3 Kabinetsvoornemen verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering

Transcriptie

1 3 Kabinetsvoornemen verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering Leeswijzer Achtereenvolgens komen in deze paragraaf aan de orde: de context van de discussie over verrekening van de ontslagvergoeding (par. 3.1); het conceptwetsvoorstel (par. 3.2); de ontslagvergoeding (par. 3.3); een beschouwing van het verrekeningsvoorstel (par. 3.4); de doelstellingen van het conceptwetsvoorstel (par. 3.5) en de conclusies van de raad (par. 3.6). 3.1 Context Voorgeschiedenis conceptwetsvoorstel 1 In het Strategisch akkoord (kabinet-balkenende I) en het Hoofdlijnenakkoord (kabinet- Balkenende II) werd de indiening aangekondigd van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen WW. Op 14 oktober 2003 vond het Najaarsoverleg 2003 van het kabinet met de Stichting van de Arbeid plaats. Naar aanleiding van dit overleg heeft de minister van SZW aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet als onderdeel van een breder akkoord afzag van indiening van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen WW 2. Bij de begrotingsbehandeling 2004 in december deelde de minister aan de Tweede Kamer mee dat het kabinet de ontslagvergoeding wilde normeren door een wettelijke regeling die de uitkomsten van de landelijke kantonrechtersformule opzij zou zetten 4. De beoogde regeling zou alleen kaders stellen voor de rechtspraak en zou werkgevers en werknemers niet verbieden andere afspraken te maken (geen inperking van de contractsvrijheid op dit punt) 5. Op 21 april 2004 heeft de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak gevraagd advies uit te brengen over een conceptwetsvoorstel tot normering van de vergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. De Raad bracht zijn advies uit op 8 juli Zie ook de beschouwing van de raad in het SER-advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet, paragraaf Brief d.d. 17 oktober 2003, Tweede Kamer, vergaderjaar , XV, nr Handelingen Tweede Kamer, 4 december 2003, TK e.v. 4 Daarbij zou het niet gaan om de factor C uit de kantonrechtersformule: bijzondere omstandigheden (met name de verwijtbaarheid aan werkgever of werknemer). Deze zou ter beoordeling van de kantonrechter blijven. Wel wilde het kabinet kijken naar een redelijke verrekening van de anciënniteitsfactor zowel in leeftijd als in dienstjaren. 5 Zie voor meer informatie Arbeidsrecht 2004, nr. 8/9, dat de inleidingen, discussie en nabeschouwingen bevat van het symposium d.d. 24 juni 2004 over het kabinetsvoornemen tot normering van de ontslagvergoeding. 6 Advies 2004/28 ( 17

2 Op 18 mei 2004 voerden het kabinet en de Stichting van de Arbeid het Voorjaarsoverleg Dit overleg leidde niet tot een akkoord. Kort daarop publiceerden de ministers van EZ en van SZW de zogenoemde groeibrief. De groeibrief kondigt onder actiepunt 15 (p. 19) aan dat het kabinet (nog in 2004) zal bezien op welke wijze aanpassing van het ontslagrecht kan bijdragen aan een verbeterde flexibiliteit van de arbeidsmarkt, met een adequate bescherming voor werknemers. Het kabinet zal conform het eerder aangekondigde voornemen de ontslagvergoedingen en andere werkgeversvergoedingen verrekenen met de WW-uitkering, aldus de groeibrief 7. Op 14 juli 2004 vroeg de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak advies uit te brengen over een drietal voorstellen met betrekking tot de ontslagvergoeding, te weten: a beperking van de verwijtbaarheidstoets WW; b beperkte dan wel volledige anticumulatie WW; en c maximering van de ontslagvergoeding. De Raad voor de Rechtspraak bracht het advies uit op 10 augustus Op 3 september 2004 heeft het kabinet besloten dat ontslagvergoedingen voortaan volledig worden verrekend met de WW-uitkering en over een conceptwetsvoorstel met die strekking het advies van de Raad van State gevraagd 9. Vervolgens heeft de Tweede Kamer bij de algemene politieke beschouwingen een motie aangenomen waarin wordt voorgesteld om bij ontslag een eenmalig bedrag van maximaal één nettojaarsalaris vrij te laten van verrekening met de WW 10. Het kabinet heeft in reactie daarop aan de Kamer meegedeeld ervan uit te gaan dat één maandsalaris per arbeidsjaar met een maximum van één jaarsalaris wordt vrijgesteld van verrekening 11. Bij het Sociaal Akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat de voorgenomen indiening van een wetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoeding WW door het kabinet wordt aangehouden tot 1 april 2005 en dat de SER de gelegenheid krijgt alternatieven aan te dragen voor (onder meer) de kabinetsvoornemens inzake de anticumulatie Notitie Kiezen voor groei (de groeibrief ), 9 juli 2004, Tweede Kamer, vergaderjaar , nr Advies 2004/30 ( Zie ook hierna de paragrafen en Voorstel van wet houdende wijziging van de Werkloosheidswet en de Toeslagenwet in verband met het in mindering brengen op de werkloosheidsuitkering van inkomsten waarop recht bestaat in verband met de eindiging van de dienstbetrekking. De Raad van State bracht in week 40 van 2004 zijn (niet-openbare) advies uit. 10 Motie-Verhagen c.s., Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 29, p. 1. Om uitvoeringstechnische redenen (de uitvoering door het UWV) gaat het conceptwetsvoorstel uit van het brutojaarsalaris. 12 Op verzoek van het ministerie van SZW heeft het Hugo Sinzheimer Instituut onderzoek gedaan naar de aard en de hoogte van vergoedingen die bij de beëindiging van arbeidsverhoudingen aan werknemers worden toegekend. Zie R. Knegt, Ontslagvergoedingen en WW, rapport uitgebracht aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door het Hugo Sinzheimer Instituut (UvA), 4 februari

3 3.1.2 Huidige regeling ontslagvergoeding en WW Ontslagvergoeding en verrekening met WW-uitkering Op dit moment zijn ontslagvergoedingen niet van invloed op de hoogte van de WW-uitkering. De WW kent wel een regeling voor de verrekening van inkomsten wegens loonderving (artikel 34 lid 1 WW). Inkomsten wegens loonderving die verband houden met de beëindiging van de dienstbetrekking zijn uitgezonderd van verrekening (artikel 34 lid 5 WW) 13. In de geschiedenis van de WW is het in de praktijk nooit gekomen tot een volledige verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering 14. Stamrecht en verrekening met WW-uitkering In de praktijk komt het voor dat bij ontslag aan de werknemer aanspraken op periodieke uitkeringen worden toegekend in de vorm van een stamrecht. De aanspraak dient ter vervanging van gederfd of te derven loon. De stamrechtregeling wordt veel gehanteerd bij afvloeiingsregelingen om de ontslagen werknemer in staat te stellen met een hem toegekende ontslagvergoeding een uitkering in te kopen. Voor deze stamrechten geldt thans (onder voorwaarden) een fiscale vrijstelling, waardoor een als stamrecht toegekende ontslagvergoeding zonder inhouding van belasting kan worden ondergebracht bij een verzekeraar of in een eigen stamrecht-bv. Ontslagvergoeding en uitstel ingangsdatum WW-uitkering De WW kent vanaf 1999 een regeling op grond waarvan het uitkeringsrecht als gevolg van de aanspraak op een ontslagvergoeding in de tijd wordt verschoven ( opgeschort ), de zogenoemde fictieve opzegtermijn. Deze regeling, die moet worden onderscheiden van verrekening van de ontslagvergoeding, staat thans niet ter discussie. Fictieve opzegtermijn (artikel 16 lid 3 WW) Als bij de beëindiging van de dienstbetrekking geen rekening is gehouden met de voor opzegging geldende termijn, wordt een ontslagvergoeding gelijkgesteld met (het recht op) loon tot maximaal het bedrag dat de werknemer zou hebben ontvangen bij toepassing van die opzegtermijn. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij beëindiging met wederzijds goedvinden of indien aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen door ontbinding. In die gevallen wordt het ingaan van de WW-uitkering uitgesteld tot de bij opzegging geldende termijn is verstreken. De regeling schort het WW-recht op, maar laat de hoogte en duur van de uitkering intact. 13 Die inkomsten strekken ook niet altijd en volledig tot compensatie van loonderving. 14 Zie bijlage 3 bij dit advies Voorgeschiedenis koppeling vergoedingen met de werkloosheidsuitkering. 19

4 Uit een toelichting van het ministerie van SZW kan worden opgemaakt dat voorshands niet wordt gedacht aan de variant van opschorting van het WW-recht tot de ontslagvergoeding althans het deel daarvan dat meer bedraagt dan het van anticumulatie vrijgestelde bedrag is opgesoupeerd Conceptwetsvoorstel op hoofdlijnen Doelstellingen en randvoorwaarden wetsvoorstel Doelstellingen Het kabinet streeft met het voorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding (boven een bepaalde limiet) met de WW-uitkering de volgende doelstellingen na. 1. Verbetering activerende werking WW Het hoofddoel van de anticumulatie van ontslagvergoedingen is een verbetering van de activerende werking van de WW. Volgens het kabinet zal verrekening van de ontslagvergoeding bijdragen aan een snellere uitstroom uit de WW als gevolg van werkhervatting en de prikkel voor de werknemer om snel en actief naar ander werk te zoeken en een werkaanbod te aanvaarden, vergroten. 2. Beperking oneigenlijk gebruik WW als route voor vervroegde uittreding Met de anticumulatiemaatregel wordt in de tweede plaats beoogd oneigenlijk gebruik van de WW als route voor vervroegde uittreding tegen te gaan. De onbeperkte cumulatie van de ontslagvergoeding met een WW-uitkering maakt volgens het kabinet de WW relatief aantrekkelijk als route voor uittreding uit het arbeidsproces. Verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering zal de weerstand van oudere werknemers tegen ontslag vergroten (minder instroom) en de werkhervatting van ouderen bevorderen (kortere verblijfsduur), aldus het kabinet. 3. Bevordering afspraken over reïntegratie en outplacement Derde doelstelling van de anticumulatiemaatregel is dat bij individuele en collectieve afvloeiingsregelingen meer nadruk komt te liggen op reïntegratie en outplacement van de betrokken werknemers. Volgens het kabinet krijgen werknemers door anticumulatie een groter financieel belang bij een snelle werkhervatting dan bij een hoge ontslagvergoeding of bovenwettelijke aanvulling. Sociale plannen en afvloeiingsregelingen waarin de verbetering van de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers centraal staat ( van werk naar werk ) zullen volgens het kabinet een positief effect hebben op 15 Aanbiedingsbrief d.d. 24 december 2004 bij de SZW-notitie Internationaal-rechtelijke toets anticumulatie ontslagvergoedingen met WW-uitkering (zie bijlage 1 bij dit advies). Zie ook hierna paragraaf Gebaseerd op de SZW-notitie Hoofdlijnen conceptwetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoedingen WW d.d. 24 december 2004 (zie bijlage 1) en op mondeling door de ministeriële vertegenwoordiging verstrekte toelichting. 20

5 de dynamiek van de arbeidsmarkt en in het verlengde daarvan op de omvang van de werkgelegenheid. Randvoorwaarden Voor het kabinet zijn de belangrijkste randvoorwaarden de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de anticumulatiemaatregel. Daarnaast zou de maatregel niet ten koste mogen gaan van de flexibiliteit van de arbeidsmarkt Inhoud wetsvoorstel Het conceptwetsvoorstel is niet openbaar. Uit door het ministerie van SZW verstrekte schriftelijke en mondelinge toelichting blijkt dat het voorstel er op hoofdlijnen als volgt uitziet. 1 Met de WW-uitkering worden verrekend alle inkomsten waarop de werknemer aanspraak heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tenzij deze in de wettelijke regeling uitdrukkelijk zijn uitgezonderd. 2 De verrekening heeft betrekking op: a elke contractuele ontslagvergoeding; b elke door de rechter vastgestelde ontslagvergoeding in het kader van beëindiging van de dienstbetrekking, ongeacht de rechtsgrondslag. 3 Onder de verrekening valt zowel: a een ontslagvergoeding ineens, als b een (al dan niet voorwaardelijke) periodieke aanvulling op de WW-uitkering. 4 Als te verrekenen ontslagvergoeding worden onder meer aangemerkt 17 : a vergoedingen in natura; b bedragen die de werkgever aan de werknemer ter beschikking stelt met een bepaalde bestemming, bijvoorbeeld scholing of reïntegratie. 5 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen inkomsten die onder een andere noemer worden verstrekt, worden aangemerkt als (verrekenbare) inkomsten. Hierbij valt te denken aan vergoedingen die niet als ontslagvergoeding worden uitbetaald, maar wel als zodanig kunnen worden beschouwd, zoals bonussen die direct voorafgaande aan het ontslag zijn uitgekeerd. 17 Persbericht van het ministerie van SZW d.d. 13 september 2004 (zie bijlage 1 bij dit advies). 21

6 6 Vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering zijn: a Een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van één brutojaarsalaris. b Door de werkgever verstrekte of beschikbaar gestelde diensten gericht op werkhervatting, zoals scholing en outplacement. c Vergoedingen waarop de werknemer aanspraak heeft en die niet ten laste van de werkgever komen. Een voorbeeld hiervan is de bijdrage van het FVP aan voortzetting van de pensioenopbouw van de ontslagen werknemer. d Inkomsten die al met toepassing van artikel 16 lid 3 WW zijn gelijkgesteld met loon over een (fictieve) opzegtermijn. e Een door de rechter toegewezen vergoeding van proceskosten. Onduidelijk is of ook vergoedingen in het kader van het concurrentiebeding worden vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering 18. Ook is onduidelijk of in de vorm van een stamrecht aan de werknemer toegekende aanspraken zijn vrijgesteld. De raad zal hierover in paragraaf 3.6 een opmerking maken Door kabinet verwachte effecten wetsvoorstel Beroep op WW Het kabinet verwacht dat door de versterking van de activerende werking van de WW de uitstroom uit de WW zal toenemen en dat het onaantrekkelijk maken van de WW als route voor vervroegde uittreding zal leiden tot een daling van de instroom in de WW. Als bij afvloeiingsregelingen de nadruk meer komt te liggen op versterking van de arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemers, heeft dit volgens het kabinet een positief effect op de arbeidsmarkt en (op termijn) op de werkgelegenheid. Het kabinet verwacht dat deze effecten gezamenlijk zullen leiden tot een geringer beroep op de WW. Het ministerie van SZW raamt een structurele beperking van het WW-volume van circa 2000 uitkeringsjaren 19. Uitvoeringskosten; administratieve lasten; ontslagkosten Tegenover het geringere beroep op de WW staat volgens het kabinet een beperkte toename van de uitvoeringskosten UWV en van de administratieve lasten van werkgevers en werknemers (informatieverplichting bij WW-aanvraag). Het effect op de ontslagkosten voor werkgevers is volgens het kabinet tweeledig. De maximering van de vrijstelling tot één jaarloon, of als dat minder is één maandloon per dienstjaar, kan een dempend effect hebben op de hoogte van ontslagvergoedingen ingeval de werknemer verwacht gedurende een zekere periode aanspraak op 18 De minister van SZW heeft aangekondigd dat hij over de verrekening van de vergoeding in het kader van het concurrentiebeding later, in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel anticumulatie WW, met de Tweede Kamer zal spreken (Handelingen Tweede Kamer 22 september 2004 ( ). 19 Brief van het ministerie van SZW van 20 december 2004 aan de SER. 22

7 WW te moeten maken. Het effect hiervan op de hoogte van de ontslagkosten zal geringer zijn als werkgevers in het kader van afvloeiingsregelingen vaker diensten beschikbaar stellen die gericht zijn op outplacement en scholing. De verrekening van ontslagvergoedingen kan aan de andere kant tot gevolg hebben dat werknemers zich vaker inhoudelijk tegen hun ontslag verzetten. In dat geval kunnen de kosten voor werkgevers wegens ontslagprocedures en loondoorbetaling toenemen. 3.3 Beschouwing ontslagvergoeding Huidige praktijk ontslagvergoeding In de praktijk komen verschillende vormen van ontslagvergoeding voor. Globaal kan een onderscheid worden gemaakt tussen contractuele ontslagvergoedingen en door de rechter toegekende vergoedingen. Binnen deze twee hoofdvormen kan een verder onderscheid worden gemaakt naar varianten van vergoedingen. Zonder aanspraak op volledigheid wordt hierna een aantal varianten van ontslagvergoedingen genoemd. Contractuele ontslagvergoedingen Bij contractuele ontslagvergoedingen kan het gaan om: periodieke uitkeringen, al dan niet als aanvulling op de WW-uitkering of op een lager loon in een nieuwe dienstbetrekking; een bedrag ineens. Deze vergoedingen vloeien veelal voort uit collectieve afvloeiingsregelingen. Door de rechter toegekende ontslagvergoeding In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent het Burgerlijk Wetboek (BW) een grote verscheidenheid 20 aan vergoedingen die door de rechter kunnen worden toegekend 21 : De vergoeding op grond van schadeplichtigheid bij onregelmatige opzegging (artikel 7:677 BW). Bij opzegging in strijd met de voor opzegging geldende bepalingen heeft de benadeelde partij het recht om schadevergoeding te vorderen. De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW). Zowel een onregelmatige opzegging als een opzegging volgens de voor opzegging geldende bepalingen 22 kan door de rechter als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Indien wegens kennelijke onredelijkheid schadevergoeding is gevorderd, moet de rechter een schadevergoeding toekennen. 20 F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra, C.G. Scholtens, Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, 2004, p. 8 e.v. 21 De Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) kan bij verlening van een ontslagvergunning geen vergoeding toekennen. De mogelijkheid tot toekenning van een (schade)vergoeding is voorbehouden aan de rechter. 22 Het kan hierbij ook gaan om een regelmatige opzegging met toestemming van de CWI. 23

8 De afkoopsom die in de plaats treedt van de verplichting tot herstel van de dienstbetrekking (artikel 7:682 lid 3). De rechter kan, indien de werknemer dat vordert, de werkgever die schadeplichtig is geworden wegens onregelmatige opzegging of die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De rechter kan bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een afkoopsom aan de benadeelde. De schadevergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekort in de nakoming (wanprestatie; artikel 7:686 BW). Op grond van artikel 6:265 BW kunnen wederkerige overeenkomsten worden ontbonden wegens wanprestatie. Deze algemene ontbindingsmogelijkheid geldt op grond van artikel 7:686 BW ook voor de arbeidsovereenkomst. De rechter kan wegens de wanprestatie een schadevergoeding toekennen. De schadevergoeding wegens geleden immateriële schade (artikel 6:106 BW). Onder omstandigheden kan de rechter op verzoek een vergoeding toekennen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, zoals lichamelijk letsel of aantasting van eer of goede naam. De schadevergoeding bij een concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 3). Volgens deze bepaling kan de rechter bij een beding dat de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (artikel 7:685 BW). Bij gewichtige redenen kan het gaan om een dringende reden voor ontslag of om een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst niet kan blijven voortbestaan. Indien de rechter het verzoek tot ontbinding inwilligt wegens verandering van omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. Bij de vergoeding wegens ontbinding ex artikel 7:685 BW hanteren de kantonrechters de zogenoemde kantonrechtersformule (zie hierna). Kantonrechtersformule De kantonrechtersformule is de door de Kring van kantonrechters aanbevolen wijze van vaststelling van een vergoeding wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met de kantonrechtersformule, die op 1 januari 1997 in werking trad, is beoogd om meer eenheid te brengen in de hoogte van de vergoedingen bij ontbinding. De formule komt hierop neer dat de toe te kennen vergoeding bestaat uit de vermenigvuldiging van drie factoren: A het aantal gewogen dienstjaren; B de beloning; en C de correctiefactor. 24

9 Over de drie factoren kan het volgende worden opgemerkt: a Gewogen dienstjaren: Dienstjaren vóór het 40 e levensjaar tellen voor 1, dienstjaren van het 40 e tot het 50 e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50 e telt voor 2; b Beloning: Bij de berekening van de beloning wordt uitgegaan van het brutomaandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten; c Correctiefactor: Hiermee kan de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval een correctie aanbrengen op de uitkomst van A x B. De factor C is gelijk aan 1 bij een neutrale ontbinding, dat wil zeggen in gevallen waarin er geen omstandigheden zijn die aanleiding geven tot toekenning van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk. De factor C is 0 indien de kantonrechter op basis van de omstandigheden van het geval oordeelt dat toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld gezien de (grote) mate van verwijtbaarheid van de ontbinding aan de werknemer. In de andere gevallen hanteert de kantonrechter een correctiefactor die past bij de bijzondere omstandigheden van het geval Functies ontslagvergoeding De verrekening van de ontslagvergoeding (boven een bepaalde limiet) met de WW-uitkering moet primair worden beoordeeld in het perspectief van de mogelijke functies van de ontslagvergoeding 24. Die functies worden daarom hierna op een rij gezet. Ontslagvergoeding (in de vorm van aanvulling van de WW-uitkering of een forfaitair bedrag) heeft een viervoudige functie: 1. De ontslagvergoeding is in de eerste plaats gericht op het beperken of compenseren van de gevolgen van het ontslag. a De vergoeding zorgt voor compensatie van inkomensderving wegens de beperkte dekking van de WW (70 procent van het bedongen loon voor zover niet uitgaand boven het maximumdagloon) en de WAO 25, dan wel wegens een verminderd 23 De boven beschreven invulling van de factor C geldt voor ontbindingsverzoeken ingediend door de werkgever. Is het ontbindingsverzoek gedaan door de werknemer, dan geldt een en ander in beginsel mutatis mutandis. 24 Hier wordt ervan uitgegaan dat de genoemde functies gelden voor contractuele ontslagvergoedingen, voor door de rechter vastgestelde ontslagvergoedingen in het kader van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor door de rechter vastgestelde schadevergoedingen in het kader van kennelijk onredelijk ontslag. Zie ook: M.H.J. Miltenburg, De grondslag van de ontslagvergoeding, Arbeid Integraal, september 2004, pp ; W. Fase, Bij ontslagvergoeding later WW, Praktijkblad Arbeidsvoorwaarden, 2004, nr. 11, pp Namelijk ingeval gedeeltelijk arbeidsongeschikten recht hebben op een gecombineerde WAO/WW-uitkering. 25

10 b vooruitzicht op een adequate pensioenopbouw of een lager loon in een nieuwe dienstbetrekking 26. In de ontslagvergoeding die afhankelijk is van de dienstjaren van de werknemer, zijn leeftijd en zijn positie op de arbeidsmarkt komen de loyaliteit van de werknemer (onder meer wegens zijn relatiespecifieke investeringen) en de zorgplicht van de werkgever tot uiting. De ontslagvergoeding maakt het ook mogelijk om rekening te houden met een verslechtering van de arbeidsmarktpositie wegens leeftijd of afname van employability van de werknemer. 2. In de tweede plaats kan een door de rechter vastgestelde ontslagvergoeding voorzien in schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever. 3. In de derde plaats kan de eventuele aanspraak op of toewijzing van een ontslagvergoeding zodanig uitwerken dat ontslag wordt voorkomen 27. Wanneer de kosten van het ontslag namelijk hoger zijn dan die van het alternatief, kan de werkgever andere afwegingen maken en mogelijk afzien van ontslag. Het vooruitzicht dat hij een vooraf afgesproken ontslagvergoeding verschuldigd zal zijn, kan voor de werkgever een prikkel vormen om door middel van scholing te investeren in de capaciteiten en employability van de werknemers; aldus kan dit vooruitzicht een bijdrage leveren aan preventie van ontslag en behoud van de arbeidsplaats of verwerving van een andere (passende) arbeidsplaats 28. In het bijzonder bij voorgenomen ontslag van oudere (dus voor de werkgever duurdere) werknemers kan de dreiging van een ontslagvergoeding deze functie hebben. 4. In de vierde plaats vergroot de ontslagvergoeding, zowel bij collectieve als bij individuele ontslagen, de mogelijkheden voor de betrokken partijen om tot een vergelijk te komen. In dit verband wordt wel gesproken van de ontslagvergoeding als smeerolie. 26 Zie voor de primaire functie van de overeengekomen of door de rechter toegekende afvloeiingsregeling als vergoeding van het inkomensnadeel (rekening houdend met en uitgaand van de aanspraak op de WW-uitkering): C.G. Scholtens, Kabinetsplannen WW en afvloeiingsregelingen: terug naar af!, NJb, 25 oktober 2002, pp Het betoog van Scholtens wordt onderschreven door F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p. 4-5, zij het dat laatstgenoemde in de boven onder 1.b genoemde grond de primaire functie van de ontslagvergoeding ziet. 27 Dit geldt zowel voor bij een vooraf door partijen afgesproken ontslagvergoeding, als bij een door de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen vergoeding. Op grond van artikel 7:685 lid 9 BW moet de rechter vóór het uitspreken van de ontbinding partijen in kennis stellen van zijn voornemen om een vergoeding toe te kennen en een termijn stellen binnen welke de indiener van het ontbindingsverzoek zijn verzoek kan intrekken. Als de verzoeker dat doet, blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Bij een vooraf door partijen afgesproken ontslagvergoeding heeft de werkgever het geheel zelf in de hand of het daarop aankomt. In dat geval gaat van de eventuele aanspraak op een ontslagvergoeding bovendien (al vanaf het moment van de afspraak) de prikkel uit om in de werknemer te investeren. Bij een door de rechter toe te kennen vergoeding als het ontslag daar is, ontstaat die prikkel pas op dat (late) moment. 28 Van de scholing moet dan wél het effect uitgaan van vergroting van (her)plaatsingsmogelijkheden van betrokkene binnen en buiten de eigen organisatie en dus in het verlengde daarvan van voorkoming van instroom in de WW. Wil investeren in scholing succesvol zijn ter voorkoming van instroom in de WW, dan zal daaraan een zinvolle inhoud moeten worden gegeven. 26

11 De ontslagvergoeding vervult aldus een belangrijke functie bij reorganisaties en herstructureringen van ondernemingen. 3.4 Beschouwing verrekeningsvoorstel Verrekening en functies ontslagvergoeding Het conceptwetsvoorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding met een WW-uitkering (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) staat op gespannen voet met de mogelijke functies van de ontslagvergoeding 29, namelijk: het beperken of compenseren van de gevolgen van het ontslag; het voorzien in schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever, eventueel bepaald naar billijkheid; het voorkómen van ontslag; het vergroten van de mogelijkheden voor de betrokken partijen om tot een vergelijk te komen. Zo leidt het verrekeningsvoorstel ertoe dat via een ontslagvergoeding slechts in beperkte mate compensatie kan worden geboden voor het verlies van het excedent-inkomen boven de door de WW gedekte 70 procent van het loon voor zover dit het maximumdagloon niet te boven gaat, dan wel voor het verminderde vooruitzicht op een adequate pensioenopbouw. Daarnaast miskent het verrekeningsvoorstel dat de ontslagvergoeding er mede toe strekt de werknemer te compenseren voor het feit dat hij zijn kennis en vaardigheden heeft toegesneden op juist deze onderneming, met het oog op een bestendige arbeidsrelatie die nu voortijdig wordt verbroken (gedane, maar niet terugverdiende relatiespecifieke investering). Ook heeft het conceptwetsvoorstel tot gevolg dat via een ontslagvergoeding niet of in mindere mate kan worden voorzien in een schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat dit nog slechts door kunstgrepen effectief kan worden gecompenseerd. Ten slotte is te verwachten dat het conceptwetsvoorstel tot gevolg heeft dat de partijen bij een sociaal plan bij ondernemingen die om bedrijfseconomische redenen werknemers moeten ontslaan, moeilijker tot afspraken komen. Dit leidt in algemene zin tot moeizamer overleg tussen werkgever en werknemers en hun vertegenwoordigers. Het bovenstaande laat nog geheel buiten beschouwing dat bij invoering van de door het kabinet beoogde verrekening het gehele systeem van ontslagvergoedingen, dat is gebaseerd op de huidige situatie dat géén verrekening plaatsvindt, ingrijpende wijziging zal ondergaan. Dan zal immers gedurende een aantal jaren opnieuw moeten worden uit- 29 F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p. 4-5; C.G. Scholtens, Kabinetsplannen WW en afvloeiingsregelingen: terug naar af!, NJb, 25 oktober 2002, pp

12 onderhandeld of uitgeprocedeerd wat een billijke (schade)vergoeding in de zin van artikel 7:681 BW en 7:685 BW is 30. Al met al kan worden geconcludeerd dat het wetsvoorstel de functies van de ontslagvergoeding in het gedrang brengt. In de volgende paragrafen wordt dit verder toegelicht. In dit verband is ook het volgende van belang. Volgens het conceptwetsvoorstel is een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris per dienstjaar met een maximum van één brutojaarsalaris vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering. Door het ministerie van SZW is toegelicht dat dit zo moet worden begrepen dat de vrijstelling één maandloon (21,75 maal het ongemaximeerde WW-dagloon) per dienstjaar bedraagt, maar maximaal één jaarloon (261 maal het ongemaximeerde WW-dagloon). Het kabinet gaat dus uit van één maandsalaris per dienstjaar, ongeacht de leeftijd van de betrokken werknemer. Bij ontslagvergoedingen (door de rechter dan wel op grond van een afvloeiingsregeling) die zijn gebaseerd op de kantonrechtersformule, wordt uitgegaan van gewogen dienstjaren. Op grond van de kantonrechtersformule ontvangt een (veelal oudere) werknemer die bij deze werkgever na het 40 e respectievelijk 50 e levensjaar dienstjaren heeft, een hogere vergoeding dan een (veelal jongere collega) met minder dienstjaren. Bij eerstbedoelde werknemer komt dus in het kabinetsvoorstel een hoger bedrag in aanmerking voor verrekening; anders gezegd, die werknemer moet een (veel) groter deel van zijn vergoeding inleveren. Het feit dat het kabinet voorbijgaat aan gewogen dienstjaren, betekent ook dat de vrijstelling voor de werknemer met meer dienstjaren (veelal ook ouder) minder betekenis heeft dan voor de werknemer met minder dienstjaren (veelal ook jonger). Het conceptwetsvoorstel brengt ten slotte ook de autonome taak en bevoegdheid van de rechter om vast te stellen wat een billijke vergoeding is, in het gedrang 31. Dit kan doorwerken naar andere vergoedingen in het arbeidsovereenkomstenrecht De Raad voor de Rechtspraak verwacht als gevolg van het feit dat de kantonrechter slechts beperkte mogelijkheden zou hebben om een werknemer voor zijn ontslag te compenseren, een toename van het aantal afwijzingen van ontbindingsverzoeken. Daarnaast zal het enige jaren duren voordat er duidelijkheid bestaat in de jurisprudentie over afwijzing van ontbindingverzoeken (advies d.d. 10 augustus 2004, 31 Om het (huidige) doel van ontslagvergoeding te realiseren, zou de rechter immers de vergoeding op een dusdanig niveau moeten vaststellen dat deze na verrekening met de WW uitkering uitkomt op de door hem billijk geachte uitkomst. Dit zou echter onredelijk zijn ten opzichte van de werkgever, die dan immers dubbel (zowel de WW-premie als een bedrag overeenkomende met de WW-uitkering) zou betalen. 32 Te denken valt aan acties tot vergoeding van schade als gevolg van handelen in strijd met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap) en acties tot nakoming of ontbinding met schadevergoeding wegens wanprestatie. 28

13 3.4.2 Verrekening en ongelijke gevolgen Ongelijke gevolgen in het licht van aanspraak op ontslagvergoeding Uitgaande van een (neutraal) 33 ontslag, kan een werknemer die langer in dienst is aanspraak maken op een hogere ontslagvergoeding. Van verrekening van de ontslagvergoeding is één maandsalaris per dienstjaar met een maximum van één brutojaarsalaris vrijgesteld, echter zonder dat rekening wordt gehouden met anciënniteit (gewogen dienstjaren, zie paragraaf 3.4.1). Oudere werknemers worden hierdoor zwaarder getroffen dan hun jongere collega s. Ongelijke gevolgen in het licht van aanspraak op een WW-uitkering De verrekening van het deel van de ontslagvergoeding dat één maandsalaris per dienstjaar met een maximum van één brutojaarsalaris te boven gaat, betekent dat werknemers met een langer dienstverband bij deze werkgever gedurende een groter deel van de WWuitkeringsduur effectief geen uitkering krijgen. Hun ontslagvergoeding leent zich er immers toe dat meer wordt verrekend met de WW. Ongelijke gevolgen in het licht van het equivalentiebeginsel Door het kabinetsvoornemen zal de werknemer die relatief langer heeft gewerkt en gedurende langere tijd WW-premies heeft betaald bij deze werkgever dan wel in eerder dienstverband gedurende een langere periode geen WW-uitkering ontvangen dan een werknemer met een korter dienstverband en eenzelfde salaris 34. Dit staat op gespannen voet met het equivalentiebeginsel op basis waarvan geldt dat de duur van de premiebetaling mede de uitkeringsaanspraken bepaalt (koppeling van (risico), premie en uitkering). Door het wetsvoorstel gaan WW-uitkeringsrechten teniet zonder dat de verzekerde aanspraak te gelde kan worden gemaakt of tot uitkering komt. Daarmee wordt de facto een vorm van inkomens- c.q. vermogenstoets in de WW geïntroduceerd. Ongelijke gevolgen in het licht van de schadevergoedingsfunctie van de ontslagvergoeding Een belangrijke functie van de ontslagvergoeding is dat aan de werknemer berokkende schade wordt vergoed. De door het kabinet beoogde verrekening van de ontslagvergoeding miskent en ondergraaft deze schadevergoedingsfunctie. Het kabinetsvoornemen brengt mee dat een ontslagen werknemer die aansluitend of spoedig ander werk vindt, de ontslagvergoeding (volledig) mag behouden. Degene die werkloos wordt en relatief langdurig beroep moet doen op een WW-uitkering, heeft daarentegen van de ontslagvergoeding (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) geen profijt 35. De beperking van de vrij- 33 Bij een neutrale ontbinding zijn er geen omstandigheden die de kantonrechter aanleiding geven tot toekenning van een hogere of lagere vergoeding dan op basis van de formule gewogen dienstjaren x beloning per maand. 34 De werknemer die langer in dienst is en meer WW-premies heeft betaald, zal mogelijk ook langer uitkeringsgerechtigd zijn. In die zin wordt het gesignaleerde aspect van ongelijke behandeling enigszins geneutraliseerd door het gegeven dat ook de uitkeringsduur een rol speelt. 35 F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p

14 stelling van de verrekening tot één maandsalaris per dienstjaar met een maximum van één brutojaarsalaris zal bij uitstek de groep treffen die een (door de rechter toegekende) hogere ontslagvergoeding krijgt als schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever. In geval een hogere schadevergoeding is toegekend wegens de aard en de omvang van het verwijtbaar handelen, wordt die vergoeding in grotere mate in mindering gebracht op de WW-uitkering. Ongelijke gevolgen in het licht van het werkloosheidsrisico Categorieën die een hoger werkloosheidsrisico hebben en daardoor in relatief grotere mate beroep doen op een WW-uitkering, zullen eerder worden geconfronteerd met de gevolgen van de door het kabinet beoogde wetswijziging. Aangezien het werkloosheidsrisico mede wordt bepaald door het inkomen, de leeftijd en de opleiding van werknemers, is het aannemelijk dat vooral mensen met weinig kansen op de arbeidsmarkt te maken zullen krijgen met de negatieve gevolgen van het wetsvoorstel Verrekening en verzekeringsgedachte Het kabinetsvoornemen tot verrekening van de ontslagvergoeding staat op gespannen voet met de verzekeringsgedachte als een van de dragende beginselen van de werknemersverzekeringen. De raad heeft zich in deze zin reeds uitgelaten in zijn advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen uit 1999 (zie kader). De verzekeringsgedachte houdt in dat een werknemersverzekering met verzekeringsplicht voor de dekking van het inkomensverlies als gevolg van een onverwachte gebeurtenis (in casu: niet verwijtbaar ontslag leidend tot werkloosheid) gedurende een bepaalde periode voorziet in een uitkering, ongeacht of de betrokkene daarnaast nog inkomsten of vermogen heeft. Bij invoering van de door het kabinet beoogde wetswijziging is onder bepaalde omstandigheden geen sprake meer van een op grond van de WW gegarandeerde uitkering bij niet-verwijtbaar ontslag. Anticumulatie in het licht van de afschaffing daarvan in 1987 Vóór 1987 werd aanvulling van de WW-uitkering toegelaten. Een ontslagvergoeding in de vorm van een geldelijk bedrag ineens werd op de WW-uitkering gekort, tenzij aan het bedrag duidelijk de bestemming van aanvulling van de WW-uitkering was gegeven. Bij de zogeheten stelselherziening sociale zekerheid 1987 is de anticumulatie van inkomsten die verband houden met de beëindiging van de dienstbetrekking welbewust afgeschaft. Afvloeiingsregelingen mochten na de stelselherziening niet op enigerlei wijze op de WW-uitkering worden gekort. De achterliggende overweging was dat hetgeen wettelijk is vastgelegd, geldt als een vaste verplichte basiszekerheid die generaal van karakter is. In het verlengde daarvan heeft het toenmalige kabinet gesteld dat sociale partners in beginsel vrij zijn om regelingen te treffen die strekken tot aanvullende zeker- 30

15 heid zowel wat het niveau als wat de duur van de inkomensbescherming betreft. Het opnieuw invoeren van een anticumulatieregeling staat dan ook op gespannen voet met de in 1987 neergelegde opvattingen. Bovendien leidt een dergelijke regeling tot een serieuze aantasting van het verzekeringskarakter van de WW die daardoor immers kenmerken van een bijstandsachtige regeling krijgt. Bron: SER-advies Bevordering arbeidsdeelname ouderen, Den Haag 1999, publicatienr. 99/18, p Verrekening en ontwijkconstructies Het kabinet heeft het voornemen tot verrekening (boven de limiet van één maandsalaris per dienstjaar met een maximum van één brutojaarsalaris) met de WW van: elke contractuele ontslagvergoeding; en elke door de rechter vastgestelde ontslagvergoeding, ongeacht de rechtsgrondslag. Met het oog op handhaafbaarheid kiest het kabinet voor een zo ruim mogelijke invulling van het begrip ontslagvergoeding. Het conceptwetsvoorstel maakt geen onderscheid tussen éénmalige ontslagvergoedingen en periodieke aanvullingen op de WW-uitkering. Alle inkomsten waarop de werknemer aanspraak kan maken in verband met zijn ontslag zijn verrekenbaar, tenzij deze in de wettelijke regeling uitdrukkelijk zijn uitgezonderd. Om flexibel te kunnen inspelen op eventuele ontwijkconstructies kunnen bij AMvB inkomsten die onder een andere noemer worden verstrekt, worden aangemerkt als (verrekenbare) inkomsten, aldus de toelichting van het ministerie van SZW. Te verwachten is dat hierdoor een rem wordt gezet op voorspelbare constructies om de verrekening van de ontslagvergoeding te ontwijken. Niettemin blijft daarvoor ruimte. Die ruimte zit voor een deel in de vergoedingen die niet worden verrekend, zoals vergoedingen waarop de werknemer aanspraak heeft tegenover een ander dan de werkgever, krachtens een door de werkgever ten behoeve van de werknemer bij een derde getroffen voorziening. Daarnaast zal de praktijk ongetwijfeld wegen weten te vinden om de werknemer te voorzien van een vergoeding die geen ontslagvergoeding is en ook niet als zodanig kan worden aangemerkt 36. Het BW kent mogelijkheden tot verhaal van schade die volledig losstaan van ontslag en die niet zomaar kunnen worden aangemerkt als (verrekenbare) inkomsten in het kader van een ontslag. Bij ontslagvergoedingen op grond van artikel 7:685 (ontbinding) en 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging) neemt de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking en heeft de toe te kennen vergoeding niet uitsluitend betrekking op loonderving als gevolg van werkloosheid. De jurisprudentie laat toe dat onder omstandigheden de vergoeding voor laakbaar handelen (bijvoorbeeld 36 In deze zin ook J. van Slooten, NRC 26 oktober 2002 en C.G. Scholtens, NJb 2002, p. 1896, die ook wijst op de creativiteit die de praktijk in het verleden heeft getoond bij onder meer de korting van ontslagvergoedingen op de WW-uitkering ingevolge de WWV. Zie ook het advies van de Raad voor de Rechtspraak hierna in par

16 onvoldoende reïntegratiepogingen of onheus gedrag) langs een andere weg dan de ontslagvergoeding wordt vastgesteld 37. Er blijven dus mogelijkheden om de andere schade te vergoeden en die buiten de ontslagvergoeding bij de rechter te houden. Hierbij moet worden bedacht dat dit leidt tot inefficiëntie in de rechtspraak (strijdigheid met proceseconomie ). Het is te verwachten dat over het als verrekenbaar met de WW aanmerken van inkomsten die niet in het kader van ontslag maar onder een andere noemer worden verstrekt, geschillen zullen ontstaan. Het is de vraag of het kabinetsvoornemen dan houdbaar zal blijken Verrekening en ontslagprocedures Verwacht kan worden dat invoering van het conceptwetsvoorstel leidt tot polarisatie tussen werkgever en werknemer en tot meer gerechtelijke procedures met een onzekere uitkomst 38. Werknemers zullen waarschijnlijk vaker ernstig bezwaar aantekenen tegen ontslag of minder snel akkoord gaan met een ontslag met wederzijds goedvinden en zich bij een ontbindingsverzoek daartegen feller verzetten. Het conceptwetsvoorstel kan dan ook leiden tot aanzienlijke verhoging van de kosten van rechtspleging en van uitvoeringskosten van de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI). Veel werknemers zullen zich immers (individueel of collectief) procedureel én inhoudelijk bij de CWI of de rechter verzetten tegen voorgenomen ontslag of ontbinding onder betwisting van de redelijkheid daarvan wegens het ontbreken van een redelijke grond of een adequate voorziening in de gevolgen van het ontslag voor de werknemer 39. Daarnaast leidt het conceptwetsvoorstel ertoe dat ontslagprocedures moeizamer worden en dat de ontslagpraktijk aan flexibiliteit zal inboeten. Advies van de Raad voor de Rechtspraak Volgens de Raad voor de Rechtspraak is van anticumulatie van ontslagvergoeding met de WW een drietal effecten te verwachten, te weten: (i) meer bewerkelijke procedures op tegenspraak; (ii) partijen zullen ontsnappingsconstructies ontwikkelen door naar ander- 37 HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211 en 7 november 2003, NJ 2003, 276. De Hoge Raad besliste in deze arresten dat de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aanspraken van de werknemer betreft die zijn ontstaan tijdens en gaan over de periode vóór de beëindiging van de dienstbetrekking en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging en de gevolgen daarvan. Deze aanspraken zijn niet verdisconteerd in de ontslagvergoeding die de rechter toekent en de werknemer kan daarvoor een afzonderlijke vordering tegen de werkgever instellen. 38 Zie onder meer: F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p. 4-5; C.G. Scholtens, NJb, 25 oktober 2002, pp Sinds 1 september 2003 vraagt het UWV, bij ontbinding door de kantonrechter wegens bedrijfseconomische redenen, advies aan de CWI, dat onderzoekt of in het desbetreffende geval bij een ontslagaanvraag via de CWI toestemming zou zijn verleend. Het advies van de CWI weegt zwaar bij de uiteindelijke beoordeling van verwijtbare werkloosheid door het UWV. 32

17 soortige vergoedingen van schade naar aanleiding van het ontslag te zoeken; en (iii) een mogelijke wijziging van de verhouding tussen ontslagprocedures via de CWI en ontbindingen via de kantonrechter. Voor de werkbelasting van de rechtspraak verwacht de Raad voor de Rechtspraak van het conceptwetsvoorstel anticumulatie WW de volgende effecten: (i) het aantal procedures waarin het ontslag zelf, en niet de hoogte van de ontslagvergoeding betwist wordt, stijgt; (ii) de bewerkelijkheid van de contradictoire procedures stijgt; en (iii) het aantal beroepsprocedures tegen besluiten van de CWI neemt toe. Bron: Raad voor de Rechtspraak, 10 augustus 2004, advies (2004/30) uitgebracht aan de minister van Justitie n.a.v. een adviesaanvraag van 14 juli Het advies is te vinden op Verrekening en lasten werkgevers Volgens de Hoofdlijnennotitie van het ministerie van SZW is het effect op de ontslagkosten voor werkgevers tweeledig. a De maximering van de vrijstelling van één jaarloon, of als dat minder is één maandloon per dienstjaar, kan een dempend effect hebben op de hoogte van ontslagvergoedingen, ingeval de werknemer verwacht een zekere periode aanspraak op WW te moeten maken. Het effect hiervan op de hoogte van de ontslagkosten zal geringer zijn als werkgevers in het kader van afvloeiingsregelingen vaker diensten gericht op outplacement en scholing beschikbaar stellen ( van werk naar werkarrangementen ). b De verrekening van ontslagvergoedingen kan aan de andere kant tot gevolg hebben dat werknemers zich vaker inhoudelijk tegen hun ontslag verzetten. In dat geval kunnen de kosten voor werkgevers wegens ontslagprocedures en loondoorbetaling toenemen. ad a) Dempend effect op ontslagvergoedingen? Over het veronderstelde dempende effect op de hoogte van ontslagvergoedingen kan het volgende worden opgemerkt. Het conceptwetsvoorstel kan ertoe leiden dat de werknemer tegenover de werkgever een ontslagvergoeding claimt die zowel de contante waarde van de WW-aanspraak omvat als een aanvulling daarop die overeenkomt met wat in de huidige praktijk bedoeld is als ontslagvergoeding. Het is goed denkbaar dat ook de kantonrechter bij toekenning van de ontslagvergoeding rekening zal houden met het feit dat de vergoeding (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) wordt verrekend met de WW-uitkering. Indien de rechter het (huidige) doel van ontslagvergoeding wil realiseren, zal hij zich genoopt zien deze op een dusdanig niveau vast te stellen dat de vergoeding na verrekening met de WW-uitkering (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) uitkomt op de door hem billijk geachte uitkomst. 33

18 Dit zou echter niet alleen onredelijk zijn ten opzichte van de werkgever, die dan immers dubbel (zowel de WW-premie als een bedrag overeenkomende met de WW-uitkering) zou betalen, maar brengt ook de rechter in een lastige positie. In gevallen waarin, omdat dat in de rede ligt, een ontslagvergoeding wordt toegekend, is de kans aanwezig dat de werkgever naast het bedrag van de ontslagvergoeding de facto ook het bedrag van de WW-uitkering moet betalen. Daarmee zou een deel van het werkloosheidsrisico bij de werkgever komen te liggen en wordt de WW als het ware geprivatiseerd ten laste van de werkgever 40. ad b) Toename inhoudelijk verzet tegen ontslag: hogere kosten werkgever Hierboven kwam aan de orde dat werknemers vaker ernstig bezwaar zullen aantekenen tegen ontslag of minder snel akkoord zullen gaan met een ontslag met wederzijds goedvinden en zich bij een ontbindingsverzoek daartegen feller zullen verzetten. De verwachting van deskundigen is dat het veel moeilijker, zo niet onmogelijk zal worden om tussen werkgevers en werknemers overeenstemming te krijgen over ontslag, met als gevolg veel scherpere verhoudingen en veel meer inhoudelijke ontslagprocedures. Het is goed denkbaar dat bovenstaande gevolgen en het gebruik van ontwijkconstructies de werkgever meer zullen kosten dan in de huidige situatie het betalen van een ontslagvergoeding. Daarmee kan het wetsvoorstel leiden tot lastenverzwaring voor werkgevers bij ontslagen Verrekening en functioneren arbeidsmarkt De hierboven genoemde gevolgen van het conceptwetsvoorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) kunnen grote gevolgen hebben voor het functioneren van de arbeidsmarkt 41. Verwacht kan worden dat het voorstel niet alleen leidt tot verstarring van de personeelsvoorziening en -mobiliteit maar ook tot een toename van conflicten tussen werkgever en werknemer en daaruit voortvloeiende juridische procedures. Dat komt, behalve in een groot aantal publicaties van deskundigen op het terrein van het ontslagrecht, ook tot uitdrukking in kanttekeningen van het CPB. 40 W. Fase, op.cit., p F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2002, p. 4-5; H. van den Heuvel-Boonstra en M. de Jager, Wetsvoorstel WW slecht voor dynamiek, Het Financieele Dagblad, 16 september 2004; C.G. Scholtens, Symptoombestrijding van een ziek ontslagstelsel, Het Financieele Dagblad, 9 september 2004; C.G. Scholtens, Kabinetsplannen WW en afvloeiingsregelingen: terug naar af!, NJb, 25 oktober 2002, pp

19 Kanttekeningen CPB bij het eerdere voorstel tot volledige anticumulatie ontslagvergoeding WW Door de voorgenomen wetgeving anticumulatie WW zullen de ontslagprocedures moeizamer worden en zal het Nederlandse ontslagrecht aan flexibiliteit inboeten. Als de ontslagvergoeding, voor zover deze geen betrekking heeft op scholing of reïntegratie, wordt gekort op de uitkering zullen werknemers waarschijnlijk vaker ernstig bezwaar aantekenen tegen ontslag. Zonder overeenstemming tussen werkgever en werknemer over een ontslagvergoeding kan de zaak niet pro forma worden afgedaan, maar moet de kantonrechter inhoudelijk toetsen of het ontslag terecht is. Het verschil tussen ontslag via de CWI en de kantonrechter zal hierdoor afnemen. Enerzijds zal de WW minder aantrekkelijk worden door anticumulatie van de ontslagvergoeding, met name als alternatieve uittredingsroute voor oudere werknemers. Hierdoor zal het beroep op de WW enigszins afnemen. Anderzijds zullen bedrijven minder snel personeel aannemen, omdat het eventuele ontslag moeilijk is. Bron: CPB, MEV 2005, p Te verwachten is dat het wetsvoorstel leidt tot een vermindering van de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en dat werkgevers minder snel personeel zullen werven (of een vast dienstverband aanbieden), omdat een eventueel ontslag moeilijk is. Daarnaast kan worden verondersteld dat het wetsvoorstel het vermogen van bedrijven frustreert om herstructureringen door te voeren. Het beperkt de mogelijkheden tot aanpassing aan de economische realiteit. Dit kan leiden tot beschadiging van hun concurrentiepositie Verrekening en uitvoeringslasten UWV De invoering van het wetsvoorstel kan stuiten op handhavingsproblemen en leiden tot aanzienlijke uitvoeringslasten voor het UWV. Hierbij valt vooral te denken aan: de vaststelling van de vergoeding; de vaststelling van de vergoedingsbestanddelen die wegens hun bestemming van verrekening zijn vrijgesteld; de vaststelling in hoeverre resterende vergoedingsbestanddelen boven de vrijstellingslimiet uitgaan; de ex-post-verrekening met al (voorwaardelijk) uitbetaalde WW-uitkering; de terugvordering van teveel betaalde WW-uitkering. 42 Daar staat tegenover dat een (gedeeltelijke) verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering kan leiden tot een grotere prikkel voor de werknemer om na ontslag weer (spoedig) betaalde arbeid te gaan verrichten. In dat geval doet hij geen of slechts een kortdurend beroep op de WW en kan de ontslagvergoeding (vrijwel geheel) worden behouden naast het loon uit de nieuwe dienstbetrekking. Ook heeft het wetsvoorstel als gevolg dat de WW minder aantrekkelijk wordt als alternatieve uittredingsroute voor oudere werknemers. 35