De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers

Transcriptie

1 De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers Mr. K. rutten Vestia is wellicht het bekendste voorbeeld van een professionele belegger die de afgelopen tijd in de financiële problemen is geraakt door de renteswaps die zij heeft afgesloten met verschillende banken. 1 Daarnaast blijkt dat niet alleen woningcorporaties, maar ook het MKB, lagere overheden, onderwijsinstellingen en universiteiten hun renterisico s proberen af te dekken met renteswaps. 2 Inmiddels zijn er ook Kamervragen gesteld over het afsluiten van renteswaps door ziekenhuizen 3 en scholen. 4 Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan kwalificeren deze entiteiten 5 als professionele beleggers in de zin van de Wft. De vraag speelt of op banken voorafgaande aan het sluiten van de renteswaps met dergelijke entiteiten dus in de precontractuele fase een bijzondere zorgplicht rust en wat de reikwijdte daarvan is gelet op het feit dat deze entiteiten formeel kwalificeren als professionele belegger, doch materieel vaak geen kennis van en ervaring met renteswaps hebben. 6 Beide vragen zal ik in deze bijdrage beantwoorden. Aangezien de renteswap de meest voorkomende swap is, licht ik eerst de werking van dit product toe. renteswap 7 Een renteswap is een financieel instrument in de zin van art. 1:1 Wft. Een renteswap is een derivaat. Een derivaat is een financieel instrument dat gebruikt wordt om financiële risico s af te dekken. Een renteswap hedget specifiek het 1 Zie hierover: 2 Het Financieele Dagblad 19 november 2012 Nauwelijks toezicht op stevige derivatenposities gemeenten ; Het Financieele Dagblad 20 november 2012 Negatieve derivatenposities in middelbaar en hoger onderwijs ; Het Financieele Dagblad 21 november 2012 Onkunde in onderwijs bij gebruik van derivaten. Zie ook het rapport van de Inspectie van Onderwijs Inventarisatie derivaten bij onderwijsinstellingen in het mbo en ho, november Kamerstukken II , 2012Z Kamerstukken II , 2012Z Het komt ook voor dat consumenten renteswaps afsluiten met banken. Aan die relatie zal ik in deze bijdrage geen aandacht besteden. 6 Het Financieele Dagblad 10 februari 2012 Wel enige zorgplicht bij handel derivaten ; D. Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers?, Ondernemingsrecht 2012, R.P. Raas, Kernbegrippen WFT II, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Serie Onderneming en recht deel 40, Deventer: Kluwer 2007, p. 115; D. Busch en C.M. Grundmann-van de Krol, Handboek Beleggingsondernemingen, Serie Onderneming en recht deel 51, Deventer: Kluwer 2009, p. 16; Centraal Fonds Volkshuisvesting, Renterisico s beheerst of financiële risico s vergroot? Derivaten bij woningcorporaties, Baarn: CFV 2012, p. 18 e.v. renterisico. Het doel van het afsluiten van een renteswap is in beginsel het vastzetten van de rente ten einde meer zekerheid te krijgen over toekomstige rentekasstromen. Langjarige vastrentende leningen zijn in de huidige markt moeilijk te krijgen; bedrijven moeten dus vaak tegen een variabele rente lenen. Met een swap kan een bedrijf echter bewerkstelligen dat het feitelijk toch een vaste rente betaalt. Een swapovereenkomst houdt namelijk in dat het met zijn wederpartij zijn variabele renteverplichting ruilt tegen een vaste renteverplichting, zoals hieronder nader toegelicht. Als een bedrijf al vastrentende leningen kan krijgen, zijn deze door de hoge krediet- en liquiditeitsopslagen vaak duurder dan een combinatie van een variabel rentende lening met een renteswap. Renteswaps worden veelal met name door woningcorporaties met een lange looptijd aangegaan. 8 Het betreft hier OTC-derivaten 9 omdat deze individueel tussen een bank en een cliënt worden afgesloten en niet op de beurs verhandeld worden. De waarde van een derivaat is gebaseerd op de ontwikkeling van een bepaalde onderliggende waarde. De onderliggende waarde van een renteswap is de rentevoet. 10 Bij een renteswap worden periodiek rentebeta- 8 Centraal Fonds Volkshuisvesting, Renterisico s [ ], p OTC is de afkorting van Over The Counter. 10 De onderliggende waarde kan ook een aandeel, een index, goud of olie zijn. 312 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

2 De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers lingen geruild en gebaseerd op een denkbeeldige hoofdsom ( notional amount ), die veelal overeenkomt met het bedrag onder de aangetrokken financiering. Indien het notional amount hoger ligt dan de daadwerkelijke hoofdsom van de afgesloten financiering, neemt het speculatieve karakter van de renteswap (sterk) toe. Renteswaps zijn namelijk zeer gevoelig voor schommelingen in de rentemarkt als gevolg waarvan de waarde gedurende de looptijd (zwaar) negatief kan worden. Bij de meest voorkomende renteswap een zogenaamde payer swap 11 betaalt de cliënt de vaste rente over het notional amount en ontvangt zij van de bank de variabele rente 12 over het notional amount. Daarmee wordt het risico van een rentestijging afgedekt. Daarnaast betaalt de cliënt de variabele rente (veelal met een opslag) over de lening die hij bij de bank heeft afgesloten (dat kan dezelfde bank zijn waarmee hij de swap heeft afgesloten, maar is ook vaak een andere bank). Per saldo betaalt de cliënt bij een payer swap de vaste rente te vermeerderen met de opslag, omdat de variabele rente uit hoofde van de lening wegvalt tegen de variabele rente die de bank betaalt over het notional amount in het kader van de renteswap. Het verschil tussen de door de cliënt betaalde vaste rente en de door de bank betaalde variabele rente over het notional amount wordt veelal in obligo geboekt. De waarde van de renteswap ontwikkelt zich negatief voor de cliënt indien de variabele rente daalt, omdat dan de (contante) waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de (contante) waarde gaat overschrijden van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen. Dit levert een voordeel op voor de bank en een nadeel voor haar cliënt onder de swap. Een stijgende variabele rente heeft een spiegelbeeldig effect. Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. 13 Om dit risico te ondervangen bedingt de bank dat zij de cliënt kan dwingen voor de negatieve waarde van de swap cash collateral te betalen indien het obligo een bepaalde drempel overschrijdt ( margin calls ), dan wel daarvoor zakelijke zekerheden te stellen. Gelet op het risico van margin calls loopt de cliënt dus een liquiditeitsrisico, omdat het risico bestaat dat er onvoldoende middelen zijn om aan de margin call te voldoen. Sinds het najaar van 2008 is de Euribor-rente sterk aan het dalen. Dit heeft tot gevolg gehad dat voor partijen die een payer swap hebben afgesloten de debetstand in het obligo sterk opliep. 14 Banken eisten dat deze stand (gedeeltelijk) 11 Een receiver swap heeft de omgekeerde werking. 12 De variabele rente is veelal gekoppeld aan de Euribor-rente. 13 Uiteraard is het ook mogelijk dat de contractspartij een kredietrisico loopt op de bank indien de variabele rente gaat stijgen. 14 Een (sterk vereenvoudigd) voorbeeld: een cliënt heeft met een bank een lening van afgesloten met een variabele rente van Euribor + 2,50%. Per 1 januari 2010 betaalt hij op jaarbasis in 2010 aan rente over deze lening: (de variabele rente beliep dus 3,75%). Stel dat hij daarnaast een payer swap had afgesloten met een notional amount van met een vaste rente van 4,5% en dezelfde variabele rente als over de lening (Euribor + 2,50%). De bank boekt in 2010 in obligo: en de cliënt betaalt in obligo: In dit voorbeeld ligt de variabele rente dus 0,75% lager dan de vaste rente, waardoor het obligo aan het einde van het jaar een debetstand vertoonde van Men kan zich voorstelen dat met het dalen van de Euribor ten opzichte van de vaste rente de omvang van het notional amount werd ingelost, dan wel dat extra zekerheden werden gesteld. Met name partijen die een derivatenportefeuille hebben waarvan de omvang van het notional amount groter is dan de omvang van de aangetrokken leningen, zijn in de financiële problemen gekomen. De liquiditeitsbuffers bij deze partijen bleken namelijk niet voldoende om de margin calls op te vangen. Evenmin waren zij in staat voldoende (aanvullende) zekerheden te stellen. Een bijkomend probleem was dat banken de opslag op de vaste rente verhoogden waardoor een (grotere) mismatch ontstond tussen de te ontvangen variabele rente (zonder opslag) in het kader van de swap en de te betalen variabele rente in het kader van de financiering. Dit heeft niet alleen Vestia, maar ook andere professionele beleggers in de financiële problemen gebracht. Een renteswap hedget specifiek het renterisico Banken maken voor het afsluiten van swaps veelal gebruik van op maat gesneden documentatie die afgeleid is van de documentatie van de International Swaps and Derivatives Association (ISDA) dan wel daarmee volledig overeenstemt. 15 Die bestaat uit een master agreement (ook wel raamovereenkomst genoemd). In dit document zijn de bepalingen vastgelegd die gelden voor alle derivatencontracten die met de bank worden afgesloten. Daarnaast hanteert een bank een lijst met definities zoals die ook door de ISDA worden gebruikt. Verder worden aparte schedules of bevestigingen (zogenaamde confirmations ) opgesteld die specifieke afspraken tussen de bank en de cliënt bevatten. Nogal eens laten banken hun cliënt in deze documenten in standaard bewoordingen expliciet verklaren dat hij kort gezegd bekend is met alle risico s verbonden aan de renteswaps en daarover genoegzaam is geïnformeerd. De afspraken over de voorwaarden waaronder de bank van haar cliënt kan vorderen dat hij het tekort aanzuivert dan wel extra zekerheden kan eisen, legt de bank vast in een zogenaamde garantieovereenkomst (of Credit Support Annex). De op professionele beleggers van toepassing zijnde gedragsregels Art. 1:1 Wft geeft een definitie van professionele belegger. 16 Als professionele belegger kwalificeren rechtspersonen of vennootschappen die aan twee van de volgende omvangvereisten voldoen: de debetstand in het obligo exponentieel laat groeien. De cliënt dient in dit voorbeeld netto aan rente te betalen. 15 C.H. Schot, Financiering en derivaten, valkuilen in de ISDA-documentatie, O&F 2009 (17) 2, p. 43 e.v. 16 De MiFID heeft drie categorieën cliënten onderscheiden die ook zo zijn overgenomen in de Wft. Het betreffen naast de professionele belegger, de niet-professionele beleggers en de in aanmerking komende tegenpartijen. De laatste twee categorieën blijven in deze bijdrage buiten beschouwing. Zie daarover: L.J. Silvertand, Cliëntenclassificatie, in: D. Busch en C.M. Grundmann-van de Krol, Handboek Beleggingsondernemingen, Serie Onderneming en recht deel 51, Deventer: Kluwer 2009, p. 587 e.v. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 313

3 1. een balanstotaal van ten minste ; 2. een netto-omzet van ten minste ; 3. een eigen vermogen van ten minste Daarnaast kwalificeren nationale en regionale overheidslichamen als professionele belegger. 17 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip regionaal overheidslichaam niet omvat provincies, waterschappen en gemeentes. 18 Gelet op het risico van margin calls loopt de cliënt dus een liquiditeitsrisico Indien een bank een renteswap afsluit met een professionele belegger, handelt zij als een beleggingsonderneming in de zin van art. 1:1 Wft. In die hoedanigheid dient een bank zich op grond van art. 4:90 lid 1 Wft bij het verlenen van deze beleggingsdiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten. 19 Dit is een algemene zorgvuldigheidsnorm die op beleggingsondernemingen rust. 20 Deze algemene zorgvuldigheidsnorm is uitgewerkt in art. 4:19, 4:20, 4:22, 4:23 en 4:24 Wft die ook van toepassing zijn op professionele beleggers. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat deze artikelen geen limitatieve uitwerking van de algemene zorgvuldigheidsnorm bevatten. De wetgever komt tot deze conclusie onder verwijzing naar art. 19 lid 1 van de MiFID 21 welk artikel bepaalt dat de beleggingsonderneming met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht moet nemen. Deze leden zijn geïmplementeerd in voornoemde artikelen in de Wft. 22 Het BGfo Wft 23 bevat een aantal beperkingen met betrekking tot de informatie die aan professionele beleggers dient te worden verstrekt. Zo bepaalt art. 58f BGfo Wft dat een beleggingsonderneming aan een professionele belegger een algemene beschrijving van de aard en risico s van de financiële instrumenten dient te verstrekken die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Daarnaast bepalen art. 80a lid 4 en 5 BGfo Wft dat een beleggingsonderneming ervan uit mag gaan dat een professionele belegger de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico s financieel kan dragen en over de nodige kennis en ervaring beschikt. 17 Ik laat hier buiten beschouwing of een bank verplicht is op eigen initiatief een professionele belegger te classificeren als een niet-professionele belegger (de zgn. opt-down; art. 4:18d lid 1 Wft), indien wordt geconstateerd dat de professionele belegger niet de kennis en ervaring heeft om de risico s van het betreffende product op waarde te schatten en wat de gevolgen daarvan zijn voor de aansprakelijkheid van de bank. Zie daarover: L.J. Silvertand, a.w., p. 594 e.v. 18 Kamerstukken II , , nr. 3, p Zie ook art. 1:25 lid 1 Wft over de zorgvuldige behandeling van cliënten. 20 Kamerstukken II , , nr. 3, p Markets in Financial Instruments Directive (2004/39/EC). 22 Kamerstukken II , , nr. 3, p Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. De privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht van een bank In de precontractuele fase staan partijen, dus ook beleggingsondernemingen en professionele beleggers, door in onderhandeling met elkaar te treden over het sluiten van een renteswap, tot elkaar in een verhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. In dat kader dienen zij hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit is sinds het Baris/Riezenkamp-arrest 24 de heersende leer. De in dit arrest gegeven norm is van dwingend recht. 25 Die norm komt terug in de arresten van 5 juni 2009 van de Hoge Raad over de effectenleaseproducten. 26 Uit deze norm vloeit volgens de Hoge Raad voort dat op een bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens particulieren met wie zij een overeenkomst inzake een complex financieel product zal aangaan, uit hoofde van haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, een bijzondere zorgplicht rust. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, 27 waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico s en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Daarnaast rust op een bank zowel jegens contractanten 28 gedurende de looptijd van de overeenkomsten als jegens derden 29 een bijzondere zorgplicht uit hoofde van haar maatschappelijke functie. Deze privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht is een sui generis-verplichting. 30 Zij heeft tot doel de zwakkere marktpartij te beschermen tegen lichtvaardig of op emotionele gronden genomen beslissingen dan wel tegen gebrek aan inzicht. 31 De Hoge Raad heeft deze bijzondere 24 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp), m.nt. L.E.H. Rutten. Zie ook: HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC), r.o Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683 (De T/Dexia), r.o ; HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD), r.o ; HR 5 juni 2009, RvdW 2009/685 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon), r.o HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. W.M.K., r.o HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/mevr. Bink), r.o. 3.4; HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN Amro/Hendriks), r.o ; HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D./Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.3; HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje), m.nt. Tjong Tjin Tai, r.o. 3.4; HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116 (Rabobank/A.), r.o HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. W.M.K., r.o ; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven), m.nt. Mok, r.o ; HR 27 november 2009, «JOR» 2010/43 (World Online), m.nt. K. Frielink, r.o A-G De Vries Lentsch-Kostense overweging 3.8 voor HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD). 31 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.3; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), r.o ; HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683 (De T/Dexia), r.o ; HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje), r.o. 3.4; HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116 (Rabobank/A.), r.o SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

4 De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers zorgplicht vooralsnog enkel aangenomen in de verhouding tussen een bank en een particulier. Het Hof Amsterdam heeft uitgemaakt dat de bijzondere zorgplicht van de bank zich ook uitstrekt tot rechtspersonen die gelijkgesteld kunnen worden aan particulieren. In de verhouding met de bank traden deze rechtspersonen niet bedrijfsmatig op, maar uitsluitend als verlengstuk van de particulieren en zij beheerden hun vermogen. 32 In de precontractuele fase omvat deze bijzondere zorgplicht onder omstandigheden een onderzoeks- en waarschuwingsplicht, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. 33 De onderzoeksplicht houdt in dat op een bank de verplichting rust om zich te verdiepen in de (beleggings)doelstellingen van de particuliere belegger, diens inkomens- en vermogenspositie en ervaring met beleggingen en zijn risicobereidheid (know-your-customer), teneinde aan de hand daarvan na te gaan of de inhoud van de af te sluiten overeenkomst overeenstemt met de belangen van de potentiële cliënt. Met deze kennis kan een bank haar gedrag aldus afstemmen op de belangen van de cliënt, waartoe zij verplicht is op grond van het Baris/Riezenkamp-arrest. 34 Mochten de resultaten van het onderzoek daartoe aanleiding geven, dan dient de bank de cliënt te beschermen tegen lichtvaardige of door gebrek aan inzicht ingegeven beslissingen. Uit het arrest Fortis/Bourgonje blijkt dat de resultaten van het onderzoek het bestaan en de omvang van de waarschuwingsplicht bepalen. 35 Cortenraad drukt het zo uit dat de plicht tot onderzoek dus niet een doel op zich is, maar in dienst staat van de te verlenen zorg. 36 Mocht blijken dat de potentiële cliënt de verplichtingen uit hoofde van de te verlenen beleggingsdienst of het af te nemen financieel product financieel niet kan dragen, dan mag de beleggingsonderneming in beginsel deze overeenkomst niet aangaan, tenzij er aanvullende maatregelen worden getroffen om de potentiële cliënt te beschermen tegen het gevaar dat de overeenkomst niet kan worden nagekomen. Dit kan anders liggen indien de bank de cliënt heeft gewaarschuwd voor de aan de overeenkomst verbonden risico s en de cliënt desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan. 37 De waarschuwingsplicht houdt in dat de bank uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen voor de risico s verbonden aan de af te nemen dienst of het af te nemen product. In het arrest Rabobank/A. heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de waarschuwingsplicht 32 Hof Amsterdam 5 juli 2011, «JOR» 2011/295, r.o. 4.9; Hof Amsterdam 16 juni 2010, «JOR» 2010/162, r.o HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683 (De T/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD); HR 5 juni 2009, RvdW 2009/685 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116 (Rabobank/A.), m.nt. Van Baalen. 34 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp), m.nt. L.E.H. Rutten. Zie ook: HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC), r.o Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. Tjong Tjin Tai, r.o W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012, HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD), r.o tot doel heeft dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich van de bijzondere risico s, en de gevolgen die de realisering daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Daarvoor is het niet voldoende indien de bank de cliënt een verklaring laat tekenen dat hij zich ten volle bewust is van de risico s. 38 Het stelsel van dubbele zorgplichten; prevaleert de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke zorgplicht? In Nederland bestaat dus een stelsel van dubbele zorgplichten voor beleggingsondernemingen. Dit betreft de door de Hoge Raad ontwikkelde privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht en de uit publiekrecht voortvloeiende zorgplichten die in de Wft en bijbehorende lagere regelgeving zijn opgenomen. De vraag die hierbij opkomt is of een beleggingsonderneming mag verwachten dat het voldoende is indien zij zich richt op de bepalingen uit de Wft en dat indien zij op juiste wijze invulling aan deze bepalingen geeft, zij daarmee aan de op haar rustende zorgplicht jegens de professionele belegger heeft voldaan. Ik zal onderbouwen dat, ondanks de door de MiFID gegeven inperkingen, het voor een beleggingsonderneming niet voldoende is zich enkel te richten op de Wft en de lagere regelgeving. De privaatrechtelijke zorgplicht is leidend. In de effectenleasezaken beriepen de banken zich erop dat de op hen rustende bijzondere zorgplicht niet verder strekte dan de zorgplichten die voortvloeiden uit de Bte en de NR De Hoge Raad overwoog kortweg dat het een onjuiste benadering was dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd. 41 Ik meen dat de Hoge Raad hier een algemene regel heeft geformuleerd, omdat hij niet verwijst naar de specifieke publiekrechtelijke regelgeving waarop de banken zich in die zaken beriepen. Voor zover de Hoge Raad dit Deze privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht is een sui generis-verplichting oordeel wel toespitste op die specifieke regelgeving, blijft mijn conclusie hetzelfde maar geldt het volgende. De Bte 1995 en NR 1999 waren gebaseerd op de EG-richtlijn beleggingsdiensten Die richtlijn stond een minimum aan harmonisatie voor en gaf nationale overheden dus de vrijheid verdergaande bescherming te bieden. In de MiFID is van deze minimum harmonisatie gedachte afgestapt. Het staat echter niet vast dat de MiFID op alle onderwerpen 38 HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116 (Rabobank/A.), m.nt. Van Baalen, r.o Besluit toezicht effectenverkeer Nadere Regeling HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683 (De T/Dexia), r.o ; HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD), r.o ; HR 5 juni 2009, RvdW 2009/685 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon) r.o TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 315

5 een volledige of maximum harmonisatie nastreeft. 42 Over de doorwerking van de MiFID in het civiele aansprakelijkheidsrecht laat de richtlijn zich niet uit. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wft blijkt dat de civielrechtelijke gevolgen van overtreding van de Wft worden bepaald door het Burgerlijk Wetboek. 43 Daarnaast blijkt uit het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis dat de privaatrechtelijke bijzondere De privaatrechtelijke zorgplicht is leidend zorgplicht leidend is: Zo moet de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels ook betekent dat er sprake is van misleiding in de (civielrechtelijke) relatie tussen de financiële onderneming en een individuele cliënt worden beoordeeld aan de hand van het kader van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend. 44 De Wft bevat één specifieke uitzondering waarin zij bepalend is voor de consequenties die het niet naleven van de Wft heeft voor rechtshandelingen. Dat is art. 1:23 Wft dat de (on)aantastbaarheid van rechtshandelingen regelt die in strijd met de Wft zijn verricht. Art. 19 lid 1 van de MiFID bevat daarnaast ook een aanwijzing dat de gemeenschapswetgever de op de beleggingsonderneming van toepassing zijnde gedragsregels niet uitputtend heeft willen regelen. De woordkeuze met name in art. 19 lid 1 van de MiFID zou erop kunnen duiden dat de beleggingsonderneming niet enkel de in art. 19 lid 2-8 genoemde beginselen in acht dient te nemen, maar ook de uit het privaatrecht voortvloeiende beginselen. Daarbij komt dat de publiekrechtelijke wetgeving de rechtsontwikkeling niet kan bijhouden (hoe doorwrocht de MiFID ook is), zodat het handelen van de beleggingsonderneming altijd zal moeten worden beoordeeld naar de inzichten op het moment dat de handelwijze in geschil plaatsvond. Het voor mij doorslaggevende argument is dat de bepalingen uit de Wft (en MiFID) normen bevatten die gericht zijn tot (onder andere) beleggingsondernemingen en/of de toezichthouders. Overtredingen van de Wft worden langs bestuursrechtelijke weg gesanctioneerd. 45 Verder regelen de Wft en het BGfo Wft slechts in algemene zin de bescherming van cliënten. De privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht spitst zich echter toe op de specifieke, individuele relatie tussen de cliënt en de beleggingsonderneming. Ik ben van mening dat deze individuele, specifieke aspecten van de relatie niet uit het oog mogen worden verloren bij de beoordeling of een beleggingsonderneming op juiste wijze invulling heeft gegeven aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt in het kader van de bijzondere zorgplicht beoordeeld wat van de beleggingsonderneming wordt verwacht. Tjong Tjin Tai drukt het zo uit dat de publiekrechtelijke 42 M. Tison, De civielrechtelijke dimensie van MiFID in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht 2010, Kamerstukken II , , nr. 19, p. 304 en nr. 20, p Idem. 45 Kamerstukken II , , nr. 19, p zorgplichten abstraheren van de concrete omstandigheden van het geval. 46 Uiteraard kan de rechter de publiekrechtelijke zorgplichten wel betrekken in zijn oordeel of de beleggingsonderneming de privaatrechtelijke zorgplicht heeft geschonden. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht jegens de materieel ondeskundige professionele belegger De dwingendrechtelijke norm dat partijen bij een door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding (zoals in de precontractuele fase) rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, heeft tot gevolg dat een beleggingsonderneming ook bij partijen die formeel kwalificeren als professionele belegger, moet onderzoeken (mede gelet op art. 3:12 BW) of zij voldoende kennis en ervaring hebben om de risico s behorend bij een renteswap en de gevolgen van de realisatie van die risico s vast te stellen. Een beleggingsonderneming die een renteswap afsluit met een cliënt kan zich dus niet enkel richten op de formele kwalificatie dat de cliënt gelet op de omvangvereisten geldt als een professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft. In het bijzonder kan een beleggingsonderneming zich in dat geval niet verschuilen achter art. 58f en 80a lid 4 en 5 BGfo Wft indien zij bijvoorbeeld met een ziekenhuis of een bedrijf (dat voldoet aan de definitie van professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft) een renteswap afsluit, waarvan zij weet, althans behoort te weten dat materieel de benodigde kennis en ervaring omtrent renteswaps ontbreekt om de risico s en de gevolgen van de realisatie van die risico s vast te stellen. 47 Mocht naar aanleiding van het onderzoek van de beleggingsonderneming blijken dat de professionele belegger de benodigde kennis en ervaring ontbeert, dan doet deze constatering voor een beleggings- 46 Tjong Tjin Tai en Van den Berg, Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten, AV&S , nr. 23, p Tot een vergelijkbare conclusie komen: L. Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, in: Gelijkheid in een pluriforme samenleving, Amsterdam: KNAW Press 2008, p. 43; C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR , p ; O.O. Cherednychenko, De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010, nr. 11; W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012, 128; anders: D. Busch, Het civiel effect van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders, Ondernemingsrecht, 2012/12. Busch neigt (samengevat) naar de opvatting dat met oog op rechtszekerheid en level playing field dat geen strengere zorgplichten door de rechter mogen worden vastgesteld dan voortvloeien uit MiFID. 47 Bestuursvoorzitter Gerritse van de AFM is een vergelijkbare mening toegedaan, zo blijkt uit het Financieele Dagblad van 4 april 2012 AFM: kleine banken niet ontzien : [ ] het onderscheid tussen consumenten en professionele marktpartijen deels kunstmatig is, bijvoorbeeld bij de zorgplicht. Instellingen worden soms te gemakkelijk professioneel genoemd. Bij professionele partijen gelden niet de zware zorgplichtregels voor consumenten. Je moet je echter blijven afvragen of instellingen, denk aan woningcorporaties en ziekenhuizen, werkelijk professioneel georganiseerd zijn. Op 17 september 2012 heeft de AFM ook aangekondigd een onderzoek te starten naar de mate van professionaliteit van professionele beleggers : nieuws/2012/sep/onderzoek-dienstverlening-niet-retailklanten.aspx. 316 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

6 De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers onderneming als ter zake wel deskundige partij mede gelet op de complexiteit van de renteswap en de daaraan klevende risico s ook een waarschuwingsplicht jegens deze professionele (maar materieel ondeskundige) belegger ontstaan met een omvang zoals de Hoge Raad die heeft vastgesteld in het arrest Rabobank/A. Het beroep van een beleggingsonderneming op art. 58f en 80a lid 4 en 5 BGfo kan onder die omstandigheden onaanvaardbaar zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW dan wel misbruik van recht opleveren. Het verdient daarbij opmerking dat in het voorstel tot aanpassing van de MiFID (MiFID II) lokale overheden en gemeenten uitdrukkelijk worden uitgesloten van de lijst van partijen die aangemerkt worden als professioneel, omdat de financiële crisis heeft aangetoond dat er grenzen zijn aan het vermogen van professionele cliënten om het aan hun beleggingen verbonden risico in te schatten. 48 Evenmin zal de beleggingsonderneming in het voorbeeld zich kunnen beroepen op de standaardverklaringen die de cliënt moet tekenen en waarin hij verklaart bekend te zijn met alle risico s en daarover genoegzaam is geïnformeerd. Dit is een verklaringsfictie en is gelet op het hiervoor besproken arrest 48 Voorstel van 20 oktober 2011 voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad (Herschikking) COM(2011)656, p. 35. Rabobank/A. niet voldoende om aan de waarschuwingsplicht te voldoen. Ik zou menen dat een beleggingsonderneming uit hoofde van de door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding waarin zij tot de cliënt in de precontractuele fase staat (afhankelijk van de bevindingen in het onderzoek), zich ervan moet vergewissen of de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de bijzondere risico s klevend aan de renteswap, zoals het met mogelijke margin calls verbonden liquiditeitsrisico. De beleggingsonderneming zal de professionele materieel ondeskundige belegger op gepersonaliseerde wijze moeten waarschuwen voor deze risico s en deze moet toelichten. Het is inderdaad niet eenvoudig de daadwerkelijke bewustheid met de risico s bij de cliënt vast te stellen. Een mogelijke oplossing voor de beleggingsonderneming zou kunnen zijn om met toestemming geluidsopnames te maken van het gesprek waarin deze risico s worden toegelicht en vervolgens ook nog schriftelijk vast te leggen welke risico s kleven aan de renteswap en op welke wijze deze zijn besproken. De beleggingsonderneming kan zich dus onder omstandigheden niet van civielrechtelijke aansprakelijkheid richting een professionele belegger vrijpleiten door enkel de verplichtingen uit de Wft af te vinken. over de auteur Mr. Koen Rutten is advocaat bij Wijn & Stael Advocaten NV te Utrecht. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 317