziening gevraagd, dan zou dat als consequentie moeten hebben dat de voorzitter van de Afdeling afziet van zijn bevoegdheid ex art. 8:86 Awb om het verzoek met het beroep kort te sluiten. 58. Strikt genomen zijn het er vijf; het Hof Leeuwarden is hoogste bestuursrechter in zaken op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. 59. De Moor-Van Vugt 2007, p opteert voor een parket voor de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven gezamenlijk, terwijl Van Ettekoven 2008, p voorstander is van een model waarin aan het parket van de procureur-generaal van de Hoge Raad een aantal bestuursrechtelijk georie«nteerde advocaten-generaal wordt toegevoegd, die de hoogste bestuursrechters kunnen bedienen. 76 NTB