De uitleg van een informatiegarantie naar Nederlands & Engels recht

Transcriptie

1 De uitleg van een informatiegarantie naar Nederlands & Engels recht In een overnamecontract met een entire agreement clause Masterscriptie Auteur: Anne Molleman Studentnummer: Begeleider: Mw.Mr.G.C.de Heer Augustus 2014

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding p. 4 Hoofdstuk 2: De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands en Engels recht p De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht p Wettelijke regels omtrent uitleg van commerciële contracten p Jurisprudentie op het gebied van uitleg van commerciële contracten p Standaard uitleg p Taalkundige uitleg behoudens tegenbewijs p Geen taalkundige uitleg op voorhand of door tegenbewijs p Taalkundige uitleg onder invloed van een entire agreement clause p De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht p.12 kort samengevat 2.2. De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht p Geen wettelijke regels omtrent uitleg van commerciële contracten p De afschaffing van de parol evidence rule p Jurisprudentie op het gebied van uitleg van commerciële contracten p Omstandigheden buiten het contract die mogen worden p.15 meegewogen Omstandigheden buiten het contract die niet mogen worden p.18 meegewogen Omstandigheden binnen het contract, de bewoording p De opkomst van de entire agreement clause (doel, waarde, werking) p De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht p.24 kort samengevat 2.3. Rechtsvergelijking p Formalisme Realisme p Literalisme Contextualisme p Faciliterende rol van de rechter regulerende rol van de rechter p Regels (formalisme, literalisme) Standaarden (realisme, contextualisme) p.30 Hoofdstuk 3: De uitleg van een garantie in een overnamecontract p.32 naar Nederlands en Engels recht 3.1. De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Nederlands recht p De betekenis van een garantie in een overnamecontract p Uitlegregels voor garanties in een overnamecontract p De mate waarin een bepaalde eigenschap of een bepaald resultaat specifiek geadresseerd is p.33 2

3 De mate waarin een resultaat voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gegarandeerd wordt p De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Nederlands recht kort samengevat p De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht p De betekenis van een garantie ( warranty ) naar Engels recht p Uitlegregels voor garanties in een overnamecontract p De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht kort p.38 samengevat 3.3. Rechtsvergelijking p.39 Hoofdstuk 4: De uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract p.40 naar Nederlands en Engels recht 4.1. De uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract naar p.40 Nederlands recht Een informatiegarantie en de mededelings- en onderzoeksplicht p De mededelings- en onderzoeksplicht in de zaak Maple Skate/Raps p De mededelings- en onderzoeksplicht in de zaak Hoog Catharijne p De mededelings- en onderzoeksplicht in de zaak Amodo/ING p De uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract naar p.45 Nederlands recht kort samengevat 4.2. De uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract naar Engels recht p Geen informatiegarantie maar full and fair disclosure p Full and fair disclosure en de verhouding tussen onderzoek p.46 en mededeling De uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract p.48 naar Engels recht kort samengevat 4.3. Rechtsvergelijking p.49 Hoofdstuk 5: Conclusie p.50 Bijlage I p.52 Bijlage II p.53 Literatuurlijst p.54 Jurisprudentielijst p.59 3

4 Hoofdstuk 1: Inleiding In de fusie-en overnamepraktijk speelt informatie een belangrijke rol. Informatie over de doelvennootschap is de basis voor de koper om de waarde van de doelvennootschap te bepalen. 1 Bovendien is informatie van belang om een adequate risicoverdeling te maken. 2 Deze risicoverdeling wordt bewerkstelligd door garanties op te nemen in het overnamecontract. 3 Met name bij de verkoop van aandelen op naam spelen garanties in het overnamecontract een belangrijke rol omdat de aandelen in handen zijn van een bekende (veelal kleine) groep aandeelhouders die wetenschap heeft omtrent feiten die belangrijk zijn bij de verkoop van de vennootschap. 4 In het algemeen bewerkstelligen garanties een risicoverdeling tussen koper en verkoper. 5 De informatiegarantie in het bijzonder verdeelt de risico s omtrent de wetenschap van een koper en verkoper over bepaalde feiten. 6 Door middel van garanties en met name een informatiegarantie kan de koper de verkoper dwingen essentiële informatie over de doelvennootschap bekend te maken. 7 In de huidige tijd van economische crisis waarin tegenvallend rendement voor de verkoper vaker een reden zal zijn om de vennootschap van de hand te doen, kan met name een informatiegarantie de koper bescherming bieden tegen ontluisterende gebreken. 8 In de fusie- en overnamepraktijk wordt bij het opstellen van het overnamecontract regelmatig gebruik gemaakt van standaardbepalingen die hun herkomst vinden in de Angelsaksische rechtspraktijk, zoals bijvoorbeeld een entire agreement clause. 9 Problemen die zich kunnen voordoen bevinden zich vooral in de uitlegsfeer van dergelijke bepalingen. 10 De volgende vraag dient zich aan: Biedt de informatiegarantie in een overnamecontract een koper dezelfde bescherming als onder het Engelse recht indien daarin als standaardbepaling een entire agreement clause is opgenomen? Om deze vraag te beantwoorden vergelijk ik de uitleg van een informatiegarantie naar Nederlands recht met de uitleg van een informatiegarantie naar Engels recht. De keuze voor een vergelijking van het Nederlandse recht met het Engelse recht is een specifieke keuze omdat het Engelse recht de bron is van de Common Law traditie. 11 Door het Nederlandse Civil Law systeem te vergelijken met het Engelse Common Law systeem komt het contrast tussen beide rechtssystemen waarschijnlijk het sterkst (in hun puurste vorm) naar voren. In hoofdstuk 2 zal eerst de uitleg van een commercieel contract in algemeen worden geanalyseerd naar Nederlands en Engels recht. Hierbij is ook aandacht voor de invloed van de entire agreement clause op de uitleg van het contract. Vervolgens worden beide rechtsstelsels met elkaar vergeleken. In hoofdstuk 3 wordt de uitleg van een garantiebepaling in een overnamecontract naar Nederlands en Engels recht besproken. In hoofdstuk 4 zal vervolgens de uitleg van een informatiegarantie in een overnamecontract naar Nederlands en Engels recht aan bod komen. Tenslotte zal in de conclusie een antwoord op de onderzoeksvraag worden gegeven. 1 Van Frederikslust 2007, p. 238; zie ook Raaijmakers 2005, p. 129; zie ook Raaijmakers 2002, p Bax 2003, p Das 2009, p Berkenbosch & Postma 1989, p Van Uchelen 2003, p. 14; zie ook McNaughton & Poxon. 6 Raaijmakers 2002, p Meijer & Wessels 2009, p. 156; zie ook Schuit 2006, p. 5; zie ook Das 2009, p Meijer & Wessels 2009, p. 156; zie ook Struycken Busch & Schelhaas 2007, p. 289; zie ook Drion Van Schaick 1998; zie ook Drion 2011; zie ook Tjittes 2009, p Zwalve 2000, p

5 Hoofdstuk 2: De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands en Engels recht De informatiegarantie maakt deel uit van een overeenkomst tot verkoop van aandelen. De uitleg van commerciële contracten is onderwerp van dit hoofdstuk. Allereerst zal het Nederlandse recht geanalyseerd worden, vervolgens het Engelse recht, waarna beide rechtsstelsels met elkaar worden vergeleken. Vaak wordt een entire agreement clause opgenomen in het commerciële contract. 12 Welke invloed de entire agreement clause op de uitleg van een contract naar Nederlands en Engels recht heeft, zal eveneens in dit hoofdstuk worden geanalyseerd en vergeleken De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht Wettelijke regels omtrent uitleg van commerciële contracten Het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek kent anders dan het oude Burgerlijk Wetboek geen expliciete bepalingen die zijn gewijd aan de uitleg van contracten. Belangrijke rechtsregels met betrekking tot de uitleg van contracten uit het oude Burgerlijk Wetboek tot 1992 luidden: 13 Artikel 1378: Indien de bewoordingen eener overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken. Artikel 1379: Indien de bewoordingen eener overeenkomst voor onderscheiden uitlegging vatbaar zijn, moet men veeleer nagaan welke de bedoeling der handelende partijen geweest zij, dan zich aan den letterlijken zin der woorden binden. Uitgangspunt was de zuiver taalkundige uitleg. 14 Enkel wanneer onduidelijkheid bestond over de betekenis van de woorden, mocht worden gekeken naar de partijbedoeling. Door het Haviltex-arrest ontviel aan artikel 1378 in het oude Burgerlijk Wetboek haar betekenis, 15 nu de Hoge Raad had geoordeeld dat de betekenis van woorden pas duidelijk kan worden na uitlegging. 16 De uitlegregels zijn bij de vernieuwing van het Burgerlijk Wetboek in 1992 dan ook geschrapt omdat zij deels overbodig en deels door hun te grote algemeenheid onjuist werden bevonden. 17 Hoewel in het huidige recht op het eerste gezicht geen expliciete uitlegregels in het wetboek te vinden zijn, zijn deze impliciet wel aanwezig. Dit komt doordat naar Nederlandse recht tussen de eisen van totstandkoming van een contract en de methode van uitleg een onlosmakelijk verband bestaat. 18 Bij de totstandkoming en de uitleg van een contract is de wil en het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen belangrijk. De één vraagt om een meer subjectieve uitleg, de ander om een meer objectieve uitleg. Beide theorieën zijn verankerd in artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek respectievelijk artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek. 19 Ook bestaat er een verband tussen de rechtsgevolgen en de uitleg, omdat bij de uitleg van het contract de bedoeling van partijen centraal staat. Hoewel beide theoretisch strikt gescheiden zijn, zal in de praktijk de bedoeling van partijen het rechtsgevolg zijn dat aan de overeenkomst kleeft. 20 Het gaat om de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid uit artikel 6:248 van het Burgerlijk 12 Tjittes 2009, p. 9; zie ook Busch & Schelhaas 2007, p. 289; zie ook Drion Van Schaick Bierenbroodspot Bierenbroodspot 2008; Aldus ook Bakker Van Schaick 1998; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. Brunner (Ermex c.s./haviltex) 17 Parl. Gesch. BW Boek , p HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (Bunde/Erckens); HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). 19 Tjittes 2009, p Bierenbroodspot 2008, p ; HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. prof. Mr. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) conclusie van A-G Langemeijer punt en noot 8 5

6 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht Wetboek. 21 Sommige auteurs maken evenwel geen onderscheid tussen uitleg en de aanvulling en beperking van de redelijkheid en billijkheid. 22 Over de al dan niet normerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt dan ook verschillend gedacht. 23 Zo zijn sommigen van mening dat de redelijkheid en billijkheid alleen voor de rechter een kader biedt om zijn oordeel op te baseren. 24 Anderen kennen aan de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een normerend werking toe op grond waarvan partijen tegenover elkaar staan. 25 In dat geval gaat het om de werking van artikel 3:11, 3:12, 6:2 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. 26 In ieder geval zijn de redelijkheid en billijkheid ongeschreven objectief recht en is de rechter verplicht ambtshalve de redelijkheid en billijkheid toe te passen op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 27 Echter: de rechter dient van deze mogelijkheid volgens vaste jurisprudentie in geval van commerciële contracten terughoudend gebruik te maken omwille van de contractsvrijheid en rechtszekerheid, die vooral bij commerciële partijen belangrijk wordt geacht Jurisprudentie op het gebied van uitleg van commerciële contracten Op het gebied van uitleg van commerciële contracten is veel rechtspraak tot ontwikkeling gekomen die de subjectieve Haviltexmaatstaf heeft genuanceerd en ingekleurd. Deze rechtspraak is te verdelen in de volgende drie subcategorieën: Standaard uitleg ( ) - HR 13 maart 1981 (Haviltex) 29 - HR 17 september 1993 (Gerritse/HAS) 30 - HR 24 september 1993 (Hol/FNV) 31 - HR 20 februari 2004 (DSM/FOX) 32 Taalkundige uitleg behoudens tegenbewijs ( ) - HR 19 januari 2007 (Meyer Europe/Pontmeyer) 33 - HR 29 juni 2007 (Derksen/Homburg) 34 - HR 19 oktober 2007 (Vodafone/ETC) 35 - HR 9 april 2010 (UPC/Land) 36 - HR 4 juni 2010 (Euroland/Gilde) 37 Geen taalkundige uitleg op voorhand (fase I) of door tegenbewijs (fase II) ( ) - HR 19 november 2010 (Skare/Flexman) 38 - HR 18 november 2011 (ISG/Meropa) 39 - HR 5 april 2013 (Lundiform/Mexx) 40 - HR 7 februari 2014 (Afvalzorg/Slotereind) HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal Sun Alliance); HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) 22 Bakker 2011, p. 478; aldus ook Meijer & Wessels, p Bakker 2011, p Bakker 2011, p. 478 met verwijzing naar o.a. Koelemeijer 1999, p Bakker 2011, p. 481 met verwijzing naar o.a. Van Schilfgaarde 1999, p. 811 en Bakker ; anders Tjittes 2009, p HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) noot Schelhaas 2008, p. 6-7onder verwijzing naar HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde) en HR HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich); zie ook Meijer & Wessels 2009, p. 143, 178 en 179; zie ook Te Ronde 2008; zie ook Wissink 2011, p HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. Brunner (Ermex c.s./haviltex) 30 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/HAS) 31 HR 24 september 1993, NJ 1994,174 (Hol/FNV) 32 HR 20 februari 2004, NJ 2005,493 mt.n. Du Perron (DSM/FOX) 33 HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) 34 HR 29 juni 2007, JOR 2007/198 (Derksen/Homburg) 35 HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) 36 HR 9 april 2010, RvdW 2010,511 (UPC/Land c.s.) 37 RCR 2010/58 (Euroland/Gilde) 38 HR 19 november 2010, NJ 2010/623 (Skare/Flexman) 39 HR 18 november 2011, RCR 2012/8 (ISG/Meropa) 40 HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx) 6

7 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht Standaard uitleg De Hoge Raad maakte in 1981 plaats voor een nieuwe uitlegmaatstaf: de Haviltexmaatstaf. 42 De Hoge Raad overwoog: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. [partijen] is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. [partijen] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. [partijen] behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. [partijen] kan worden verwacht. 43 Deze maatstaf werd het nieuwe uitgangspunt. 44 De Haviltexmaatstaf strekt tot een reconstructie van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen bij de rechtshandeling. 45 Wanneer beide partijen iets anders bedoelen dan de tekst verwoordt, prevaleert de bedoeling. 46 Latere arresten nuanceren de subjectieve Haviltexmaatstaf. In geval van een overeenkomst waarbij geen van de partijen betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan of wanneer de overeenkomst eenzijdig tot stand is gekomen, geldt een grammaticale uitleg. De grammaticale uitleg wordt ook wel de CAO-norm genoemd. 47 De CAO-norm noem ik enkel voor de volledigheid. Ik laat haar verder onbesproken omdat bij een overeenkomst tot verkoop van aandelen beide partijen, koper en verkoper, betrokken zijn bij de totstandkoming. 48 Het standaard arrest op het gebied van uitleg is DSM/Fox. 49 In de zaak DSM/Fox maakte de Hoge Raad duidelijk dat er geen strikt verschil bestaat tussen de CAO norm en de Haviltexmaatstaf omdat zij beide dezelfde oorsprong hebben. De Hoge Raad oordeelde dat er geen tegenstelling maar een vloeiende overgang bestaat tussen beide interpretatiemethoden: De hiervoor in [HR Haviltex en HR Gerritse/HAS] weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de testbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomend typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan HR 7 februari 2014, JIN 2014/67 (Afvalzorg/Slotereind) 42 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. Brunner (Ermex c.s./haviltex) 43 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. Brunner (Ermex c.s./haviltex) cassatiemiddel VI r.o Bierenbroodspot 2008; Bakker 2011; Tjittes 2009; Van Schaick Van Schaick 1998; zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ HR 1 december 2000, NJ 2001, 196 (Bruin/NVC); zie ook Keijzer 2013 p HR 17 september 1993, NJ 1994, 173; HR 24 september 1993, NJ 1994, Tjittes 1994, p. 412.; aldus ook Tjittes Tjittes 2009, p. 8 en RJT HR 20 februari 2004, NJ 2005,493 mt.n. Du Perron (DSM/FOX) r.o

8 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat: [ ] zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 51 In de zaak DSM/Fox benadrukte de Hoge Raad dat taaluitingen slechts in hun context kunnen worden begrepen, zodat voor een zuiver taalkundige uitleg nooit plaats kan zijn. 52 De zaak DSM/FOX maakte de praktijk bewust van de genuanceerde Haviltexmaatstaf naast de subjectieve Haviltexmaatstaf die al was aanvaard. 53 Zoals Du Perron het zegt in zijn noot bij het DSM/Fox arrest: De stelregel blijkt een meta-regel te zijn, die niet direct iets zegt over de manier waarop de uitleg in een concreet geval moet geschieden. Voorafgaand aan de keuze van de uitlegmethode die in een concreet geval moet worden gevolgd, moeten alle omstandigheden in het licht van redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Op grond daarvan moeten het uitlegdoel en de uitlegmethode worden gekozen die voor het concrete geval het meest geëigend zijn, waarbij voor de meest voorkomende typen gevallen in de vorm van de zuivere Haviltexmaatstaf en de cao-maatstaf standaard oplossingen bestaan. 54 De vraag dient zich nu aan hoe de omstandigheden in het geval van een commercieel contract in het licht van de redelijkheid en billijkheid moeten worden gewaardeerd Taalkundige uitleg behoudens tegenbewijs Een objectieve uitleg aan de hand van de tekst is indien het commercieel zorgvuldig tot stand is gekomen, zoals blijkt uit de rechtspraak die volgt, het uitgangspunt. 55 Een belangrijk arrest voor de uitleg van commerciële contracten is Meyer Europe/Pont Meyer. 56 De Hoge Raad onderschrijft de vier omstandigheden die het hof als uitgangspunt had genomen om bij de uitleg van het contract aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen - behoudens tegenbewijs - een op voorhand beslissend gewicht toe te kennen: - De aard van de transactie. - De omvang en gedetailleerdheid van het contract. - De wijze van totstandkoming van het contract. - De aanwezigheid van een entire agreement clause in het contract. 57 In de zaak Meyer Europe/Pontmeyer bestond gelijkheid in de mate van deskundigheid tussen partijen. 58 Door Van Schaick wordt gesteld dat de subjectieve Haviltexmaatstaf alleen een oplossing biedt wanneer er ongelijkheid bestaat tussen partijen. 59 Hij stelt dat, wanneer de verantwoordelijkheid voor de dubbelzinnigheid van het beding uiteindelijk gelijk is, het niet redelijk lijkt om voorrang te geven aan de betekenis die door de ene partij wordt verdedigd, maar door de andere partij wordt 51 HR 20 februari 2004, NJ 2005,493 mt.n. Du Perron (DSM/FOX) r.o Breeman 2012; zie ook noot Brunner HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./haviltex). 53 Tjittes 2009, p. 18; aldus ook Wissink 2004; Wissink 2011, p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSM/FOX). 55 Keijzer 2013; Tjittes 2009, p HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.). 57 HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) r.o HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) conclusie punt 2. (feiten). 59 Van Schaick

9 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht bestreden. 60 Een objectieve uitleg zou ook volgens Van Schaick in dit geval om die reden op zijn plaats zijn. Volgens Tjittes daarentegen houdt de gewone uitleg volgens de Haviltexmaatstaf een subjectieveobjectieve uitleg in. 61 Daarbij plaatst hij de uitleg van het contract in het spoor van de bepalingen omtrent de wils-vertrouwensleer verankerd in artikel 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek. 62 In de omstandigheden die hierboven zijn genoemd weegt in die zin het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij zwaarder dan de wil der partijen. Een commerciële partij dient zelf het risico te dragen indien de tekst van het contract zijn of haar bedoeling niet goed verwoordt. 63 Hierbij zij opgemerkt dat de keuze voor een voorshands grammaticale uitleg van commerciële contracten een bevoegdheid van de rechter betreft en geen verplichting. 64 Immers alleen het toepassen van de Haviltexmaatstaf is een verplichting. 65 Dit is positief omdat op die manier kan worden ingespeeld op ontwikkelingen in de maatschappij en uitlegregels op die manier nooit achterhaald kunnen raken. 66 Maar voor een uniforme toepassing van het recht is de Haviltexmaatstaf minder geschikt. Uniforme toepassing vereist een objectieve norm. 67 De Hoge Raad bevestigt de objectieve uitlegmethode voor zorgvuldig tot stand gekomen commerciële contracten in zijn latere arresten Derksen/Homburg 68 en Euroland/Gilde 69 waarin het ging om de uitleg van een vaststellingsovereenkomst respectievelijk een afstandsovereenkomst. 70 Hoewel de taalkundige uitleg (behoudens tegenbewijs) voor zorgvuldig tot stand gekomen commerciële contracten sinds Meyer Europe/Pontmeyer uitgangspunt is, had de Hoge Raad inzake Vodafone/ETC 71 waarin het ook ging om de uitleg van een commercieel contract om tweeërlei reden een ander oordeel. Allereerst overwoog de Hoge Raad dat het hof met de in beginsel taalkundige uitleg de verkeerde maatstaf had toegepast bij de uitleg van de algemene voorwaarden omdat daarover niet is onderhandeld. 72 Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het hof bovendien heeft miskend: [ ] dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde.[ ] 73 Uit dit arrest blijkt dat ook een commercieel contract, ongeacht de gekozen uitlegmethode, nimmer mag worden misbruikt. 74 Het ging hier om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zoals eerder gezegd is het in de praktijk moeilijk om een onderscheid te maken tussen de uitleg van de overeenkomst en het aanvullen of beperken van 60 Van Schaick Tjittes 2009, p Tjittes 2009, p Tjittes 2009, p Tjittes 2009, p. 27; HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) r.o ; HR 29 juni 2007, JOR 2007/19 (Derksen/Homburg) r.o Tjittes 2009, p. 27; aldus ook Wissink 2011, p DiMatteo , p Tjittes 2009, p HR 29 juni 2007, JOR 2007/198 (Derksen/Homburg). 69 HR 10 juni 2010, RCR 2010/58 (Euroland/Gilde). 70 Derksen Homburg JOR 2007/198 noot HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC). 72 Tjittes 2009, p ; Vgl. Van Schaick HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) r.o Tjittes p

10 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht haar rechtsgevolgen op grond van de redelijkheid en billijkheid die in de wet is verankerd. 75 Dit onderscheid wordt nog moeilijker omdat de Hoge Raad in DSM/FOX overwoog dat ook bij de uitleg van de overeenkomst de redelijkheid en billijkheid als maatstaf geldt. 76 Zoals gezegd zijn commerciële contracten vaak opgesteld volgens Anglo-Amerikaanse model. 77 Een interessant arrest in dit kader is UPC/Land. 78 In dit arrest bevestigde de Hoge Raad de uitspraak van het hof. Het hof had binnen de Haviltexmaatstaf geoordeeld dat een zwaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in de desbetreffende overeenkomst gebruikte bewoordingen omdat: 79 ( ) met name aan de zijde van de Cignal-aandeelhouders een groot aantal partijen bij de totstandkoming van deze overeenkomst was betrokken, dat de Cignal-aandeelhouders allen afkomstig zijn uit de Verenigde Staten, dat de overeenkomst is opgesteld in de Engelse taal en dat daarin volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen tot in detail zijn vastgelegd ( ). 80 Hieruit blijkt dat men binnen de Haviltexmaatstaf rekening kan houden met culturele of sectorale voorkeuren voor een tekstuele uitleg. 81 Wanneer partijen weten hoe het Engelse juridische begrippenkader in elkaar steekt, mogen zij in dergelijke zeldzame gevallen verwachten dat het overnamecontract volgens de Engelse methode wordt uitgelegd, ook waar Nederlands recht van toepassing is Geen taalkundige uitleg op voorhand of door tegenbewijs In de zaak Lundiform/Mexx 83 leek de Hoge Raad aan bepaalde omstandigheden gewicht toe te kennen die er toe leiden dat een commercieel contract niet taalkundig dient te worden uitgelegd. 84 De Hoge Raad overwoog dat op grond van de volgende stellingen van Lundiform, de door het hof genoemde reden vervalt om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de bewoording van de tekst. 85 Van belang werd geacht dat: 86 - Partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hadden onderhandeld, en in het bijzonder niet over het beding dat hier relevant is. - Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door juristen. - Het modelcontract was opgesteld door de juridische afdeling van Mexx. 87 Hoewel voor met zorg gesloten commerciële contracten een taalkundige uitleg gerechtvaardigd lijkt en de rechter vaak op voorhand de taalkundige uitleg kiest, benadrukte de Hoge Raad in zijn onlangs gewezen arrest in de zaak Afvalzorg/Slotereind 88 nogmaals dat: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/402; zie ook Bakker 2011; en HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) 2.12 conclusie Langemeijer. 76 HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m. nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC) noot 8; HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/FOX) r.o Drion HR 9 april 2010, RvdW 2010,511 (UPC/Land c.s.) 79 Idem r.o Idem r.o Wissink 2011, p Tjittes 2008 p HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx). 84 Piet 2013, p Keijzer 2013; aldus ook Piet 2013, p idem 87 HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx) r.o HR 7 februari 2014, JIN 2014/67 (Afvalzorg/Slotereind). 89 Zie ook HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx.) 10

11 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht [ ] Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige betekenis) aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[ ] 90 De Hoge Raad gaat zelfs nog een stapje verder en oordeelde dat de Haviltexmaatstaf in het geval van een commercieel contract zelfs een vergaande afwijking van de tekst kán inhouden: [ ] Dit is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs.[ ] 91 Er zijn blijkbaar twee stadia te onderscheiden. 92 Eerst dient de rechter te beoordelen of aan de taalkundige uitlegmethode groot gewicht toekomt. 93 Het bestaan van dit eerste stadium volgde al eerder uit de arresten HR Skare/Flexman 94 en HR ISG/Meropa. 95 Daarna staat dit oordeel nog open voor tegenbewijs dat een andere dan de taalkundige uitleg moet worden toegepast waarbij volgens het arrest HR Melfund Wagram 96 aan het bewijsaanbod in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld Taalkundige uitleg onder invloed van een entire agreement clause Een entire agreement clause houdt letterlijk in dat de overeenkomst waarvan de bepaling deel uitmaakt de gehele overeenkomst tussen partijen weergeeft. 98 Op het eerste gezicht is het daarom vreemd dat de Hoge Raad in de zaak Meyer Europe/Pontmeyer 99 en het hof in de zaak IPG Nederland/My Point 100 aan de entire agreement clause waarde hecht om aan de objectieve uitleg groot gewicht toe te kennen. Een entire agreement clause begrenst immers alleen het object van de uitleg en regelt niets over de uitleg zelf. 101 Wel kan worden gesteld dat door een entire agreement clause op te nemen in een zorgvuldig tot stand gekomen commercieel contract partijen belang hechten aan de tekst van het uiteindelijke contract. 102 Commerciële partijen nemen dan ook vaak een entire agreement clause op om de rechtszekerheid te bevorderen omtrent de uitleg HR 7 februari 2014, JIN 2014/67, (Afvalzorg/Slotereind) r.o Idem r.o Piet Idem, p HR 19 november 2010, NJ 2010/623 (Skare/Flexman) r.o HR 18 november 2011, RCR 2012/8 (ISG/Meropa) r.o HR 29 juni 2013, NJB 2012/1611 (Melfund/Wagram). 97 Piet 2013, pag Tjittes 2009, p HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.). 100 Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7744 (IPG Nederland/My Point). 101 Tjittes 2008; aldus ook Busch & Schelhaas 2007, p Tjittes 2009, p. 28; aldus ook Tjittes 2007, p. 420 en 423; zie ook Busch & Schelhaas 2007, p Schelhaas 2008, p

12 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht Zoals eerder gezegd geldt de Haviltexmaatstaf na HR Meyer Europe/Pontmeyer ook in geval van commerciële contracten onverkort en op die manier oordeelde de Hoge Raad in de zaak Lundiform/Mexx dat: Opmerking verdient dat een entire agreement clause een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clause deel uitmaakt [vgl. HR Meyer Europe/Pontmeyer]. Welke betekenis aan een dergelijke clause toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clause, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clause deel uit maakt, en de wijze waarop de clause tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een entire agreement clause op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clause heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. 104 Uit Lundiform/Mexx blijkt dat niet veel waarde wordt gehecht aan de entire agreement clause wanneer deze geen onderdeel uitmaakt van een gedetailleerd en omvangrijk contract. 105 Daarbij was de entire agreement clause als standaardbepaling in een modelcontract toegevoegd door de juridische afdeling van Mexx. 106 Het was hier anders dan in de zaak Meyer Europe/Pontmeyer niet de bedoeling van partijen om groot gewicht toe te kennen aan de tekst van het contract of de bepaling. Zoals blijkt uit Lundiform/Mexx dient de betekenis van een entire agreement clause naar Nederlands recht net als elke andere contractsbepaling achterhaald te worden door middel van uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf. 107 De entire agreement clause beperkt daarom alleen het object van uitleg, maar impliceert niet dat de woorden binnen het contract objectief dienen te worden uitgelegd. 108 De entire agreement clause is binnen de Haviltexmaatstaf zoals blijkt uit de zaak Meyer Europe/Pontmeyer enkel een indicator in de richting van de taalkundige uitleg. 109 Uit Lundiform/Mexx blijkt dat de waarde die aan een entire agreement clause naar Nederlands recht wordt gehecht, beperkt kan zijn De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht kort samengevat In het recent gewezen arrest Afvalzorg/Slotereind 111 benadrukt de Hoge Raad dat de Haviltexmaatstaf onverkort geldt bij de uitleg van commerciële contracten naar Nederlands recht. Er lijken twee stadia te onderscheiden bij de uitleg van commerciële contracten. 112 In het eerste stadium beoordeelt de rechter of bij de uitleg van het commerciële contract op voorhand (behoudens tegenbewijs) groot gewicht toekomst aan de tekst van het contract. Dit volgt uit het arrest Meyer Europe/Pontmeyer 113 in navolging van Derksen/Homburg 114 en Euroland/Gilde HR 5 april 2013, RvdW 2013/512 (Lundiform/Mexx) r.o HR 5 april 2013, RvdW (Lundiform/Mexx) r.o HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx) r.o HR 5 april 2013, RvdW 2013/512 (Lundiform/Mexx) r.o Tjittes 2009, p. 28; zie ook Tjittes 2005 p , p. 2; zie ook Busch & Schelhaas 2007 p HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) r.o Tjittes 2005 p HR 7 februari 2014, JIN 2014/67 (Afvalzorg/Slotereind). 112 Piet 2013, p HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.). 114 HR 29 juni 2007, JOR 2007/198 (Derksen/Homburg). 115 HR 10 juni 2010, RCR 2010/58 (Euroland/Gilde). 12

13 De uitleg van een commercieel contract naar Nederlands recht Daarentegen dient een commercieel contract dat niet met zorg is opgesteld niet op voorhand objectief te worden uitgelegd. Dit blijkt uit het arrest Lundiform/Mexx. 116 Partijen kunnen na het passeren van het eerste stadium alsnog bewijs aandragen dat pleit voor een subjectieve uitleg. 117 Aan dit bewijs worden geen bijzondere eisen gesteld. Dit blijkt uit het arrest Melfund/Wagram. 118 Daarnaast kan binnen de Haviltexmaatstaf aan de taalkundige betekenis van de bewoording groot gewicht toekomen wanneer partijen weten hoe het Engelse juridische begrippenkader in elkaar steekt. Partijen mogen dan verwachten dat het overnamecontract volgens de Engelse methode wordt uitgelegd. 119 Dit blijkt uit het arrest UPC/Land. 120 Ook de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan van toepassing zijn bij het bepalen van de rechtsgevolgen van een commercieel contract. 121 Blijkens Vodafone/ETC mag ook een commercieel contract dat een leemte laat nimmer worden misbruikt. 122 Tenslotte blijkt dat de entire agreement clause niet per definitie pleit voor een objectieve uitleg. 123 Wat de werking van de entire agreement clause precies is, zal moeten worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval. 124 In het geval van een met zorg opgesteld commercieel contract zoals in de zaak Meyer Europe/Pontmeyer lijkt de clausule wel te pleiten voor een meer objectieve uitleg, omdat partijen hebben beoogd de gehele overeenkomst in het document vast te leggen en dus grote waarde hechten aan de uiteindelijke tekst van het contract HR 5 april 2013, RvdW 2013/521 (Lundiform/Mexx) r.o Piet 2013, p. 174; HR 19 januari 2007, JOL (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) november 2012, JOR 2012/317 (Melfund/Wagram) r.o Tjittes 2008 p HR 9 april 2010, RvdW 2010,511 (UPC/Land c.s.). 121 HR 19 oktober 2007, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Vodafone/ETC). 122 Tjittes 2009, p Tjittes HR 5 april 2013, RvdW 2013/512 (Lundiform/Mexx) r.o HR 19 januari 2007, JOL 2007,38 (Meyer Europe/Pontmeyer B.V.) r.o ;Tjittes 2009, p. 28; aldus ook Tjittes 2007, p. 420 en 423; zie ook Busch & Schelhaas 2007, p

14 De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht 2.2. De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht Geen wettelijke regels omtrent uitleg van commerciële contracten In tegenstelling tot het Nederlandse contractenrecht is het Engelse contractenrecht niet gecodificeerd. Het Engelse contractenrecht is hoofdzakelijk te vinden in the common law of contracts oftewel de uitspraken van rechters; precedenten. 126 In verband met het beperkte bestek van deze scriptie leidt het te ver om het Engelse recht op dit punt uitputtend te beschrijven, maar noemenswaardig is vooral het onderscheid dat wordt gemaakt tussen rechtspraak naar common law en naar equity. Common law en equity waren van oudsher processueel gescheiden. Sinds 1875 is er geen processuele scheiding meer, maar materieel rechterlijk is er nog steeds een duidelijk onderscheid tussen common law en equity. 127 Equity is enigszins vergelijkbaar met de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bekend in de Nederlandse rechtstraditie. 128 Bij het beoordelen van een rechtsvordering gestoeld op equity komt aan de rechter grote discretie toe. 129 De vordering die is ingesteld op grond van common law wordt meestal van rechtswege toegewezen, de rechter hoeft hier geen normatief oordeel over te vormen. 130 In verband met de objectieve uitleg, die in Engeland heersende leer is, speelt equity een belangrijke rol. De objectieve uitleg gaat uit van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij. 131 Echter wanneer de wederpartij niet in good faith is, kan een beroep worden gedaan op equity (of misrepresentation). 132 In dat geval is er ruimte voor een subjectieve uitleg. 133 Hierbij zij opgemerkt dat de hiervoor genoemde good faith, die naar Engels recht nodig is om een overeenkomst aan te gaan, niet hetzelfde inhoudt als de goede trouw naar Nederlands recht De afschaffing van de parol evidence rule Van oudsher staat het Engelse recht sceptisch tegenover de betrouwbaarheid van mondelinge verklaringen. 135 Hierdoor ontstond de parol evidence rule. 136 De parol evidence rule hield kort gezegd in dat wanneer de woorden van het contract duidelijk waren geen bewijs kon worden aangedragen dat de bedoeling van partijen anders was. 137 In 1986 heeft de Engelse Law Commission voorgesteld de parole evidence rule niet meer op te vatten als een regel van materieel recht, maar de schriftelijke formulering van de overeenkomst, behoudens tegenbewijs door middel van extrinsic evidence, te beschouwen als behelzende de gehele overeenkomst die tussen partijen is gesloten. 138 Op de afschaffing van de parol evidence rule is veel kritiek gekomen. De parol evidence rule leek gerechtvaardigd. Zo stelt Davies dat het redelijk is om extrinsic evidence buiten beschouwing te laten omdat fouten in de onderhandelingen niet automatisch fouten in de uiteindelijke tekst van de overeenkomst betekenen Chitty 31 st ed ; zie ook Zwalve 2000, p Zwalve 2000, p Hondius 2014/25; zie ook Ermers, p. 322; zie ook Veenstra Zwalve 2000, p Zwalve 2000, p DiMatteo 2012, p Calnan 2013, p DiMatteo , p Chitty 31 st ed Zwalve 2000, p Idem, p McCamus 2005, p Zwalve. p. 574; zie ook Calnan 2013, p. 25; zie ook Law Com No 154 at Davies 1992; aldus ook McLauchan

15 De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht In het huidige Engelse recht wordt de parol evidence rule dus niet meer als traditionele - harde - regel toegepast. De parole evidence rule speelt nu nog slechts een mogelijke rol wanneer partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de overeenkomst hun gehele overeenkomst bevat door middel van een entire agreement clause Jurisprudentie op het gebied van uitleg van commerciële contracten Op het gebied van uitleg van contracten naar Engels recht is Investors Compensation Scheme Limited v Bromwich Building Society (ICS) 141 sinds 1998 de standaardzaak. 142 In deze zaak worden de algemene gezichtspunten in het Engelse recht wat betreft de uitleg van contracten ( interpretation ) omschreven. 143 Het citaat uit de ICS-zaak waarin Lord Hofmann aangeeft hoe uitleg van contracten dient plaats te vinden, is opgenomen in Bijlage I. Voor wat betreft de omstandigheden die een rol spelen bij de uitleg van een commercieel contract kan uit de ICS-zaak een drietal soort omstandigheden worden onderscheiden: 144 Omstandigheden buiten het contract die mogen worden meegewogen (ICS 1+2) ( ) Omstandigheden buiten het contract die niet mogen worden meegewogen (ICS 3) ( ) Omstandigheden binnen het contract ( ICS 4+5) ( ) Bij de bespreking van deze omstandigheden komen tien principes naar voren die in het Engelse recht gelden bij de uitleg van een overeenkomst. Deze principe zijn ontleent aan Principles of contractual interpretation geschreven door R. Calnan. Een overzicht is opgenomen in Bijlage II Omstandigheden buiten het contract die mogen worden meegewogen De objectieve maatman 145 In het Engelse recht is voor de uitleg van contracten de verwachting van de redelijke persoon - met als doel het achterhalen van de partijbedoeling - het uitgangspunt. 146 De manier waarop de rechter de bedoeling van partijen benaderd is door aansluiting te zoeken bij een objectieve factor, geabstraheerd van de subjectieve bedoeling van partijen; 147 de redelijke persoon als objectieve maatman. 148 De ratio hierachter is de redelijke verwachting die gerechtvaardigd is. 149 Indien de subjectieve partijbedoeling een andere is dan de verwachting van de objectieve maatman die redelijkerwijs uit de tekst gelezen kan worden, prevaleert vrijwel altijd de laatste. 150 De tekst zal voor de rechter de voornaamste bron zal zijn om de objectieve bedoeling van partijen te achterhalen. 151 De objectieve maatman is een niet vaststaand begrip, maar eerder een standaard waaraan gemeten wordt. 152 De uitleg naar redelijkheid die door het open karakter van de maatman ontstaat, dient echter niet zover te gaan dat de rechter het door hem meest gewenste (of rechtvaardige) resultaat in de plaats stelt van wat partijen zijn overeengekomen. 153 Dat zou de uitkomst van de onderhandeling kunnen 140 Zwalve 2000, p. 574; aldus ook Chitty 31 st ed ; aldus ook Calnan 2013, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 19 juni 1997, Investor Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR Veenstra 2009; zie ook Buxton 2010, p. 254; zie ook Calnan 2013 p Nicholls Veenstra Tjittes 2009, p Calnan 2013: Principle Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013/ Steyn 1997, p Steyn 1997, p Steyn 1997 ; zie ook Veenstra Calnan 2013, Principe 2; zie ook Staughton Steyn Veenstra

16 De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht frustreren. 154 Zo benadrukt ook Lord Mustill in de zaak Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan 155 waarin het ging om de uitleg van de woorden sum actually paid : In the end, however, the parties must be held to their bargain. 156 In deze zaak werd afgeweken van de normale betekenis van de woorden en geoordeeld dat vorderingen die nog niet waren betaald, maar wel opeisbaar en bepaalbaar waren, ook onder sum actually paid moesten worden geschaard. 157 Context Bij het achterhalen van de objectieve verwachting van de redelijke persoon, de objectieve maatman zal aansluiting worden gezocht bij de achtergrond waartegen het contract is gesloten. 158 Sinds ICS is de tekt-in-contextuitleg de heersende leer. 159 In de zaak in Rainy Sky SA v. Kookmin Bank 160 waarin het ging om de interpretatie van een bepaling in een bankgarantie oordeelde de Supreme Court dat: The language used by the parties will often have more than one potential meaning. I would accept the submission made on behalf of the appellants that the exercise of construction is essentially one unitary exercise in which the court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. In doing so, the court must have regard all the relevant surrounding circumstances. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other. 161 De rechter zal wanneer een bepaling in een bepaalde context voor meerdere uitleg vatbaar is, kiezen voor de uitleg die het best past bij de business common sense. 162 In de zaak Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan 163 werd business common sense omschreven als gezond commercieel verstand in een bepaalde tak van handel, in dit geval de verzekeringsbranche: One often reads in the cases of commercial common sense, or business common sense; but that is not some arcane substance of a special and unusual nature. It is common sense or reasonableness in the context of the business in question. ( ) 164 Contracten worden niet alleen in de context gelezen waarin ze zijn gesloten, maar bepalingen in het contract zelf worden ook in hun context gelezen: contracten worden in hun geheel gelezen. 165 De metafoor die Lord Mustill gebruikte in Charter Reinsurance Co Ltd v Fargan: 166 The words must be set in the landscape of the instrument as a whole Davies House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 22 mei 1996, Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan [1997]. 156 Idem 313, Idem 158 Steyn 1997, p. 400; aldus ook Calnan 2013, Prinicipe RJT The Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) 2 november 2011, Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] 1 W.L.R Idem Veenstra House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 22 mei 1996, Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan [1997] AC Idem Calnan 2013, p. 29 Principe House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 22 mei 1996, Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan [1997] AC Idem

17 De uitleg van een commercieel contract naar Engels recht In de zaak Homburg Houtimport BV v. Agrosin Private Ltd 168 waarschuwt Lord Bingham voor het te consequent doorvoeren van interpretatie op grond van de context van het contract. 169 Er moet niet altijd gezocht worden naar perfecte harmonie binnen de overeenkomst. Zoals gezegd dient de rechter niet in te grijpen in de uitkomst van de onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden. 170 De Supreme Court in de zaak Rainy Sky v. Kookmin Bank neemt het uitgangspunt aan dat wanneer de woorden van het contract ondubbelzinnig zijn, de tekstuele uitleg wordt gevolgd. 171 De Supreme Court overwoog namelijk stellig: Where the parties have used unambiguous language, the court must apply it. 172 In de zaak Rainy Sky v. Kookmin was de Supreme Court evenwel van mening dat de bepaling all such sums dubbelzinnig was en zocht in deze zaak aansluiting bij de mening van Steyn, die stelt dat er vaak geen eenduidige betekenis is en de rechter in dat geval aansluiting zal zoeken bij het commerciële doel van het contract: 173 Often there is no obvious or ordinary meaning of the language under consideration. There are competing interpretations to be considered. In choosing between alternatives a court should primarily be guided by the contextual scene in which the stipulation in question appears. And speaking generally commercially minded judges would regard the commercial purpose of the contract as more important than niceties of language. And, in the event of doubt, the working assumption will be that a fair construction best matches the reasonable expectations of the parties. 174 De zaak Rainy Sky toont aan dat de achtergrond waartegen het commerciële contract is gesloten ook op zichzelf een belangrijke factual matrix kan zijn. 175 Niet alleen het doel afgespiegeld tegen de commerciële achtergrond wordt meegewogen bij het bepalen van de factual matrix, maar ook de aard van de transactie. Zo blijkt uit de zaak The Square Mile Partnership Ltd v. Fitzmaurice McCall Ltd 176 waar het de uitleg van een overeenkomst tot verkoop van aandelen betrof: In those circumstances, what is the effect of the agreement? In my judgment, it is necessary to recall the nature of the transaction.( ) 177 In de zaak Prenn v. Simmonds waarin het ging om de vraag wat profits betekende; óf de gescheiden winsten óf de geconsolideerde winst - werd de betekenis achterhaald door te kijken naar het doel van deze specifieke commerciële overeenkomst. In dit geval het voorzien in een prikkel voor Dr. Simmonds om te blijven werken, welk doel alleen kon worden behaald wanneer het ging om geconsolideerde winst: 168 House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 13 maart 2003, Homburg Houtimport BV and Others v Agrosin Private Ltd and Another [2003] UKHL Idem 715, House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 22 mei 1996, Charter Reinsurance Co Ltd v. Fagan [1997] AC 313, Davies 2012, p ; aldus ook RJT The Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) 2 november 2011, Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] 1 W.L.R. 2900, Idem Steyn Calnan 2013, p Court of Appeal (Civil Division) 18 december 2006, The Square Mile Partnership Ltd v. Fitzmaurice McCall Ltd [2006] EWCA Civ Idem [71]. 178 House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 20 juli 1971, Prenn v. Simmons [1971] 1 WLR