Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan Pool Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Biflage(n) Onderwerp 6504 Dit is een geanonimiseerde versie van de op I oktober 1008 in zaak 65o4 uifrebrachte informele zienswijze Geachte [xxx], In antwoord op uw faxbericht (inclusief bijlagen) van 5 september 2008, alsmede uw aanvullingen daarop per berichten (inclusief bijlagen) van 19 en 24 september 2008 en telefonisch op 16 en 24 september 2008, kan ik u thans als volgt berichten aangaande het daarin neergelegde verzoek om een informele zienswijze betreffende de hieronder beschreven transactie. De vraag die u mij hebt voorgelegd is of de beschreven transactie resulteert in de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, in de zin van artikel 27, tweede lid van de Mededingingswet. lk wijs u erop dat deze informele zienswijze uitsluitend is gebaseerd op de door u verstrekte informatie. In het kader van deze zienswijze gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en correct is. De NMa heeft ter zake geen nader onderzoek verricht. Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T. [070] Infoghtmanet.n BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Websfte:

2 Trundle De transactie betreft de intentie van [A] ("[A]"), [B] ("[B]") en [C] ("Kr) om per i januari 2010 een gemeenschappelijke onderneming aan te gaan onder de naam [mac] ("de GO").' De aandelen in deze vennootschap worden thans gehouden door [C], maar volgens het voornemen van partijen zullen zij elk een derde van de aandelen in de GO verkrijgen. 2 I esc6rurtio activitelten pirtan Volgens uw beschrijving zal de GO zich gaan bezighouden met het opzetten van een geautomatiseerd geneesmiddelendistributiesysteem ("GDS") voor de [D] ("[D]"), een stichting waarbij individuele apotheekhoudende huisartsen als participant zijn aangesloten en waarvan het beleid thans door [C] wordt ontwikkeld. lk heb van u begrepen dat GDS apotheekhoudende huisartsen in staat stelt om verschillende typen 3 geneesmiddelen op een efficiente wijze te verzamelen en op maat te verpakken naar de specifieke behoefte van de patient. De betreffende geneesmiddelen zullen in beginsel worden ingekocht bij [A] en [13].4 Wanneer een bepaald geneesmiddel niet door hen wordt geproduceerd of niet door hen kan worden geleverd, is overeengekomen dat de GO ook bij derde partijen kan inkopen. Dit is ook zo als derden voor een bepaald geneesmiddel een betere aanbieding kunnen doen. [A] en [B] behouden in die situatie evenwel het recht om een betere aanbieding van derden te evenaren of te overtreffen. Gezemenllas zmuschap Van gezamenlijke zeggenschap is volgens de Europese Commissie ("de Commissie") sprake wanneer twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband normaal gesproken dat de betrokkenen bij machte zijn maatregelen die het strategische commerciele gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. 5 De Commissie kent daarbij in het bijzonder betekenis toe aan de bevoegdheid van ondernemingen om (i) de samenstelling van de directie van een andere onderneming mede te bepalen, (ii) het ondernemingsplan van die onderneming mede vast te stellen en (iii) mede te beslissen over het aangaan van investeringen. 6 I [A], [B), [C) en de GO worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als "partijen". z De intentie van partijen zal te zijner did worden vastgelegd in een joint venture overeenkomst die u mij in concept hebt toegezonden. De rechtsverhouding tussen (de organen van) partijen zal uiteindelijk worden beheerst door de overeenkomst en de statuten van de GO. 3 Uiteindelijk zal de GO door middel van dit systeem generieke, niet generieke, preferente en niet-preferente geneesmiddelen verkopen aan haat afnemers. 4 [A] zal ten behoeve van de GO optreden als voorkeursieverancier van generieke geneesmiddelen, [B] als groothandet voor overige (niet-generieke) geneesmiddelen. 5 Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummers 62 e.v. Bij de beoordeling of sprake is van gezamenlijke zeggenschap volgt de N Ma de lijnen die de Commissie hieromtrent heeft uitgezet in voornoemd document. 6 Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummers

3 In de overgelegde concept joint venture overeenkomst is bepaald dat het bestuur van de GO met ingang van 1 januari 2010 uit drie leden zal bestaan en dat partijen ieder het recht hebben tot het doen van een bindende voordracht. 7 Voorts is in de overeenkomst een opsomming van bestuursbesluiten opgenomen die aan de (unanieme) goedkeuring van de aandeelhouders onderworpen zijn. 8 Van de combinatie van deze besluiten kan worden gezegd dat deze rechtstreeks raakt aan de mogelijkheid om de strategische en cornmerciele koers van de GO te bepalen. Voornoemde omstandigheden maken naar mijn mening dat in de beoogde situatie na 2010 sprake zal zijn van gezamenlijke zeggenschap. Durimtheld Uit de door u toegezonden informatie volgt dat partijen de intentie hebben om de GO voor onbepaalde duur aan te gaan. Omdat anderszins niet is gebleken van omstandigheden die nopen tot een ander oordeel omtrent dit element, Iijkt daarmee voldaan te zijn aan het vereiste van duurzaamheid. ZelfstudIgheld Ten slotte dient de gemeenschappelijke onderneming werlczaam te zijn op een markt, waarbij zij alle functies vervult die andere op die markt werkzame ondernemingen normaal gesproken vervullen. De gemeenschappelijke onderneming moet daartoe beschikken over een bestuur dat zich aan haar dagelijkse bedrijfsvoering wijdt en over toegang tot voldoende middelen, waaronder financien, personeel en (materiele en immateriele) vermogensbestanddelen, zodat zij binnen de grenzen van de overeenkomst inzake de gemeenschappelijke onderneming op duurzame wijze 7 Artikel 6.3 concept joint venture overeenkomst. 8 Artikel 6.9 concept joint venture overeenkomst vermeldt de volgende bestuursbesluiten: (a) het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van registergoederen, (b) het in gebruik nemen of geven, at dan niet krachtens huur, van gebouwen of delen daarvan aismede het beeindigen van zodanig gebruik, (c) het aangaan van overeenkomsten tot het lenen of uitlenen van gelden en het aangaan van kredietovereenkomsten, (d) het stellen van zekerheden, (e) het stichten of opheffen van nevenvestigingen, (f) het aanstellen en ontslaan van procuratiehouders aismede het vaststellen en wijzigen van hun volmacht, (g) het in dienst nemen en ontslaan van werknemers, (h) het oprichten van, deelnemen in en/of het voeren van het bestuur over andere ondernemingen, aismede het afstoten ofliquideren van danwel het beeindigen van het management over zodanige ondernemingen, het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met andere ondernemingen, (j) het aanbrengen van een belangrijke wijziging in de werkzaamheden van de vennootschap, (k) het verplaatsen, vervreemden of staken van de onderneming van de vennootschap of een belangrijk onderdeel daarvan, (I) het doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap, aismede het aanvragen van surseance van betaling, (m) het voeren van rechtsgedingen, het aangaan van dadingen, compromissen en accoorden, het berusten in rechtsvorderingen, tenzij het betreft het nemen van spoedeisende maatregelen, (n) in het algemeen het verrichten van alle handelingen anders dan hiervoor vermeld, waarvan het belang of de waarde een bedrag van vijfentwintigduizend euro (EUR , -) te boven gaat. 3

4 haar bedrijfswerkzaamheid kan uitoefenen. 9 Een gemeenschappelijke onderneming is niet volwaardig indien zij binnen de bedrijfswerkzaamheden van de moedervennootschappen slechts den bepaalde functie overneemt zonder eigen toegang of aanwezigheid op de markt.' Een sterke aanwezigheid van de moedervennootschappen op zich hoger of lager in de bedrijfskolom bevindende markten is een factor die bij de beoordeling van het volwaardige karakter van een gemeenschappelijke onderneming in aanmerking moet worden genomen, wanneer deze tot gevolg heeft dat de verkoop of de aankoop tussen de moedervennootschappen en de gemeenschappelijke onderneming aanzienlijk in omvang is." Indien de gemeenschappelijke onderneming zich bij haar moedervennootschappen bevoorraadt, rijst de vraag of zij volwaardig van aard is, in het bijzonder wanneer op het niveau van de gemeenschappelijke onderneming zeif weinig waarde aan de betrokken producten of diensten wordt toegevoegd. In die situatie kan de gemeenschappelijke onderneming meer weg hebben van een gemeenschappelijk verkoopkantoor." Uit uw toelichting begrijp ik dat het voornemen van partijen erop is gericht dat de GO als GDSapotheek duurzaam actiefzal zijn op de inkoop- en verkoopmarkt voor verschillende typen geneesmiddelen, waarbij van belang is dat partijen afspraken hebben gemaakt die het mogelijk maken dat de GO marktconform opereert. De GO zal daartoe onder meer beschikken over een eigen eenhoofdig (voltijds) bestuur. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, vormt de mate waarin een gemeenschappelijke onderneming door haar moedervennootschappen wordt bevoorraad een belangrijk aanknopingspunt bij de beoordeling omtrent de zelfstandigheid. Volgens het voornemen van partijen zijn [A] en [B] voorkeursleverancier van de GO. lk heb van u begrepen dat, ondanks deze voorkeurspositie, op voorhand geen inschatting kan worden gemaakt van het aandeel in de totale bevoorrading waarvoor [A} en [B}in de toekomst verantwoordelijk zullen zijn, hoewel op voorhand niet kan worden uitgesloten dat dit aandeel op enig moment substantieel zal zijn. De oorzaak hiervan is voornamelijk gelegen in het preferentiebeleid. Het preferentiebeleid wordt uitgevoerd door de zorgverzekeraars en is erop gericht patienten uitsluitend voor de laagst geprijsde geneesmiddelen een vergoeding te bieden. Als gevolg van regelmatige wijzigingen van het beleid, welke op betrekkelijk korte termijn te realiseren zijn en welke buiten de invloedssfeer van partijen zijn gelegen, is het mogelijk dat schommelingen ontstaan in het aandeel van de voorkeursieveranciers in de totale bevoorrading van de GO. Wanneer een als preferent aangewezen geneesmiddel niet door [A] en [B] wordt geproduceerd, dient het namelijk bij derden worden ingekocht. Voorts komt in dit verband belangrijke betekenis toe aan de mate waarin de GO toegevoegde waarde credert aan de producten die bij [A] en [B] worden betrokken. Gelet op de activiteiten van 9 Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummer Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummer Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummer 97. 'a Zie Commission Consolidated Jurisdictional Notice, randnummer lot 4

5 de GO, die hiervoor zijn beschreven, maakt dat naar mijn oordeel niet kan worden geoordeeld dat de GO in onvoldoende mate toegevoegde waarde zal creeren aan de betrokken producten waardoor de zelfstandigheid van de GO ter discussie zou komen te staan. Dit geldt mijns inziens ook als op enig moment zou blijken dat [A} en [B] de GO voor een substantieel dee! bevoorraden als gevoig van (wijzigingen in) het preferentiebeleid. De geneesmiddelen zoals deze uiteindelijk door de GO als GDS apotheek worden verkocht aan apotheekhoudende huisartsen zullen zich na bewerking in voldoende mate onderscheiden van de producten die worden ingekocht bij [A] en [13] en voorzien in een specifieke behoefte van de patient, dat niet kan worden gesteld dat de GO!outer functioneert als gemeenschappelijk verkoopkantoor van haar moedervennootschappen. Uncials Afgaande op de door u overgelegde informatie en gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, ben ik met u van mening dat de beschreven transactie lijkt te resulteren in de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies vervult van een zelfstandige economische eenheid in de zin van artikel 27, tweede lid van de Mededingingswet. lk wijs u erop dat de hier geschetste zienswijze een informed karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit niet en het staat hem te alien tijde vrij anders te oordelen. Daarnaast Iaat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Europese wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve mogelijk een of meer andere instanties (eveneens) bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden en kunnen anders oordelen. Mocht u naar aanleiding van deze brief nog vragen hebben dan kunt u contact opnemen met [oor]. Hoogachtend, w.g. Mw. mr. A.A.H.M. Gommers Directie Mededinging Clustermanager Zorg 5

6