Een onderzoek naar jurisprudentie en literatuur met betrekking tot art. 8:72 lid 3 en 4 van de Awb

Transcriptie

1 Een onderzoek naar jurisprudentie en literatuur met betrekking tot art. 8:72 lid 3 en 4 van de Awb M.M.C. Coolen Weert - 19 november 2010

2 Doortastende bestuursrechtspraak Een onderzoek naar jurisprudentie en literatuur met betrekking tot art. 8:72 lid 3 en 4 van de Awb Door: M.M.C. Coolen ANR Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen Masteropleiding Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting Staats- en Bestuursrecht Examencommissie: dhr. prof. mr. B.W.N. de Waard mw. mr. W.M.C.J. Rutten - van Deurzen Afstudeerdatum: 30 november

3 Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, accent Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit van Tilburg. Het afstuderen ging bij mij niet van een leien dakje. Aan de ene kant is afstuderen leuk, omdat je als student een eigen onderwerp mag kiezen en omdat je er een authentieke scriptie van kunt maken. Aan de andere kant is afstuderen lastig. Het is een hele kunst om zelfstandig een opdracht met een verantwoord rechtswetenschappelijk onderzoek uit te voeren en een goede scriptie af te leveren. Gedurende de afstudeerperiode ben ik er ook achtergekomen dat aan deze scriptie andere eisen worden gesteld dan de scriptie die ik ter afronding van de hboopleiding heb geschreven. Ik dank mijn scriptiebegeleider, de heer De Waard, voor zijn steun en feedback op de ingeleverde stukken en eerdere versies. Tevens dank ik de heer Koenraad die ook na mijn stageperiode bij de rechtbank Breda bereid was om mij te begeleiden bij het schrijven van deze scriptie, wat ik waardeer. Marlou Coolen Weert, november

4 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 6 1. Inleiding Probleemomschrijving en onderwerp Aanleiding onderzoek Vraagstelling onderzoek Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Methoden van onderzoek Opbouw Kader finale geschilbeslechting Inleiding Functies van de bestuursrechtspraak Begripsomschrijving definitieve geschilbeslechting Bestaande en nieuwe bevoegdheden voor definitieve geschilbeslechting Soorten gebreken in een bestreden besluit Belemmeringen voor het finaal beslechten van geschillen Conclusie Het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf in de zaak voorzien 20 tot Inleiding Begripsomschrijving in stand laten van de rechtsgevolgen Jurisprudentie over het wel/niet in stand laten van de rechtsgevolgen Bevoegdheidsgebreken Motiveringsgebreken Ambtenarenzaken Het dictum van het besluit is op het moment van toetsing niet rechtens onjuist Begripsomschrijving zelf in de zaak voorzien Jurisprudentie over het wel/niet zelf in de zaak voorzien Respect voor beleidsvrijheid en deskundigheid van het bestuursorgaan Wanneer bood de bevoegdheid wel uitkomst? Conclusie Het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf in de zaak voorzien 27 vanaf Inleiding Jurisprudentie over het wel/niet in stand laten van de rechtsgevolgen ABRvS De CRvB en het CBb tegenover de ABRvS Jurisprudentie over het wel/niet zelf in de zaak voorzien ABRvS De CRvB en het CBb tegenover de ABRvS Conclusie 47 4

5 5 Conclusies Inleiding Conclusies 49 Aangehaalde en geraadpleegde literatuur 55 Jurisprudentielijst 58 Parlementaire stukken 61 Elektronische bronnen 61 5

6 Lijst van gebruikte afkortingen AB ABRvS Adv.bl. art. Awb Bao BJu Bw CBb college van B en W CRvB JB JBplus jo. m.a.w. m.b.t. m.nt. MvT NJB NTB o.m. r.o. Trema Wet RvS Wbbo Wob WVW Ww AB Rechtspraak bestuursrecht Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State Advocatenblad artikel Algemene wet bestuursrecht Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Boom Juridische uitgevers Beroepswet College van Beroep voor het bedrijfsleven college van burgemeester en wethouders Centrale Raad van Beroep Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Bestuursrecht Plus juncto met andere woorden met betrekking tot met noot memorie van toelichting Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht onder meer rechtsoverweging Trema. Tijdschrift voor de rechterlijke macht Wet op de Raad van State Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie Wet openbaarheid van bestuur Wegenverkeerswet Woningwet 6

7 1 Inleiding 1.1 Probleemomschrijving en onderwerp Het laatste decennium is er in de literatuur veel kritiek 1 op de bestuursrechter, die er niet in slaagt om geschillen finaal te beslechten. 2 Dit probleem heeft te maken met de aard van het bestuursrecht en de daaruit voortvloeiende grondslagen van het bestuursprocesrecht. Deze zorgen ervoor dat de rechter in het bestuursrecht een andere taak heeft dan in privaatrecht. In het privaatrecht stelt de rechter op verzoek de rechtsbetrekking tussen partijen vast. Maar in het bestuursrecht stelt een bestuursorgaan zelf zijn rechtsbetrekking tot een burger of burgers vast door daarover een besluit te nemen. Vervolgens toetst de rechter of dit besluit rechtmatig is. Als het besluit onrechtmatig is, vernietigt de rechter het besluit. In veel gevallen betekent dit dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen om zijn rechtsbetrekking tot de burger opnieuw vast te stellen. Dit kan de rechter vaak niet zelf doen. Dat komt omdat de wet het bestuursorgaan beleidsvrijheid laat, waarin de rechter niet mag treden. Een andere reden kan zijn dat de rechter de deskundigheid mist om het nieuwe besluit te formuleren. Een nadeel van dit stelsel, wat ook wel het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien wordt genoemd, is dat de uitspraak van de bestuursrechter het geschil niet altijd definitief beslecht. Als het bestuur in opdracht van de rechter een nieuw besluit neemt, kan de burger tegen dit nieuwe besluit opnieuw bezwaar maken en in beroep gaan. Dit kan ertoe leiden dat een geschil jaren duurt voordat het definitief wordt beslecht. Deze gang van zaken leidt vaak tot ergernis en onbegrip bij betrokkenen en kan bovendien in strijd komen met artikel 6 EVRM dat berechting binnen een redelijke termijn eist Aanleiding onderzoek Soms biedt de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb ) de bestuursrechter wel uitkomst om geschillen definitief te beslechten. Artikel 8:72 Awb biedt de bestuursrechter namelijk een aantal mogelijkheden tot het regelen van de gevolgen van de vernietiging van een beslissing op bezwaar. 4 Art. 8:72 lid 3 Awb geeft de rechter de bevoegdheid om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Art. 8:72 lid 4 Awb geeft de rechter de bevoegdheid om bij gegrondverklaring van het beroep te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan. Lange tijd heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State in navolging van wat in de MvT 5 is vastgelegd gekozen voor een terughoudende benadering wat betreft het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien. Die terughoudende benadering hield in dat de rechter alleen de rechtsgevolgen in stand mag laten en zelf in de zaak mag voorzien indien er rechtens nog 1 Zie o.m. J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak: enkele beschouwingen over het vermogen van de bestuursrechtspraak geschillen materieel op te lossen (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2000; B.J. van Ettekoven, M.A. Pach & I.C. van der Vlies, Alternatieven van en voor de bestuursrechter, Den Haag: BJu 2001; A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak, Den Haag: BJu 2004; J.A.M van Angeren, De rechter als bestuurder-plaatsvervanger, JBplus 2007, p ; A.T. Marseille & R.R. van der Heide, De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale geschilbeslechting door de bestuursrechter, JBplus 2008, p ; A.C. Rop, Definitieve geschilbeslechting over schijnbewegingen en de grenzen van de rechterlijke verantwoordelijkheid (preadvies voor de Jonge VAR), Den Haag: BJu Het begrip finale geschilbeslechting wordt in het volgende hoofdstuk uitgelegd. 3 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p Gerritsen 2009, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 140; Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p

8 maar één besluit mogelijk is. In die gevallen heeft het bestuur geen keuzevrijheid (meer) en is de uitspraak van de bestuursrechter in overeenstemming met de bevoegdheidsverdeling tussen rechter en bestuur. 6 Zoals vermeld bestaat er ongenoegen in de wetenschap, politiek en de samenleving (bestuurders burgers en het bedrijfsleven) over het bestuursprocesrecht. Veel van de klachten gaan er niet zozeer over dat de rechter echt op de stoel van het bestuur gaat zitten die zijn er ook wel - maar gaan erover dat de procedures te lang duren en dat de bestuursrechtspraak te formalistisch, te procedureel en te weinig conflictoplossend is. 7 Daarom zijn de bestuursrechters de afgelopen drie/vier jaren een nieuwe weg ingeslagen, die vaker tot finale geschilbeslechting zal leiden. In een uitspraak uit 2008 overwoog de Afdeling: Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr /1), is voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. In een geval als het onderhavige, waarin een besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke belangenafweging is vernietigd, kan er, mede gelet op de beleidsvrijheid waarover het bestuursorgaan beschikt, uit een oogpunt van proceseconomie aanleiding zijn om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog de vereiste belangenafweging heeft gemaakt en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na de alsnog kenbaar gemaakte belangenafweging de rechterlijke toets kan doorstaan. 8 In een uitspraak uit 2009 overwoog zij: Dat voor het zelf voorzien in de zaak niet altijd is vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is 9 Deze twee citaten laten zien dat de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State een ruimer gebruik maakt van de bevoegdheden om te komen tot finale geschilbeslechting. 10 Dit roept de vraag op hoe ver de bestuursrechter daarin zal gaan en wat de argumenten daarbij zijn. Daarom is in het kader van mijn afstudeerscriptie onderzoek verricht naar de verschillen en overeenkomsten in de jurisprudentie bij het toepassen van de bevoegdheden van art. 8:72 lid 3 en 4 Awb, maar ook naar de grenzen van die bevoegdheden. Het doel van dit onderzoek is de recente jurisprudentie m.b.t. art. 8:72 lid 3 en 4 Awb van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS, de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB ) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb ) te vergelijken met de jurisprudentie rond de inwerkingtreding van de Awb en in kaart te brengen 6 Schueler 2009, p Polak 2000, p. 3; Zie over deze problematiek o.a. B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien, over het vernietigen van besluiten en beslechten van geschillen (diss. Utrecht), Zwolle: Tjeenk Willink ABRvS 10 december 2008, JB 2009, ABRvS 11 februari 2009, AB 2009, 224 (m.nt. R. Ortlep). 10 Schueler 2009, p

9 wat er structureel veranderd is en waar de grenzen liggen bij de toepassing van genoemde bevoegdheden. Daarnaast worden de gesignaleerde ontwikkelingen beoordeeld. 1.3 Vraagstelling onderzoek De centrale vraag, die bij dit onderzoek gesteld wordt is: Wat is er structureel veranderd, en waarom, in de jurisprudentie van de ABRvS, de CRvB en het CBb bij het in stand laten van de rechtsgevolgen van een besluit van een bestuursorgaan en het zelf in de zaak voorzien en waar liggen nu de grenzen voor de bestuursrechter bij het toepassen van die bevoegdheden? Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden, zullen eerst de onderstaande deelvragen worden beantwoord: 1. Wat is definitieve geschilbeslechting en wanneer krijgt de bestuursrechter hiermee te maken? 2. Wat houdt het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien in (art. 8:72 lid 3 en 4 Awb)? 3. Als de bestuursrechter art. 8:72 lid 3 en 4 Awb toepast, wat zijn daarvan dan de redenen blijkens de jurisprudentie? 4. Als de bestuursrechter art. 8:72 lid 3 en 4 Awb niet toepast, wat zijn daarvan dan de redenen blijkens de jurisprudentie? 5. Volgen de CRvB en het CBb de trend in de rechtspraak van de ABRvS volledig? 6. Hoe moeten de ontwikkelingen in de jurisprudentie worden beoordeeld? 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Het streven naar meer definitieve geschilbeslechting is van groot belang voor de effectiviteit van het bestuursprocesrecht en daarom ook van groot maatschappelijk belang. 11 De bestuursrechtsectoren van de rechtbanken die belast zijn met bestuursrechtspraak in eerste aanleg 12 hebben baat bij meer duidelijkheid, omdat zij de knoop dan ook meer inhoudelijk kunnen doorhakken. En ook voor bestuursorganen is het handig wanneer duidelijk is in welke gevallen zij niet meer de mogelijkheid krijgen om hun gebrekkige besluiten te herstellen. 13 Verder kan een bestuursprocesrecht dat meer gericht is op definitieve geschilbeslechting misschien iets wegnemen van het nu soms wat negatieve beeld dat met name burgers hebben over het bestuursprocesrecht. Nog belangrijker dan de beeldvorming is dat partijen dan niet meer eindeloos hoeven te procederen. Tot op heden is er alleen onderzoek gedaan naar de ABRvS m.b.t. de toepassing van art. 8:72 lid 3 en 4 Awb, maar niet naar de CRvB en het CBb. Wat dat betreft zal dit onderzoek mogelijk iets nieuws toevoegen aan de bestaande kennis. 1.5 Methoden van onderzoek Er is literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. De onderzoeken hadden alleen betrekking op de toepassing van de artikelen 8:72 lid 3 (in stand laten van de rechtsgevolgen) en 8:72 lid 4 (zelf in de zaak voorzien) van de Awb. Alle uitspraken in de jaren 2008, 2009 en voor een deel in het jaar 2010 (t/m 31 mei 2010) van de ABRvS, de CRvB en het CBb zijn bij 11 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p De ABRvS, de CRvB en het CBb oefenen in sommige gevallen ook rechtspraak in eerste aanleg uit. 13 Van Ettekoven 2010, p. 6. 9

10 het onderzoek betrokken. Voor die drie colleges is gekozen, omdat dat de drie belangrijkste instanties zijn waar bestuursrechtelijke kwesties aan voorgelegd worden. Een aantal uitspraken zijn nader geanalyseerd waarin de rechtsgevolgen in stand waren gelaten of zelf in de zaak was voorzien. Verder zijn interviews gehouden met drie stafjuristen en drie bestuursrechters van een rechtbank met het oog op aanvullende informatie en eigen beeldvorming m.b.t finale geschilbeslechting. Niet in het onderzoek betrokken zijn uitspraken op het terrein van het belastingrecht en het vreemdelingenrecht, vanwege de geheel eigen aard van deze rechtsgebieden. Daarom is ook de Hoge Raad niet in het onderzoek betrokken, omdat die zaken op belastingrechtelijk gebied behandelt. Bovendien moest het onderzoek binnen een bepaalde periode worden afgerond. Ik heb de oude jurisprudentie (rondom de inwerkingtreding van de Awb) waarin de rechtsgevolgen in stand waren gelaten of zelf in de zaak was voorzien, als een gegeven beschouwd. 1.6 Opbouw De scriptie is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt het kader met betrekking tot finale geschilbeslechting weergegeven in hoofdstuk 2. Finale geschilbeslechting ligt immers ten grondslag aan de hierboven genoemde uitspraken van de ABRvS van 10 december 2008 en 11 februari 2009 die de aanleiding vormen voor dit onderzoek. Vervolgens richt hoofdstuk 3 zich specifiek op de bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten en zelf in de zaak te voorzien. Dit gebeurt aan de hand van de wet, de parlementaire geschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie. De oude criteria die werden gehanteerd voor beide bevoegdheden worden beschreven met de bijbehorende jurisprudentie die is verschenen voor Nadat de oude jurisprudentie is omschreven komt in hoofdstuk 4 de recente jurisprudentie aan bod. De nieuwe criteria die worden gehanteerd voor beide bevoegdheden worden beschreven met de bijbehorende jurisprudentie van de afgelopen drie jaren. De recente jurisprudentie van de ABRvS, de CRvB en het CBb wordt vergeleken met de oude jurisprudentie. Er wordt op zoek gegaan naar factoren die aanleiding geven om art. 8:72 lid 3 en 4 Awb toe te passen. Daarnaast wordt gekeken of de CRvB en het CBb de ABRvS volgen. Ten slotte worden in hoofdstuk 5 de conclusies weergegeven, die naar aanleiding van het onderzoek getrokken kunnen worden. In deze scriptie worden de termen definitieve geschilbeslechting en finale geschilbeslechting door elkaar gebruikt. Waar hij in de tekst vermeldt wordt, kan ook zij gelezen worden. 10

11 2 Kader finale geschilbeslechting 2.1 Inleiding Finaliteit houdt verband met de functies die men aan de bestuursrechter geeft. Deze worden in paragraaf 2.2 gepresenteerd. Een uitwerking van de centrale vraag en de deelvragen is niet mogelijk zonder omschrijving van het begrip definitieve geschilbeslechting. Deze omschrijving wordt in paragraaf 2.3 gegeven. Vervolgens beschrijf ik in paragraaf 2.4 de bevoegdheden die de wetgever in de Awb heeft opgenomen om geschillen definitief te beslechten. In paragraaf 2.5 worden de gebreken die in het bestuursprocesrecht voorkomen besproken. Ten slotte wordt stil gestaan bij de belemmeringen die de bestuursrechter ondervindt bij het finaal beslechten van geschillen. Deze belemmeringen worden in paragraaf 2.6 beschreven. De vraag die ik in dit hoofdstuk ga behandelen luidt als volgt: wat is definitieve geschilbeslechting en wanneer krijgt de bestuursrechter hiermee te maken? 2.2 Functies van de bestuursrechtspraak De memorie van toelichting bij de Awb (tweede tranche) onderscheidt twee doelstellingen van het bestuursproces: handhaving van het objectieve recht en het bieden van rechtsbescherming aan de burger tegen het eenzijdige optreden van de overheid. 14 Deze functies komen overeen met het objectieve en subjectieve model die hieronder worden besproken. Daarnaast besteedt de memorie van toelichting ook aandacht aan geschilbeslechting. Geschilbeslechting wordt niet als een aparte functie van het bestuursproces genoemd, maar vloeit voort uit de functie rechtsbescherming. Rechtsbescherming en geschilbeslechting zijn twee verschillende functies. Schueler verwoordt het als volgt. Het recht van een burger kan worden beschermd ( uw belang moet alsnog worden meegewogen ) zonder dat het geschil daardoor is beslecht ( welk gewicht komt nu toe aan mijn belang? ). Van rechtsbescherming is al sprake als de rechter een besluit vernietigt omdat er een fout is gemaakt. Hij kan bijvoorbeeld vernietigen omdat het besluit dat is genomen door het bestuur niet goed is gemotiveerd. De uitspraak van de rechter verplicht het bestuur dan om alsnog een goede motivering te geven. De rechten van belanghebbenden worden dan beschermd. Er is pas sprake van definitieve geschilbeslechting als er een einde komt aan de strijd van partijen over de inhoud van het bestreden besluit, en als dat bestreden besluit wordt vernietigd, over de inhoud van het nieuwe besluit dat na de vernietiging moet worden genomen. Slechts een vernietiging van het bestreden besluit is daarvoor meestal niet voldoende. Het ligt er dus maar net aan hoe een rechter zijn taak opvat. Een rechter die alleen rechtsbescherming aan partijen wil bieden, kan volstaan met toetsing van het bestreden besluit aan het recht. Een rechter die een geschil definitief wil beslechten, moet nog een stap verder gaan. 15 Dat is ter keuze van de rechter, maar de ABRvS streeft er in ieder geval naar om geschillen finaal te beslechten. Al vóór de inwerkingtreding van de Awb discussieerde men over de vraag wat de primaire functie is van de bestuursrechtspraak: objectieve rechtmatigheidscontrole of subjectieve rechtsbescherming. 16 Men spreekt in dit verband wel van het objectieve en het subjectieve 14 Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p Schueler e.a. 2007, p ; Schueler 2009, p Schueler e.a. 2007, p

12 model. 17 In het objectieve model staat de rechter met een toetsingsperspectief centraal. Hij toetst of het besluit onrechtmatig is en dus in strijd met het recht is. Het maakt daarbij niet uit of de gebreken, die de rechter ontdekt, in het beroepschrift van de eisende partij staan vermeld en zelfs niet of deze gebreken de belangen van die partij raken. Elke juridische fout maakt het besluit vernietigbaar. In het subjectieve model staan de rechten en belangen van de eisende partij, de indiener van het beroepschrift, centraal. Bij dit model is het voornaamste dat de belangen van de individuele eiser door de bestuursrechtspraak worden beschermd. Grofweg verschilt dit model op twee punten van het objectieve model. Het eerste verschil is dat de rechter niet de taak heeft om het bestreden besluit te toetsen aan alle toepasselijke rechtsnormen. Deze taak heeft hij in het objectieve model wel. In het subjectieve model richt de rechter zich voornamelijk op de door de eiser aangevoerde bezwaren tegen het besluit. De omvang van het geschil bij de rechter wordt in dit model begrensd door partijen. Daarover moet de rechter oordelen. Hij kan zich daarbij als toetser opstellen of als geschilbeslechter. Beide rollen passen in het subjectieve model en zij sluiten elkaar niet uit. Het tweede verschil is dat de rechter in een subjectief model niet alleen kan oordelen over de rechtmatigheid van het besluit, maar ook kan worden belast met de beoordeling van vorderingen of verzoekschriften. Deze twee modellen dienen als ideaaltypische modellen bij de analyse van het bestuursprocesrecht. In de bestuursrechtspraak zie je zowel elementen van het objectieve als het subjectieve model terug. Het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien zoals wij dat nu onder de Awb kennen is gebaseerd op het objectieve model. Maar de bestuursrechtspraak heeft steeds ook subjectieve elementen van individuele rechtsbescherming gekend. Het subjectieve model heeft door de jaren heen steeds meer de overhand gekregen op het bestaande stelsel van bestuursrechtspraak. Die ontwikkeling is al vóór de inwerkingtreding van de Awb begonnen. 18 In de memorie van toelichting bij de Awb is rechtsbescherming zelfs gekozen als de primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht. De keuze voor rechtsbescherming als primaire functie van het bestuursproces betekent nog niet dat is gekozen voor geschilbeslechting als doel van dat proces. Maar in de memorie van toelichting werden deze twee functies met elkaar geïdentificeerd 19 : In overeenstemming met en als consequentie van de ( ) geschetste ontwikkeling kiezen wij voor de rechtsbeschermingsfunctie ( ) als primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht. Het bestuursprocesrecht dient derhalve een adequaat kader te bieden voor het bindend beslechten van een rechtsgeschil in de verhouding tussen burger en bestuursorgaan. 20 Dit betekent niet dat het objectieve model is verdwenen. Kenmerkend voor het bestuursproces van de Awb is nog steeds de rechtmatigheidstoetsing ex tunc van een besluit. Het uitgangspunt van het procesrecht van de Awb is dat na vernietiging van een besluit door de rechter, het bestuur een nieuw besluit moet nemen. Het objectieve model ligt dus ten grondslag aan de kern van het bestuursprocesrecht Schreuder-Vlasblom 2008, p en Schueler e.a. 2007, p ; Schueler 2009, p Schueler e.a. 2007, p. 49; Schueler 2009, p. 9; Polak 2000, p Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p

13 2.3 Begripsomschrijving definitieve geschilbeslechting Van definitieve geschilbeslechting is sprake als er geen nieuw besluit meer nodig is om de rechtsbetrekking tussen partijen voldoende vast te stellen. 22 Dit betekent concreet dat een geschil definitief is beslecht als één van de volgende uitspraken is gedaan: a. de rechter heeft zich onbevoegd verklaard; b. het beroep is niet-ontvankelijk verklaard; c. het beroep is ongegrond verklaard; d. het beroep is gegrond verklaard, de rechter heeft het besluit vernietigd, maar de rechtsgevolgen van dit besluit in stand gelaten; e. het beroep is gegrond verklaard, de rechter heeft het besluit vernietigd en vervolgens zelf in de zaak voorzien. 23 Onbevoegdheid De rechter verklaart zich onbevoegd als een andere bestuursrechter bevoegd is. In die situatie zendt de onbevoegde rechter het beroepschrift zo snel mogelijk door naar de bevoegde rechter (art. 6:15 Awb). Men kan van mening verschillen met betrekking tot de stelling dat een onbevoegdverklaring een geschil definitief beslecht. Als bijvoorbeeld de burgerlijke rechter of een andere bestuursrechter wel een oordeel mag geven over het geschil dan is de zaak in de ogen van partijen niet definitief beslecht. Maar de zaak is wel definitief afgedaan voor de onbevoegde bestuursrechter, omdat hij er verder niets meer mee kan doen. 24 Niet-ontvankelijk Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard als de rechter geen inhoudelijk oordeel mag geven over het geschil. Dit is het geval wanneer het beroep is ingediend door de verkeerde persoon, op het verkeerde moment of op de verkeerde manier. Een verkeerd persoon is iemand die geen belanghebbende is. Het beroep is op het verkeerde moment gekomen indien het te vroeg of te laat is ingesteld, dus vóór aanvang of na afloop van de beroepstermijn (art. 6:8 lid 1 en art. 6:7 Awb). Een beroep is op een verkeerde manier ingesteld als het beroepschrift niet aan alle eisen voldoet die de wet daaraan stelt en deze gebreken ook niet tijdig zijn hersteld (art. 6:5 en 6:6 Awb). Een andere reden voor niet-ontvankelijkheid is het niet-tijdig betalen van griffierecht (art. 8:41 lid 2 Awb). Indien de indiener van het beroepschrift tijdens de procedure zijn belang verliest door wijziging van de omstandigheden, verliest hij zijn procesbelang. Het procesbelang kan bijvoorbeeld vervallen door de wijziging van een wettelijk voorschrift of het verliezen van de hoedanigheid van belanghebbende. Na een niet-ontvankelijkverklaring van de rechter staat de rechtmatigheid van het bestreden besluit vast en hoeft er geen nieuw besluit te worden genomen. Het geschil is beslecht doordat het besluit voor de indiener van het beroep onaantastbaar is geworden. 25 Ongegrondverklaring Indien de rechter géén gebrek constateert dan wordt het beroep ongegrond verklaard en blijft het besluit dat door het bestuursorgaan is genomen in stand. Het blijft gelden en wordt 22 Vergelijk de omschrijvingen van de Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 4; Rop 2008, p. 13; Marseille 2004, p Commissie Evaluatie Awb III 2007, p Schueler e.a. 2007, p Schueler e.a. 2007, p

14 onaantastbaar. Het juridische geschil wordt beslecht met de uitspraak van de rechter, voor zover het gaat om de vraag of het besluit rechtmatig is en zijn rechtskracht mag behouden. Hoewel het geschil door de bestuursrechter van de rechtbank is beslecht, kan dat door hoger beroep weer ongedaan worden gemaakt. Het instellen van hoger beroep heeft dus, in de ogen van partijen, tot gevolg dat het geschil door de rechter niet definitief is beslecht. 26 Gegrondverklaring Indien de rechter een gebrek constateert dan wordt het beroep gegrond verklaard 27 en volgt gehele of gedeeltelijke vernietiging van het besluit wat de vernietiging van de rechtsgevolgen tot gevolg heeft. Er moet worden vernietigd als het beroep gegrond is. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt op het punt van de gegrondverklaring. Ook als een besluit uit meer onderdelen bestaat, waarvan sommige rechtmatig, andere onrechtmatig worden geoordeeld, is het toch de bedoeling dat het beroep als geheel gegrond wordt verklaard. Er wordt wel onderscheid gemaakt bij de vernietiging. 28 Indien de bestuursrechter ervoor kiest om het besluit te vernietigen en terug te sturen naar het bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen ter vervanging van het vernietigde besluit dan is er geen sprake van definitieve geschilbeslechting. Er is wel sprake van definitieve geschilbeslechting als de bestuursrechter na de vernietiging van het besluit de rechtsgevolgen geheel of gedeeltelijk in stand laat of zelf in de zaak voorziet. 2.4 Bestaande en nieuwe bevoegdheden voor definitieve geschilbeslechting De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb aandacht gehad voor de behoefte aan definitieve geschilbeslechting. Hij heeft in de wet een aantal bevoegdheden opgenomen die kunnen bijdragen aan een definitieve geschilbeslechting. De volgende bevoegdheden kunnen genoemd worden: - De regel dat een beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen een intrekking of wijziging van het bestreden besluit hangende beroep (artikel 6:19 Awb). Deze regel draagt bij aan definitieve geschilbeslechting omdat zij ervoor zorgt dat de rechter oordeelt over het meest actuele standpunt van het bestuur. - De bevoegdheid om een besluit ondanks schending van een vormvoorschrift in stand te laten als belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld (artikel 6:22 Awb). In het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht wordt voorgesteld om het woord vormvoorschrift te vervangen door voorschrift. Beslissend wordt dan of iemand door de schending van het voorschrift is benadeeld. - De bevoegdheid van de rechter om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten (artikel 8:72 lid 3 Awb). - De bevoegdheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72 lid 4 sub c Awb). De uitspraak van de rechter treedt dan in de plaats van het vernietigde besluit met als gevolg dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit meer hoeft te nemen. - De bevoegdheid van de rechter om aanwijzingen te geven aan het bestuursorgaan over de inhoud van het nieuwe besluit dat moet worden genomen. Ook als de rechter niet zelf in de zaak voorziet, kan de inhoud van het nieuwe besluit vaak voor een deel en soms helemaal worden afgeleid uit de overwegingen van de rechter waarop de uitspraak berust (artikel 8:72 lid 4 sub a Awb). 26 Schueler e.a. 2007, p. 5 en Een uitzondering hierop is art. 6:22 Awb. Een besluit waartegen beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een vormvoorschrift, door de bestuursrechter in stand worden gelaten, als blijkt dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Bij toepassing van art. 6:22 Awb wordt het beroep ongegrond verklaard. 28 Verburg 2008, p

15 - De bevoegdheid van de rechter om het bestuursorgaan een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit (artikel 8:72 lid 5 Awb). 29 Recent is er een nieuwe bevoegdheid geïntroduceerd als aanvulling op de Algemene wet bestuursrecht, namelijk de bestuurlijke lus. Met behulp van een tussenuitspraak kan de bestuursrechter het bestuursorgaan de gelegenheid bieden een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. 30 Het toepassen van de bestuurlijke lus is een discretionaire bevoegdheid. Zo n bevoegdheid biedt aan de ene kant enige ruimte, maar aan de andere kant brengt dit ook een verantwoordingsplicht met zich. De bestuursrechter zal op verzoek moeten kunnen motiveren waarom hij wel of niet van deze bevoegdheid gebruikmaakt. Een belangrijke voorwaarde bij de toepassing van dit instrument is dat belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen niet onevenredig worden benadeeld. 31 Naast de genoemde bevoegdheden van de Awb en de bestuurlijke lus zijn er nog enkele bestuurlijke mechanismen. Die mechanismen hebben een ander doel, maar bevorderen de finaliteit. De zogenaamde trechters kunnen bijdragen aan finale geschilbeslechting. Met het begrip trechters in het bestuursrecht bedoelt men dat argumenten of bewijs die in een eerdere fase van de bestuursrechtelijke procedure niet zijn aangevoerd, in de volgende fase(n) van die procedure niet meer met succes kunnen worden aangevoerd. 32 Artikel 6:13 Awb beperkt het beroep in beginsel tot degenen die een bestuurlijke voorprocedure (bezwaar, administratief beroep of de uniforme openbare voorbereidingsprocedure) hebben doorlopen. Met artikel 6:13 Awb wordt voorkomen dat de gerechtelijke procedure een of meerdere malen wordt onderbroken, doordat nieuwe partijen zich in het geschil mengen. Ook wordt door de koppeling van het beroepsrecht aan de in de voorfase bestreden onderdelen van het besluit voorkomen dat partijen die vanaf het begin deelnemen, de omvang van het geschil langzaamaan gaan uitbreiden. 33 De Awb geeft de rechter diverse bevoegdheden om de feiten te onderzoeken en vast te stellen: het vragen om schriftelijke inlichtingen voorafgaand aan de zitting (art. 8:45 lid 1 Awb), getuigen oproepen (art. 8:46 Awb) en deskundigen benoemen (art. 8:47 Awb). De bestuursrechter maakt weinig gebruik van die bevoegdheden. Dat is ook voor de discussie over definitieve geschilbeslechting van belang. Pas als de feiten helder zijn kan een geschil definitief worden beslecht. Een actievere houding van de rechter bij het onderzoek naar de feiten kan dus ook bijdragen aan definitieve geschilbeslechting. 34 Om geschillen finaal te beslechten is het ten slotte van belang dat de rechter niet alle zaken op een gelijke wijze behandelt, maar differentieert (EK/MK, wel/geen 8:57, wel/geen vooronderzoek etc.). Zaken worden als het ware aan de poort geselecteerd. Er zijn grofweg twee methoden: aan de hand van het dossier door een secretaris of rechter of op zitting die dan 29 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p Koenraad 2010, p Rop 2008, p. 29 en Polak 2009, p Zie uitgebreid over dit onderwerp B.J. van de Griend, Trechters in het bestuursprocesrecht, Den Haag: BJu Schueler 2009, p Commissie Evaluatie Awb III 2007, p

16 als regiezitting wordt gebruikt. Dit vergt een andere behandelwijze van rechters en ondersteuning dan het zittingsgericht 35 werken Soorten gebreken in een bestreden besluit Het soort gebrek in het bestreden besluit is van belang voor de bevoegdheid die de bestuursrechter gaat inzetten om het geschil definitief te beslechten. In hoofdstuk 3 en 4 komen de gevallen aan bod waarin in de jurisprudentie wordt aangenomen dat het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien mogelijk is. Die hoofdstukken laten zien dat bepaalde groepen van gebreken in besluiten vaker in aanmerking komen voor definitieve geschilbeslechting dan andere groepen van gebreken. In deze paragraaf loop ik de drie hoofdcategorieën van gebreken na. Bevoegdheidsgebreken Bevoegdheidsgebreken gaan over de bevoegdheid van een bestuursorgaan. Van een bevoegdheidsgebrek is sprake als een orgaan ten onrechte meent een bepaalde bevoegdheid te hebben. 37 Er kan een onderscheid worden gemaakt naar bevoegdheidsgebreken die (a) de aard van de materie betreffen, (b) het tijdstip van beslissen of (c) de beperkte lokale bevoegdheid van het bestuursorgaan. a. Er bestaat helemaal geen wettelijke grondslag voor het betreffende besluit (niemand is bevoegd deze besluiten te nemen), of het besluit is genomen door het verkeerde orgaan (een ander orgaan is wel bevoegd). Een voorbeeld van de eerste situatie is als een bestuursorgaan meent dat een wettelijke regeling ergens een vergunning voor eist, terwijl dat niet het geval is, of als de wettelijke regeling waarop de bestuurshandeling gebaseerd is, onverbindend blijkt te zijn. De tweede situatie doet zich voor bij attributie of delegatie en wanneer een ander dan het handelende orgaan bevoegd is. b. Het bestuursorgaan is nog niet of niet meer bevoegd. Een orgaan kan bijvoorbeeld nog niet bevoegd zijn omdat de wettelijke regeling waarop de bevoegdheid berust nog niet in werking is getreden. De bevoegdheid van een bestuursorgaan kan zijn vervallen omdat ondertussen een andere, nieuwe regeling geldt. c. Optreden van bestuursorganen buiten het grondgebied waarop ze bevoegd zijn. Hierbij dient men vooral te denken aan waterschappen. 38 Procedurele of vormgebreken Bestuursorganen moeten zich houden aan procedureregels bij het nemen van besluiten. Procedureregels hebben geen betrekking op de inhoud van het besluit zelf, maar op de voorbereiding, totstandkoming, inrichting of bekendmaking van het besluit. De procedureregels in de Algemene wet bestuursrecht zijn voornamelijk in de hoofdstukken 3 en 4 te vinden. Het zijn voorschriften over het uitvoeren van onderzoek (art. 3:2 Awb), het afwegen van belangen (art. 3:4 Awb), het motiveren van besluiten (art. 3:46 e.v. Awb), het vermelden van de wettelijke grondslag van het besluit (art. 3:47, tweede lid, Awb), het nemen van een besluit binnen de beslistermijn (art. 4:13 Awb), het bekendmaken van besluiten (art. 3:40 e.v. Awb) en het wijzen op de bezwaar- en beroepsmogelijkheid (art. 3:45 Awb). Als een van deze voorschriften is geschonden, maar belanghebbenden daardoor niet in hun belangen zijn benadeeld, kan het primaire besluit in stand worden gelaten. (art. 6:22 Awb) Zie het slot van 2.6 voor een definitie van zittingsgericht werken. 36 Van Ettekoven 2009, p Voor de wijze waarop de bevoegdheid kan worden verkregen verwijs ik naar S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male 2008, p

17 Inhoudsgebreken Inhoudsgebreken gaan over de inhoud van het besluit. Van een inhoudsgebrek is sprake wanneer het bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat niet in overeenstemming is met het recht. Onderzocht wordt of het bestreden besluit in strijd is met de van toepassing zijnde wettelijke voorschriften, algemene rechtsbeginselen of een andere regel van geschreven of ongeschreven recht Belemmeringen voor het finaal beslechten van geschillen Ondanks dat de wetgever enkele bevoegdheden in de Awb heeft opgenomen om geschillen definitief te beslechten, wordt er geklaagd dat geschillen niet definitief worden beslecht. 41 De reden daarvoor is dat er in het bestuursrecht factoren zijn die de definitieve geschilbeslechting beletten. In deze paragraaf worden de belemmeringen die aan finale geschilbeslechting in de weg staan beschreven. Schueler e.a. 42 hebben deze belemmeringen, in het kader van het verrichte onderzoek naar definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, in kaart gebracht. De gegevens voor deze paragraaf zijn daaraan ontleend. Beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid Als het bestuur bij de uitoefening van zijn bevoegdheid over beleids- of beoordelingsvrijheid beschikt, dient de rechter deze vrijheid te respecteren vanwege de machtenscheiding (ook wel trias politica genoemd). De rechter bepaalt niet wat voor besluit het bestuur had moeten nemen, maar of het door het bestuur genomen besluit rechtmatig is. Definitieve geschilbeslechting is moeilijker als na de vernietiging van het bestreden besluit meerdere besluiten mogelijk zijn. Op terreinen waar het bestuur over beslissingsruimte beschikt bijvoorbeeld in het ruimtelijkeordeningsrecht wordt vaak volstaan met toetsing van het bestreden besluit. Op terreinen waar de bevoegdheden van het bestuur meer gebonden zijn, bijvoorbeeld in het sociale zekerheidsrecht gaat de rechter vaker over tot finale beslechting van geschillen. 43 Inhoudelijke expertise Rechters bezitten een andere soort expertise dan bestuursorganen. Als de rechter niet over de benodigde inhoudelijke expertise beschikt is dat een reden om te volstaan met toetsing en eventueel vernietiging. Het ontbreken van expertise kan ook een reden zijn om de nadere invulling en vormgeving van een besluit aan het bestuur over te laten. In die gevallen is het geschil vaak min of meer definitief beslecht omdat bijvoorbeeld al wel vaststaat welke uitkering iemand krijgt en alleen de hoogte ervan nog moet worden berekend aan de hand van de daarvoor geldende criteria. 44 Verschil in toetsingsmoment De bestuursrechter toetst of het besluit rechtmatig was toen het werd genomen door het bestuursorgaan. Hij kijkt dan naar het recht en de feiten ten tijde van het bestreden besluit (ex tunc). Bij het definitief afdoen van geschillen moet de rechter rekening houden met eventuele veranderingen in de feiten of het recht (ex nunc). Dit vereist nader feitenonderzoek door de 39 Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male 2008, p Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male 2008, p Zie 1.1 en B.J. Schueler e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag: BJu Rop 2008, p. 15; Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43; Schueler e.a. 2007, p Rop 2008, p. 15; Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43; Schueler e.a. 2007, p

18 rechter. Als daarvoor grondig onderzoek moet worden verricht, trekt de rechter zich terug en laat hij het onderzoek aan het bestuur over. 45 Mandaat van de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan De kansen die de bestuursrechter krijgt om geschillen definitief te beslechten zijn in de praktijk vaak beperkt, doordat de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan op zitting onvoldoende mandaat heeft om namens het bestuursorgaan nadere standpunten in te nemen over het nieuwe besluit na vernietiging van het bestreden besluit door de rechter. De vertegenwoordiger is meestal alleen bevoegd om het genomen besluit te verdedigen. 46 Procedurele en formele belemmeringen Bij de totstandkoming van een besluit moeten vaak bepaalde procedurevoorschriften worden gevolgd bijvoorbeeld de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb) of een inspraakprocedure. Als die procedure nog niet is doorlopen of hij is wel doorlopen maar niet correct dan kan de rechter meestal alleen het besluit vernietigen, zodat alsnog of opnieuw de vereiste procedure moet worden doorlopen. 47 De betrokkenheid van derden In geschillen met maar twee partijen, bijvoorbeeld een geschil over een uitkering, biedt de procedure meer mogelijkheden om het geschil definitief te beslechten dan wanneer bij het geschil meerdere partijen zijn betrokken. In een zuiver tweepartijengeschil kan de rechter in overleg met partijen de alternatieve besluiten bespreken. Partijen kunnen andere standpunten naar voren brengen en nader bewijs leveren. Het bestuursorgaan kan een andere belangenafweging verrichten. Omdat er geen andere belanghebbenden direct bij betrokken zijn, kan daarbij hoor en wederhoor plaatsvinden tijdens het onderzoek ter zitting. Raakt het besluit belangen van derden die geen partij zijn in de beroepsprocedure dan is dat een reden om het bestuur na vernietiging een nieuw besluit te laten nemen. Het bestuur kan dan in de heroverweging de belangen van die derden betrekken. 48 Doorlooptijden Definitieve geschilbeslechting door de rechter kost tijd, terwijl er vanuit de organisatie druk wordt uitgeoefend om de doorlooptijden zo kort mogelijk te houden. 49 Taakverdeling tussen rechter en bestuur Aan definitieve beslechting van het geschil komt de rechter vaak niet toe omdat hij moet voorkomen dat hij het werk van het bestuur gaat doen. Het moet niet zo zijn dat bestuursorganen hun werk voor zich uitschuiven, omdat de rechters uiteindelijk toch het geschil oplossen. 50 Zittingsgericht werken Sinds de inwerkingtreding van de Awb zijn steeds meer bestuursrechters overgegaan op het zittingsgericht werken bij de behandeling van zaken. Hierbij ligt de nadruk op het onderzoek ter zitting. Daardoor wordt in de meeste zaken geen vooronderzoek gedaan, afgezien van de bestudering van het dossier door rechters en juridisch medewerkers. Heropening van het 45 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43; Schueler e.a. 2007, p Rop 2008, p. 15; Schueler e.a. 2007, p Rop 2008, p. 16; Schueler e.a. 2007, p Rop 2008, p. 16; Schueler e.a. 2007, p Rop, p Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 44; Schueler e.a. 2007, p

19 onderzoek of schorsing van het onderzoek ter zitting levert vertraging op en brengt als dit vaak zou gebeuren de doorlooptijden in gevaar. Daarom wordt er vaak de voorkeur aan gegeven om te vernietigen en het bestuursorgaan zijn fout te laten herstellen Conclusie De vraag van dit hoofdstuk luidde: wat is definitieve geschilbeslechting en wanneer krijgt de bestuursrechter hiermee te maken? Van definitieve geschilbeslechting is sprake als er geen nieuw besluit meer nodig is om de rechtsbetrekking tussen partijen voldoende vast te stellen. De bestuursrechter krijgt met definitieve geschilbeslechting te maken op het moment dat het beroep van de burger gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. In de gevallen waarin de burger de procedure wint. Met een gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit is er nog geen sprake van een definitieve geschilbeslechting. De bestuursrechter moet daarvoor nog iets extra s doen. Dat kan het geheel of gedeeltelijk in stand laten van de rechtsgevolgen zijn of zelf in de zaak voorzien zijn. Deze twee bevoegdheden worden vaker toegepast bij besluiten met procedurele gebreken. Er is ook sprake van finaliteit als het beroep door de rechter ongegrond wordt verklaard, maar dan is het afgelopen voor de burger. Een andere vorm van finaliteit is een onbevoegdheid van de rechter of een niet-ontvankelijkheid, bijvoorbeeld als een beroep is ingesteld door iemand die geen belanghebbende is. In de gevallen waarin de burger een procedure verliest, is er dus ook sprake van finaliteit. 51 Rop 2008, p. 16; Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 44; Schueler e.a. 2007, p

20 3 Het in stand laten van de rechtsgevolgen en zelf in de zaak voorzien tot Inleiding In het vorige hoofdstuk is het kader behandeld waarbinnen de materie die het onderwerp van dit onderzoek vormt, moet worden bezien. In dit hoofdstuk wordt specifiek ingegaan op het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien. Die twee bevoegdheden worden apart behandeld, omdat het zelf in de zaak voorzien iets anders vergt van de bestuursrechter dan het in stand laten van de rechtsgevolgen. Het in stand laten van de rechtsgevolgen betekent meestal geen doorkruising van de bestuurlijke keuzevrijheid. De rechter gaat niet op de stoel van het bestuur zitten, omdat hij de beslissing van het bestuur juist materieel in stand laat. 52 In dit hoofdstuk wordt de jurisprudentie over het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien tot 2008 behandeld. Dat is de jurisprudentie die tot stand is gekomen voorafgaand aan de omslag in In het volgende hoofdstuk komt de recente jurisprudentie aan bod. Bespreking van de oude jurisprudentie is van belang om de veranderingen in kaart te brengen. De gevallen waarin art. 8:72 lid 3 en 4 Awb kan worden toegepast en de gevallen waarin art. 8:72 lid 3 en 4 Awb niet kan worden toegepast worden gezamenlijk behandeld, omdat die soms niet eenvoudig uit elkaar zijn te halen. Eveneens worden de ABRvS, de CRvB en het CBb gezamenlijk behandeld. Voorafgaand aan de jurisprudentie wordt een omschrijving gegeven van beide bevoegdheden. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: Wat houdt het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien in (art. 8:72 lid 3 en 4 Awb)? 3.2 Begripsomschrijving in stand laten van de rechtsgevolgen Een vorm van definitieve geschilbeslechting is het geheel of gedeeltelijk in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (art. 8:72 lid 3 Awb). Dit artikel maakt het mogelijk dat de bestuursrechter tegelijk uitspreekt dat het bestreden besluit onrechtmatig is en wordt vernietigd, maar toch zijn rechtsgevolgen behoudt. 53 Het in stand laten van de rechtsgevolgen wordt ook wel gedekt verklaren genoemd. 54 Art. 8:72 Awb is in art. 39 Wet RvS, art. 21 Bw en art. 22 Wbbo van overeenkomstige toepassing verklaard op het hoger beroep bij achtereenvolgens de ABRvS, de CRvB en het CBb. Indien de bestuursrechter nagaat of de rechtsgevolgen in stand kunnen worden gelaten, dan moet hij uitgaan van de op het moment van de uitspraak geldende feiten en omstandigheden en het dan geldende recht, m.a.w. van de situatie ex nunc. 55 Het uitgangspunt was dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit alleen in stand mochten worden gelaten als er materieel geen ander besluit mogelijk was dan een besluit met hetzelfde dictum. 56 De bevoegdheid mocht dus alleen worden gebruikt wanneer er geen beleids- of beoordelingsvrijheid meer overbleef voor het bestuursorgaan. De rechter kan een 52 Schueler e.a. 2007, p Schueler e.a. 2007, p Schueler e.a. 2007, p Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p. 470; ABRvS 22 augustus 2003, AB 2003, 454 (m.nt. I. Sewandono). 56 ABRvS 28 juni 1998, JB 1999,

21 schadevergoeding toekennen aan de partij die nadeel ondervindt van het in stand laten van de rechtsgevolgen Jurisprudentie over het wel/niet in stand laten van de rechtsgevolgen In deze paragraaf wordt de oude jurisprudentie m.b.t. het in stand laten van de rechtsgevolgen beschreven. Neerhof 58 heeft deze jurisprudentie in een artikel uit 1999 goed in kaart gebracht. De gegevens voor deze paragraaf zijn daarom aan Neerhof ontleend Bevoegdheidsgebreken De rechtsgevolgen van een onbevoegd genomen besluit kunnen in beginsel niet door de bestuursrechter in stand worden gelaten. In sommige gevallen wordt helemaal geen gebruik gemaakt van art. 8:72 lid 3 Awb. Als mandaat aan een hiërarchisch niet-ondergeschikt orgaan, onrechtmatig is wegens onverenigbaarheid met staatsrechterlijke verhoudingen of de aard en de taken van de gemandateerde, kan een poging tot bekrachtiging volgens de jurisprudentie in beginsel niet leiden tot een instandlating van de rechtsgevolgen. 59 Het ontbreken van een grondslag voor delegatie is zo n kenbaar bevoegdheidsgebrek dat volgens de ABRvS in beginsel niet voor gedekt kan worden verklaard. 60 Een bekrachtiging achteraf kan ook niet tot de instandlating van de rechtsgevolgen leiden als er voorschriften over (mede)ondertekening van besluiten door bepaalde bestuursorganen of het inschakelen van andere bestuursorganen zijn geschonden. 61 In een aantal andere gevallen kan een bekrachtiging achteraf er wel toe leiden dat de bestuursrechter art. 8:72 lid 3 Awb toepast. Het besluit moet in ieder geval voor het overige niet (onjuist) zijn. 62 Zo zijn de ABRvS en de CRvB bereid om art. 8:72 lid 3 Awb toe te passen bij kleine bevoegdheidsoverschrijdingen, als het besluit voor het overige niet onjuist is en het nemen van de betreffende beslissing behoort tot de normale taakuitoefening van de ambtenaar. 63 Daarnaast wordt nog rekening gehouden met een aantal omstandigheden. Van belang is dat de wettelijke voorschriften die op het geschil van toepassing zijn, geen beleids- of beoordelingsvrijheid meer bevatten. 64 De ABRvS besteedt ook aandacht aan het feit of er redelijkerwijs onzekerheid kon bestaan over de kwestie of sprake was van een bevoegdheidsgebrek Motiveringsgebreken Als in een besluit onvoldoende is gemotiveerd welke belangenafweging aan de uitoefening van de betreffende discretionaire bevoegdheid ten grondslag heeft gelegen, is het niet gebruikelijk dat de bestuursrechter het bestuursorgaan de kans biedt om het besluit alsnog nader toe te lichten en te motiveren. Om vervolgens aan de hand van een inhoudelijke beoordeling vast te stellen of de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen worden 57 Daalder, De Groot & Van Breugel 1994, p A.R. Neerhof, Van Effectieve bestuursrechter en geschillen die voorbijgaan aan? De bevoegdheid van de bestuursrechter om geschillen definitief op te lossen, JBplus 1999, p CRvB 10 november 1994, JB 1994, 345; CRvB 10 november 1994, JB 1994, 346 (m.nt. F. Vlemminx); ABRvS 14 mei 1998, AB 1998, ABRvS 3 maart 1998, JB 1998, ABRvS 19 maart 1998, JB 1998, CRvB 12 februari 1997, AB 1997, 175; CRvB 25 maart 1997, AB 1997, 182; CRvB 21 januari 1998, AB 1998, ABRvS 23 oktober 1997, AB 1998, 38; CRvB 15 januari 1998, AB 1998, 188; Tak 2008, p ABRvS 3 maart 1998, JB 1998, 78; CRvB 13 maart 1997, JB 1997, 104; Tak 2008, p ABRvS 2 april 1998, JB 1998, 143; ABRvS 24 november 1998, JB 1999,