Lening aan DGA: loon, resultaat overige werkzaamheden of dividend?

Transcriptie

1 Lening aan DGA: loon, resultaat overige werkzaamheden of dividend? Naam: Yvette Timmermans Administratienummer: s Studierichting: Fiscale economie Datum: mei 2011 Examencommissie: Mr. E. Alink Prof.dr. A. C. Rijkers

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Paragraaf 1.1 Omschrijving blz.3 Paragraaf 1.2 Plan van aanpak blz.4 Hoofdstuk 2 Regels in de loonsfeer Paragraaf 2.1 Plaatsbepaling blz.5 Paragraaf 2.2 Het loonbegrip blz.5 Paragraaf Dienstbetrekking blz.6 Paragraaf Al hetgeen blz.6 Paragraaf Het causaal verband blz.7 Paragraaf 2.3 Loon in natura blz.8 Paragraaf Waardering loon in natura blz.8 Paragraaf De personeelslening blz.8 Paragraaf 2.4 Conclusie blz.9 Hoofdstuk 3 Regels bij resultaat uit overige werkzaamheden Paragraaf 3.1 Inleiding blz.10 Paragraaf 3.2 Restcategorie blz.10 Paragraaf 3.3 Drie voorwaarden blz.10 Paragraaf Deelname economisch verkeer blz.11 Paragraaf Voordeel beogen cq. verwachten blz.11 Paragraaf 3.4 Werkzaamheid blz.11 Paragraaf Causaal verband blz.12 Paragraaf 3.5 Conclusie blz.13 Hoofdstuk 4 Regels bij inkomen uit aanmerkelijk belang Paragraaf 4.1 Inleiding blz.14 Paragraaf 4.2 Wat is inkomen uit aanmerkelijk belang? blz.14 Paragraaf 4.3 Dividend versus niet als dividend aangemerkte onttrekking blz.14 Paragraaf Winstanticipatie blz.15 Paragraaf Winstanticipatie in de casus blz.15 Paragraaf 4.4 Bodemlozeputlening blz.17 Paragraaf 4.5 Conclusie blz.17 Hoofdstuk 5 Conclusie Paragraaf 5.1 Inleiding blz.19 Paragraaf 5.2 De rangorderegeling blz.19 Paragraaf 5.3 Eigen visie casus BN9739 blz.20 Paragraaf 5.4 Oordeel van de Hoge Raad blz.22 Paragraaf 5.5 Gevolg oordeel Hoge Raad blz.23 Paragraaf 5.6 Slot blz.25 Literatuurlijst Jurisprudentielijst Lijst met gepubliceerd beleid Elektronische bronnen blz.26 blz.27 blz.28 blz.28 2

3 Hoofdstuk 1 Paragraaf 1.1 Inleiding Omschrijving Recentelijk heeft de Hoge Raad naar aanleiding van een uitspraak van Gerechtshof s-gravenhage beslist inzake de fiscale behandeling van een directeur-grootaandeelhouder (hierna DGA) die geld leende van zijn vennootschap, het geleende geld uitzette en hierdoor een voordeel behaalde. In de casus was belanghebbende directeur enig aandeelhouder van de BV. Hij sloot een overeenkomst van rekening-courant met zijn vennootschap. Op basis van deze overeenkomst kon belanghebbende belanghebbende geld lenen van de vennootschap tegen een rentevergoeding die was gebaseerd op de hoogste van de rentes die de vennootschap van de Rabobank zou kunnen verkrijgen op maanddeposito s of op een zakelijke rendementsrekening. In het betreffende jaar beliep deze rente ongeveer 2,5 percent op jaarbasis. Niet in geschil was of de lening als zakelijk kon worden aangemerkt. Belanghebbende zette dit geleende bedrag op een drietal internetspaarrekeningen. De ontvangen rente bedroeg gemiddeld 3,6 percent. Belanghebbende behaalde dus een rentevoordeel van gemiddeld 1,1 procentpunt. 1 Alvorens op de problematiek in te gaan omtrent de fiscale behandeling van het voordeel dat de DGA heeft door de lening die hij via de BV aan zichzelf verstrekt, wil ik de algemene problematiek rondom de DGA toelichten. De DGA is namelijk één natuurlijke persoon, maar hij heeft twee verschillende relaties met de BV; enerzijds is hij directeur en anderzijds is hij groot aandeelhouder, respectievelijk werknemer en kapitaalverschaffer. De werknemer heeft een arbeidsrelatie met de BV, terwijl de aandeelhouder juist een kapitaalsrelatie heeft met de BV. Deze dubbele functie brengt een keuzevraagstuk voor de belastingheffing met zich mee. Werknemers worden namelijk belast in box I, inkomen uit werk en woning, waarbij de inkomstenbelasting via art.3.80 en 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna Wet IB 2001) gekoppeld is aan de Wet op de Loonbelasting 1964 (hier Wet LB 64). Aandeelhouders ontvangen geen loon, maar dividend dat in box II valt. Een DGA ontvangt zowel loon als dividend. Maar welke inkomsten zijn loon, en welke zijn dividend? Daarnaast kunnen bepaalde activiteiten van de DGA onder resultaat overige werkzaamheden en onder inkomen uit sparen en beleggen vallen. Na deze algemene probleemschets omtrent de DGA wil ik meer specifiek terugkomen op de lening die een DGA via de BV aan zichzelf verstrekt. Geniet hij hierdoor voordeel? En als er een voordeel is, hoe moet dit gekwalificeerd worden? Onder welke noemer moet het eventuele voordeel op de aangifte komen te staan, loon, resultaat overige werkzaamheden, inkomen uit aanmerkelijk belang, of box III 1 Hoge Raad, 25 februari 2011, nr.10/00622, BN 9739, rechtspraak.nl. 3

4 vermogen? Voor de praktijk is dit een belangrijke vraag in verband met de verschillen in effectieve belastingdruk in de verschillende boxen. Het kwalificatievraagstuk wil ik door middel van dit onderzoek graag uitdiepen. Box III vermogen zal ik in deze scriptie niet aan de orde brengen omdat de schuld weliswaar mogelijk in box III kan vallen, maar het kan niet tot belastingheffing leiden aangezien er een bezitting in de vorm van een tegoed tegenover staat, waardoor het saldo nul is. Essentieel voor het beantwoorden van het kwalificatievraagstuk is in welke hoedanigheid de DGA de lening ontvangt; die van werknemer, resultaatgenieter, of die van aanmerkelijkbelanghouder. Hiermee kom ik meteen op de probleemstelling: Is er een algemene regel om vast te stellen in welke hoedanigheid een DGA een lening ontvangt? Heeft de Hoge Raad deze algemene regel ook in aanmerking genomen? Paragraaf 1.2 Plan van aanpak Het onderzoek naar algemene regels ter bepaling van de hoedanigheid waarin een DGA de lening ontvangt, is opgesplitst in verschillende hoofdstukken. In het tweede hoofdstuk zal ik de regels in de loonsfeer onderzoeken. Hierbij staat de vraag centraal wanneer er sprake is van loon. In het bijzonder ga ik hier in op de regeling voor personeelsleningen. Daarna ga ik in hoofdstuk drie onderzoeken wanneer activiteiten onder resultaat overige werkzaamheden vallen. Vervolgens bekijk ik in hoofdstuk vier de regels met betrekking tot box II. In hoofdstuk vijf worden de conclusies uit de voorgaande hoofdstukken toegepast op de situatie waarin een DGA via de BV een lening aan zichzelf verschaft. Bestaat er inderdaad een algemene regel om te bepalen of hij de lening ontvangt in de hoedanigheid van werknemer, resultaatgenieter, of die van aanmerkelijkbelanghouder? Als er daadwerkelijk een algemene regel bestaat wil ik in dit laatste hoofdstuk mijn mening over deze regel geven. Tevens wil ik in dit laatste hoofdstuk terugkomen op de uitspraak van de Hoge Raad 2 van 25 februari. Heeft de Hoge Raad de algemene regel ook toegepast? 2 Hoge Raad, 25 februari 2011, nr.10/00622, BN 9739, rechtspraak.nl. 4

5 Hoodstuk 2 Paragraaf 2.1 Regels in de loonsfeer Plaatsbepaling Alvorens te komen tot de details van het loonbegrip wil ik de loonbelasting in het geheel van alle belastingen plaatsen. Loonbelasting is een voorheffing op inkomstenbelasting. Het grootste deel van de ontvangen inkomstenbelasting is afkomstig uit de loonbelasting. 3 De twee belastingen zijn aan elkaar gekoppeld via hoofdstuk drie afdeling 3 van de Wet IB 2001, waarin voor het begrip loon verwezen wordt naar de Wet LB Paragraaf 2.2 Het loonbegrip Nu het duidelijk is waar de loonbelasting zich bevindt in het geheel van alle belastingen wil ik dieper ingaan op het loonbegrip zelf. Ik wil door middel van dit onderzoek te weten komen of een lening die een DGA van zijn BV ontvangt kwalificeert als loon, resultaat uit overige werkzaamheden of inkomen uit aanmerkelijk belang. Voordat ik kan onderzoeken of het voordeel uit een lening die hij van de BV ontvangt loon kan zijn, ga ik de algemene regels rondom het loonbegrip bestuderen. In de Wet loonbelasting wordt loon als volgt beschreven: Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. 5 Een aantal elementen uit deze definitie wil ik graag verder uitlichten. Dit zijn de woorden dienstbetrekking, al hetgeen, en uit. Paragraaf Dienstbetrekking Net zoals in de Wet IB 2001 voor het loonbegrip verwezen wordt naar de Wet LB 64, moet men voor het begrip dienstbetrekking van artikel 10 van de Wet LB 64, niet verder kijken in de Wet LB 64, maar in het Burgerlijk Wetboek. De dienstbetrekking wordt veroorzaakt door de arbeidsovereenkomst. Uit art 7:610 BW komen drie vereisten naar voren voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Er moet ten eerste sprake zijn van een gezagsvereiste. De werkgever moet bevoegd zijn om opdrachten te geven die de werknemer moet opvolgen. Dit geeft bij de DGA natuurlijk een vreemde situatie. De BV waarvan de DGA zelf directeur is, moet een zeker gezag hebben over de DGA in zijn hoedanigheid van werknemer. Je zou je kunnen afvragen of er tussen de DGA en de BV überhaupt een dienstbetrekking kan bestaan. De tweede eis is dat de werkgever loon moet betalen. Tot slot dient hij 3 Beheersverslag 2009, p.48 < 4 Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Artikel 10 Wet op de loonbelasting

6 gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werknemer stelt zijn capaciteiten voor een bepaalde tijd tot de beschikking van de werkgever. Als de werknemer alleen een klus doet, is er dus geen sprake van een diensbetrekking. 6 Als we dus alleen naar de bepalingen voor het bestaan van een dienstbetrekking kijken is het dus twijfelachtig of het voordeel als loon gekwalificeerd kan worden, met name vanwege het gezagsvereiste. Aan dit dilemma komen wij echter niet toe. In de Wet loonbelasting zijn namelijk in artikel 3 en 4 fictieve dienstbetrekkingen opgenomen. 7 Een van deze fictieve dienstbetrekkingen is die van de aanmerkelijk belanghouder die arbeid verricht voor het lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. 8 Uit de Wet loonbelasting blijkt dus dat de DGA een fictieve dienstbetrekking heeft met zijn BV. Vanwege deze fictie hoeft er voor de DGA dus niet gekeken te worden naar of er sprake is van een gezagsvereiste, of er loon betaald wordt, en of hij gedurende zekere tijd arbeid verricht. Paragraaf Al hetgeen Na het begrip dienstbetrekking nader te hebben bekeken wil ik een ander woord uit artikel 10 van de Wet LB 64 uitlichten, namelijk al hetgeen. De wetgever impliceert hiermee dat het loonbegrip erg ruim is. De ruimte van het loonbegrip werd eerder ook geconstateerd door Van Schendel. 9 Hij onderscheidt twee mogelijke interpretatiewijzen van het fiscale loonbegrip; een subjectieve en een objectieve. Het subjectieve loonbegrip luidt als volgt: Alles is als loon belast, tenzij de wet of een vermeend decreet van het Ministerie van Financiën anders bepaalt. 10 Van Schendel noemde dit o zo ruim. 11 Het objectieve loonbegrip daarentegen gaat er vanuit dat loon al hetgeen is dat als beloningsvoordeel uit een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Dit laatste begrip is volgens eerdergenoemden een geschikter begrip. Van Schendel stelt dat het subjectieve loonbegrip, dat nu gehanteerd wordt, leidt tot chaos en overbodige regelgeving. Sinds 2011 is het loonbegrip uit artikel 10 van de Wet LB 64 weliswaar verder uitgebreid, maar dat heeft te maken met de werkkostenregeling waar ik later in dit hoofdstuk nog op terug zal komen. Tot op heden heeft de wetgever dus niks gedaan met de adviezen van Van Schendel en zullen we uit moeten blijven gaan van het ruime, subjectieve loonbegrip. 6 Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Artikel 4 sub d Wet LB Mr.dr. Th.J.M. van Schendel, Het onbegrepen loonbegrip, WFR 2006/ Mr.dr. Th.J.M. van Schendel, Het onbegrepen loonbegrip, WFR 2006/ Mr.dr. Th.J.M. van Schendel, Het onbegrepen loonbegrip, WFR 2006/16. 6

7 Paragraaf Het causaal verband Het derde woord uit artikel 10 van de Wet LB 64 dat ik uit wil lichten is uit. Het woord uit impliceert dat er een bepaald causaal verband moet zijn tussen de dienstbetrekking en het voordeel, om het bedrag als loon te kwalificeren. Als een DGA een voordeel ontvangt van de BV moet er bepaald worden of het voordeel een causaal verband heeft met de dienstbetrekking of juist met het groot-aandeelhouderschap. Oftewel; ontvangt de DGA de lening is zijn hoedanigheid van werknemer of in de hoedanigheid van grootaandeelhouder. Hypothetisch gezien zijn er drie mogelijkheden om een causaal verband aan te tonen tussen de dienstbetrekking en het voordeel. De eerste is de leer van de conditio sine qua non. 12 Hierbij is de dienstbetrekking de voorwaarde voor het voordeel. Volgens deze leer is er bijvoorbeeld in het geval waarin een cassière een greep in de kassa doet sprake van loon. Ze kon namelijk de greep in de kassa doen, doordat ze in dienstbetrekking was. Deze leer is echter door de Hoge Raad niet bevestigd in het Verduisteringsarrest in Heel anders is de leer van van het finaliteitscriterium. Bij deze leer is er sprake van loon als het belonigsvoordeel wordt beoogd. Bij het hanteren van dit criterium zal een voordeel veel minder snel aangemerkt worden als loon dan bij de leer van de conditione sine qua non. Ook deze leer volgt de Hoge Raad niet. De leer die de Hoge Raad wel volgt is de causaliteitsleer van de redelijke toerekening. In verschillende uitspraken is beslist 14 dat er pas géén loon is als het voordeel niet zozeer voortvloeit uit de relatie van werkgever-werknemer, maar uit een andere relatie. Deze uitspraken zijn allemaal in overeenstemming met het beroemde smeerkuilarrest. 15 Dit was de eerste uitspraak waarin een ontvangen schadevergoeding geen loon was. In casu ontving de werknemer van een automobielbedrijf een schadevergoeding van zijn werkgever omdat hij door een explosie in de garage blijvend arbeidsongeschikt is geworden. De reden dat de schadevergoeding niet als loon te kwalificeren was, was dat de dienstbetrekking niet de oorzaak was, maar de civielrechtelijke positie van de werkgever. Iedere derde die zich op het moment van de explosie in de garage had bevonden had namelijk ook een schadevergoeding ontvangen. Voor de DGA moet dus ook bepaald worden uit welke relatie de lening voortkomt. 12 Gastcollege Mr.dr. Th.J.M. van Schendel, , Universiteit van Tilburg. 13 Hoge Raad, 24 juni 1992, nr , BNB 1993/ Rechtbank Den Haag, 3 september 2009, LJN: BJ7930; V-N 2007/25.20; Hoge Raad, 8 februari 2008, nr , BNB 2008/ Hoge Raad, 29 juni 1983, nr , BNB 1984/2. 7

8 Paragraaf 2.3 Loon in natura In de paragrafen hiervoor lag de nadruk op het bepalen of er al dan niet sprake is van loon. Hierna zal worden ingegaan op de gevolgen als er daadwerkelijk sprake is van loon. Hoe moet het voordeel dat de DGA geniet, en als loon gekwalificeerd wordt, in de belastingheffing betrokken worden? Normaal gesproken wordt loon in geld uitbetaald, maar een werkgever kan zijn werknemer ook op een andere manier belonen. Dit kan door middel van loon in natura. Loon in natura is net zoals giraal loon, gewoon belastbaar op grond van artikel 10 van de Wet LB 64. Paragraaf Waardering loon in natura Het feit dat loon in natura ook belastbaar is brengt een moeilijkheid met zich mee; namelijk de waardering. Hoe kan dit genot worden omgerekend in een geldbedrag? Artikel 13 van de Wet LB 64 stelt dat hiervoor de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen moet worden. De Hoge Raad sluit voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer aan bij de rechtspraak in de successiewet. De waarde moet worden vastgesteld op de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de voor het goed meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde besteed zou zijn. 16 Paragraaf De personeelslening Loon in natura komt in veel verschijningsvormen voor. Met oog op de situatie van de DGA ga ik nu specifiek in op loon in natura in de vorm van een voordelige lening. Een lening kan op verschillende manieren voordelig zijn. De rente kan lager zijn dan gebruikelijk is, en de voorwaarden van de lening kunnen soepeler zijn. Op de tweede verschijningsvorm zal ik in deze scriptie niet verder ingaan. Hieronder zal ik de regelgeving uitleggen voor de situatie waarbij er sprake is van een normale werknemer. In het vijfde hoofdstuk zal ik de DGA hierin betrekken. Sinds 1 januari van dit jaar is de nieuwe uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 in werking getreden. De behandeling van de personeelslening is daardoor veranderd. In het nieuwe systeem geldt dat als de verschuldigde rente minder bedraagt dan de rente die in het economische verkeer verschuldigd zou zijn, dit voordeel tot het loon behoort. Er wordt een uitzondering gemaakt voor het rentevoordeel voor de eigen woning. Als de lening wordt afgesloten ter verkrijging of verbetering van de eigen woning wordt het voordeel dat de ontvanger geniet op nihil gesteld Hoge Raad, 24 april 1961, nr. 459/60, BNB 1962/ Artikel 13 lid 3 sub c Wet LB 64; Vaststelling Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011, 8 september 2010, DB M, Stcrt. 2010,

9 Paragraaf 2.4 Conclusie Zoals in de tweede paragraaf is beschreven is dit hoofdstuk bedoeld om de algemene regels rondom het loonbegrip vast te stellen. Met deze algemene regels kunnen we vervolgens beoordelen of de lening die de DGA van zijn BV ontvangt gekwalificeerd kan worden als loon. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. 18 In paragraaf 2.2 hebben we al geconcludeerd dat ook als er bij een DGA niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor een dienstbetrekking, er toch een fictieve dienstbetrekking bestaat. 19 In deze zin zou de lening die de DGA ontvangt dus kunnen kwalificeren als loon. Maar uit de definitie van loon 20, blijkt dat het voordeel uit de dienstbetrekking moet worden genoten. Voor de interpretatie van dit causale verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking gaan we terug naar het smeerkuilarrest 21 uit Hierin is bepaald dat er pas géén loon is als het voordeel niet zozeer voortvloeit uit de relatie van werkgever-werknemer, maar uit een andere relatie. Dit is het geval als een derde het voordeel ook ontvangen zou hebben. Specifiek voor de DGA betekent dit, dat als het denkbaar is dat een andere werknemer een dergelijk voordeel ook zou hebben ontvangen, het voordeel voortvloeit uit de relatie werkgever-werknemer. Hiermee is het causale verband met de dienstbetrekking aangetoond, waardoor het voordeel onder de regels in de Wet loonbelasting belast wordt. 18 Artikel 10 Wet LB Artikel 4 sub d Wet LB Artikel 10 Wet LB Hoge Raad, 29 juni 1983, nr , BNB 1984/2. 9

10 Hoofdstuk 3 Paragraaf 3.1 Regels bij resultaat uit overige werkzaamheden Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben we al geconcludeerd dat als er een causaal verband is tussen het voordeel uit een lening aan de DGA en de dienstbetrekking, een lening van de BV aan de DGA, belast kan worden in box I als loon uit dienstbetrekking. Er zijn echter nog andere manieren om een voordeel in box I te plaatsen. Box I bestaat namelijk uit winst uit de onderneming, loon uit dienstbetrekking, en resultaat uit overige werkzaamheden. 22 In dit hoofdstuk zullen de regels van resultaat uit overige werkzaamheden centraal staan. Hiermee kunnen we onderzoeken wanneer de DGA de lening in de hoedanigheid van resultaatgenieter ontvangt. Paragraaf 3.2 Restcategorie Resultaat uit overige werkzaamheden werd door de regering in 1998 al aangemerkt als een restcategorie. 23 Maar wat valt er eigenlijk onder deze restcategorie? Onder deze restcategorie moet worden verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit de onderneming of als loon uit dienstbetrekking. 24 Een voordeel is belast als het toerekenbaar is aan een wettelijk benoemde bron van inkomen. Geen wettelijk benoemde bron, geen belasting. 25 In het geval van winst uit de onderneming valt de vraag of er een bron aanwezig is, samen met de vraag of de rechtsfiguur onderneming aanwezig is. Bij loon uit dienstbetrekking valt de vraag of er een bron aanwezig is, samen met de vraag of de rechtsfiguur dienstbetrekking aanwezig is. Bij resultaat overige werkzaamheden is de bronvraag niet rechtstreeks te koppelen aan het al dan niet bestaan van een bepaalde rechtsfiguur. Er kan enkel nagegaan worden, of er aan de algemene voorwaarden voor het bestaan van een bron is voldaan. 26 Paragraaf 3.3 Drie voorwaarden De eerste voorwaarde waaraan voldaan moet zijn, is dat er deelgenomen wordt aan het economische verkeer. Daarnaast moet er een oogmerk zijn om voordeel te behalen. Dit wordt ook wel het subjectieve element genoemd. Het objectieve element in de voorwaarden is te vinden in de derde eis. 22 Artikel 3.1 Wet IB Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p Mr. L.W. Sillevis, Dr. M.L.M. van Kempen, Mr. G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p Mr. L.W. Sillevis, Dr. M.L.M. van Kempen, Mr. G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p

11 De derde eis is dat het voordeel redelijkerwijs te verwachten moet zijn. 27 De voorwaarden zullen hierna besproken worden om ze vervolgens op de situatie van de DGA toe te passen. Paragraaf Deelname economisch verkeer Het doel van de bronvragen is de funcionele van de niet-functionele sfeer te scheiden 28, om op deze manier de niet-functionele sfeer buiten de belastingheffing te houden. Binnen de niet-functionele sfeer bestaat het onderscheid tussen de vrienden- en familiesfeer en de hobbysfeer. Met de hobbysfeer worden activiteiten bedoeld die voorzienbaar verliesgevend zijn en ook verliesgevend blijven. 29 De eerste voorwaarde, deelname aan het economisch verkeer, is bedoeld om de familiesfeer buiten de belastingheffing te houden. Paragraaf Voordeel beogen cq. verwachten De tweede en de derde voorwaarde, dat het voordeel beoogd en verwacht moet zijn, zijn bedoeld om voorzienbaar verliesgevende activiteiten niet in de belastingheffing te betrekken. In verliessituaties is het essentieel om te weten of de activiteiten zich in de functionele sfeer bevinden. In de functionele sfeer kunnen de kosten namelijk wel worden afgetrokken, in de niet-functionele sfeer kunnen ze niet afgetrokken worden. In navolging van v. Dijck en Niessen benadrukt Hoogeveen dat als iemand een activiteit verricht in het economisch verkeer en daarmee een positief voordeel behaalt, de tweede en derde voorwaarde niet meer getoetst hoeven te worden. Er staat dan namelijk als vast dat het om een activiteit in de functionele sfeer gaat. 30 Paragraaf 3.4 Werkzaamheid Nu we de drie voorwaarden kennen voor het aanwezig zijn van een bron, gaan we terug naar de wettekst. 31 Hieruit blijkt, dat er sprake moet zijn van een werkzaamheid, om te kwalificeren als resultaat overige werkzaamheden. 27 Mr. L.W. Sillevis, Dr. M.L.M. van Kempen, Mr. G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p Hoge Raad, 3 oktober 1990, nr , BNB 1990/329 met noot van J.E.A.M. van Dijck. 29 Mevr. Mr. M.J. Hoogeveen, De Hoge Raad is niet omgegaan ten aanzien van de objectieve voordeelverwachting, WFR 2002/ Mevr. Mr. M.J. Hoogeveen, De Hoge Raad is niet omgegaan ten aanzien van de objectieve voordeelverwachting, WFR 2002/ Artikel 3.90 Wet IB

12 Dit noemt men ook wel de arbeidsvereiste. 32 Uit de jurisprudentie 33 blijkt dat een kleine hoeveelheid arbeid voldoende is om een activiteit belastbaar te maken in box I onder de naam resultaat uit overige werkzaamheden. Het is echter wel van belang dat er een causaal verband bestaat tussen de arbeid en het voordeel. 34 De nadruk bij de bepaling of er sprake is van een werkzaamheid ligt dus niet zozeer op de omvang van de arbeid, maar vooral op het al dan niet bestaan van een causaal verband tussen de arbeid en het voordeel. Intuïtief ben ik geneigd om bij de DGA te zeggen dat het verband zonder meer aanwezig is. De wetenschappelijke voorwaarden voor een causaal verband zal ik hierna bespreken. Paragraaf Causaal verband Hievoor gaf ik al aan dat er voor kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden, een causaal verband moet zijn tussen de arbeid en het voordeel. Deze voorwaarde ga ik toepassen op vermogenswinsten. In principe worden vermogenswinsten is ons systeem niet belast. Het rendement wordt in box III gesteld op 4% van het vermogen. Dit fictieve rendement wordt vervolgens belast tegen 30%. Er geldt echter een uitzondering op het beginsel dat vermogenswinsten feitelijk onbelast blijven. Als er namelijk een causaal verband bestaat, tussen het voordeel uit de vermogenstransactie en verrichte arbeid, wordt de winst uit de vermogenstransactie belast in Box I als resultaat overige werkzaamheden. De aanwezigheid van dit causale verband zorgt ervoor dat de activiteit als werkzaamheid aangemerkt wordt. Dit causaal verband is aanwezig als de belastingplichtige een vermogenswinst geniet terwijl hij normaal vermogensbeheer te buiten gaat. De wetgever heeft dit gecodificeerd in artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB Maar de vraag die hierbij opkomt is wanneer een belastingplichtige normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. De Hoge Raad stond in 1981 en 1994 voor een vergelijkbare vraag. 35 In deze gevallen werd gezocht naar een criterium om vermogen van een onderneming te scheiden. De Hoge Raad toetste in deze gevallen of er sprake was van streven naar extra rendement boven hetgeen de passieve belegger verkrijgt. Bij het bepalen van de grens tussen vermogen en resultaat overige werkzaamheden is dezelfde toets relevant. 36 Hieruit volgt dat er sprake is van een causaal verband tussen winst uit de vermogenstransactie en verrichte arbeid indien belanghebbende streeft naar extra rendement boven hetgeen de passieve belegger verkrijgt. 32 Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Hoge Raad, 23 december 1981, nr , BNB 1982/ Hoge Raad, 6 juni 2001, nr , BNB 2001/ Hoge Raad, 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/299; Hoge Raad, 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/ Hoge Raad, 9 oktober 2010, nr , BNB 2010/

13 Paragraaf 3.4 Conclusie Dit hoofdstuk heeft als doel te kijken wanneer een DGA een lening van de BV ontvangt in de hoedanigheid van resultaatgenieter. Om iemand als resultaatgenieter voor een bepaalde activiteit te kwalificeren, moet aan de drie bronvereisten voldaan worden. De activiteit moet plaatsvinden in het economisch verkeer en het voordeel moet beoogd cq. verwacht worden. Indien aan de bronvereisten is voldaan, is het tevens van belang dat de activiteit als werkzaamheid aangemerkt kan worden. Dit is het geval indien normaal actief vermogensbeheer te buiten wordt gegaan. Deze bepaling is door de wetgever gecodificeerd. 37 De Hoge Raad 38 heeft beslist dat normaal actief vermogensbeheer te buiten wordt gegaan indien er gestreefd wordt naar extra rendement boven hetgeen de passieve belegger verkrijgt. Indien er aan twee voorwaarden voldaan wordt, ontvangt de DGA de lening in de hoedanigheid van resultaatgenieter. Ten eerste moet er blijkens de drie bronvereisten sprake zijn van een bron. Ten tweede moet de activiteit die de DGA voor de lening heeft verricht als werkzaamheid worden aangemerkt. Dit is het geval wanneer normaal actief vermogensbeheer te buiten wordt gegaan. Normaal actief vermogensbeheer wordt te buiten gegaan 39 als er een causaal verband is tussen de winst uit de vermogenstransactie en de verrichte arbeid. Dit is zo indien belanghebbende streeft naar extra rendement boven hetgeen de passieve belegger verkrijgt Artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB Hoge Raad, 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/299; Hoge Raad, 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/ Artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB Hoge Raad, 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/299; Hoge Raad, 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/

14 Hoofdstuk 4 Paragraaf 4.1 Regels bij inkomen uit aanmerkelijk belang Inleiding Nadat onderzocht is welke regels er gelden voor kwalificatie als loon en kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden in box I, worden in dit hoofdstuk de regels met betrekking tot inkomen uit aanmerkelijk belang in box II uiteengezet. Op het moment dat een DGA een lening van zijn BV ontvangt, met lagere rente dan gebruikelijk, geniet hij economisch gezien een voordeel. In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken of en onder welke voorwaarden dit voordeel gezien kan worden als belast inkomen uit aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB Paragraaf 4.2 Wat is inkomen uit aanmerkelijk belang? Inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat uit reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. 42 Voor de vraag of het voordeel uit een gunstige lening als regulier voordeel gezien kan worden in het van belang om te weten wat er fiscaal precies gezien wordt als voordeel. Economisch gezien is het duidelijk dat de DGA een voordeel geniet. Maar is een gunstige lening fiscaal gezien ook een voordeel als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet IB 2001? Voor uitleg over het begrip voordeel gaan we terug naar een arrest van de Hoge Raad uit In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat een kenmerk van een voordeel uit aandelen in het algemeen is dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. 44 Paragraaf 4.3 Dividend versus niet als dividend aangemerkte onttrekking Nu rijst de vraag of er altijd aan het winstanticipatie-kenmerk van de Hoge Raad 45 getoetst moet worden. Deze vraag kan ontkennend beantwoord worden. 46 Het is belangrijk om het onderscheid tussen dividend en een niet als dividend aangemerkte onttrekking in het oog te houden. 47 Bij een als dividend aangemerkte uitdeling is deze uitdeling steeds belast ongeacht of de betaling door de 41 Artikel 4.12 Wet IB Artikel 4.12 Wet IB Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p

15 aanwezige winst wordt gedekt. Als er een onttrekking plaatsvindt, die daarentegen niet als dividend wordt aangemerkt, is deze onttrekking alleen belast indien sprake is van winst of winstreserves dan wel het vooruitzicht van het maken van winst. Het gaat hier om een onttrekking waarbij er een vermogensverschuiving is van de vennootschap naar de aandeelhouder waarvan beide personen zich bewust zijn. 48 Bij een niet als dividend aangemerkte onttrekking moet dus getoetst worden aan het winstanticipatie-kenmerk van de Hoge Raad. 49 Het voordeel dat een DGA geniet door een lening van zijn BV kan gezien worden als een niet als dividend aangemerkte onttrekking, en is dus alleen belast indiener sprake is van winst of winstreserves dan wel het vooruitzicht van het maken van winst. Paragraaf Winstanticipatie De volgende vraag die logischerwijs gesteld moet worden, is of er bij een lening die een BV aan zijn DGA verschaft sprake is van winst of winstreserves dan wel het vooruitzicht van het maken van winst. Alleen dan is de onttrekking namelijk belast. Op het moment dat een DGA een lening ontvangt tegen lagere rente dan de marktrente is de keerzijde daarvan dat de BV een lagere rente ontvangt dan de marktrente. Hierbij abstraheer ik overigens de situatie enigzins omdat rentepercentages voor ondernemingen en particulieren vaak enigzins verschillen. Door het aangaan van de lening ontvangt de BV minder rente op de lening dan wanneer de BV deze lening met een bank was aangegaan. Door de lening wordt de winst van de BV dus verlaagd, waardoor de onttrekking is belast. Als bevestiging voor deze redenatie gebruik ik een arrest van de Hoge Raad 50 waarbij er ook sprake was van een nietzakelijke transactie waarbij de vennootschap en de aandeelhouder betrokken waren. Hier werd beslist dat het verlenen van een optierecht op een pand, zonder tegenprestatie, in werkelijkheid een toezegging vormt tot het uitkeren van dividend. De hoogte van het dividend werd bepaald door de waardeontwikkeling van het pand. Naar mijn mening is deze situatie vergelijkbaar met de situatie waarin de DGA een lening tegen lagere rente dan de marktrente van de BV ontvangt. In beide gevallen laat de BV zich iets ontgaan ten bate van de DGA; er is een niet-zakelijke transactie. In het arrest uit 2004 werd het voordeel aangemerkt als dividend dus kan het voordeel dat de DGA geniet door de lening ook aangemerkt worden als dividend. Paragraaf Winstanticipatie in de casus Tot op heden zou de vraag, of het voordeel dat de DGA geniet door een gunstige lening van de vennootschap als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangemerkt kan worden, bevestigend 48 Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Hoge Raad, 14 mei 2004, nr , BNB 2004/

16 beantwoord moeten worden. In de vorige paragraaf gaf ik echter al aan een en ander te abstraheren. In de praktijk is het namelijk zo dat banken verschillende rentepercentages rekenen voor zowel lenen en uitlenen als voor ondernemingen en particulieren. Er zijn dus vier situaties mogelijk voor een bank; lenen van een onderneming, lenen aan een onderneming, lenen van een particulier en lenen aan een particulier. Bij deze verschillende scenario s rekent een bank verschillende rentepercentages. Ik wil de situatie waarin de BV een lening verstrekt aan de DGA en zich daardoor niks laat ontgaan, terwijl de DGA wel een voordeel geniet door deze lening, graag onder de loep leggen. Om het iets concreter te maken gebruik ik een voorbeeld met willekeurige rentepercentages. Het voorbeeld is gebaseerd op de situatie die ik in het eerste hoofdstuk heb geïntroduceerd, namelijk het arrest van de Hoge Raad van 25 februari In dit voorbeeld ontvangt de BV 2% rente op jaarbasis op zijn zakelijke spaarrekening. De BV besluit zijn liquide middelen niet te lenen aan een bank, maar aan zijn DGA. Hiervoor ontvangt de BV van de DGA eveneens 2%. Er is dus geen sprake van een niet-zakelijke transactie vanuit het perspectief van de BV. De DGA kan echter dit geleende bedragen uitlenen aan de bank tegen een hoger percentage, namelijk 3%. Hierdoor geniet de DGA voordeel van 1 procentpunt. Dit voordeel voor de DGA is niet ontstaan doordat de BV zich het vooruitzicht van het maken van winst laat ontgaan. We concludeerden namelijk al dat de lening vanuit het perspectief van de BV geen niet-zakelijke transactie vormt. Het voordeel voor de DGA vloeit voort uit de verschillen in rentepercentages die de bank rekent. Vervolgens plaats ik deze situatie in het geheel van inkomen uit aanmerkelijk belang. Inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat, zoals eerder gezegd, uit reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. 52 Reguliere voordelen zijn op te splitsen in uitdelingen die als dividend aangemerkt worden en uitdelingen die niet als dividend worden aangemerkt. 53 Dit laatste voordeel is een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder waarvan beide personen zich bewust zijn. 54 Deze uitdeling is alleen belast indien sprake is van winst of winstreserves dan wel het vooruitzicht van het maken van winst. 55 In het voorbeeld hoeft er dus niet belast te worden in Box II aangezien de winst van de BV door het aangaan van de lening niet wordt verlaagd. De parallel met het arrest van de Hoge Raad uit kan ook niet meer gemaakt worden aangezien het hier een niet-zakelijke transactie betrof tussen de vennootschap en de aandeelhouder. 51 Hoge Raad, 25 februari 2011, nr.10/00622, BN 9739, rechtspraak.nl. 52 Artikel 4.12 Wet inkomstenbelasting Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Hoge Raad, 18 februari 1959, nr , BNB 1959/ Prof.dr.mr. R.E.C.M. Niessen, Mr. L.J.A. Pieterse, Mr. M. de Jonge, Mr. E.P.J. Dankaart, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: Sdu Uitgevers, p Hoge Raad, 14 mei 2004, nr , BNB 2004/

17 Paragraaf 4.4 Bodemlozeputlening Nadat ik hiervoor de situatie wil behandelen waarin de BV zich niks liet ontgaan, wil ik nu de omgekeerde situatie aan het licht brengen, namelijk de situatie waarin de BV zich heel veel laat ontgaan. Dit kan door middel van een bodemlozeputlening. 57 Als de BV een informele kapitaalstorting wil doen aan de DGA, kan zij dit dan in het jasje van een lening doen, om op deze manier belastingheffing in box II te voorkomen en het bij voorkeur in box III te laten vallen? Om dit te concretiseren gebruik ik een voorbeeld. In dit voorbeeld is belanghebbende directeur enig aandeelhouder van de BV. Hij sluit een overeenkomst van rekening-courant met zijn vennootschap. Op basis van deze overeenkomst kon belanghebbende geld lenen van de vennootschap tegen een rentevergoeding die is gebaseerd op de hoogste van de rentes die de vennootschap van de Rabobank zou kunnen verkrijgen op maanddeposito s of op een zakelijke rendementsrekening. Het is echter al meteen duidelijk dat het om een dusdanig bedrag gaat dat de DGA het redelijkerwijs niet terug kan en wil betalen. Civielrechtelijk gezien is er een lening. Maar kunnen we dit fiscaal ook aanmerken als een lening of is er sprake van inkomen uit aanmerkelijk belang? De Hoge Raad kreeg een soortgelijke vraag. 58 Hierbij ontving belanghebbende een bedrag van haar aandeelhouder. De Hoge Raad oordeelde dat in principe de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. In casu stond vast dat aan de geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting was verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Daarom werd de geldverstrekking gekwalificeerd als lening. Op het moment dat dus aanstonds duidelijk is dat het bedrag niet terugbetaald zal worden kan niet gesproken worden van een lening en zal het bedrag is box II belast worden als inkomen uit aanmerkelijk belang. Dat is het geval in ons voorbeeld. Hierbij neem ik aan dat het voor de beoordeling of er sprake is van een lening of kapitaalverstrekking niet van belang is welke kant de geldstroom op gaat. Het gebruiken van het civielrechtelijk jasje van een lening, om laag belast vermogen over te brengen van de BV naar de DGA is dus niet mogelijk op basis van dit arrest van de Hoge Raad. 59 Paragraaf 4.5 Conclusie Helaas heb ik geen literatuur en jurisprudentie gevonden over wanneer de DGA een voordeel ontvangt in de hoedanigheid van aanmerkelijkbelanghouder. Wel heb ik onderzocht wanneer een voordeel in box II belast is. Op het moment dat de BV door het verstrekken van een lening aan zijn DGA in plaats 57 Drs. N.M. Ligthart, De verkapte kaptiaalverstrekking onder de Wet IB 2001, WFR 2008/ Hoge Raad, 8 september 2006, nr , BNB 2007/ Hoge Raad, 8 september 2006, nr , BNB 2007/

18 van aan de bank, rente opbrengsten misloopt, is de BV een niet-zakelijke transactie aangegaan. Het voordeel dat de DGA geniet wordt in deze situatie als verkapt dividend belast in box II. Als de lening tussen de BV en DGA daarentegen wel een zakelijke transactie vormt vanuit het perspectief van de BV, is er geen sprake van verkapt dividend en kan het voordeel van de DGA niet belast worden in box II. In dit hoofdstuk heb ik ook een mogelijk arbitrage mogelijkheid onderzocht. Dit is het voorkomen van belastingheffing in box II door een informele kapitaalstorting in het jasje van een lening te steken waarbij er geen terugbetalingsverplichting is. In de jurisprudentie 60 is uitgewezen dat deze arbitrage mogelijkheid niet wordt geaccepteerd, omdat er een terugbetalingsverplichting moet bestaan en aannemelijk moet zijn dat er daadwerkelijk tot terugbetaling over zal worden gegaan. 60 Hoge Raad, 8 september 2006, nr , BNB 2007/

19 Hoofdstuk 5 De conclusie Paragraaf 5.1 Inleiding De centrale probleemstelling die in het eerste hoofdstuk geïntroduceerd is, is of er een algemene regel is om vast te stellen in welke hoedanigheid een DGA een lening ontvangt. Denkbare hoedanigheden die onderzocht zijn, zijn die van werknemer, resultaatgenieter en die van aanmerkelijk belanghouder. Deze resulteren bij de belastingheffing in kwalificatie als respectievelijk loon, resultaat uit overige werkzaamheden en inkomen uit aanmerkelijk belang. Maar wat gebeurt er met de belastingheffing als iemand meerdere hoedanigheden heeft waardoor hij in de belastingheffing betrokken kan worden? Deze situatie wil ik graag concreet maken aan de hand van de situatie van de DGA die een voordelige lening ontvangt van zijn BV. Als het voordeel zowel de kwalificatie van loon krijgt op basis van de regels in de loonsfeer als de kwalificatie van dividend op basis van de regels bij inkomen uit aanmerkelijk belang, moet er een keuze gemaakt worden. Op welke plaats moet het voordeel belast worden? De wetgever heeft dit probleem ook ingezien en een oplossing gevonden in de vorm van de rangorderegeling. 61 Paragraaf 5.2 De rangorderegeling De rangorderegeling 62 bepaalt dat als een voordeel op grond van meerdere hoofdstukken in de Wet IB 2001 als belastbaar inkomen kan worden aangemerkt, het voordeel aangemerkt wordt als bestanddeel van het eerstgenoemde artikel. Voor de DGA betekent dit dat eerst gekeken moet worden of er sprake is van loon, dan of er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden, vervolgens of het inkomen uit aanmerkelijk belang is en tot slot of er gekwalificeerd kan worden als inkomen uit sparen of beleggen. Dit laatste inkomensbestanddeel heb ik tot op heden niet behandeld omdat dit bij de DGA niet tot belastingheffing kan leiden omdat er een vordering tegenover de schuld staat waardoor het bestanddeel in totaal op nihil gewaardeerd wordt. Tot hier lijkt de conclusie duidelijk. Eerst moet gekeken worden hoe het voordeel gekwalificeerd moet worden. Als het op meerdere manieren gekwalificeerd kan worden moet de eerstgenoemde artikel toegepast worden. 61 Artikel 2.14 Wet IB Artikel 2.14 Wet IB

20 5.3 Eigen visie casus BN Zoals ik in het eerste hoofdstuk al aangaf, wilde ik graag weten of er regels bestaan omtrent het bepalen van de hoedanigheid waarin een DGA een lening van zijn BV ontvangt. Daarnaast stelde ik de vraag, of de Hoge Raad dezelfde regels hanteert die ik gevonden heb. Om het antwoord te krijgen, zal ik eerst de regels toepassen die ik gevonden heb. In de paragraaf hierna behandel ik het oordeel van de Hoge Raad. Ik zal per hoedanigheid bespreken of de DGA de lening in die hoedanigheid ontvangen kan hebben. Vervolgens zal ik met behulp van de rangorderegeling de hoedanigheid kenbaar maken die uiteindelijk in de aangifte gebruikt moet worden. Voor de hoedanigheid van werknemer is er een causaal verband vereist tussen het voordeel en de dienstbetrekking. Uit het Smeerkuilarrest blijkt dat je daarvoor de toets aan kunt leggen of een andere werknemer een dergelijke lening ook zou hebben ontvangen. 64 In de casus is gegeven dat de BV zich niks liet ontgaan. De rentevergoeding die de DGA betaalde was namelijk gebaseerd op de hoogste van de rentes die de vennootschap van de Rabobank zou kunnen verkrijgen. Het is goed denkbaar dat de BV deze lening ook een andere werknemer verschaft zou hebben. Mijns inziens heeft de DGA de lening dus ontvangen in de hoedanigheid van werknemer en kan belast worden volgens de regels in de loonsfeer. Kan de DGA de lening ook ontvangen hebben in de hoedanigheid van resultaatgenieter? Hiervoor moet de DGA deelnemen aan het economisch verkeer en het voordeel moet beoogd zijn en te verwachten. Dat het voordeel beoogd en verwacht is, lijkt mij niet ter discussie. Het is wel lastig om een standpunt in te nemen wat betreft deelname in het economisch verkeer. Het is dan ook niet toevallig dat de inspecteur en de rechtbank juist op dit punt verschillende standpunten innamen in de behandeling van deze casus. De inspecteur zag geld inlenen en uitzetten wel als deelname in het economisch verkeer maar de rechtbank was het hier niet mee eens. Volgens de rechtbank vindt het inlenen van gelden van de BV plaats in de quasi-familiaire verkeer tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Dat belanghebbende en de BV de voorwaarden waaronder de lening is verstekt hebben vastgelegd in een overeenkomst is onvoldoende om te kunnen concluderen dat belanghebbende arbeid heeft verricht in het economisch verkeer. Zoals Freudenthal eerder schreef is in de literatuur en jurisprudentie verhoudingsgewijs weinig aandacht besteed aan het al dan niet deelnemen aan het economisch verkeer. 65 Het gaat om een principiële kwestie en het is lastig om hierover een oordeel te vellen. Persoonlijk sluit ik me liever aan bij het standpunt van de inspecteur. Ondanks dat de relatie tussen de DGA en de BV niet zakelijk te noemen is denk ik wel dat de DGA deelneemt aan het economisch verkeer door het inlenen en uitzetten van geld. Nu komen we 63 Hoge Raad, 25 februari 2011, nr.10/00622, BN 9739, rechtspraak.nl 64 Hoge Raad, 29 juni 1983, nr , BNB 1984/2. 65 Prof.dr. R.M. Freudenthal, Over een luie wetgever, en slapend rijke burgers, WFR 2007/

21 wat betreft resultaat uit overige werkzaamheden aan bij het arbeidsvereiste. De activiteit moet normaal actief vermogensbeheer te buiten gaan om de activiteit te kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden. Streeft de DGA naar een hoger rendement dan de passieve belegger verkijgt? 66 Met alleen het inlenen zelf, wordt normaal actief vermogensbeheer niet te buiten gegaan. Met het uitzetten van het geleende geld op spaarrekeningen wordt volgens mij normaal actief vermogensbeheer ook niet te buiten gegaan. Het is niet aannemelijk dat als je geld uitzet op een spaarrekening zonder enige andere arbeid te verrichten je streeft naar een hoger rendement dan de passieve belegger. De DGA ontvangt het geleende geld dus niet in de hoedanigheid van resultaatgenieter omdat het inlenen niet getuigt van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Er zou bij het uitzetten van de gelden echter wel sprake kunnen zijn van streven naar een hoger rendement op het moment dat je kennis gebruikt die niet algemeen beschikbaar is. 67 Dit is hier ook niet het geval aangezien kennis van rentetarieven op spaarrekeningen geen bijzondere vorm van kennis vormt. 68 Het voordeel kan dus niet gekwalificeerd worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Het is betwistbaar of er sprake is van deelname aan het economisch verkeer. Maar als normaal actief vermogensbeheer niet te buiten wordt gegaan, zowel met het inlenen als met het uitzetten van de gelden, kan het voordeel niet meer gekwalificeerd worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Nu gaan we verder met de derde kwalificatie; heeft de DGA de lening ontvangen in de hoedanigheid van aanmerkelijkbelanghouder? In het vierde hoofdstuk heb ik niks over de hoedanigheid kunnen zeggen maar wel onder welke voorwaarden belastingheffing in box II mogelijk is. Als de lening tussen de DGA en de vennootschap een zakelijke transactie vormt vanuit het perspectief van de BV is er geen sprake is van verkapt dividend en kan het voordeel niet belast worden in box II. De BV heeft zich geen renteopbrengsten laten ontgaan dus de lening is zakelijk vanuit het perspectief van de venootschap. Belasten volgens regels in de aanmerkelijkbelang sfeer is hierdoor uitgesloten. Tot slot kan de DGA de lening ontvangen in de hoedanigheid van spaarder/belegger. Zoals ik in de inleiding al zei heb ik bewust nog geen aandacht besteed aan deze kwalificatie. Vanaf dit punt zal ik deze kwalificatie ook meenemen. Resumerend kan ik zeggen dat volgens mij de DGA de lening alleen ontvangen kan hebben in de hoedanigheid van werknemer en die van spaarder/belegger als er aan de voorwaarden in de Wet IB 2001 is voldaan. Uit de rangorderegeling 69 volgt dat de lening volgens de regels in de loonsfeer belast moet worden. In de volgende paragraaf zal ik mijn eigen visie op de zaak loslaten en ingaan op wat er in de rechtspraak plaatsgevonden heeft. 66 Hoge Raad, 7 oktober 1981, nr , BNB 1981/299; Hoge Raad, 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/ Hoge Raad, 18 april 1990, nr , BNB 1990/ Hoge Raad, 25 februari 2011, nr.10/00622, BN 9739, rechtspraak.nl 69 Artikel 2.14 Wet IB

22 5.4 Oordeel van de Hoge Raad 70 In deze zaak 71 was de vraag niet in welke hoedanigheid de DGA de lening heeft ontvangen. Het geschil was of belanghebbende in de hoedanigheid van resultaatgenieter geld van de BV inleende en vervolgens uitzette op spaarrekeningen. De Inspecteur nam het standpunt in dat het voordeel inderdaad aangemerkt moet worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende maakte bezwaar maar de Inspecteur handhaafde de opgelegde aanslag. Door beroep bij de Rechtbank 72 werd de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof vernietigde de uitspraak van de Rechtbank en bevestigde de uitspraak van de Inspecteur. 73 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Zoals ik al aangaf zal ik in deze paragraaf voorbij gaan aan mijn eigen visie dat de lening volgens de regels in de loonsfeer belast moet worden, en dat vanwege de rangorderegeling de discussie of de DGA de lening heeft ontvangen en uitgezet in de hoedanigheid van resultaatgenieter niet relevant meer is. Het Hof bepaalde bij het beoordelen of belanghebbende het rentevoordeel in aanmerking moest nemen als resultaat uit overige werkzaamheden het volgende. Ingevolge art.3.94 IB omvat de het resultaat uit een werkzaamheid alle voordelen die worden behaald met een werkzaamheid. Daartoe moet sprake zijn van deelname aan het economisch verkeer, het oogmerk om voordeel te behalen en het voordeel moet te verwachten zijn. Volgens het Hof wordt aan deze eisen voldaan en is er dus sprake van resultaat uit overige werkzaamheden. In cassatie wordt niet meer betwist dat dit voordeel is verkregen in het economisch verkeer. Belanghebbende heeft twee argumenten dat het rentevoordeel niet moet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Ten eerste maakt hij geen vermogen rendabel op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Daarnaast doet belanghebbende beroep op een besluit van de staatssecretaris van Financiën 74 waarin inkomsten uit doorverhuren onder omstandigheden niet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat de belanghebbende door het uitzetten van geleende gelden van zijn BV normaal, actief vermogensbeheer niet te buiten gaat, waardoor er geen sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. De uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd waardoor de lening in Box III geplaatst wordt. 70 Hoge Raad, 25 februari 2011, nr Hoge Raad, 25 februari 2011, nr Rechtbank Den Haag, 23 oktober 2008, nr Hof Den Haag, 5 januari 2010, nr , NTFR 2010/ Besluit staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, vraag B.3.4.j. 22