advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet

Transcriptie

1

2 advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet Uitgebracht aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Publicatienummer 6, 15 april 2005 Sociaal- Economische Raad

3 Sociaal-Economische Raad De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering en het parlement over de hoofdlijnen van het te voeren sociale en economische beleid en over belangrijke wetgeving op sociaal-economisch terrein. Daarnaast is de SER belast met bestuurlijke en toezichthoudende taken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (productschappen en bedrijfschappen). De raad is voorts betrokken bij de uitvoering van enkele wetten. De SER is in 1950 ingesteld bij de Wet op de bedrijfsorganisatie. Zitting in de SER hebben vertegenwoordigers van ondernemers en van werknemers alsmede onafhankelijke deskundigen. De raad is een onafhankelijk orgaan dat door het gezamenlijke Nederlandse bedrijfsleven wordt gefinancierd. De SER wordt bij de uitvoering van zijn functies bijgestaan door een aantal vaste en tijdelijke commissies. Enkele vaste commissies zijn onder bepaalde voorwaarden ook zelfstandig werkzaam. De belangrijkste adviezen die de SER uitbrengt, worden in boekvorm uitgegeven. Zij zijn tegen kostprijs verkrijgbaar. Een overzicht van recente publicaties vindt u achterin. Een uitgebreider overzicht wordt op aanvraag gratis toegezonden. Het maandblad SER-bulletin geeft uitgebreid nieuws en informatie over de SER. De SER beschikt ook over een eigen site op internet, met onder meer de samenstelling van de raad en zijn commissies, persberichten en het laatste nieuws. 2005, Sociaal-Economische Raad Alle rechten voorbehouden. Overname van teksten is toegestaan onder bronvermelding. Sociaal-Economische Raad Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK Den Haag Telefoon: Telefax: ser.info@ser.nl Internet: ISBN / CIP 2

4 Inhoudsopgave Samenvatting 7 1 Inleiding Adviesonderwerpen Voorbereiding en opbouw van het advies 13 2 Samenhang ontslagrecht en ontslagpraktijk met de WW 15 3 Kabinetsvoornemen verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering Context Voorgeschiedenis conceptwetsvoorstel Huidige regeling ontslagvergoeding en WW Conceptwetsvoorstel op hoofdlijnen Doelstellingen en randvoorwaarden wetsvoorstel Inhoud wetsvoorstel Door kabinet verwachte effecten wetsvoorstel Beschouwing ontslagvergoeding Huidige praktijk ontslagvergoeding Functies ontslagvergoeding Beschouwing verrekeningsvoorstel Verrekening en functies ontslagvergoeding Verrekening en ongelijke gevolgen Verrekening en verzekeringsgedachte Verrekening en ontwijkconstructies Verrekening en ontslagprocedures Verrekening en lasten werkgevers Verrekening en functioneren arbeidsmarkt Verrekening en uitvoeringslasten UWV Verrekening en vrijheid van collectief onderhandelen Verrekening en internationaal sociaalverzekeringsrecht Beschouwing doelstellingen kabinet Verbetering activerende werking WW Beperking oneigenlijk gebruik WW als route voor vervroegde uittreding Bevordering afspraken over reïntegratie en outplacement Bezuiniging Conclusies en afrondende opmerkingen van de raad Conclusies Afrondende opmerkingen

5 4 Beperking toetsing verwijtbare werkloosheid 49 Bijlagen 4.1 Inleiding Adviesaanvraag Beschouwing kabinetsvoorstel Standpunt van de raad 61 1 Informatie van het ministerie van SZW over het conceptwetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoeding met WW-uitkering: a. Persbericht d.d. 13 september 2004; b. Notitie Hoofdlijnen conceptwetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoedingen WW ( Hoofdlijnennotitie ); c. Notitie Internationaal-rechtelijke toets anticumulatie ontslagvergoedingen met WW-uitkering 67 2 Adviesaanvraag d.d. 2 december 2004 Voorstellen deregulering WW 77 3 Voorgeschiedenis koppeling vergoedingen met de werkloosheidsuitkering 87 4 Relevante bepalingen uit internationale verdragen 91 5 Samenstelling commissie Sociale Zekerheid 95 6 Samenstelling werkgroep Verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering

6 SAMENVATTING 5

7 SAMENVATTING 6

8 SAMENVATTING Samenvatting Is het wenselijk de ontslagvergoeding voortaan te verrekenen met de WW-uitkering? De SER beantwoordt die vraag ontkennend. De verrekening die het kabinet voorstelt, heeft een aantal negatieve effecten. Onder meer zullen ontslagprocedures moeizamer verlopen. Dat leidt tot een minder flexibele ontslagpraktijk en daarmee tot verminderde flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Verder bepleit de raad, juist ter verbetering van de arbeidsmarktdynamiek, een verregaande beperking van de toets op verwijtbaarheid van de werkloosheid. Hierdoor zijn niet langer pro-formaprocedures nodig om de WW-uitkering veilig te stellen. Dit betekent een belangrijke versoepeling van de ontslagpraktijk. Verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering Verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering Op dit moment zijn ontslagvergoedingen niet van invloed op de hoogte van de WW-uitkering. Het kabinet is van plan ontslagvergoedingen te verrekenen met de WW-uitkering met dien verstande dat een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van één brutojaarsalaris, wordt vrijgesteld van verrekening. heeft grote gevolgen voor ontslagpraktijk en arbeidsmarktdynamiek De raad constateert dat het kabinetsvoorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering grote gevolgen zal hebben voor de ontslagpraktijk en de arbeidsmarktdynamiek. Door het verrekeningsvoorstel zal het voor ondernemingen moeilijker worden herstructureringen door te voeren. Het voorstel zal leiden tot polarisatie tussen werkgever en werknemer en tot meer gerechtelijke procedures met een onzekere uitkomst. Het is te verwachten dat werknemers vaker bezwaar zullen aantekenen tegen ontslag of minder snel akkoord zullen gaan met een ontslag met wederzijds goedvinden en zich bij een ontbindingsverzoek feller zullen verzetten. Ontslagprocedures zullen moeizamer worden en de ontslagpraktijk zal aan flexibiliteit inboeten. Hierdoor zullen de kosten voor werkgevers wegens ontslagprocedures en loondoorbetaling toenemen. Het voorstel leidt naar verwachting tot verstarring van de personeelsvoorziening en vermindering van de arbeidsmobiliteit en daarmee tot verminderde flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Het verrekeningsvoorstel kan leiden tot aanzienlijke verhoging van de kosten van rechtspleging en van de uitvoeringskosten van de CWI. en is ook om andere redenen niet wenselijk en niet nodig. De raad heeft voor afwijzing van het kabinetsvoorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering nog andere argumenten. Verrekening staat op gespannen voet met de mogelijke functies van de ontslagvergoeding. Ontslagvergoedingen kunnen op uiteenlopende gronden worden toegekend, bijvoorbeeld als schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever of als smeerolie om 7

9 SAMENVATTING bij een voorgenomen ontslag tot een vergelijk te komen. Het verrekeningsvoorstel van het kabinet treft echter alle ontslagvergoedingen, ongeacht achtergrond en functie. Daarnaast heeft het verrekeningsvoorstel voor (oudere) werknemers met een groter aantal dienstjaren zwaardere gevolgen dan voor hun (jongere) collega s met minder dienstjaren. Ook is te verwachten dat de praktijk wegen zal weten te vinden om de gevolgen van het kabinetsvoornemen te ontgaan, waardoor het de beoogde uitwerking mist. Verder staat het voorstel op gespannen voet met de verzekeringsgedachte: de WW is immers een verplichte verzekering ter dekking van inkomensverlies als gevolg van een onverwachte gebeurtenis, die gedurende een bepaalde periode voorziet in een uitkering, ongeacht of de betrokkene daarnaast nog inkomsten of vermogen heeft. Voor de door het kabinet beoogde verbetering van de activerende werking van de WW is verrekening van de ontslagvergoeding met de WW niet nodig, niet gewenst en qua resultaat onzeker. De raad concludeert dat verrekening van de ontslagvergoeding, door de vele nadelige gevolgen die daarvan te verwachten zijn, een disproportioneel middel is om de door het kabinet beoogde doelstellingen te bereiken. Beperking van de toets op verwijtbaarheid van de werkloosheid Beperking van de verwijtbaarheidstoets De WW bepaalt dat de werknemer moet voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Als de werknemer zijn ontslag kan afwenden door zich daartegen te verweren, moet hij dat ook doen. De wet bepaalt dat de werknemer geen verweer hoeft te voeren als het gaat om ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. In andere gevallen is voor werknemers veelal niet duidelijk of zij verweer achterwege kunnen laten zonder dat dit gevolgen heeft voor hun WW-uitkering. Indien het UWV concludeert dat de werknemer ten onrechte geen verweer heeft gevoerd, is hij verwijtbaar werkloos. Dit leidt tot zeer veel pro-formaprocedures bij de kantonrechter en bij de CWI. maakt pro-formaprocedures overbodig In verreweg de meeste pro-formazaken (circa 90 procent) is de uitsluitende bedoeling van partijen de WW-uitkering van de werknemer veilig te stellen. Werkgever en werknemer maken (vooraf) afspraken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verzoeken de kantonrechter de overeenkomst te ontbinden. Bij de vele duizenden ontbindingsprocedures die jaarlijks op deze wijze worden afgewikkeld gaat het in feite om een administratieve afwikkeling via de kantonrechter. De pro-formaproblematiek wordt gezien als een zware belasting voor de ontslagpraktijk. en betekent daarom een aanzienlijke versoepeling van de ontslagpraktijk. Volgens de raad is een vergaande vermindering van de pro-formaproblematiek van groot belang voor een versoepeling van de ontslagpraktijk en een verbeterde werking van de arbeidsmarkt. Aldus kan een aanzienlijke kostenreductie voor werkgevers en werknemers worden bereikt. Ook leidt vermindering van het aantal pro-formazaken tot een wenselijke 8

10 SAMENVATTING vermindering van de belasting van de rechterlijke macht en van de uitvoeringskosten voor de CWI en het UWV. Bij ontslagname door de werknemer: verwijtbaarheidstoets handhaven. Wanneer de werknemer zelf ontslag neemt of de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek door de rechter wordt ontbonden, is lang niet altijd op voorhand duidelijk of een zodanige situatie is ontstaan dat redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat de werknemer de dienstbetrekking voortzet. De raad vindt het daarom wenselijk dat het UWV in deze gevallen een toets blijft uitvoeren op de mogelijke verwijtbaarheid van de werkloosheid aan de werknemer. In alle andere gevallen: verwijtbaarheidstoets vergaand beperken Het kabinet stelt voor in andere gevallen als criterium voor verwijtbaarheid te stellen dat de werknemer zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij zich had moeten realiseren dat dit de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg zou kunnen hebben. De raad stelt vast dat dit de norm is van het huidige artikel 24 lid 2 onder a WW en dat ook als gevolg van deze norm onzekerheid kan bestaan over de noodzaak van verweer. De werknemer zal namelijk rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het UWV achteraf tot het oordeel komt dat hij verweer had moeten voeren en dat er dus sprake is van verwijtbare werkloosheid met het gevolg dat de WW-uitkering wordt geweigerd. Daardoor zal de werknemer volgens de raad niet bereid zijn tot medewerking aan een beëindigingsovereenkomst, zich genoodzaakt zien zich te verweren tegen het ontslag en het (toch weer) op een procedure bij de CWI of bij de kantonrechter laten aankomen. tot gevallen van ontslag op staande voet wegens een dringende reden. De raad stelt daarom voor de toets op verwijtbaarheid te beperken tot situaties waarin de werknemer op staande voet is ontslagen wegens een dringende reden, of de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de rechter is ontbonden op grond van een dringende reden als bedoeld in het BW. In alle andere gevallen (behoudens ontslagname of ontbinding op verzoek van de werknemer) zou de toets moeten vervallen. 9

11 SAMENVATTING 10

12 ADVIES 11

13 12

14 1 Inleiding 1.1 Adviesonderwerpen Verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering Op 3 september 2004 heeft het kabinet besloten dat ontslagvergoedingen voortaan volledig worden verrekend met de WW-uitkering. De Tweede Kamer heeft vervolgens een motie aangenomen die ertoe strekt bij ontslag een eenmalig bedrag van maximaal één jaarsalaris vrij te laten van verrekening met de WW. Bij het Sociaal Akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat de voorgenomen indiening van een wetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoeding WW door het kabinet wordt aangehouden tot 1 april 2005 en dat de SER alternatieven kan aandragen voor (onder meer) de kabinetsvoornemens inzake anticumulatie 1. Beperking verwijtbaarheidstoets WW Begin december 2004 heeft de minister van SZW de raad gevraagd te adviseren over een aantal voorstellen voor deregulering en vereenvoudiging van de WW 2. De adviesaanvraag bevat onder meer het voorstel tot beperking van de toets op verwijtbaarheid van de werkloosheid. Hiermee kan het aantal pro-formazaken (bij de rechter en bij de CWI) aanzienlijk worden teruggedrongen. Het kabinet vraagt hierover het oordeel van de raad. 1.2 Voorbereiding en opbouw van het advies Voorbereiding Op het moment dat de raad beide bovengenoemde onderwerpen in behandeling nam, was al een ontwerpadvies over de toekomstbestendigheid van de WW in voorbereiding bij de SER-commissie Sociale Zekerheid 3. Deze commissie heeft de werkgroep Verrekening Ontslagvergoeding met WW-uitkering ingesteld om een ontwerpadvies voor te bereiden over de in paragraaf 1.1 genoemde onderwerpen 4. Deze beide onderwerpen verrekening ontslagvergoeding met de WW-uitkering en beperking van de verwijtbaarheidstoets zijn opgenomen in dit afzonderlijke advies dat behoort bij het SER-advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet 5. De raad heeft dit advies, evenals het advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet, vastgesteld in zijn vergadering van 15 april Het verslag van de raadsvergadering en andere publicaties van de SER zijn te raadplegen op de website 1 Zie voor informatie omtrent het conceptwetsvoorstel verrekening ontslagvergoeding met de WW-uitkering bijlage 1 bij dit advies. 2 De adviesaanvraag d.d. 2 december 2004 inzake Voorstellen deregulering WW is opgenomen als bijlage 2. 3 De samenstelling van de commissie is opgenomen in bijlage 5. 4 De samenstelling van de werkgroep is opgenomen in bijlage 6. 5 SER-advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet, Den Haag 2005, publicatienr. 05/05. 13

15 INLEIDING Opbouw In hoofdstuk 2 maakt de raad enkele opmerkingen over de samenhang van het ontslagrecht en de ontslagpraktijk met de WW. In hoofdstuk 3 spreekt hij zich uit over het conceptwetsvoorstel tot verrekening van ontslagvergoedingen met de WW-uitkering. In hoofdstuk 4 geeft de raad zijn oordeel over het kabinetsvoornemen tot beperking van de toets op verwijtbare werkloosheid. 14

16 2 Samenhang ontslagrecht en ontslagpraktijk met de WW 1 Er bestaat een nauwe samenhang tussen het ontslagrecht en de WW. Deze komt onder meer tot uitdrukking in de relatie tussen de toetsing op verwijtbaarheid van de werkloosheid en de ontslagpraktijk. Ook bestaat er een nauwe verbondenheid van de ontslagvergoeding met het gehele ontslagrecht en het systeem van de WW-uitkering. In de literatuur is herhaaldelijk aandacht gevraagd voor deze samenhang 2. Ook het kabinet heeft bij herhaling een relatie gelegd tussen de ontslagvergoeding, het ontslagrecht en de WW. Medio januari 2005 heeft de minister van SZW aangekondigd dat het kabinet na ontvangst van het SER-advies over de toekomstbestendigheid van de WW een standpunt zal bepalen over een aantal aspecten van het ontslagrecht mede in relatie tot de WW 3. Volgens de minister zal het daarbij onder meer gaan om de kabinetsreactie op de evaluatie van de Flexwet en op de adviezen van de Stichting van de Arbeid over het duaal ontslagstelsel en over het lifo-beginsel (zie kader hierna). De kabinetsreactie zal ook betrekking hebben op de in dit advies neergelegde opvatting van de raad over verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering en over een beperking van de verwijtbaarheidstoets. De minister van SZW heeft verder aangekondigd dat hij met de Tweede Kamer zal spreken over het zogenoemde Deense model, waaraan wordt gerefereerd in de nota Nieuwe accenten op het terrein van werk en inkomen 4. Het gesprek zal plaatsvinden in het kader van het voorgenomen overleg tussen minister en Kamer over die nota, naar verwachting in het voorjaar van Zie ook de beschouwing van de raad in het SER-advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet, paragraaf Onder meer R.M. Beltzer, Het UWV van poortwachter naar uitsmijter, SMA 2004, p. 63 e.v; R.M. Beltzer, Over een opmerkelijk WW-plan, SMA 2005, p ; A.C. Damsteegt, De aansluiting van de werkloosheidswet op het ontslagrecht, Den Haag, 2003; F.B.J. Grapperhaus, Het recht van de werknemer op een beëindigingsvergoeding staat los van zijn recht op (werkloosheids)uitkering, Sociaal Recht 2003, p. 4-5; R. Knegt, Verwijtbare werkloosheid: de januskop van de WW, SMA 2001, p. 546 e.v.; C.G. Scholtens, Symptoombestrijding van ziek ontslagstelsel, Het Financieele Dagblad 9 september 2004: De ontslagvergoeding vormt slechts één onlosmakelijk onderdeel van ons hele ontslagrecht ; C.G. Scholtens, Herziening ontslagrecht: kosten en keuzen, Sociaal Recht 2005, p. 46 e.v. 3 Beantwoording Kamervragen 18 januari 2005, Handelingen Tweede Kamer, 18 januari 2005, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 1. De nota (p. 18, box A) zegt onder meer: In Denemarken wordt een adequate sociale zekerheid gefaciliteerd door een soepele ontslagbescherming en een stevig activeringsbeleid met daarbinnen veel aandacht voor het menselijk kapitaal. Een uiteenzetting van (de bestanddelen van) het Deense model ontbreekt in de nota. 5 Tweede Kamer, Handelingen 9 december 2004, TK

17 SAMENHANG ONTSLAGRECHT EN ONTSLAGPRAKTIJK MET DE WW Actuele discussies ontslagrecht en ontslagpraktijk Evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) In mei 2002 heeft de toenmalige minister van SZW de Stichting van de Arbeid om een reactie gevraagd op het evaluatieonderzoek Flexibiliteit en zekerheid: effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid c.a. In het bijzonder vroeg de minister de opvatting van de Stichting over een zestal bevindingen uit het evaluatieonderzoek, te weten: 1) de bekendheid met de wet, 2) de naleving van voorschriften inzake het minimumgarantieloon per oproep en de maximale proeftijd, 3) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, 4) de weerlegbare rechtsvermoedens, 5) de bedrijfseconomische effecten en 6) de ontslagprocedures. Wat dit laatste punt betreft heeft de Stichting ervoor gekozen om dit te betrekken bij haar advisering over het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (zie hierna). De reactie van de Stichting is neergelegd in de Nota inzake de evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid en van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs d.d. 1 april 2004 (publicatie 5/04). Duaal ontslagstelsel In 2000 verscheen het rapport van de adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, de commissie-rood. In juli 2003 bracht de Stichting van de Arbeid haar Advies inzake het rapport van de adviescommissie duaal ontslagstelsel (de commissie-rood) uit. De Commissie deed het primaire voorstel te komen tot een stelsel van louter civielrechtelijke, repressieve ontslagbescherming. Kern daarvan was dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen indien hij daarvoor een redelijke grond heeft. Over de redelijkheid van die grond kan de werkgever achteraf het oordeel van de rechter vragen. (Zie: Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000). De Stichting ziet, anders dan de commissie-rood, geen aanleiding om wijzigingen in het huidige wettelijke ontslagstelsel te bepleiten. De Stichting heeft zich niet uitgelaten over de ontslagvergoeding in relatie tot de WW. Het Stichtingsadvies maakt er melding van dat binnen de Stichting de vigerende ontslagvergoedingenpraktijk uiteenlopend wordt gewaardeerd. (Zie: Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de adviescommissie duaal ontslagstelsel, publicatie 7/03, Den Haag, 15 juli Deze en andere publicaties van de Stichting van de Arbeid zijn ook te raadplegen via Heroverweging lifo-beginsel In mei 2004 heeft de minister van SZW aan de Stichting de Notitie heroverweging van het last-in/first-outbeginsel bij bedrijfseconomisch ontslag voorgelegd. De minister vroeg een oordeel van de Stichting over de in deze notitie neergelegde voorstellen tot heroverweging van de selectiemethode bij meervoudige ontslagen om bedrijfseconomische redenen. Aanleiding was aanvaarding van de motie- Verburg c.s. In deze motie wordt de regering gevraagd het last-in/first-outbeginsel (dienstjarenbeginsel) te heroverwegen (Tweede Kamer, vergaderjaar , XV, nr. 48). De Stichting van de Arbeid heeft haar Advies inzake een heroverweging van de anciënniteitsregel bij bedrijfseconomisch ontslag uitgebracht op 1 december 2004 (publicatie 13/04). 16

18 3 Kabinetsvoornemen verrekening ontslagvergoeding met WW-uitkering Leeswijzer Achtereenvolgens komen in deze paragraaf aan de orde: de context van de discussie over verrekening van de ontslagvergoeding (par. 3.1); het conceptwetsvoorstel (par. 3.2); de ontslagvergoeding (par. 3.3); een beschouwing van het verrekeningsvoorstel (par. 3.4); de doelstellingen van het conceptwetsvoorstel (par. 3.5) en de conclusies van de raad (par. 3.6). 3.1 Context Voorgeschiedenis conceptwetsvoorstel 1 In het Strategisch akkoord (kabinet-balkenende I) en het Hoofdlijnenakkoord (kabinet- Balkenende II) werd de indiening aangekondigd van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen WW. Op 14 oktober 2003 vond het Najaarsoverleg 2003 van het kabinet met de Stichting van de Arbeid plaats. Naar aanleiding van dit overleg heeft de minister van SZW aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet als onderdeel van een breder akkoord afzag van indiening van een wetsvoorstel Anticumulatie ontslagvergoedingen WW 2. Bij de begrotingsbehandeling 2004 in december deelde de minister aan de Tweede Kamer mee dat het kabinet de ontslagvergoeding wilde normeren door een wettelijke regeling die de uitkomsten van de landelijke kantonrechtersformule opzij zou zetten 4. De beoogde regeling zou alleen kaders stellen voor de rechtspraak en zou werkgevers en werknemers niet verbieden andere afspraken te maken (geen inperking van de contractsvrijheid op dit punt) 5. Op 21 april 2004 heeft de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak gevraagd advies uit te brengen over een conceptwetsvoorstel tot normering van de vergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. De Raad bracht zijn advies uit op 8 juli Zie ook de beschouwing van de raad in het SER-advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet, paragraaf Brief d.d. 17 oktober 2003, Tweede Kamer, vergaderjaar , XV, nr Handelingen Tweede Kamer, 4 december 2003, TK e.v. 4 Daarbij zou het niet gaan om de factor C uit de kantonrechtersformule: bijzondere omstandigheden (met name de verwijtbaarheid aan werkgever of werknemer). Deze zou ter beoordeling van de kantonrechter blijven. Wel wilde het kabinet kijken naar een redelijke verrekening van de anciënniteitsfactor zowel in leeftijd als in dienstjaren. 5 Zie voor meer informatie Arbeidsrecht 2004, nr. 8/9, dat de inleidingen, discussie en nabeschouwingen bevat van het symposium d.d. 24 juni 2004 over het kabinetsvoornemen tot normering van de ontslagvergoeding. 6 Advies 2004/28 ( 17

19 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING Op 18 mei 2004 voerden het kabinet en de Stichting van de Arbeid het Voorjaarsoverleg Dit overleg leidde niet tot een akkoord. Kort daarop publiceerden de ministers van EZ en van SZW de zogenoemde groeibrief. De groeibrief kondigt onder actiepunt 15 (p. 19) aan dat het kabinet (nog in 2004) zal bezien op welke wijze aanpassing van het ontslagrecht kan bijdragen aan een verbeterde flexibiliteit van de arbeidsmarkt, met een adequate bescherming voor werknemers. Het kabinet zal conform het eerder aangekondigde voornemen de ontslagvergoedingen en andere werkgeversvergoedingen verrekenen met de WW-uitkering, aldus de groeibrief 7. Op 14 juli 2004 vroeg de minister van Justitie, mede namens de minister van SZW, aan de Raad voor de Rechtspraak advies uit te brengen over een drietal voorstellen met betrekking tot de ontslagvergoeding, te weten: a beperking van de verwijtbaarheidstoets WW; b beperkte dan wel volledige anticumulatie WW; en c maximering van de ontslagvergoeding. De Raad voor de Rechtspraak bracht het advies uit op 10 augustus Op 3 september 2004 heeft het kabinet besloten dat ontslagvergoedingen voortaan volledig worden verrekend met de WW-uitkering en over een conceptwetsvoorstel met die strekking het advies van de Raad van State gevraagd 9. Vervolgens heeft de Tweede Kamer bij de algemene politieke beschouwingen een motie aangenomen waarin wordt voorgesteld om bij ontslag een eenmalig bedrag van maximaal één nettojaarsalaris vrij te laten van verrekening met de WW 10. Het kabinet heeft in reactie daarop aan de Kamer meegedeeld ervan uit te gaan dat één maandsalaris per arbeidsjaar met een maximum van één jaarsalaris wordt vrijgesteld van verrekening 11. Bij het Sociaal Akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat de voorgenomen indiening van een wetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoeding WW door het kabinet wordt aangehouden tot 1 april 2005 en dat de SER de gelegenheid krijgt alternatieven aan te dragen voor (onder meer) de kabinetsvoornemens inzake de anticumulatie Notitie Kiezen voor groei (de groeibrief ), 9 juli 2004, Tweede Kamer, vergaderjaar , nr Advies 2004/30 ( Zie ook hierna de paragrafen en Voorstel van wet houdende wijziging van de Werkloosheidswet en de Toeslagenwet in verband met het in mindering brengen op de werkloosheidsuitkering van inkomsten waarop recht bestaat in verband met de eindiging van de dienstbetrekking. De Raad van State bracht in week 40 van 2004 zijn (niet-openbare) advies uit. 10 Motie-Verhagen c.s., Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 29, p. 1. Om uitvoeringstechnische redenen (de uitvoering door het UWV) gaat het conceptwetsvoorstel uit van het brutojaarsalaris. 12 Op verzoek van het ministerie van SZW heeft het Hugo Sinzheimer Instituut onderzoek gedaan naar de aard en de hoogte van vergoedingen die bij de beëindiging van arbeidsverhoudingen aan werknemers worden toegekend. Zie R. Knegt, Ontslagvergoedingen en WW, rapport uitgebracht aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door het Hugo Sinzheimer Instituut (UvA), 4 februari

20 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING Huidige regeling ontslagvergoeding en WW Ontslagvergoeding en verrekening met WW-uitkering Op dit moment zijn ontslagvergoedingen niet van invloed op de hoogte van de WW-uitkering. De WW kent wel een regeling voor de verrekening van inkomsten wegens loonderving (artikel 34 lid 1 WW). Inkomsten wegens loonderving die verband houden met de beëindiging van de dienstbetrekking zijn uitgezonderd van verrekening (artikel 34 lid 5 WW) 13. In de geschiedenis van de WW is het in de praktijk nooit gekomen tot een volledige verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering 14. Stamrecht en verrekening met WW-uitkering In de praktijk komt het voor dat bij ontslag aan de werknemer aanspraken op periodieke uitkeringen worden toegekend in de vorm van een stamrecht. De aanspraak dient ter vervanging van gederfd of te derven loon. De stamrechtregeling wordt veel gehanteerd bij afvloeiingsregelingen om de ontslagen werknemer in staat te stellen met een hem toegekende ontslagvergoeding een uitkering in te kopen. Voor deze stamrechten geldt thans (onder voorwaarden) een fiscale vrijstelling, waardoor een als stamrecht toegekende ontslagvergoeding zonder inhouding van belasting kan worden ondergebracht bij een verzekeraar of in een eigen stamrecht-bv. Ontslagvergoeding en uitstel ingangsdatum WW-uitkering De WW kent vanaf 1999 een regeling op grond waarvan het uitkeringsrecht als gevolg van de aanspraak op een ontslagvergoeding in de tijd wordt verschoven ( opgeschort ), de zogenoemde fictieve opzegtermijn. Deze regeling, die moet worden onderscheiden van verrekening van de ontslagvergoeding, staat thans niet ter discussie. Fictieve opzegtermijn (artikel 16 lid 3 WW) Als bij de beëindiging van de dienstbetrekking geen rekening is gehouden met de voor opzegging geldende termijn, wordt een ontslagvergoeding gelijkgesteld met (het recht op) loon tot maximaal het bedrag dat de werknemer zou hebben ontvangen bij toepassing van die opzegtermijn. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij beëindiging met wederzijds goedvinden of indien aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen door ontbinding. In die gevallen wordt het ingaan van de WW-uitkering uitgesteld tot de bij opzegging geldende termijn is verstreken. De regeling schort het WW-recht op, maar laat de hoogte en duur van de uitkering intact. 13 Die inkomsten strekken ook niet altijd en volledig tot compensatie van loonderving. 14 Zie bijlage 3 bij dit advies Voorgeschiedenis koppeling vergoedingen met de werkloosheidsuitkering. 19

21 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING Uit een toelichting van het ministerie van SZW kan worden opgemaakt dat voorshands niet wordt gedacht aan de variant van opschorting van het WW-recht tot de ontslagvergoeding althans het deel daarvan dat meer bedraagt dan het van anticumulatie vrijgestelde bedrag is opgesoupeerd Conceptwetsvoorstel op hoofdlijnen Doelstellingen en randvoorwaarden wetsvoorstel Doelstellingen Het kabinet streeft met het voorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding (boven een bepaalde limiet) met de WW-uitkering de volgende doelstellingen na. 1. Verbetering activerende werking WW Het hoofddoel van de anticumulatie van ontslagvergoedingen is een verbetering van de activerende werking van de WW. Volgens het kabinet zal verrekening van de ontslagvergoeding bijdragen aan een snellere uitstroom uit de WW als gevolg van werkhervatting en de prikkel voor de werknemer om snel en actief naar ander werk te zoeken en een werkaanbod te aanvaarden, vergroten. 2. Beperking oneigenlijk gebruik WW als route voor vervroegde uittreding Met de anticumulatiemaatregel wordt in de tweede plaats beoogd oneigenlijk gebruik van de WW als route voor vervroegde uittreding tegen te gaan. De onbeperkte cumulatie van de ontslagvergoeding met een WW-uitkering maakt volgens het kabinet de WW relatief aantrekkelijk als route voor uittreding uit het arbeidsproces. Verrekening van de ontslagvergoeding met de WW-uitkering zal de weerstand van oudere werknemers tegen ontslag vergroten (minder instroom) en de werkhervatting van ouderen bevorderen (kortere verblijfsduur), aldus het kabinet. 3. Bevordering afspraken over reïntegratie en outplacement Derde doelstelling van de anticumulatiemaatregel is dat bij individuele en collectieve afvloeiingsregelingen meer nadruk komt te liggen op reïntegratie en outplacement van de betrokken werknemers. Volgens het kabinet krijgen werknemers door anticumulatie een groter financieel belang bij een snelle werkhervatting dan bij een hoge ontslagvergoeding of bovenwettelijke aanvulling. Sociale plannen en afvloeiingsregelingen waarin de verbetering van de arbeidsmarktpositie van met ontslag bedreigde werknemers centraal staat ( van werk naar werk ) zullen volgens het kabinet een positief effect hebben op 15 Aanbiedingsbrief d.d. 24 december 2004 bij de SZW-notitie Internationaal-rechtelijke toets anticumulatie ontslagvergoedingen met WW-uitkering (zie bijlage 1 bij dit advies). Zie ook hierna paragraaf Gebaseerd op de SZW-notitie Hoofdlijnen conceptwetsvoorstel anticumulatie ontslagvergoedingen WW d.d. 24 december 2004 (zie bijlage 1) en op mondeling door de ministeriële vertegenwoordiging verstrekte toelichting. 20

22 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING de dynamiek van de arbeidsmarkt en in het verlengde daarvan op de omvang van de werkgelegenheid. Randvoorwaarden Voor het kabinet zijn de belangrijkste randvoorwaarden de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de anticumulatiemaatregel. Daarnaast zou de maatregel niet ten koste mogen gaan van de flexibiliteit van de arbeidsmarkt Inhoud wetsvoorstel Het conceptwetsvoorstel is niet openbaar. Uit door het ministerie van SZW verstrekte schriftelijke en mondelinge toelichting blijkt dat het voorstel er op hoofdlijnen als volgt uitziet. 1 Met de WW-uitkering worden verrekend alle inkomsten waarop de werknemer aanspraak heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tenzij deze in de wettelijke regeling uitdrukkelijk zijn uitgezonderd. 2 De verrekening heeft betrekking op: a elke contractuele ontslagvergoeding; b elke door de rechter vastgestelde ontslagvergoeding in het kader van beëindiging van de dienstbetrekking, ongeacht de rechtsgrondslag. 3 Onder de verrekening valt zowel: a een ontslagvergoeding ineens, als b een (al dan niet voorwaardelijke) periodieke aanvulling op de WW-uitkering. 4 Als te verrekenen ontslagvergoeding worden onder meer aangemerkt 17 : a vergoedingen in natura; b bedragen die de werkgever aan de werknemer ter beschikking stelt met een bepaalde bestemming, bijvoorbeeld scholing of reïntegratie. 5 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen inkomsten die onder een andere noemer worden verstrekt, worden aangemerkt als (verrekenbare) inkomsten. Hierbij valt te denken aan vergoedingen die niet als ontslagvergoeding worden uitbetaald, maar wel als zodanig kunnen worden beschouwd, zoals bonussen die direct voorafgaande aan het ontslag zijn uitgekeerd. 17 Persbericht van het ministerie van SZW d.d. 13 september 2004 (zie bijlage 1 bij dit advies). 21

23 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING 6 Vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering zijn: a Een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van één brutojaarsalaris. b Door de werkgever verstrekte of beschikbaar gestelde diensten gericht op werkhervatting, zoals scholing en outplacement. c Vergoedingen waarop de werknemer aanspraak heeft en die niet ten laste van de werkgever komen. Een voorbeeld hiervan is de bijdrage van het FVP aan voortzetting van de pensioenopbouw van de ontslagen werknemer. d Inkomsten die al met toepassing van artikel 16 lid 3 WW zijn gelijkgesteld met loon over een (fictieve) opzegtermijn. e Een door de rechter toegewezen vergoeding van proceskosten. Onduidelijk is of ook vergoedingen in het kader van het concurrentiebeding worden vrijgesteld van verrekening met de WW-uitkering 18. Ook is onduidelijk of in de vorm van een stamrecht aan de werknemer toegekende aanspraken zijn vrijgesteld. De raad zal hierover in paragraaf 3.6 een opmerking maken Door kabinet verwachte effecten wetsvoorstel Beroep op WW Het kabinet verwacht dat door de versterking van de activerende werking van de WW de uitstroom uit de WW zal toenemen en dat het onaantrekkelijk maken van de WW als route voor vervroegde uittreding zal leiden tot een daling van de instroom in de WW. Als bij afvloeiingsregelingen de nadruk meer komt te liggen op versterking van de arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemers, heeft dit volgens het kabinet een positief effect op de arbeidsmarkt en (op termijn) op de werkgelegenheid. Het kabinet verwacht dat deze effecten gezamenlijk zullen leiden tot een geringer beroep op de WW. Het ministerie van SZW raamt een structurele beperking van het WW-volume van circa 2000 uitkeringsjaren 19. Uitvoeringskosten; administratieve lasten; ontslagkosten Tegenover het geringere beroep op de WW staat volgens het kabinet een beperkte toename van de uitvoeringskosten UWV en van de administratieve lasten van werkgevers en werknemers (informatieverplichting bij WW-aanvraag). Het effect op de ontslagkosten voor werkgevers is volgens het kabinet tweeledig. De maximering van de vrijstelling tot één jaarloon, of als dat minder is één maandloon per dienstjaar, kan een dempend effect hebben op de hoogte van ontslagvergoedingen ingeval de werknemer verwacht gedurende een zekere periode aanspraak op 18 De minister van SZW heeft aangekondigd dat hij over de verrekening van de vergoeding in het kader van het concurrentiebeding later, in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel anticumulatie WW, met de Tweede Kamer zal spreken (Handelingen Tweede Kamer 22 september 2004 ( ). 19 Brief van het ministerie van SZW van 20 december 2004 aan de SER. 22

24 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING WW te moeten maken. Het effect hiervan op de hoogte van de ontslagkosten zal geringer zijn als werkgevers in het kader van afvloeiingsregelingen vaker diensten beschikbaar stellen die gericht zijn op outplacement en scholing. De verrekening van ontslagvergoedingen kan aan de andere kant tot gevolg hebben dat werknemers zich vaker inhoudelijk tegen hun ontslag verzetten. In dat geval kunnen de kosten voor werkgevers wegens ontslagprocedures en loondoorbetaling toenemen. 3.3 Beschouwing ontslagvergoeding Huidige praktijk ontslagvergoeding In de praktijk komen verschillende vormen van ontslagvergoeding voor. Globaal kan een onderscheid worden gemaakt tussen contractuele ontslagvergoedingen en door de rechter toegekende vergoedingen. Binnen deze twee hoofdvormen kan een verder onderscheid worden gemaakt naar varianten van vergoedingen. Zonder aanspraak op volledigheid wordt hierna een aantal varianten van ontslagvergoedingen genoemd. Contractuele ontslagvergoedingen Bij contractuele ontslagvergoedingen kan het gaan om: periodieke uitkeringen, al dan niet als aanvulling op de WW-uitkering of op een lager loon in een nieuwe dienstbetrekking; een bedrag ineens. Deze vergoedingen vloeien veelal voort uit collectieve afvloeiingsregelingen. Door de rechter toegekende ontslagvergoeding In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent het Burgerlijk Wetboek (BW) een grote verscheidenheid 20 aan vergoedingen die door de rechter kunnen worden toegekend 21 : De vergoeding op grond van schadeplichtigheid bij onregelmatige opzegging (artikel 7:677 BW). Bij opzegging in strijd met de voor opzegging geldende bepalingen heeft de benadeelde partij het recht om schadevergoeding te vorderen. De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW). Zowel een onregelmatige opzegging als een opzegging volgens de voor opzegging geldende bepalingen 22 kan door de rechter als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Indien wegens kennelijke onredelijkheid schadevergoeding is gevorderd, moet de rechter een schadevergoeding toekennen. 20 F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra, C.G. Scholtens, Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, 2004, p. 8 e.v. 21 De Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) kan bij verlening van een ontslagvergunning geen vergoeding toekennen. De mogelijkheid tot toekenning van een (schade)vergoeding is voorbehouden aan de rechter. 22 Het kan hierbij ook gaan om een regelmatige opzegging met toestemming van de CWI. 23

25 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING De afkoopsom die in de plaats treedt van de verplichting tot herstel van de dienstbetrekking (artikel 7:682 lid 3). De rechter kan, indien de werknemer dat vordert, de werkgever die schadeplichtig is geworden wegens onregelmatige opzegging of die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De rechter kan bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een afkoopsom aan de benadeelde. De schadevergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekort in de nakoming (wanprestatie; artikel 7:686 BW). Op grond van artikel 6:265 BW kunnen wederkerige overeenkomsten worden ontbonden wegens wanprestatie. Deze algemene ontbindingsmogelijkheid geldt op grond van artikel 7:686 BW ook voor de arbeidsovereenkomst. De rechter kan wegens de wanprestatie een schadevergoeding toekennen. De schadevergoeding wegens geleden immateriële schade (artikel 6:106 BW). Onder omstandigheden kan de rechter op verzoek een vergoeding toekennen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, zoals lichamelijk letsel of aantasting van eer of goede naam. De schadevergoeding bij een concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 3). Volgens deze bepaling kan de rechter bij een beding dat de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (artikel 7:685 BW). Bij gewichtige redenen kan het gaan om een dringende reden voor ontslag of om een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst niet kan blijven voortbestaan. Indien de rechter het verzoek tot ontbinding inwilligt wegens verandering van omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. Bij de vergoeding wegens ontbinding ex artikel 7:685 BW hanteren de kantonrechters de zogenoemde kantonrechtersformule (zie hierna). Kantonrechtersformule De kantonrechtersformule is de door de Kring van kantonrechters aanbevolen wijze van vaststelling van een vergoeding wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met de kantonrechtersformule, die op 1 januari 1997 in werking trad, is beoogd om meer eenheid te brengen in de hoogte van de vergoedingen bij ontbinding. De formule komt hierop neer dat de toe te kennen vergoeding bestaat uit de vermenigvuldiging van drie factoren: A het aantal gewogen dienstjaren; B de beloning; en C de correctiefactor. 24

26 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING Over de drie factoren kan het volgende worden opgemerkt: a Gewogen dienstjaren: Dienstjaren vóór het 40 e levensjaar tellen voor 1, dienstjaren van het 40 e tot het 50 e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50 e telt voor 2; b Beloning: Bij de berekening van de beloning wordt uitgegaan van het brutomaandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten; c Correctiefactor: Hiermee kan de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval een correctie aanbrengen op de uitkomst van A x B. De factor C is gelijk aan 1 bij een neutrale ontbinding, dat wil zeggen in gevallen waarin er geen omstandigheden zijn die aanleiding geven tot toekenning van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk. De factor C is 0 indien de kantonrechter op basis van de omstandigheden van het geval oordeelt dat toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld gezien de (grote) mate van verwijtbaarheid van de ontbinding aan de werknemer. In de andere gevallen hanteert de kantonrechter een correctiefactor die past bij de bijzondere omstandigheden van het geval Functies ontslagvergoeding De verrekening van de ontslagvergoeding (boven een bepaalde limiet) met de WW-uitkering moet primair worden beoordeeld in het perspectief van de mogelijke functies van de ontslagvergoeding 24. Die functies worden daarom hierna op een rij gezet. Ontslagvergoeding (in de vorm van aanvulling van de WW-uitkering of een forfaitair bedrag) heeft een viervoudige functie: 1. De ontslagvergoeding is in de eerste plaats gericht op het beperken of compenseren van de gevolgen van het ontslag. a De vergoeding zorgt voor compensatie van inkomensderving wegens de beperkte dekking van de WW (70 procent van het bedongen loon voor zover niet uitgaand boven het maximumdagloon) en de WAO 25, dan wel wegens een verminderd 23 De boven beschreven invulling van de factor C geldt voor ontbindingsverzoeken ingediend door de werkgever. Is het ontbindingsverzoek gedaan door de werknemer, dan geldt een en ander in beginsel mutatis mutandis. 24 Hier wordt ervan uitgegaan dat de genoemde functies gelden voor contractuele ontslagvergoedingen, voor door de rechter vastgestelde ontslagvergoedingen in het kader van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor door de rechter vastgestelde schadevergoedingen in het kader van kennelijk onredelijk ontslag. Zie ook: M.H.J. Miltenburg, De grondslag van de ontslagvergoeding, Arbeid Integraal, september 2004, pp ; W. Fase, Bij ontslagvergoeding later WW, Praktijkblad Arbeidsvoorwaarden, 2004, nr. 11, pp Namelijk ingeval gedeeltelijk arbeidsongeschikten recht hebben op een gecombineerde WAO/WW-uitkering. 25

27 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING b vooruitzicht op een adequate pensioenopbouw of een lager loon in een nieuwe dienstbetrekking 26. In de ontslagvergoeding die afhankelijk is van de dienstjaren van de werknemer, zijn leeftijd en zijn positie op de arbeidsmarkt komen de loyaliteit van de werknemer (onder meer wegens zijn relatiespecifieke investeringen) en de zorgplicht van de werkgever tot uiting. De ontslagvergoeding maakt het ook mogelijk om rekening te houden met een verslechtering van de arbeidsmarktpositie wegens leeftijd of afname van employability van de werknemer. 2. In de tweede plaats kan een door de rechter vastgestelde ontslagvergoeding voorzien in schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever. 3. In de derde plaats kan de eventuele aanspraak op of toewijzing van een ontslagvergoeding zodanig uitwerken dat ontslag wordt voorkomen 27. Wanneer de kosten van het ontslag namelijk hoger zijn dan die van het alternatief, kan de werkgever andere afwegingen maken en mogelijk afzien van ontslag. Het vooruitzicht dat hij een vooraf afgesproken ontslagvergoeding verschuldigd zal zijn, kan voor de werkgever een prikkel vormen om door middel van scholing te investeren in de capaciteiten en employability van de werknemers; aldus kan dit vooruitzicht een bijdrage leveren aan preventie van ontslag en behoud van de arbeidsplaats of verwerving van een andere (passende) arbeidsplaats 28. In het bijzonder bij voorgenomen ontslag van oudere (dus voor de werkgever duurdere) werknemers kan de dreiging van een ontslagvergoeding deze functie hebben. 4. In de vierde plaats vergroot de ontslagvergoeding, zowel bij collectieve als bij individuele ontslagen, de mogelijkheden voor de betrokken partijen om tot een vergelijk te komen. In dit verband wordt wel gesproken van de ontslagvergoeding als smeerolie. 26 Zie voor de primaire functie van de overeengekomen of door de rechter toegekende afvloeiingsregeling als vergoeding van het inkomensnadeel (rekening houdend met en uitgaand van de aanspraak op de WW-uitkering): C.G. Scholtens, Kabinetsplannen WW en afvloeiingsregelingen: terug naar af!, NJb, 25 oktober 2002, pp Het betoog van Scholtens wordt onderschreven door F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p. 4-5, zij het dat laatstgenoemde in de boven onder 1.b genoemde grond de primaire functie van de ontslagvergoeding ziet. 27 Dit geldt zowel voor bij een vooraf door partijen afgesproken ontslagvergoeding, als bij een door de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen vergoeding. Op grond van artikel 7:685 lid 9 BW moet de rechter vóór het uitspreken van de ontbinding partijen in kennis stellen van zijn voornemen om een vergoeding toe te kennen en een termijn stellen binnen welke de indiener van het ontbindingsverzoek zijn verzoek kan intrekken. Als de verzoeker dat doet, blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Bij een vooraf door partijen afgesproken ontslagvergoeding heeft de werkgever het geheel zelf in de hand of het daarop aankomt. In dat geval gaat van de eventuele aanspraak op een ontslagvergoeding bovendien (al vanaf het moment van de afspraak) de prikkel uit om in de werknemer te investeren. Bij een door de rechter toe te kennen vergoeding als het ontslag daar is, ontstaat die prikkel pas op dat (late) moment. 28 Van de scholing moet dan wél het effect uitgaan van vergroting van (her)plaatsingsmogelijkheden van betrokkene binnen en buiten de eigen organisatie en dus in het verlengde daarvan van voorkoming van instroom in de WW. Wil investeren in scholing succesvol zijn ter voorkoming van instroom in de WW, dan zal daaraan een zinvolle inhoud moeten worden gegeven. 26

28 KABINETSVOORNEMEN VERREKENING ONTSLAGVERGOEDING MET WW-UITKERING De ontslagvergoeding vervult aldus een belangrijke functie bij reorganisaties en herstructureringen van ondernemingen. 3.4 Beschouwing verrekeningsvoorstel Verrekening en functies ontslagvergoeding Het conceptwetsvoorstel tot verrekening van de ontslagvergoeding met een WW-uitkering (met uitzondering van het vrijgestelde bedrag) staat op gespannen voet met de mogelijke functies van de ontslagvergoeding 29, namelijk: het beperken of compenseren van de gevolgen van het ontslag; het voorzien in schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever, eventueel bepaald naar billijkheid; het voorkómen van ontslag; het vergroten van de mogelijkheden voor de betrokken partijen om tot een vergelijk te komen. Zo leidt het verrekeningsvoorstel ertoe dat via een ontslagvergoeding slechts in beperkte mate compensatie kan worden geboden voor het verlies van het excedent-inkomen boven de door de WW gedekte 70 procent van het loon voor zover dit het maximumdagloon niet te boven gaat, dan wel voor het verminderde vooruitzicht op een adequate pensioenopbouw. Daarnaast miskent het verrekeningsvoorstel dat de ontslagvergoeding er mede toe strekt de werknemer te compenseren voor het feit dat hij zijn kennis en vaardigheden heeft toegesneden op juist deze onderneming, met het oog op een bestendige arbeidsrelatie die nu voortijdig wordt verbroken (gedane, maar niet terugverdiende relatiespecifieke investering). Ook heeft het conceptwetsvoorstel tot gevolg dat via een ontslagvergoeding niet of in mindere mate kan worden voorzien in een schadevergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat dit nog slechts door kunstgrepen effectief kan worden gecompenseerd. Ten slotte is te verwachten dat het conceptwetsvoorstel tot gevolg heeft dat de partijen bij een sociaal plan bij ondernemingen die om bedrijfseconomische redenen werknemers moeten ontslaan, moeilijker tot afspraken komen. Dit leidt in algemene zin tot moeizamer overleg tussen werkgever en werknemers en hun vertegenwoordigers. Het bovenstaande laat nog geheel buiten beschouwing dat bij invoering van de door het kabinet beoogde verrekening het gehele systeem van ontslagvergoedingen, dat is gebaseerd op de huidige situatie dat géén verrekening plaatsvindt, ingrijpende wijziging zal ondergaan. Dan zal immers gedurende een aantal jaren opnieuw moeten worden uit- 29 F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2003, p. 4-5; C.G. Scholtens, Kabinetsplannen WW en afvloeiingsregelingen: terug naar af!, NJb, 25 oktober 2002, pp