Praktijkcases Disfunctioneren en ontslag

Transcriptie

1 Praktijkcases Disfunctioneren en ontslag 1

2 Inleiding Onze gebruikersgegevens laten zien dat disfunctioneren en ontslag op dit moment een hot item is. Veel werkgevers gingen er bij het invoeren van het nieuwe ontslagrecht nog vanuit dat het gemakkelijker zou worden om werknemers te ontslaan. De praktijk is echter anders; het ontslaan van medewerkers is weliswaar goedkoper, maar ook (veel) lastiger; meer dan de helft van de ontslagaanvragen die zijn gegrond op disfunctioneren zijn in het afgelopen jaar afgewezen. Dat besef begint langzaam maar zeker bij de werkgevers door te dringen. Gedegen en duidelijk advies is daarom goud waard voor uw klanten. In dit document vindt u vijf cases die u richting uw klanten zou kunnen gebruiken om duidelijk te maken dat kennis van zaken onontbeerlijk is. Case 1: Verbetertraject Sharon Umbra heeft drie kapsalons. Zij belt u met het verzoek haar te helpen bij het ontslag van een van haar medewerksters; Iris de Groot. Sharon vertelt u dat zij vorig jaar tijdens het jaarlijkse evaluatiegesprek al tegen Iris heeft gezegd dat ze niet tevreden is over haar werkhouding, collegialiteit en klantvriendelijkheid. Tussentijds heeft Sharon veel met Iris gesproken en haar tijdens haar werk steeds gewezen op de dingen die haar storen. Ook heeft Sharon Iris een paar keer een duidelijke waarschuwing gegeven dat zij beter een andere baan kan gaan zoeken als zij zich niet wenst aan te passen. Desondanks, moest Sharon bij het evaluatiegesprek dat zij afgelopen maand met Iris heeft gehad tot de conclusie komen dat ze haar functioneren niet, althans onvoldoende heeft verbeterd. Sharon overhandigt u het personeelsdossier van Iris. Daarin zit de arbeidsovereenkomst, het gespreksverslag van het evaluatiegesprek van een jaar geleden en het gespreksverslag van het evaluatiegesprek van afgelopen maand. Verder niets. Sharon vertelt desgevraagd dat zij geen verslagen heeft gemaakt van de tussentijdse gesprekken en dat zij ook de waarschuwingen niet schriftelijk maar alleen mondeling heeft gegeven. Als Sharon een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter wil voeren, dan zal zij eerst een officieel verbetertraject moeten opstarten. Ze zal Iris moeten laten weten wat zij van haar verwacht, concrete en objectief controleerbare afspraken moeten maken over de punten die verbeterd moeten worden, zij zal Iris de tijd moeten gegeven om zich te verbeteren (bijvoorbeeld 3 of 4 maanden), regelmatig evaluatiegesprekken met haar moeten houden en haar op de werkvloer waar nodig moeten begeleiden. Bovendien zal Sharon àlles schriftelijk moeten vastleggen. Sharon kan ook proberen om met Iris een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Vermoedelijk zal Sharon daarvoor diep in de buidel moeten tasten omdat duidelijk is dat zij op dit moment geen sterke zaak heeft bij een rechter. Als Sharon na het eerste evaluatiegesprek had geweten wat nodig zou zijn als onverhoopt zou blijken dat Iris haar functioneren niet zou verbeteren, dan had zij meer structuur in het verbeterproces kunnen brengen en daar een verbetertraject van kunnen maken. In elk geval had Sharon natuurlijk alles schriftelijk moeten vastleggen. 2

3 Case 2: Gebrek aan scholing Jonas Cohen heeft een IT-onderneming. Hij houdt zich voornamelijk bezig met document management systemen die moeten zorgen voor efficiënt paperless werken. De technologie op dat gebied gaat razendsnel. Thomas Arts werkt bij Jonas. Hij is 54 jaar oud. Jonas vindt dat Thomas onvoldoende aanhaakt bij de ontwikkelingen. Jonas heeft met Thomas een verbetertraject doorlopen; hij heeft Thomas laten weten wat hij van hem verwacht, afspraken gemaakt over de punten die verbeterd moeten worden, hij heeft Thomas 5 maanden de tijd gegeven, driewekelijkse evaluatiegesprekken met hem gehouden en hij is een aantal malen met Thomas mee geweest om hem te begeleiden en heeft Thomas ook een aantal keren laten meegaan met collega s om te laten zien hoe zij de dingen aanpakken. Jonas heeft bovendien alles schriftelijk bevestigd. Op het eerste oog heeft Jonas het allemaal uitstekend en netjes aangepakt. Als u de stukken en gespreksverslagen die Jonas u heeft overhandigd bekijkt, dan valt uw oog echter direct op de herhaalde vraag van Thomas aan Jonas om een bepaalde bijspijkercursus te volgen. Jonas heeft dat verzoek van Thomas kennelijk niet gehonoreerd. Een van de criteria voor de ontslaggrond disfunctioneren is echter dat het disfunctioneren niet het gevolg mag zijn van onvoldoende scholing van de werknemer. Thomas heeft hiermee een steekhoudend argument in handen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter onmogelijk te maken. Als Jonas het verzoek van Thomas om de bijspijkercursus te doen wel had gehonoreerd en het functioneren van Thomas was niet verbeterd, dan had hij waarschijnlijk een goede kans gemaakt bij de rechter. Dat is nu anders. Jonas zal een beslissing moeten nemen; ofwel het verbetertraject van Thomas verlengen en hem tijdens dat traject alsnog de bijspijkercursus laten doen, ofwel met Thomas het gesprek aangaan en kijken of beëindiging met wederzijds goedvinden tot de mogelijkheden behoort. Verlenging van het verbetertraject betekent dat Thomas langer in dienst blijft, hetgeen uiteraard kosten met zich meebrengt. Beëindiging met wederzijds goedvinden zal nu Thomas een sterke zaak heeft meer gaan kosten dan wanneer de kans dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden groot is. Als Jonas vooraf had geweten dat scholing hierbij een issue is, dan had hij de bijspijkercursus tijdens het verbetertraject kunnen laten volgen door Thomas. Hij had dan waarschijnlijk een sterke zaak gehad. Case 3: Beëindiging tijdens proeftijd Antoine Vergoes heeft een tijdelijke arbeidsovereenkomst gesloten met Marijke Verbruggen. Hij heeft in de arbeidsovereenkomst een proeftijd van een maand opgenomen. Als Marijke drie weken heeft gewerkt vindt Antoine dat zij niet naar behoren functioneert. Antoine zegt binnen de proeftijd het dienstverband op. Antoine komt een week later met een brief van Marijke bij u; Marijke zegt dat Antoine het dienstverband niet had mogen opzeggen en ze maakt aanspraak op schadevergoeding. U ziet dat Antoine de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van een andere medewerker erbij heeft gepakt en aan de hand daarvan de arbeidsovereenkomst van Marijke heeft opgesteld. De arbeidsovereenkomst van Marijke is echter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 5 maanden. Daarin kan geen (geldige) proeftijd worden opgenomen. Het proeftijdbeding is dus nietig en Antoine kon het dienstverband dus inderdaad ook niet binnen de proeftijd opzeggen. 3

4 In de arbeidsovereenkomst staat bovendien geen tussentijds opzegbeding, dus gewoon opzeggen was ook niet mogelijk. Antoine heeft echter wel opgezegd en Marijke vraagt schadevergoeding. Daar heeft zij hoogstwaarschijnlijk ook recht op, en wel een bedrag gelijk aan het loon tot de oorspronkelijke einddatum. Antoine zal dus 5 maandsalarissen aan Marijke moeten betalen, terwijl zij maar 3 weken heeft gewerkt. Als Antoine inzicht had gehad in voorbeeld arbeidsdocumenten conform de geldende wetgeving dan had hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gekozen en had hij kunnen lezen wat de regels zijn voor een proeftijdbeding. Als hij die regels had gekend, dan had hij wellicht kunnen kiezen voor een iets langer contract, zodat hij wel een geldig proeftijdbeding kon overeenkomen. Of hij had in elk geval kunnen weten dat hij geen proeftijd kon overeenkomen. Antoine had bovendien kunnen lezen dat hij had kunnen kiezen voor een tussentijds opzegbeding of niet. Als hij het concept had ingevuld, dan had hij u kunnen vragen om de overeenkomst te checken. Case 4: Beëindiging met wederzijds goedvinden Arie Broekmeulen, de directeur van Bloemenexporteur Fleur is een goede klant van u. Hij mailt u een overeenkomst tot beëindiging van een dienstverband die door hemzelf en door de heer Karel Woods is ondertekend. In de mail schrijft Arie: Ik was het helemaal zat met deze vent dus ik heb vorige week met hem afgesproken dat hij vertrekt. Ik heb de overeenkomst die we destijds voor het ontslag van Kees Peters hebben gebruikt erbij gepakt, namen en data aangepast en ik heb die vanochtend door Karel laten tekenen. Zorg jij voor verdere afhandeling? Groet, Arie U denkt; Oh, oh de arbeidsovereenkomst van Kees Peters is in 2012 beëindigd; voor de invoering van de WWZ, hij was boxmedewerker en Karel is verkoper en u heeft kort geleden nog een personeelslening in orde gemaakt voor Karel. U opent de bijlage en ziet het al; er is geen wettelijke bedenktijd in de overeenkomst opgenomen, over het concurrentiebeding van Karel en de personeelslening wordt met geen woord gerept, maar er is wel finale kwijting overeengekomen. De overeenkomst is bovendien getekend op 3 november en het dienstverband wordt beëindigd per 30 november; dat gaat gedoe geven met de WW-uitkering van Karel. U schrijft Arie: Beste Arie, Ik heb de overeenkomst bekeken maar ik zie nog wel wat haken en ogen; in de overeenkomst staat geen bepaling over het concurrentiebeding van Karel en over de personeelslening die we laatst voor Karel in orde hebben gemaakt. Aan het einde van de overeenkomst (in het laatste artikel) staat wel de finale kwijting-bepaling. Dat betekent dat je in feite dus geen beroep meer kunt doen op het concurrentiebeding en de overeenkomst van personeelslening. In de overeenkomst staat niets over de wettelijke bedenktijd waar Karel recht op heeft. Dat betekent dat Karel tot 3 weken na 3 november de overeenkomst nog kan ontbinden. Daar hoeft hij geen 4

5 (goede) reden voor te hebben. Het enige dat hij moet doen is een briefje schrijven en dan is de overeenkomst van de baan. Dat recht heeft alleen Karel als werknemer, jij als werkgever hebt dat recht niet. Als Karel een WW-uitkering wil aanvragen, dan zal het UWV die op z n vroegst vanaf 1 februari uitbetalen; UWV betaalt pas als de geldende opzegtermijn is verstreken. Die van Karel is 2 hele maanden. Aangezien de overeenkomst pas op 3 november is getekend, telt november niet mee, zodat december en januari zijn dan de opzegtermijn. Ik neem aan dat je dat niet met Karel hebt besproken? Ik stel voor dat we even bij elkaar komen om eea te bespreken en om te kijken wat we hier aan kunnen doen. Arie is natuurlijk niet blij! Hij dacht dat hij het allemaal had geregeld, maar dat blijkt niet zo te zijn. De oplossing is natuurlijk aan Arie; slikt hij het feit dat hij geen aanspraak meer kan maken op het concurrentiebeding en op terugbetaling van de personeelslening? Of gaat hij met Karel in gesprek over zijn WW-uitkering en komt hij met Karel overeen dat hij deze overeenkomst ontbindt, zodat ze samen tot een andere inhoud kunnen komen? In dat laatste geval zal Arie vermoedelijk wel de kosten ter overbrugging van de tijd waarin Karel geen recht heeft op een WW-uitkering op zich moeten nemen. In XpertHR Checkit staat een voorbeeld beëindigingsovereenkomst en een checklist beëindigingsovereenkomst. Als Arie daarvan gebruik had gemaakt, dan had hij geweten wat de consequenties waren van de afspraken die hij maakte. Bovendien had hij dan de wettelijke bedenktermijn in de overeenkomst opgenomen, waardoor Klaas geen 3 maar 2 weken bedenktijd had gehad. Case 5: Transitievergoeding Andrej Petrov heeft een restaurant. Hij vindt dat zijn gastvrouw Johanna Koch niet goed functioneert. Hij heeft dat met Johanna besproken en aan haar uitgelegd dat ze ofwel met elkaar een verbetertraject zouden moeten ingaan, ofwel dat ze het dienstverband in gezamenlijk overleg zouden moeten beëindigen. Andrej heeft Johanna gevraagd om hierover een paar dagen na te denken. Dat heeft Johanna gedaan en zij heeft ook met haar nichtje overlegd die rechten studeert. Haar nichtje heeft haar aangeraden om schriftelijke toestemming te geven aan Andrej om het dienstverband te mogen opzeggen, waarna Andrej het dienstverband schriftelijk zou kunnen opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn. Johanna vraagt Andrej of hij haar - in ruil voor haar medewerking een twee maanden langere opzegtermijn wil gunnen en wil vrijstellen van haar werkzaamheden tot het einde van haar dienstverband. Andrej stemt daarmee in. Als het dienstverband is geëindigd krijgt Andrej een brief van Johanna waarmee hij naar u toekomt. Ze vraagt haar salaris, uitbetaling van haar vakantiegeld, uitbetaling van haar niet genoten vakantiedagen én betaling van haar transitievergoeding. Andrej laat u weten dat daarover helemaal geen afspraken zijn gemaakt dus dat hij dat niet wil betalen. Andrej zal Johanna toch echt de transitievergoeding moeten betalen als Johanna langer dan 2 jaar in dienst is. Anders dan bij beëindiging met wederzijds goedvinden, is de werkgever bij opzegging van het dienstverband met de schriftelijke instemming van de werknemer, wel gewoon de 5

6 transitievergoeding verschuldigd. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband zal Andrej over de eerste 20 halve dienstjaren 1/6 maandsalaris per gewerkt half jaar moeten betalen en over de volgende dienstjaren 1/4 maandsalaris per gewerkt half jaar. In XpertHR Checkit had Andrej kunnen lezen dat hij bij opzegging met toestemming van de werknemer de transitievergoeding verschuldigd is. Daar had hij ook kunnen lezen dat hij transitiekosten bestaande uit de kosten voor de werkgever verbonden aan het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn in mindering gebracht kunnen worden op de transitievergoeding als de werknemer gedurende deze termijn is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, mits de werknemer daarmee schriftelijk had ingestemd. In XpertHR Checkit is al deze informatie terug te vinden Verbetertrajecten In XpertHR Checkit staat duidelijk omschreven hoe een verbetertraject eruit moet zien om daarvan later als verbetering onverhoopt niet optreedt gebruik te kunnen maken bij een rechter. Bovendien vindt u in XpertHR Checkit voorbeelddocumenten en brieven die uw klanten kunnen gebruiken als model voor het vastleggen van de afspraken en de gesprekken. Ontbinding van een arbeidsovereenkomst In XpertHR Checkit staan de criteria waaraan moet worden voldaan om ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren gehonoreerd te kunnen krijgen. Arbeidsovereenkomsten XpertHR Checkit bevat voorbeeld arbeidsovereenkomsten die up-to-date en conform de geldende wetgeving zijn. Beëindigingsovereenkomst. In XpertHR Checkit staat een voorbeeld beëindigingsovereenkomst en een checklist beëindigingsovereenkomst. Meer weten over XpertHR Checkit voor accountants? Maak een vrijblijvende afspraak voor een demo via 6