Het gebruik van discretionaire bevoegdheden door de bestuursrechter

Transcriptie

1 Onder redactie van prof. mr. dr. H.D. Stout (EU Rotterdam) Het gebruik van discretionaire bevoegdheden door de bestuursrechter bert marseille Prof. mr. dr. A.T. Marseille is werkzaam bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen en bij het departement Publiekrecht, Encyclopedie en Rechtsgeschiedenis van de Universiteit van Tilburg. 1 Inleiding Bij de bestuursrechter kan worden opgekomen tegen overheidsbesluiten. Op verzoek van een belanghebbende beoordeelt hij de rechtmatigheid van zo n besluit. De bestuursrechter bezit een groot aantal discretionaire bevoegdheden die hij kan inzetten in het proces dat leidt tot een oordeel over het bestreden besluit. Discretie bezit hij eveneens waar het gaat om de consequenties die hij verbindt aan een eventuele vernietiging van dat besluit. 55 Discretie betekent macht. Met het gebruik van zijn talloze bevoegdheden kan de bestuursrechter het verloop van de procedure sturen en daarmee indirect ook de uitkomst. Wat is er bekend over de wijze waarop de rechter gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheden? En, voor zover valt te achterhalen hoe de rechter opereert, stemt zijn handelen overeen met de verwachtingen die over hem worden gekoesterd? Op die beide vragen probeer ik in dit artikel een antwoord te vinden. Het artikel is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt in paragraaf 2 ingegaan op de reikwijdte van de discretionaire bevoegdheden van de bestuursrechter. Wat zijn diens mogelijkheden? Vervolgens komt in paragraaf 3 de vraag aan bod welke verwachtingen er bestaan over het gebruik van die bevoegdheden. Daarna komt paragraaf 4 het handelen van de bestuursrechter aan de orde. Wat is bekend over hoe hij zijn bevoegdheden toepast? Het artikel sluit in paragraaf 5 af met enkele concluderende opmerkingen.

2 2 Mogelijkheden: wat is de reikwijdte van de discretie van de bestuursrechter? 56 Als een burger zich niet kan vinden in een overheidsbesluit, ook niet nadat het bestuur dit op zijn verzoek nog eens heeft heroverwogen, kan hij de bestuursrechter een oordeel over het besluit vragen. In het beroepschrift dat hij daartoe aan de bestuursrechter moet richten, dient hij te vermelden in hoeverre en waarom hij het met het besluit niet eens is. Als de rechter heeft vastgesteld dat de indiener voldoet aan de formele eisen om zijn beroep inhoudelijk te kunnen beoordelen, zet hij de procedure in gang die leidt tot een beslissing over de rechtmatigheid van het bestreden besluit van het bestuur (Damen, 2012: 49 e.v.). Die procedure kent, afgaande op de regeling ervan in hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), vier ankerpunten: dossiervorming, vooronderzoek, zitting en uitspraak. Het verloop van de procedure valt niet volledig te voorspellen op grond van de regels die daarover in hoofdstuk 8 Awb zijn opgenomen. Die regels laten de procederende partijen, maar met name de rechter, een aanzienlijke mate van beleids- en beoordelingsvrijheid (zie over deze begrippen: Schlössels & Zijlstra, 2010: 154 e.v.). Op de speelruimte van elk van de bij de procedure betrokken partijen wordt hierna kort ingegaan. De rechter Het duidelijkst blijkt de discretie van de rechter uit de artikelen 8:69 (dat van invloed is op de dossiervorming, het vooronderzoek en de zitting) en 8:72 Awb (dat de uitspraak betreft). Het eerste lid van artikel 8:69 bepaalt dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van het bij hem bestreden besluit beoordeelt op grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het derde lid bepaalt dat de rechter de feiten kan aanvullen. Artikel 8:72 verschaft de rechter onder meer de mogelijkheid om te voorkomen dat, als hij een besluit vernietigt, de bestuurlijke besluitvorming moet worden hervat. De bestuursrechter bezit een grote mate van vrijheid bij de toepassing van artikel 8:69 Awb. Het begint al met de dossiervorming. Een van de eerste acties van de bestuursrechter is het opvragen van de gedingstukken bij het bestuursorgaan. 1 Weliswaar is het primair de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om te zorgen dat de rechter en de appellerende burger de beschikking krijgen over de voor de totstandkoming van het besluit relevante stukken, maar het is de beoordelingsvrijheid van de rechter om te beslissen of hij vindt dat hij, bij de beoordeling van het beroep, uit de voeten kan met de stukken die het bestuur aan hem heeft toegestuurd, of dat hij meer nodig heeft. Vervolgens geldt dat het vooronderzoek zo beperkt of omvangrijk

3 is als de rechter het wenst. De rechter kan er in het vooronderzoek mee volstaan de stukken te lezen die partijen hem ter hand hebben gesteld. Hij heeft echter ook de mogelijkheid om, los van de informatie die hij van partijen heeft gekregen, zelf onderzoek naar de feiten te doen. Dat blijkt expliciet uit artikel 8:69 lid 3 ( De rechter kan de feiten aanvullen ), dat is geconcretiseerd in een aantal bepalingen van afdeling Awb, die de rechter onder meer de bevoegdheid geven partijen om informatie te vragen, ter plaatse te gaan kijken en/of een deskundige te benoemen om onderzoek te doen naar de voor het geschil relevante feiten. In de derde plaats bepaalt artikel 8:69 lid 1 Awb dat de rechter de rechtmatigheid van het bestreden besluit mede beoordeelt op grond van het verhandelde ter zitting. 2 Wat daar voorvalt, wordt in eerste instantie bepaald door partijen. Zij hebben de mogelijkheid hun standpunten nog eens uiteen te zetten. De rechter moet echter kiezen of hij ermee volstaat partijen aan te horen, of dat hij hetzij in reactie op wat partijen hem vertellen, hetzij op eigen initiatief hen daarnaast met vragen bestookt. Voorts moet hij beslissen hoeveel tijd partijen krijgen voor het naar voren brengen van hun standpunten, of hij eventueel meegebrachte getuigen laat of gaat horen en of hij probeert een schikking te bereiken. Een laatste beslissing in verband met de zitting is of hij zo snel mogelijk daarna uitspraak doet, of dat hij gebruikmaakt van zijn bevoegdheid het vooronderzoek te hervatten Ook waar het de uitspraak betreft, heeft de bestuursrechter beleidsvrijheid. Die betreft met name de situatie dat hij het beroep gegrond acht. 4 Het bestreden besluit wordt dan vernietigd. De rechter kan het daar bij laten. Dat betekent dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen, in plaats van het vernietigde besluit. Dat is niet altijd handig. Soms is na de vernietiging volstrekt duidelijk welk besluit het bestuur zal moeten nemen. De rechter is dan op grond van artikel 8:72 lid 4 sub c Awb bevoegd dat besluit te nemen, in plaats van het bestuur ( zelf in de zaak voorzien ). Het komt ook voor dat de rechter weliswaar oordeelt dat het bestreden besluit onrechtmatig is en vernietigd moet worden, maar tevens duidelijk is dat het bestuur na de vernietiging een vervangend besluit kan nemen dat materieel identiek is aan het vernietigde besluit. De rechter kan dan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten (artikel 8:72 lid 3 Awb). Kan of wil de rechter geen gebruik maken van een van deze beide bevoegdheden, dan is er nog de bestuurlijke lus (artikel 8:51a e.v. Awb en artikel 8:80a e.v. Awb). Die houdt in dat de rechter in een tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit aanwijst en het bestuursorgaan uitnodigt een poging tot herstel te doen. Gaat het bestuur in op die uitnodiging, dan geeft de rechter, behalve over het aangevochten besluit, ook een oordeel over de herstelpoging van het bestuur. Ook toepassing van de bestuurlijke lus betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

4 Kenmerkend voor de discretionaire bevoegdheden van de bestuursrechter is dat de controleurs daarvan de verschillende bestuursrechtelijke appelinstanties wel af en toe oordelen dat van een bepaalde bevoegdheid ten onrechte gebruik is gemaakt, 5 maar eigenlijk nooit dat de rechter een bevoegdheid ten onrechte niet heeft gebruikt. 6 Activisme wordt derhalve soms wel gecorrigeerd, terughoudendheid zelden of nooit. Het handelen van de bestuursrechter in het kader van de besluitvorming in reactie op een beroep kan in een tabel worden samengevat. Tabel 1 laat zien wat de rechter moet (plicht), wat hij mag (bevoegdheid) en wat hij slechts mag als de bij de procedure betrokken partijen hem dat toestaat (gunst). Tabel 1: Het handelen van de bestuursrechter 58 Plicht Bevoegdheid Gunst Dossiervorming nadere stukken opvragen Vooronderzoek lezen op onderzoek uit gaan Zitting luisteren partijen oproepen; getuigen oproepen; vragen stellen; informatie verschaffen; een schikking beproeven; vooronderzoek heropenen Uitspraak beslissen op het beroep rechtsgevolgen van vernietigd besluit in stand laten; na vernietiging zelf in de zaak voorzien afzien van zitting gebrek in een besluit herstellen De appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan Ook voor de appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan geldt dat die een zekere speelruimte hebben in de procedure. Weliswaar is er vooral van alles wat ze moeten, maar daarnaast geldt zo nu en dan dat ze iets mogen, zonder dat ze het hoeven. In tabel 2 staat een en ander samengevat. Tabel 2: Het handelen van de appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan Plicht Bevoegdheid Gunst Dossiervorming op de zaak betrekking hebbende stukken overleggen (geldt alleen verweerder) standpunt tijdens de procedure met stukken onderbouwen; vervangend besluit nemen (geldt alleen verweerder) Vooronderzoek medewerking verlenen reageren op resultaten Zitting aanwezig zijn; standpunt toelichten getuigen horen Uitspraak

5 Rechter, verwerend bestuursorgaan en appellerende burger vergeleken De middelste kolom van de beide tabellen is voor dit artikel de meest interessante. Hier is te zien welke speelruimte de verschillende partijen in de procedure hebben. Wordt vergeleken tussen de appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan enerzijds en de rechter anderzijds, dan valt te constateren dat de speelruimte van de rechter aanzienlijk groter is dan die van bestuur en burger. Echter, anders dan geldt voor bestuur en burger, is niet zonder meer duidelijk hoe de rechter zijn bevoegdheden het beste kan gebruiken. Voor de appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan is zonneklaar waartoe zij hun bevoegdheden in de procedure zullen willen aanwenden: voor het overtuigen van de rechter van hun standpunt. Het standpunt van de appellerende burger is per definitie dat het besluit van het bestuur onrechtmatig is en vernietigd moet worden. Het belang voor appellant om dat te onderbouwen, ziet vooral op de feiten die aan het besluit ten grondslag zijn gelegd. De rechter kent het recht, zo luidt het adagium, maar de feiten moeten partijen leveren. Als een appellant vreest dat de rechter het standpunt van het bestuur over de feiten voldoende aannemelijk vindt om het te volgen, is het aan hem de rechter aan het twijfelen te brengen. Hij kan daartoe zijn bevoegdheden benutten, of proberen de rechter over te halen van diens bevoegdheden gebruik te maken. 59 Het standpunt van het verwerende bestuursorgaan is niet per definitie dat zijn besluit rechtmatig is en dat de rechter het in stand moet laten. Voor het bestuur geldt dat elk beroep tegen een besluit dat het heeft genomen, aanleiding kan zijn voor reflectie: Is het besluit wel rechtmatig? Komt het bestuur tot de conclusie dat dit het geval is, dan kan het er mee volstaan een poging te doen de rechter daarvan te overtuigen. Constateert het bestuur dat zijn besluit gebreken vertoont die te repareren zijn (bijvoorbeeld een gebrekkige motivering), dan kan het de procedure daartoe benutten (door een nadere schriftelijke onderbouwing van het besluit). Concludeert het bestuur dat het eigen besluit onrechtmatig is en gewijzigd moet worden, en is het bevoegd een wijzigingsbesluit te nemen, dan kan het er voor zorgen dat het wijzigingsbesluit door de rechter wordt getoetst, door dit tijdens de procedure te nemen. 7 Voor de appellerende burger en het verwerende bestuursorgaan mag duidelijk zijn hoe zij het beste gebruik kunnen maken van hun discretionaire bevoegdheden, dat geldt niet zonder meer voor de rechter. Wat brengt de rechter in het ene geval ertoe zich in het vooronderzoek te beperken tot lezen, ter zitting tot luisteren en in de uitspraak tot het vellen van een oordeel over het bestreden besluit, en in het andere

6 geval om in het vooronderzoek een deskundige te benoemen, tijdens de zitting te proberen een schikking te bereiken en in de uitspraak de nadere besluitvorming door het bestuur te regisseren? Kort maar goed: welk beleid voert de rechter, en waarom? 3 Verwachtingen: welk gebruik van zijn discretie wordt de bestuursrechter toebedacht? 60 Is sprake van discretie, dan is er per definitie de mogelijkheid van beleid. Rechters ontkomen er dan ook niet aan na te denken over de vraag op welke wijze ze van hun bevoegdheden gebruik willen maken. Voor een deel heeft dat denkwerk geresulteerd in beleid dat is neergelegd in procesregelingen. 8 Het gaat dan vooral om praktische zaken, zoals termijnen die aan partijen worden gegund om te voldoen aan hun verplichtingen. De vrijheid die de rechter heeft, dwingt hem echter ook tot meer fundamentele keuzes. Het betreft met name de vraag hoe intensief hij zich wil bemoeien met het geschil dat aan hem is voorgelegd. Wat voor beleid zou de rechter op dat punt moeten voeren? Wordt gekeken naar de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter en het door het Landelijk Overleg Voorzitters Bestuursrecht voorgestane beleid enerzijds en naar de analyse daarvan en het commentaar daarop in de literatuur (waaronder vele bijdragen van bestuursrechters zelf) anderzijds, dan lijkt het erop dat vier beleidsdoelstellingen strijden om voorrang. De eerste is ongelijkheidscompensatie, de tweede tijdigheid, de derde finaliteit, de vierde kan worden betiteld als maatwerk. Ongelijkheidscompensatie is één van de dragende gedachten achter de regeling van het procesrecht van de Awb. In de memorie van toelichting bij de Awb wordt de bestuursrechter gekenschetst als iemand die zoekt naar de materiële waarheid, die zich actief opstelt, die stelplicht en bewijslast naar redelijkheid en billijkheid over partijen verdeelt en die onder omstandigheden (met name als sprake is van ongelijkheid tussen de bij het geschil betrokken partijen) gebruik maakt van de bevoegdheid tot aanvulling van de feiten zoals partijen die aan hem hebben gepresenteerd. 9 In zijn jurisprudentie is de bestuursrechter het laatste decennium echter gaan benadrukken dat het primair de verantwoordelijkheid is van partijen zelf om de procedure te voeren en dat zij op dat punt niet al te veel van de rechter mogen verwachten. Die eigen verantwoordelijkheid doet zich vooral gevoelen in bewijskwesties. Als in de procedure bij de bestuursrechter discussie is over de feiten, kan de bewijslast zowel bij het verwerende bestuursorgaan als bij de appellerende burger liggen (Schuurmans, 2005). De rechter vindt dat hij geen taak heeft in het

7 voorlichten van partijen over de bewijslastverdeling, en acht zich evenmin gehouden zelf onderzoek te doen naar de feiten. 10 Als een appellant de als aannemelijk te kwalificeren stellingen van het bestuur in twijfel trekt, kan hij zich niet op de rechter verlaten voor de vaststelling of zijn twijfel enige grond heeft (Schreuder-Vlasblom, 2003). Toch lijkt het erop dat ongelijkheidscompensatie aan een gedeeltelijk comeback bezig is. Zie hieronder bij maatwerk. De belangstelling voor tijdigheid is sinds het van kracht worden van de Awb in 1994 snel gegroeid (Scheltema, 1996; Van Ettekoven, 2001). De aandacht voor snelheid heeft geleid tot stroomlijning van de behandeling van beroepszaken, tot uiting komend in het zogenoemde zittingsgericht werken, inhoudend dat beroepszaken relatief snel op een zitting wordt geagendeerd en dat daar wordt gekeken of direct uitspraak kan worden gedaan, of dat eerst nog andere acties van rechter of partijen noodzakelijk zijn. Dat heeft er toe geleid dat de gemiddelde doorlooptijd van bestuursrechtelijke procedures aanzienlijk is afgenomen Definitieve geschilbeslechting houdt in dat de rechterlijke uitspraak duidelijk maakt welk besluit voor de toekomst moet gelden (Schueler, 2012). Als een beroep ongegrond wordt verklaard is dat geen probleem: het bestreden besluit blijft immers in stand. Maar is het beroep gegrond en moet het besluit van het bestuur worden vernietigd, dan staat de rechter voor de vraag of hij gebruik kan maken van zijn bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, zelf in de zaak te voorzien of de bestuurlijke lus toe te passen, om toch tot definitieve geschilbeslechting te komen. Het afgelopen decennium wordt steeds meer belang gehecht aan definitieve geschilbeslechting. Het blijkt uit pleidooien in de literatuur (Brenninkmeijer, 1997; Polak, 2000; Van Ettekoven, 2001), uit het ruimere toepassingsbereik dat de hoogste bestuursrechters aan het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien geven (Polak, 2011), alsmede aan de acties van de wetgever, zoals de invoering van de bestuurlijke lus in 2010, de aanstaande invoering van artikel 8:41a Awb, 12 dat de rechter opdraagt (geen beleidsvrijheid!) het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten, en de eveneens aanstaande wijziging van artikel 6:22 Awb, waarmee de rechter ruimere mogelijkheden krijgt gebreken in bestuursbesluiten door de vingers te zien. 13 Ten slotte maatwerk. Het betreft de ambitie dat de rechter per beroepszaak beziet wat hij kan doen om te bevorderen dat het juridische geschil tussen partijen zo snel mogelijk wordt beslecht (Koenraad & Verbeek, 2011) en tevens indien aan de orde en indien enigszins mogelijk ook het conflict tussen partijen (Allewijn, 2011). Het idee is dat de rechter het beste in staat is maatwerk te leveren door zo snel mogelijk

8 met partijen op een zitting bijeen te komen. Hij kan daar onderzoeken waar het geschil het meest bij is gebaat: zo snel mogelijk een uitspraak, gelegenheid tot nadere standpuntbepaling of bewijslevering door partijen, hernieuwd overleg tussen partijen, mediation of een schikking. In 2008 en 2009 is deze werkwijze bij een klein aantal rechtbanken beproefd (Marseille, 2010). Sinds begin 2012 hanteren in beginsel alle bestuursrechters in Nederland deze werkwijze, onder de benaming Nieuwe zaaksbehandeling Handelen: hoe maakt de bestuursrechter gebruik van zijn discretionaire bevoegdheden? 62 Van de verwachtingen stap ik over naar het handelen. Wat is er bekend over hoe de bestuursrechter in de praktijk gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheden? Sluit zijn handelen aan bij wat er van hem wordt verwacht? Doet hij aan ongelijkheidscompensatie, levert hij maatwerk, weet hij de hem voorgelegde geschillen finaal te beslechten? Hieronder geef ik voor drie van de belangrijkste aspecten van de procedure ter zake waarvan de rechter discretie bezit (vooronderzoek, zitting en uitspraak) beknopt weer wat over het gebruik van die discretie uit onderzoek bekend is. Vooronderzoek Voor wat betreft het vooronderzoek beschikken we over onderzoek uit 2004 (Marseille) en 2007 (Barkhuysen, Damen e.a.). Marseille heeft gekeken naar het verloop en de uitkomst van 311 in 1998 bij rechtbanken aanhangig gemaakt beroepszaken. De helft ervan betrof bouwzaken, de andere helft arbeidsongeschiktheidszaken. Barkhuysen, Damen e.a. hebben de gang van zaken bij 349 beroepszaken in kaart gebracht. Het betrof deels zaken bij rechtbanken, deels bij de Afdeling bestuursrechtspraak als rechter in eerste en enige aanleg, deels zaken uit 2002, deels uit Wat werd in de beide onderzoeken gevonden over het gebruik door de bestuursrechter van diens onderzoeksbevoegdheden? In tabel 3 is te zien hoe vaak de bestuursrechtelijke instanties vier van hun bevoegdheden in het kader van het vooronderzoek (comparitie, schriftelijk verzoek om informatie, deskundigenonderzoek, onderzoek ter plaatse) toepasten.

9 Tabel 3: Gebruik bevoegdheden vooronderzoek door de bestuursrechter Bevoegdheid Jaar :44: comparitie 0% 0% 0% 8:45: schriftelijke verzoek om informatie 14% 10% 15% 8:47: deskundigenonderzoek (rechtbank: arbeidsongeschiktheid) 26% 11% 8:47: deskundigenonderzoek (rechtbank: geheel) 7% 2% 8:47: deskundigenonderzoek (Afdeling in eerste/enige aanleg) 31% 23% 8:50: onderzoek ter plaatse 0% 0% 0% Uit de tabel blijkt in de eerste plaats dat voor zover onderzocht bestuursrechters geen gebruik maken van de bevoegdheid partijen op te roepen ter comparitie en evenmin van de bevoegdheid onderzoek ter plaatse te verrichten (bijvoorbeeld in een ruimtelijkeordeningsgeschil). Van de bevoegdheid partijen om schriftelijke informatie te vragen, wordt in een substantieel aantal gevallen gebruik gemaakt. Een toe- of afname valt niet te constateren. Het deskundigenonderzoek beperkt zich in hoofdzaak tot procedures betreffende arbeidsongeschiktheid (bij rechtbanken) en zaken betreffende milieuvergunningen en bestemmingsplannen (bij de Afdeling bestuursrechtspraak, in diens hoedanigheid van rechter in eerste en enige aanleg). Het gebruik van onderzoeksbevoegdheden neemt af, met name in arbeidsongeschiktheidszaken. 63 Op basis van tabel 3 valt een beperkt, afnemend gebruik van de onderzoeksbevoegdheden door de bestuursrechter te constateren. Het opvallendste aan de tabel is echter dat de meest recente onderzoeksgegevens van zeven jaar geleden dateren. Over de ontwikkelingen vanaf 2005 valt weinig met zekerheid te zeggen. Zitting De gang van zaken ter zitting bij de bestuursrechter is in 2002 in kaart gebracht (Marseille, 2009). De bestuursrechter blijkt een beleefde, geïnteresseerde, maar overigens vrij passieve rechter. De overgrote meerderheid van de zittingen verloopt op dezelfde wijze. De rechter geeft partijen de gelegenheid hun standpunten toe te lichten en stelt daarna vragen aan partijen. Die vragen zijn er in meerderheid op gericht partijen de mogelijkheid te bieden hun standpunt nog wat scherper gearticuleerd voor het voetlicht te brengen. Extra activiteit is er niet veel. Zo komt het zelden voor dat de rechter partijen of anderen oproept ter zitting, of dat partijen zelf getuigen oproepen. Ook komt het nauwelijks voor dat de rechter open kaart speelt met partijen, door hun bewijspositie aan de orde te stellen en hen te wijzen

10 op de mogelijkheid tot nadere bewijslevering. Al even weinig gebeurt het dat de rechter een schikkingspoging doet. Kort maar goed: de rechter ziet in de meeste gevallen de zitting als het domein van partijen, en vindt dat zijn rol beperkt is tot het faciliteren van partijen bij hun poging hun standpunten zo goed mogelijk naar voren te brengen. Sinds 2002 is geen onderzoek gedaan dat een systematisch beeld biedt van de gang van zaken ter zitting bij de bestuursrechter. 64 Zoals in paragraaf 3 aan de orde was, hebben rechtbanken afgesproken hun beroepszaken vanaf 2012 op een andere manier te behandelen. De verandering is nog zo vers, dat het te vroeg is iets over de effecten te kunnen zeggen. Er is echter wel van alles bekend over het experiment dat in 2008 en 2009 bij vier rechtbanken is gehouden, als voorbode van de Nieuwe zaaksbehandeling (Marseille, 2010). Wordt naar het experiment als geheel gekeken, dan blijkt dat de rechter de zitting op een geheel andere manier benut dan hij in 2002 deed. In ongeveer de helft van de gevallen volgt na de zitting niet direct een uitspraak. 15 In plaats daarvan vindt nadere bewijslevering plaats of gaan partijen met elkaar in gesprek om te kijken of een vergelijk mogelijk is. Ook wordt regelmatig het beroep ter zitting ingetrokken, hetzij omdat partijen daar overeenstemming bereiken, hetzij omdat de appellerende burger tot de conclusie komt dat voortzetting van het beroep geen zin heeft. De andere invulling van de zitting is niet alleen het gevolg van het feit dat de zitting snel na het indienen van het beroep plaatsvindt. Reden is voorts dat de rechter, behalve dat hij partijen de gelegenheid geeft hun standpunt te verwoorden, ook vragen stelt als: Bent u niet meer gebaat bij onderlinge overeenstemming dan bij een uitspraak van de rechtbank?, Heeft het doorzetten van het beroep zin? en Zou u een poging willen doen uw standpunt met nader bewijs te onderbouwen? Echter, wordt gekeken naar de afzonderlijke rechters die aan het experiment deelnamen, dan zijn grote onderlinge verschillen te zien. In het kader van het onderzoek is de behandeling van 52 zaken bijgewoond. 16 Opvallend was dat het per rechter verschilde hoe de zitting werd benut. Voor sommige rechters gold dat bijna alle zittingen die zij leidden, een van de hiervoor genoemde uitkomsten had: intrekking, schikking, overleg, bewijslevering. Er waren echter ook rechters waarvoor het omgekeerde gold: de wijze waarop hun zittingen verliepen, stemde zonder uitzondering overeen met de traditionele gang van zaken ter zitting, zoals die uit het in 2002 verrichte onderzoek naar de zitting naar voren kwam. De andere organisatie van de procedure leidde dus bij sommige rechter wel, maar bij andere rechters niet tot een gewijzigd gebruik van hun discretionaire bevoegdheden. Iets soortgelijks zou voor de Nieuwe zaaksbehandeling kunnen gelden.

11 Uitspraak Hoe vaak maken bestuursrechters, als zij een beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen, gebruik van hun bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, zelf in de zaak te voorzien of de bestuurlijke lus toe te passen? In een vijftal onderzoeken dat het afgelopen decennium is verricht, zijn daarover gegevens verzameld. Het betreft onderzoeken van Marseille (2004), Van der Veer & Marseille (2006), Schueler, Drewes e.a. (2007), Marseille & Van der Heide (2008) en Willemsen e.a. (2010). In tabel 4 is weergegeven hoe vaak rechters, als zij een besluit vernietigen, blijkens de verschillende onderzoeken gebruik maken van de bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Tabel 4: Gebruik uitspraakbevoegdheden Bevoegdheid Onderzoek 17 Marseille (2004) Van der Veer & Marseille (2006) Schueler, Drewes e.a. (2007) Marseille & Van der Heide (2007) Willemsen e.a. (2010) 65 rechtsgevolgen in stand laten (8:72-3) zelf in de zaak voorzien (8:72-4c) 4% 9% 9% 11% 14% 13% 19% 7% 19% 19% aantal rechtbanken N De tabel laat aanzienlijke verschillen zien. De cijfers doen vermoeden dat het afgelopen decennium sprake is van een lichte toename van het gebruik van de bevoegdheden van artikel 8:72 lid 3 en lid 4 sub c Awb. Voorzichtigheid bij de interpretatie van de cijfers is echter geboden. Geen van de onderzoeken betreft alle 19 rechtbanken die er in Nederland zijn. Twee van de onderzoeken hebben betrekking op vijf rechtbanken, één op twee en twee slechts op één rechtbank. Daarnaast is van belang dat het bij de toepassing van artikel 8:72 lid 3 en lid 4 sub c Awb niet gaat om een bevoegdheid die de rechter naar hartelust kan toepassen. Toepassing is alleen mogelijk als duidelijk is dat het bestuur na de vernietiging een besluit kan nemen dat identiek is aan het vernietigde besluit (artikel 8:72 lid 3) of duidelijk is welk ander besluit het bestuur moet nemen, in plaats van het vernietigde besluit (artikel 8:72 lid 4 sub c Awb). De constatering dat een rechtbank (bijvoorbeeld) in 30% van de vernietigingen gebruik maakt van een van beide bevoegdheden, wil niet zeggen dat de bevoegdheid in de andere 70% van de gevallen onbenut wordt gelaten. Zowel Marseille & Van der Heide als Willemsen e.a. hebben geprobeerd na te gaan hoe

12 vaak van gebruik van de bevoegdheden is afgezien, waar toepassing wel mogelijk was geweest. Ze komen tot verschillende uitkomsten Willemsen e.a. komen uit op een onderbenutting van minder dan 20%, 18 Marseille & Van der Heide op een onderbenutting van bijna 50%. 19 Voor wat betreft de bestuurlijke lus zijn er al wel enige cijfers beschikbaar over de toepassing daarvan door de bestuursrechtelijke appelcolleges (Marseille, 2012), maar over de mate waarin rechtbanken die bevoegdheid toepassen, is nog niets bekend. Deze globale inventarisatie van onderzoek naar het gebruik door de rechter van zijn discretionaire bevoegdheden laat zien dat de kennis daarover beperkt is, en lang niet altijd actueel Conclusie In dit artikel zijn de inhoud, de gewenste invulling en voor zover mogelijk het feitelijke gebruik door de bestuursrechter van een aantal van diens discretionaire bevoegdheden in kaart gebracht. Twee conclusies dringen zich op. De eerste: het is niet moeilijk om aan de hand van de regelgeving, jurisprudentie en de in de literatuur ontvouwde denkbeelden vast te stellen wat het gewenste gebruik door de bestuursrechter van diens talloze en verstrekkende discretionaire bevoegdheden is en welke verschuivingen zich op dat punt het afgelopen decennium hebben voorgedaan. De tweede conclusie is echter dat we met uitzondering van de tijd die bestuursrechters kwijt zijn met het afhandelen van beroepszaken opvallend weinig weten over hoe de honderden bestuursrechters die Nederland rijk is, hun bevoegdheden gebruiken. Evenmin weten we in hoeverre het gebruik van die bevoegdheden verschilt van dat van tien of vijftien jaar geleden. Het is niet uitgesloten dat de wijzigingen van en toevoegingen aan de Awb, de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters, de beleidsstukken van het Landelijk Overleg Voorzitters Bestuursrechtspraak en de wetenschappelijke beschouwingen (onder meer van de vele schrijvende bestuursrechters), een goede indicatie vormen van hoe bestuursrechters in de praktijk te werk gaan. Maar ook het omgekeerde is mogelijk, namelijk dat de werkelijkheid van wet, beleid en wetenschappelijk debat een heel andere is dan die van de werkvloer, dat finaliteit en maatwerk wel worden beleden, maar niet worden geleverd. Die onzekerheid is een gemis, al was het maar omdat wie ambities koestert over wat het ideale gebruik is van bestuursrechtelijke discretie, gebaat is bij kennis over hoe klein of groot de afstand is tussen ideaal en realiteit.

13 Literatuur Allewijn, D., Tussen partijen is in geschil De bestuursrechter als geschilbeslechter, dissertatie Universiteit Leiden, Den Haag, Barkhuysen, T., L.J.A. Damen e.a., Feitenvaststelling in beroep, Den Haag, Brenninkmeijer, A.F.M., Conflictbemiddeling in het bestuursrecht, in: I.C. van der Vlies & S. Pront-Van Bommel (red.), Van toetsing naar bemiddeling, Deventer, p Damen, L.J.A. e.a., Bestuursrecht 2. Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag, Ettekoven, B.J. van, Alternatieven van de bestuursrechter. Observaties vanuit de eerste lijn, in: B.J. van Ettekoven, M.A. Pach & I.C. van der Vlies, Alternatieven van en voor de bestuursrechter, VAR-reeks 126, Den Haag, 2001, p Koenraad, L.M. & J.L. Verbeek, Finaliseren doe je zo, in: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2011/4., p Marseille, A.T., Effectiviteit van bestuursrechtspraak, Den Haag, Marseille, A.T. & K.A. van der Veer, Besluitvorming na een rechterlijke vernietiging: de achilleshiel van het bestuursrecht, in: NJB, 2006, p Marseille A.T. & R.R. van der Heide, De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale beslechting door de bestuursrechter, in: JBplus, 2008/2, p Marseille, A.T., De zitting bij de bestuursrechter, Den Haag, Marseille, A.T., Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak, Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep bestuursrecht en bestuurskunde, Groningen, Marseille, A.T., Voor- en nazorg door de bestuursrechter, oratie Universiteit van Tilburg, Tilburg, Polak, J.A.M., Effectieve bestuursrechtspraak, oratie Universiteit Leiden, Deventer, Polak, J.A.M., Effectieve geschillenbeslechting. Bestuurlijke lus en andere instrumenten, in: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 2011/2, p Scheltema, M., Het tijdigheidsbeginsel, in: R.L. Vucsán (red.), De Awb-mens. Boeman of underdog?, Nijmegen, 1996, p Schreuder-Vlasblom, M., Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer, Schueler, B.J., J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag, Schueler, B.J, De Metselaar, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer, 2009, p Schueler, B.J., De grote verandering. Finaliteit in een nieuw bestuursprocesrecht, in: JBplus, 2012/2, p

14 Y.E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht, dissertatie Vrije Universiteit, Deventer, Willemsen, P.A. e.a., Definitieve geschilbeslechting becijferd, in: JBplus, 2010/1, p Noten 1 Dit is nader geregeld in artikel 8:42 Awb. 2 De gang van zaken met betrekking tot de zitting is geregeld in de artikelen 8:56 tot en met 8:65 Awb. Als de rechter het niet nodig vindt het dat het beroep ter zitting wordt behandeld, kan hij partijen vragen om toestemming af te zien van een zitting (artikel 8:57 Awb). 3 Zie artikel 8:64 Awb en artikel 8:68 Awb. 4 Van beleidsvrijheid is ook sprake wanneer de rechter constateert dat het bestreden besluit onrechtmatig is, maar de onrechtmatigheid een vormvoorschrift betreft en geen belanghebbenden door de schending daarvan zijn benadeeld. De rechter kan er dan voor kiezen het besluit in stand te laten (artikel 6:22 Awb). Zie hierover: Damen 2012: Zie bijvoorbeeld CBB 7 oktober 2009, AB 2010/11. 6 Zie bijvoorbeeld CRvB 8 april 2011, LJN BQ Zie de artikelen 6:18 en 6:19 Awb. 8 De procesregeling van de rechtbanken is de Procesregeling Zie: Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-Bestuursrecht/Procesregeling-bestuursrecht/Pages/ default.aspx. 9 MvT, PG Awb II, p CRvB 1 juni 2005, JB 2005/237, m.nt. Wenders; zie voorts: Schueler, Zie: 12 Wet aanpassing bestuursprocesrecht, kamerstuknummer: Wet aanpassing bestuursprocesrecht, kamerstuknummer: Zie: 15 Zie Marseille, 2010: p. 60 (Roermond: 54%), p. 61 (Dordrecht: 71%), p. 118 (Leeuwarden: 10%) en p. 148 (Utrecht: 40%). 16 Marseille, 2010, p De gegevens in de tabel zijn gebaseerd op de weergave van de onderzoeksresultaten in Marseille & Van der Heide, 2008, p , en Willemsen e.a., 2010, p Tegenover 73 uitspraken waar artikel 8:72 lid 3 of artikel 8:72 lid 4 sub c Awb is toegepast, staan 15 uitspraken waar dat niet gebeurde, terwijl de onderzoekers dat wel mogelijk achtten. 19 Tegenover 31 uitspraken waar artikel 8:72 lid 3 of artikel 8:72 lid 4 sub c Awb is toegepast, staan 26 uitspraken waar dat niet gebeurde, terwijl de onderzoekers dat wel mogelijk achtten.