Contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht. Mr. F. Haak*

Transcriptie

1 EEX-VERORDENING EN EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING Contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht Mr. F. Haak* 1. Inleiding en vraagstelling In economisch moeilijke tijden neemt het belang van zekerheden toe. Waar in voorspoedige tijden marktpartijen nog vertrouwen ontlenen aan verdiencapaciteit en gunstige vooruitzichten van een wederpartij, zal de nadruk tegenwoordig steeds meer komen te liggen op eigenlijke zekerheidsrechten zoals pand, hypotheek en persoonlijke zekerheden. Vennootschappen met veel of waardevolle vermogensbestanddelen zullen eerder in staat zijn een financiering te verkrijgen van financiële instellingen. Ook kunnen zij veelal makkelijker contracten sluiten met andere wederpartijen vanwege hun gunstige vermogenspositie. Deze bijdrage richt zich op de vraag of een vennootschap die beschikt over een klantenbestand, juridisch de mogelijkheid heeft de onderliggende contracten door middel van contractsoverneming aan te bieden aan zijn contractspartij als vorm van zekerheid. De aanname hierbij is dat de andere contractspartij een zekere waarde toekent aan het klantenbestand. Deze waarde zal doorgaans zijn dat het voor de ander commercieel interessant kan zijn de contracten zelf uit te voeren of door een derde te laten uitvoeren. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan leverantie- en distributiecontracten op het gebied van energie, televisie, internet of telefonie. 1 De mogelijkheid * Advocaat te Amsterdam. (Frans.Haak@steklaw.com) 1. Naar de aard zullen de over te nemen contracten doorgaans wederkerige overeenkomsten zijn; in het algemeen wordt aangenomen dat ook nietwederkerige overeenkomsten door contractsoverneming kunnen overgaan (zie o.a. Van Rijssen, Contractsoverneming, Kluwer, Deventer, 2006, p ). 20 juni 2009/6804 WPNR

2 om de onderliggende contracten (het klantenbestand) over te nemen kan de voorkeur verdienen boven een pandrecht, omdat pandrecht slechts zekerheid geeft over de vorderingsrechten van een contract (zie verder hieronder). Het gaat de ander derhalve niet alleen om de rechten, maar ook om de plichten onder de over te nemen contracten. Deze bijdrage gaat uit van de volgende structuur van contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht. De overdrager 2 heeft een groot aantal contracten gesloten met wederpartijen. Om in aanmerking te komen voor een financiering of een lucratieve overeenkomst met de overnemer (waarbij de overnemer een financieel risico loopt op de overdrager) komen de overdrager en de overnemer een contractsoverneming onder opschortende voorwaarden overeen. Naast de standaardbepalingen (waarover hieronder meer) bepaalt de akte tot contractsoverneming de voorwaarden waaronder contractsoverneming effectief wordt tussen de overnemer en overdrager. 3 De akte bevat voorts een mechanisme waarbij de overdrager van tijd tot tijd de overnemer informeert over de contracten, waaronder begrepen de NAW-gegevens van de wederpartijen. 4 Ten slotte bevat de akte een onherroepelijke volmacht van de overdrager aan de overnemer om mede in naam van de eerste mededeling te doen van contractsoverneming aan de wederpartijen. Hieronder licht ik eerst enkele aspecten van de figuur contractsoverneming van art. 6:159 BW toe die relevant zijn voor de structuur zoals hierboven beschreven. Daarna behandel ik twee uitdagingen die overwonnen zullen moeten worden om contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht te kunnen gebruiken. Ik rond af met een samenvatting en met de conclusie dat het mogelijk is contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht te gebruiken. 2. Karakteristieken van contractsoverneming Verbintenissenrecht De figuur contractsoverneming is geregeld in Boek 6 BW, Titel 2 genaamd Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen. Als gevolg van contractsoverneming draagt de overdrager zijn rechtspositie tot de wederpartijen over op de overnemende partij. Een rechtspositie is geen goed in de zin van art. 3:1 BW. Contractsoverneming lijkt dus op het eerste gezicht puur verbintenissenrecht te zijn en niets van doen te hebben met het goederenrecht zoals geregeld in Boek 3 BW. Toch is sprake van een nauwe samenhang tussen contractsoverneming als bijzondere vorm van overdracht en de overdracht in de zin van art. 3:83 e.v. BW. 5 De terminologie (art. 6:159 lid 1 BW spreekt van overdragen ), de bedoeling die gericht is op het over doen gaan van een contract, de onderliggende rechtsverhouding, het gebruik van een akte, de toepasselijkheid van het bepaalbaarheidsvereiste zijn allemaal richtingwijzers naar het goederenrecht. Ik kom hieronder terug op de relevantie van de samenhang tussen contractsoverneming en het goederenrecht. Gevolgen contractsoverneming Als gevolg van contractoverneming gaat de gehele rechtspositie van de overdrager over op de overnemer. Het contract behoudt als het ware de identiteit, de overdrager stapt er tussenuit zodat het contract wordt voortgezet tussen de wederpartijen en de overnemer. Dit is een verschil met cessie, waarvan de totstandkoming is geregeld in art. 3:94 BW en de gevolgen in de art. 6:142 BW t/m 6:149 BW en schuldoverneming, geregeld in de art. 6:155 BW t/m 6:158 BW. In beide gevallen blijft een rechtsverhouding tussen de wederpartijen en de overdrager bestaan, naast een nieuwe rechtsverhouding tussen de verkrijger c.q. overnemer en de wederpartijen. Contractsoverneming is ook meer dan een optelsom van cessie en schuldoverneming omdat wilsrechten (recht op vernietiging of ontbinding van de overeenkomst) mee overgaan. Uit de art. 6:159 lid 3 BW jo. 6:157 leden 1-3 BW volgt dat nevenrechten zoals bedoeld in art. 6:142 BW ook mee over gaan. Zekerheidsrechten op goederen die aan de overdrager of wederpartijen toebehoren gaan in ieder geval mee over, zekerheidsrechten op goederen van een derde en rechten uit borgtocht gaan alleen over indien deze derde hiermee heeft ingestemd. Totstandkoming Art. 6:159 BW bepaalt dat voor de totstandkoming van contractsoverneming een akte tussen de overdrager en overnemer en medewerking van de wederpartijen vereist is. De akte 6 zal de wilsovereenstemming bevatten dat de overdrager en de overnemer beogen de gehele contractuele 2. De oorspronkelijke contractspartijen van de over te nemen contracten noem ik overdrager en wederpartijen en de partij die de contracten overneemt overnemer. 3. Voor de hand liggende voorwaarden zullen zijn: niet-betaling, (dreigend) surseance van betaling of faillissement of een materiële tekortkoming onder de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer. 4. Eventuele privacy kwesties vallen buiten deze bijdrage. 5. J.J. Verhoeven, Schuldoverneming in het Burgerlijk Wetboek, diss. RUG, 2002, p beargumenteert een verwantschap tussen de schuldoverneming met het goederenrecht (en in reactie hierop De Bie Leuvelink Tjeenk, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2005, p 58-59). Van Rijssen benadrukt in Contractsoverneming, Kluwer, Deventer, 2006, p. 228 e.v. en in Contractsoverneming en ontbinding, WPNR, 2008, p. 566 dat contractsoverneming geen aan het goederenrecht gelieerde rechtshandeling is. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2008, nr. 612 vermeldt dat de bepalingen voor overdracht van art. 3:83 e.v. BW niet gelden voor de wijze van totstandkoming van contractsoverneming. 6. Een onderhandse akte volstaat, registratie is niet vereist. 560 WPNR juni 2009/6804

3 relatie tot de wederpartijen over te dragen en zal duidelijk moeten maken welke contracten onderwerp zijn van contractsoverneming. 7 Wat de medewerking betreft is belangrijk op te merken dat contractsoverneming pas tot stand komt als de wederpartijen medewerking hebben verleend. Dit maakt contractsoverneming tot een meerpartijenverhouding (hierover en over de mogelijkheid om medewerking bij voorbaat te geven hieronder meer). Op grond van art. 3:37 lid 1 BW volgt dat medewerking in beginsel vormvrij is en derhalve ook afgeleid kan worden uit een of meer gedragingen van de wederpartijen. De Hoge Raad 8 heeft bevestigd dat een uitdrukkelijke verklaring van een wederpartij niet altijd is vereist, maar dat het antwoord op de vraag of stilzwijgen altijd een voldoende medewerking bevat afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. 9 Uit het stilzwijgen dienen partijen een wil gericht op medewerking te kunnen afleiden. Idealiter zullen overdrager en overnemer een uitdrukkelijke instemming van de wederpartijen zoeken, maar bij een groot aantal contracten kan dit bezwaarlijk zijn. 3. Uitdagingen Twee uitdagingen Na de karakterisering van de figuur van contractsoverneming toets ik of en in hoeverre contractsoverneming in de praktijk gebruikt kan worden om de overnemer tot zekerheid te dienen. Ik zie hierbij twee grote uitdagingen. De mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod en de medewerking van de wederpartijen. Deze uitdagingen bespreek ik hieronder. Uitdaging 1 het fiduciaverbod 10 Het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (het Verbod ) houdt kort gezegd het volgende in. Het Verbod bepaalt dat een rechtshandeling (i) die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of (ii) die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen geen geldige titel van overdracht van dat goed is. In het Sogelease-arrest 11 heeft de Hoge Raad bepaald dat een overdracht onder een overeenkomst die de overnemer de facto slechts rechten geeft die vergelijkbaar zijn met rechten die een pandhouder heeft die zekerheid verkrijgt voor de nakoming van de verplichting van de overdrager tot betaling van een geldsom, geraakt worden door het Verbod. Hiervan zal in ieder geval sprake zijn als de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer bepaalt dat bij bepaalde opeisingsgronden de overnemer slechts bevoegd is de relevante goederen te verkopen, zich op de opbrengst te verhalen en een eventueel restant te retourneren aan de overdrager. Een rechtshandeling die een daadwerkelijke overdracht beoogt, valt buiten het toepassingsgebied van het Verbod. Volgens de Hoge Raad zal hiervan sprake zijn als het goed zonder beperkingen overgaat op de overnemer en derhalve de overnemer meer geeft dan slechts rechten die zijn belangen als schuldeiser beschermen. Toepasselijkheid De eerste vraag is of het Verbod wel van toepassing is op contractsoverneming. Zoals hierboven beschreven, is contractsoverneming wat betreft haar totstandkoming geen overdracht in de zin van art. 3:83 e.v. BW. Echter, de Hoge Raad heeft in het Sogelease-arrest ook bepaald dat de bedoeling van het Verbod is te voorkomen dat in strijd met het gesloten stelsel van het goederenrecht constructies met goederenrechtelijke werking zouden ontstaan ter ontduiking van het Verbod. Deze bedoeling, samen genomen met de nauwe samenhang tussen contractsoverneming en goederenrecht, maakt het aannemelijk dat een rechter de structuur van contractsoverneming zoals voorgesteld zal toetsen aan het Verbod. Interpretatie De vervolgvraag is of de voorgestelde structuur wel in strijd is met het Verbod en dan in het bijzonder met de interpretatie die de Hoge Raad daarin geeft in het Sogelease-arrest. De beantwoording van deze vraag is sterk afhankelijk van de exacte vormgeving van de partijbedoelingen in de structuur. De twee uitersten in een mogelijke structuur worden gevormd door enerzijds een structuur waarin de partijbedoeling is dat de overnemer daadwerkelijk de contractspositie wenst in te nemen door zelf de verplichtingen onder de contracten na te komen en anderzijds een structuur die er in feite op neerkomt dat de overnemer de contracten te gelde wenst te maken ter afdekking van een financieel risico op de overdrager. De eerste structuur lijkt mij evident niet in strijd met het Verbod, de tweede evident wel. Tussenliggende varianten zijn moeilijker te beoordelen. Toetsing hiervan zou moeten gebeuren aan de hand van de volgende criteria, waarbij uitgegaan moet worden van de partijbedoelingen boven de letterlijke tekst van de overeenkomst: Wat zijn de gesecureerde verplichtingen? Is dit enkel het risico dat de overdrager zijn betalingsverplichtingen jegens de overnemer niet kan nakomen of heeft de overnemer een belang bij het kunnen voort- 7. Voor het bepaaldbaarheidsvereiste geldt het criterium dat de Hoge Raad heeft aangelegd voor cessie in het arrest HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 (Ontvanger/Rabo), HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./inb) en HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 (Zuidgeest/ Furness). 8. HR 23 april 1999, NJ 1999, 497 (Jut/Aegon). 9. Bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem, 19 november 2003 LJN AN8803, (Technisol): medewerking bestaat uit actief, maar impliciet handelen en HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 (Vagobel/Geldnet): medewerking mag niet worden verondersteld. 10. Het Verbod is aan veel kritiek onderhevig omdat zij het Nederlandse recht onaantrekkelijk zou maken in internationale financieringen, zie bijvoorbeeld Van Andel, Heeft het fiduciaverbod zijn langste tijd gehad?, TvI 2007, p HR 19 mei 1995, NJ 1996, juni 2009/6804 WPNR

4 zetten van de over te dragen contracten dat betalingsverplichting van de overdrager overstijgt? Welke rechten heeft de overnemer? Kan de overnemer zonder enige beperking feitelijk en juridisch de contracten voortzetten 12 of rest de overdrager niets anders dan de contracten (op termijn) over te dragen aan een derde? Wordt een vergoeding of goodwill betaald door de overnemer aan de overdrager? Oplossing via IPR? Indien het bovenstaande er toe zou kunnen leiden dat contractsoverneming strandt op het Verbod, kan het internationaal privaatrecht een oplossing bieden voor internationale gevallen. Onder Nederlands ipr voor goederenrecht is een rechtskeuze mogelijk met het doel toepassing van het Verbod te omzeilen. 13 De vraag is of hetzelfde resultaat bij contractsoverneming bereikt kan worden. Rechtskeuze onder EVO Naar Nederlands ipr geldt voor contractsoverneming waarschijnlijk het EVO. 14 Het EVO voorziet in art. 3 lid 1 de mogelijkheid een rechtskeuze te maken. Omdat contractsoverneming een meerpartijenverhouding is, dienen de wederpartijen in te stemmen met de rechtskeuze. 15 Geen rechtskeuze onder EVO Bij gebreke van een rechtskeuze geldt onder het EVO de leer van de nauwste verbondenheid van art. 4 lid 1 EVO, dat volgens art. 4 lid 2 EVO vermoed wordt samen te vallen met het recht van de vestigingsplaats van de meest karakteristieke prestant. Art. 4 lid 5 EVO bepaalt vervolgens dat lid 2 niet van toepassing is indien de meest karakteristieke prestatie niet kan worden vastgesteld. De literatuur is verdeeld over de vraag welk recht contractsoverneming beheerst in afwezigheid van een rechtskeuze. Polak 16 is van mening dat de overnemer de meest karakteristieke prestant is, Steffens 17 en in navolging van haar Van t Westeinde, 18 menen dat een zelfstandige verwijzingsregel van toepassing moet zijn die verwijst naar het recht dat van toepassing is op de over te nemen rechtsverhouding. Koppenol-Laforce en Biemans 19 vinden met Steffens dat de leer van de karakteristieke prestatie in beginsel niet geschikt is voor meerpartijenverhoudingen en dat moeilijk een algemene regel valt te geven. 562 WPNR... Indien het EVO van toepassing is (zie hieronder voor een alternatief) en in afwezigheid van een rechtskeuze moet mijns inziens toch beoordeeld worden welke partij de meest karakteristieke prestatie levert. De overdrager draagt slechts zijn contractsverhouding over en stapt daarmee uit de relatie tot de wederpartijen, de wederpartijen verlenen slechts medewerking aan contractsoverneming en de overnemer accepteert de rechtspositie en voert deze uit vanaf het moment van contractsoverneming. De overnemer levert wat mij betreft de meest karakteristieke prestatie. Derhalve lijkt mij het recht van de plaats van vestiging van de overnemer beslissend. De positie van de wederpartijen dient beschermd te worden op een manier die vergelijkbaar is met de leden 1 en 3 van art. 10 Wet conflictenrecht goederenrecht ( Wcg, zie hieronder). Alternatief Voor toepassing van de voorgestelde structuur van contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht ben ik voorstander van een alternatieve mogelijkheid. Deze mogelijkheid is door Koppenol-Laforce en Biemans en Polak geopperd 20, aanknoping bij de verwijzingsregels voor cessie en pandrecht op grond van het Hansa/ Bechem-arrest 21 zoals gecodificeerd in art. 10 van de Wcg. De Hoge Raad beslist in zijn arrest van 24 oktober dat in afwezigheid van een specifieke verwijzingsregel in het EVO voor schuldoverneming, aansluiting gezocht kan worden bij de aan de regeling voor de cessie in art. 12 van het EVO ten grondslag liggende beginselen. Mijns inziens moet voor contractsoverneming hetzelfde gelden. Art. 10 lid 2 Wcg bepaalt dat de goederenrechtelijke aspecten met betrekking tot vorderingen op naam beheerst worden door het recht dat op de tot overdracht verplichtende overeenkomst toepasselijk is. Het recht dat van toepassing is op de vordering bepaalt volgens art. 10 lid 1 Wcg of de vordering vatbaar is voor overdracht en bepaalt volgens art. 10 lid 3 Wcg onder andere de toepasbaarheid van verweer- 12. Hierbij kan ook wet- en regelgeving een rol spelen, bijvoorbeeld de relevante bepalingen uit de Electriciteitswet 1998 en het Besluit leveringszekerheid Electriciteitswet Deze problematiek valt buiten het bestek van deze bijdrage. 13. De memorie van toelichting bij de Wet conflictenrecht goederenrecht verwijst naar het rapport van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht van 23 december 1998 ( De memorie van toelichting, p. 10 en het rapport van de Staatscommissie, p. 53 wijzen expliciet op de mogelijkheid een rechtskeuze voor goederenrechtelijke aspecten te maken, met het oog op de internationale financieringspraktijk. Zie voorts De Groene Serie Privaatrecht, Vermogensrecht, titel 4, afdeling 2, aantekening 61 waarin staat dat het niet aannemelijk is dat fiduciaverbod als een regel van openbare orde of een voorrangsregel moet worden gezien. 14. Waarschijnlijk, omdat naar de letter van het EVO het verdrag blijkens art. 1 EVO slechts van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst en omdat het EVO geen specifieke verwijzingsregel voor contractsoverneming bevat. Naar Nederlands recht is contractsoverneming geen verbintenisscheppende overeenkomst, maar deze hobbel zou genomen kunnen worden door een verdragsautonome uitleg van contractsoverneming aan te hangen. 15. HR 19 mei 1989, NJ 1990, 745 (IFN/CBI). 16. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Kluwer, Deventer, 1993, p Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationale privaatrecht, Kluwer, Deventer, 1997, p Van t Westeinde, Internationale cessie, schuld- en contractsoverneming, Onderneming en Financiering, 2002, p Koppenol-Laforce en Biemans, Internationale contractsoverneming, Juridisch up to date, 2003, p Koppenol-Laforce en Biemans verwerpen deze optie en Polak poneert deze optie voordat het Hansa/Bechem-arrest is gewezen, onduidelijk is of zijn stelling nog steeds geldt. 21. HR 16 mei 1997, NJ 1998, NJ 2004, 652 (Lambrecht/P&H), met (kritische) noot van De Boer. 20 juni 2009/6804

5 middelen die wederpartijen kunnen inroepen jegens de overnemer. Mijns inziens doet de verwijzingsregel van art. 10 Wcg het meest recht aan de voorgestelde structuur van contractsoverneming als quasi-zekerheidsrecht. De belangen van de wederpartijen worden beschermd doordat deze dienen in te stemmen met de rechtskeuze en omdat het hen bekende recht (het recht dat de over te dragen contracten beheerst) bepaalt of de contracten vatbaar zijn voor overdracht en welke verweermiddelen zij daaraan kunnen ontlenen. Rome I Op 24 juli 2008 is Rome I 23 in werking getreden. Rome I vervangt het EVO voor overeenkomsten die vanaf 17 december 2009 zijn gesloten. Helaas bevat ook Rome I geen specifieke verwijzingsregel voor contractsoverneming. Art. 14 van Rome I bevat een regeling die aansluit bij de codificatie van het Hansa/Bechem-arrest in art. 10 Wcg. Een belangrijke aanvulling ten opzichte van het EVO is dat art. 14 lid 3 Rome I bepaalt dat onder cessie mede wordt verstaan een overdracht van vorderingen tot zekerheid. Mijns inziens is dit reden te meer de regeling van art. 14 Rome I of art. 10 Wcg toe te passen op contractsoverneming als quasi-zekerheidrecht. Uitdaging 2 medewerking wederpartijen Faillissement Zoals hierboven kort besproken is één van de totstandkomingvereisten van contractsoverneming de medewerking van de wederpartijen. Dit betekent dat contractsoverneming pas tot stand komt nadat de medewerking is verleend. Contractsoverneming komt jegens alle betrokken partijen (wederpartijen, overnemer en overdrager) op hetzelfde tijdstip tot stand. Dit gegeven is cruciaal omdat de overnemer contractsoverneming als quasi-zekerheid ook en wellicht juist vooral zal wensen uit te voeren indien zich een faillissement van de overdrager voordoet of dreigt voor te doen. Als de medewerking van de wederpartijen pas na faillissement wordt verleend, is de overdrager niet meer bevoegd over zijn vermogensbestanddelen te beschikken en wordt de overnemer geconfronteerd met een curator. Hoewel het uitgangspunt van het faillissementsrecht is dat het bestaan en de inhoud van overeenkomsten 24 niet worden aangetast door faillissement 25, bestaan hierop belangrijke uitzonderingen. Een belangrijk arrest in dit verband is het Nebula-arrest 26 waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de curator lopende contracten alleen behoeft te respecteren in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. Met name hoeft de curator overeenkomsten niet te respecteren indien nakoming met zich zou kunnen brengen dat het beginsel van paritas creditorum (art. 26 Faillissementswet) wordt doorbroken. Het ligt voor de hand dat de curator zal betogen dat nakoming van contractsoverneming het beginsel van gelijkheid van schuldeisers doorbreekt. De curator zal de contracten te gelde willen maken door verkoop tegen een zo hoog mogelijke prijs in de markt 27 en de opbrengst daarvan doen toekomen aan de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het vorengaande leidt ertoe dat contractsoverneming waarbij de medewerking van de wederpartijen moet worden afgewacht, alleen interessant kan zijn voor de overnemer indien deze tijdig op de hoogte is van een dreigend faillissement van de overdrager. De akte tot contractsoverneming kan verplichtingen bevatten die zien op informatieverstrekking van de overdrager aan de overnemer om deze laatste in staat te stellen te beoordelen of een faillissement te verwachten valt. Een schending van de informatieplicht levert de overnemer echter niet meer op dan een concurrente vordering in het faillissement van de overdrager (art. 37a Faillissementswet). Medewerking bij voorbaat Het bovenstaande faillissementsrisico kan worden gemitigeerd door medewerking bij voorbaat overeen te komen. Art. 6:159 lid 3 BW jo. 6:156 BW maakt medewerking bij voorbaat bij contractsoverneming mogelijk. De medewerking bij voorbaat moet gezien worden als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Deze constructie vereist wel dat de akte tot contractsoverneming een onherroepelijke volmacht bevat van de overdrager aan de overnemer waaronder de laatste bevoegd is mede in naam van de overdrager kennisgeving te doen aan de wederpartijen. Omdat volmachten vervallen in faillissement van de volmachtgever, moet de kennisgeving aan de wederpartijen voor faillissement van de overdrager worden gegeven. De voorwaarde waaronder medewerking wordt verleend is in dit geval het ontvangen van een schriftelijke mededeling van de overdrager en de overnemer van contractsoverneming. Het tijdstip waarop contractsoverneming effect heeft jegens alle betrokken partijen (wederpartijen, overdrager en overnemer) is het tijdstip van de kennisgeving door de overdrager en overnemer. Blijkens 23. Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Verordening (EG) nr. 593/ Art. 37 Faillissementswet spreekt van wederkerige overeenkomsten. Contractsoverneming is geen wederkerige overeenkomst omdat zij geen obligatoire overeenkomst is. Toch meen ik dat de regeling van art. 37 Faillissementswet ook op contractsoverneming van toepassing is, mede omdat uit de jurisprudentie blijkt dat de regeling ook van toepassing is op duurovereenkomst (zoals leveranties van energiebedrijven). Zie hierover Polak, Faillissementsrecht, Kluwer, Deventer, 2008, p. 87 en 91. Dit standpunt wordt voorts onderbouwd doordat de schakelbepaling van art. 6:216 BW het onderscheid tussen obligatoire en niet-obligatoire overeenkomsten beperkt, voor zover de strekking van de relevante bepalingen zich daar niet tegen verzet. 25. Kortmann en Faber, (heruitgave van de) Geschiedenis van de Faillissementswet (Van der Feltz I), Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1994, p HR 3 november 2006, JOR 2007, 76 en NJ 2007, 155. Van Zanten, Het recht van de curator op wanprestatie, TvI 2007, p. 40 gaat in op Nebulagevallen onder het Voorontwerp voor een Insolventiewet. 27. Zie voor een praktijkvoorbeeld in het faillissement van GO Energy, inc. 20 juni 2009/6804 WPNR

6 art. 3:37 lid 3 BW moet de kennisgeving de wederpartijen hebben bereikt om effect te hebben. In het geval van medewerking bij voorbaat lijkt de overnemer derhalve beter af te zijn dan bij normale medewerking, omdat hij in het eerste geval niet hoeft te wachten op de medewerking van de wederpartijen. Algemene voorwaarden Een laatste onderwerp dat te maken heeft met medewerking, in het bijzonder met medewerking bij voorbaat, is art. 6:236 sub e BW. Art. 6:236 sub e BW beperkt medewerking bij voorbaat in algemene voorwaarden. Dit artikel namelijk dat algemene voorwaarden waarbij de wederpartij aan de overdrager bij voorbaat toestemming verleent zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen 28 op een der in Afdeling 3 van Titel 2 van Boek 6 BW bedoelde wijzen op een derde te doen overgaan op de zwarte lijst staan en dus vernietigbaar zijn op grond van art. 6:233 BW. De gedachte hierbij is consumentenbescherming; de nietsvermoedende consument dient niet overvallen te worden met een nieuwe contractspartij. 29 Omdat de toestemming bij voorbaat in algemene voorwaarden is opgenomen, is de aanname dat niet zeker is of medewerking berust op een echte wilsuiting. Art. 6:236 sub e BW bepaalt echter ook dat indien de algemene voorwaarden waarborgen voor de wederpartij bevatten dat de wederpartij niet slechter af zal zijn als gevolg van contractsoverneming, geen sprake is van onredelijk bezwarende algemene voorwaarden. Deze waarborgen zijn de volgende: (i) de wederpartij heeft te allen tijde de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, (ii) de overdrager is jegens de wederpartij aansprakelijk voor de nakoming door de overnemer, of (iii) de overgang vindt plaats in verband met de overdracht van een onderneming waartoe zowel die verplichtingen als de daartegenover bedongen rechten behoren. Vanuit de optiek van de overnemer bieden de waarborgen mogelijkheden om contracten over te nemen met consumenten waarvan die medewerking bij voorbaat in algemene voorwaarden is geregeld. De overnemer kan wellicht een inschatting maken van het aantal consumenten dat daadwerkelijk gebruik zal maken van de ontbindingsmogelijkheid (waarborg (i)) of, als een dergelijke inschatting niet mogelijk is of de uitkomst daarvan onbevredigend, met de overnemer overeenkomen dat deze zich hoofdelijk naast hem verbindt voor de nakoming van de verplichtingen onder de over te nemen contracten (waarborg (ii)). De overnemer en de overdrager kunnen voorts onderling regelen dat eventuele financiële aanspraken van wederpartijen na contractsoverneming jegens de overdrager ten laste komen van de overnemer. In het geval van contractsoverneming bij faillissement van de overdrager is waarborg (ii) een wassen neus, maar mijns inziens zijn in dit geval de wederpartijen niet slechter af. De keuze tussen een failliete overdrager en een welwillende overnemer lijkt snel gemaakt. 564 WPNR Samenvatting en conclusies De aanwezigheid van een commercieel interessant klantenbestand kan voor een onderneming een aantrekkelijk vermogensbestanddeel zijn om aan te bieden als vorm van zekerheid bij het verkrijgen van een financiering of (meer in het algemeen) het afsluiten van contracten waarbij de wederpartij een financieel risico loopt. Een klantenbestand zal vooral interessant kunnen zijn voor marktpartijen die juridisch en praktisch in staat zijn de verplichtingen onder de over te nemen contracten uit te voeren of te laten uitvoeren. In deze gevallen zal een pandrecht op de vorderingsrechten minder interessant zijn. Het pandrecht kan wel als vangnet worden gebruikt voor het geval contractsoverneming niet afdwingbaar blijkt. Contractsoverneming is verbintenissenrecht, geen goederenrecht. Echter, de voorgestelde structuur heeft kenmerken van een fiduciaire eigendomsoverdracht. Een rechter zal wellicht toetsen of overdracht tot zekerheid is beoogd of dat geen sprake is van een daadwerkelijke overdracht. De uitkomst hiervan hangt sterk af van de uiteindelijke wensen en mogelijkheden van partijen. In internationale gevallen kan aansluiting gezocht worden bij rechtsstelsels die geen fiduciaverbod kennen. Contractsoverneming komt pas tot stand als de wederpartijen medewerking hebben verleend. Als de overdrager failleert voordat medewerking is verleend, kan de curator uitvoering van contractsoverneming frustreren. Een oplossing hiervoor is het overeenkomen van medewerking bij voorbaat. In dit geval komt contractsoverneming tot stand op het moment dat een gezamenlijke kennisgeving de wederpartijen bereikt. Indien de toestemming bij voorbaat in algemene voorwaarden is bepaald is dit kennelijk onredelijk, tenzij de wederpartijen bepaalde waarborgen zijn toegekend. 28. Hoewel de letterlijke tekst van dit artikel spreekt van verplichtingen en derhalve geschreven lijkt te zijn voor schuldoverneming, bepaalt de memorie van toelichting op dit artikel dat deze bepaling ook geldt voor contractsoverneming. 29. Zie de parlementaire geschiedenis van Boek 6, p en Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst, Deventer, Kluwer, 1989, p. 86 en juni 2009/6804