Bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen - In hoeverre vormt het levenstestament een aanvulling op de bestaande mogelijkheden?

Transcriptie

1 Bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen - In hoeverre vormt het levenstestament een aanvulling op de bestaande mogelijkheden? - Masterthesis Rechtsgeleerdheid Tilburg Law School De verdediging van M.P.J. Gruijters tegenover de examencommissie op woensdag 6 mei

2 Bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen - In hoeverre vormt het levenstestament een aanvulling op de bestaande mogelijkheden? - M.P.J. Gruijters LLB ANR: Tilburg University: Tilburg Law School Master: Rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht Masterthesisbegeleider: prof. mr. P. Vlaardingerbroek Examencommissie: prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mevr. mr. Y. Bogaers Datum: woensdag 6 mei

3 Voorwoord Voor u ligt het resultaat van het onderzoek dat ik heb verricht ter afsluiting van mijn master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Het schrijven van deze masterthesis is voor mij het sluitstuk geweest van mijn studie aan Tilburg Law School. In het eerste semester van deze master heb ik het vak Verdiepend Privaatrecht gevolgd, met als keuzemodule personen- en familierecht. Ter afsluiting van dit vak moest er een paper worden geschreven over de bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen. Aangezien ik op dat moment voor het vak Leeronderzoek tevens een onderwerp moest kiezen voor mijn masterthesis, welke ik op het rechtsgebied van het personen- en familierecht wilde gaan schrijven, heb ik met mijn masterthesisbegeleider enkele gesprekken gevoerd over een mogelijk onderwerp, waarbij uiteindelijk de keuze is gevallen op het levenstestament. Om mijzelf in dit onderwerp te kunnen verdiepen heb ik voor het vak Verdiepend Privaatrecht dan ook gekozen om de paper over het levenstestament te schrijven. In deze masterthesis ben ik verder ingegaan op hetgeen ik bij het bovengenoemde vak te weten ben gekomen. Via deze weg wil ik graag nog enkele mensen bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze masterthesis. Allereerst wil ik graag een woord van dank uitspreken richting mijn masterthesisbegeleider, professor Vlaardingerbroek. Hij heeft mijn interesse voor dit onderwerp gewekt en door de combinatie van zijn enthousiasme over en kennis van het personen- en familierecht en de goede begeleiding die hij mij heeft gegeven, heb ik deze masterthesis kunnen schrijven. Ook een woord van dank voor mevrouw Bogaers voor haar rol als tweede beoordelaar en lid van de examencommissie. Verder wil ik mijn ouders bedanken die mij gedurende mijn hele studie hebben gesteund en gemotiveerd en die altijd en onvoorwaardelijk achter mij en mijn keuzes hebben gestaan. Ten slotte wil ik graag nog mijn familie en vrienden bedanken die er altijd waren als het schrijven van deze masterthesis even niet wilde vlotten en die mij op deze momenten hebben geholpen. Allen veel dank hiervoor! Dan rest het mij nog om u veel plezier toe te wensen bij het lezen van mijn masterthesis! Beek en Donk/Tilburg, maart 2015 Max Gruijters 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Inhoudsopgave... 4 Hoofdstuk 1 - Inleiding Introductie en probleemomschrijving Onderzoeksprobleem Onderzoeksvraag en deelvragen Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Onderzoeksmethoden Tussenconclusie Hoofdstuk 2 - De huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden Inleiding Meerderjarige wilsonbekwamen De huidige beschermingsmaatregelen van het Burgerlijk Wetboek De ondercuratelestelling De onderbewindstelling Het mentorschap De huidige beschermingsmogelijkheden van het Burgerlijk Wetboek De volmacht De zaakwaarneming De bestuursopdracht Nadelen van de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden Nadelen van de beschermingsmaatregelen Nadelen van de beschermingsmogelijkheden Tussenconclusie Hoofdstuk 3 - Het levenstestament Inleiding Het levenstestament

5 3.3 Status, vorm en inhoud van het levenstestament Ontstaansgeschiedenis en status Vorm Inhoud Voor- en nadelen van het levenstestament Voordelen Nadelen Tussenconclusie Hoofdstuk 4 - Het levenstestament in de Verenigde Staten Inleiding De living will Vermogensrechtelijke beschermingsmaatregelen in de Verenigde Staten De (durable) power of attorney De living trust Verschillen met Nederland Tussenconclusie Hoofdstuk 5 - Conclusies en aanbevelingen Inleiding Samenvatting masterthesis Aanbevelingen Het levenstestament als aanvulling Levenstestament als vermogenstestament of tweedeling? Registratie van het levenstestament Mogelijkheden tot verder onderzoek Eindconclusie Literatuurlijst Jurisprudentieoverzicht

6 Hoofdstuk 1 - Inleiding In dit inleidende hoofdstuk krijgt de lezer een eerste beeld van het onderwerp en de inhoud van het onderzoek dat ten grondslag heeft gelegen aan deze masterthesis. Ook wordt er meer duidelijkheid gegeven over het belang van het doen van het onderzoek en van het daadwerkelijke schrijven van deze masterthesis. Deze masterthesis is opgebouwd uit vijf verschillende hoofdstukken met elk een eigen inhoud. In dit eerste hoofdstuk zal daarom tevens worden ingegaan op de inhoud van elk hoofdstuk afzonderlijk en daarnaast wordt aan de samenhang tussen de verschillenden hoofdstukken aandacht geschonken. Het centrale thema van deze masterthesis is het levenstestament. Vanzelfsprekend loopt dit levenstestament dan ook als rode draad door de verschillende hoofdstukken. 1.1 Introductie en probleemomschrijving Wie vandaag de dag om zich heen kijkt, valt het meteen op: Nederland is aan het vergrijzen. Uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat mensen steeds ouder worden. Zo werden mannen in 2014 gemiddeld 88 en vrouwen gemiddeld 98,7 jaar oud, terwijl zij in 1981 gemiddeld 79,4 respectievelijk 83 jaar oud werden. 1 Ook blijkt uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek dat er een stijgende lijn is in het aantal 65- plussers dat deel uitmaakt van de Nederlandse samenleving; in 1990 lag het percentage 65- plussers op 12,8%, terwijl dit percentage in 2011 is gestegen naar 15,6%. 2 Dat mensen steeds ouder worden heeft niet alleen voordelen, maar ook nadelen. Het is immers bij eenieder bekend dat mensen die ouder worden te maken krijgen met ouderdomskwalen en -ziekten. Ook het feit dat dementie, een aandoening waarbij er een geleidelijke achteruitgang van het geestelijke functioneren optreedt, 3 steeds vaker voorkomt, speelt een grote rol bij de toenemende roep om bescherming van deze steeds groter wordende groep van kwetsbare ouderen. In Nederland zijn ondertussen al ruim personen licht tot ernstig dement. 4 In het rapport Kwetsbare ouderen, uitgebracht door de Raad voor de 1 Zie hiervoor: 2 Zie hiervoor: 3 Zie hiervoor: 4 Zie hiervoor: 6

7 Volksgezondheid en Zorg, wordt de volgende definitie gebruikt om kleuring te geven aan het begrip kwetsbaarheid dat op veel van deze ouderen van toepassing is: kwetsbaarheid bij ouderen is een proces van het opeenstapelen van lichamelijke, psychische en/of sociale tekorten in het functioneren dat de kans vergroot op negatieve gezondheidsuitkomsten (functiebeperkingen, opname, overlijden). 5 Aangezien er dus steeds meer kwetsbare ouderen zijn, is het nu meer dan eens van belang om te kijken welke manieren er zijn om aan deze kwetsbare ouderen de bescherming te bieden die zij behoeven en verdienen. Eén van de manieren om zorg te dragen voor een adequate en passende bescherming, naast de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden die reeds in het Burgerlijk Wetboek staan omschreven, is gelegen in een groter gebruik van het levenstestament. Deze nieuwe vorm van bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen heeft in 2010 haar intrede gedaan in Nederland. 6 De opkomst van deze nieuwe mogelijkheid om meerderjarige wilsonbekwamen te beschermen, is de aanleiding geweest voor het doen van het onderzoek dat aan deze masterthesis ten grondslag heeft gelegen. 1.2 Onderzoeksprobleem De in de introductie geschetste ontwikkeling van vergrijzing brengt dus problemen met zich mee en het is maar de vraag of de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden, die reeds in het Burgerlijk Wetboek staan omschreven, voldoende bescherming kunnen bieden aan deze steeds groter wordende groep van meerderjarige wilsonbekwamen. Ook is gebleken dat er aan het einde van het vorige decennium behoefte bestond aan de mogelijkheid tot het opstellen van een levenstestament. 7 Ondanks het feit dat het levenstestament in korte tijd zeer populair is geworden, is er over het gebruik en de toepassing hiervan nog maar weinig bekend. Zodoende bestaat er in Nederland dan ook nog veel onduidelijkheid over de vraag hoe aan dit levenstestament vorm gegeven dient te worden en welke status het dient te verkrijgen, wil dit levenstestament daadwerkelijke als een aanvulling beschouwd kunnen 5 C. van Campen (red.), Kwetsbare ouderen (rapport), Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau, februari 2011 en zie rapport Redzaam ouder. Zorg voor niet-redzame ouderen vraagt om voorzorg door iedereen, Advies uitgebracht door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg aan de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Den Haag: C.G.C. Engelbertink & A. Hendriks, Met het levenstestament houdt patiënt regie, Medisch Contact 2012/1, p A.H.N. Stollenwerck & R.C.E. van der Heide-van Ijzinga Veenstra, Het levenstestament, een inleiding, FTV 2010/40, p. 5. 7

8 worden op de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden die reeds in het Burgerlijk Wetboek staan omschreven. Door de onduidelijkheid die er hieromtrent bestaat, is het raadzaam om te kijken waarom dit levenstestament in andere landen, zoals de Verenigde Staten, wel het grote gebruik vindt, terwijl een dergelijke grote toename van het gebruik van het levenstestament in Nederland vooralsnog achterwege blijft. 1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen In deze paragraaf worden de onderzoeksvraag en de hierbij behorende deelvragen besproken, waarop in deze masterthesis een antwoord wordt verkregen. Gezien de probleemomschrijving en hiermee samenhangend het reeds omschreven onderzoeksprobleem, is de volgende onderzoeksvraag tot stand gekomen: In hoeverre vormt het gebruik van het levenstestament een aanvulling op de bestaande beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden van meerderjarige wilsonbekwamen, hoe kunnen overheid en wetgever zorgen voor een groter gebruik van dit levenstestament en wat kunnen zij voor lering trekken uit het levenstestament zoals het in de Verenigde Staten wordt gebruikt? Binnen deze masterthesis worden ter beantwoording van de hoofdvraag de volgende deelvragen besproken en beantwoord: 1. Welke beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden bestaan er reeds in Nederland die bescherming kunnen bieden aan meerderjarige wilsonbekwamen, wat houden deze in en welke nadelen kleven er aan het gebruik hiervan? 2. Wat is het levenstestament precies; wat zijn de status, vorm en inhoud hiervan en welke voor- en nadelen brengt het gebruik van het levenstestament met zich mee? 3. Welke invulling heeft het gebruikt van het levenstestament in de Verenigde Staten gekregen en welke verschillen bestaan er met de huidige situatie binnen het Nederlandse personen- en familierecht? 8

9 4. Hoe kan een groter gebruik van het levenstestament worden gerealiseerd en welke rol is er hierbij weggelegd voor de overheid en de wetgever? In het eerste hoofdstuk van deze masterthesis wordt er ingegaan op de aanleiding die ten grondslag heeft gelegen aan het doen van dit onderzoek en het daadwerkelijk schrijven van deze masterthesis. Tevens wordt in dit eerste hoofdstuk een uiteenzetting gegeven van de verdere inhoud van deze masterthesis. In hoofdstuk twee staan de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden van meerderjarige wilsonbekwamen centraal en wordt er een antwoord gegeven op de eerste deelvraag. In het derde hoofdstuk wordt er voor de beantwoording van de tweede deelvraag ingegaan op het levenstestament, waarbij de grenzen en hoeken van het levenstestament worden besproken. In hoofdstuk vier zal de uitgevoerde rechtsvergelijking met de Verenigde Staten worden besproken om een antwoord te kunnen formuleren op de derde deelvraag. In het vijfde en tevens laatste hoofdstuk van deze masterthesis wordt gekeken naar de rol die is weggelegd voor de overheid en de wetgever om een antwoord op de vierde deelvraag te kunnen geven. Ook wordt er in dit afsluitende hoofdstuk een korte samenvatting van deze masterthesis gegeven en worden er enkele aanbevelingen gedaan aan de overheid en de wetgever die een groter gebruik van het levenstestament tot gevolg moeten hebben. Hier wordt ook stilgestaan bij de rol die burgers zelf hebben om een groter gebruik te kunnen realiseren. Dit hoofdstuk, en hiermee ook de gehele masterthesis, wordt afgesloten door een concluderend antwoord te geven op de hoofdvraag die centraal staat in deze masterthesis. 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Het doel van deze masterthesis is erin gelegen om een oplossing aan te dragen om met de steeds toenemende roep om bescherming van meerderjarige wilsonbekwamen om te gaan. Een van de mogelijkheden hiervoor kan gevonden worden in een groter gebruik van het levenstestament. Uit de praktijk is immers gebleken dat dit levenstestament vaak niet gebruikt wordt in Nederland, terwijl er wel de daadwerkelijke behoefte bestaat aan de mogelijkheid hiertoe. Ook is gebleken dat er (nog) geen expliciete wettelijke basis van het levenstestament gevonden kan worden. Hieruit kan worden afgeleid dat er vanuit rechtsgeleerden, en vanzelfsprekend dus ook vanuit de rest van de maatschappij, behoefte bestaat aan verder onderzoek hiernaar en meer duidelijkheid hierover. De wetenschappelijke/theoretische relevantie bestaat hierin dus uit het samenbrengen van de verschillende inzichten die bestaan 9

10 op het gebied van het levenstestament binnen Nederland en de Verenigde Staten en uit het formuleren van een duidelijk kader over hoe dit levenstestament in Nederland verdere invulling dient te verkrijgen, wil het daadwerkelijk als een aanvulling kunnen worden gezien. Wat de maatschappelijke relevantie betreft, kan er naar de in de introductie geschetste ontwikkeling van vergrijzing worden verwezen. Door de toenemende vergrijzing en de problemen die hiermee samenhangen, bestaat er behoefte aan een passende oplossing om aan meerderjarige wilsonbekwamen een adequate en passende bescherming te bieden. Het is raadzaam om hierbij te kijken naar de situatie in andere landen, aangezien zich daar ook vaak eenzelfde soort ontwikkeling, een toenemende vergrijzing, voordoet, als dat in Nederland op dit moment het geval is. Met dit onderzoek wordt aan de samenleving een belangrijk overzicht geboden van de voor- en nadelen die samenhangen met een groter gebruik van het levenstestament. Hierbij is het van belang dat er een antwoord wordt gegeven op vragen als voor wie het levenstestament nu precies een meerwaarde kan hebben en bij wie iemand een levenstestament op moet kunnen maken, dan wel vast moet kunnen leggen (notaris, huisarts of wellicht een andere mogelijkheid). Dit alles om meer duidelijkheid te verschaffen aan degenen voor wie het gebruik van het levenstestament daadwerkelijk een meerwaarde heeft. 1.5 Onderzoeksmethoden Om een antwoord te verkrijgen op de gestelde onderzoeksvraag en de hiermee samenhangende deelvragen, is er gebruik gemaakt van een rechtsvergelijkende, respectievelijk dogmatische, onderzoeksmethode. Het is hierbij de bedoeling geweest om een overzichtelijke omschrijving te geven van en een korte vergelijking te maken tussen het gebruik van het levenstestament in Nederland en dat in de Verenigde Staten. Voor de Verenigde Staten is gekozen omdat aldaar ruim 40% van de bevolking een living will heeft opgesteld. Deze living will is deels vergelijkbaar met het Nederlandse levenstestament. In deze living will is het voor nu nog wilsbekwame personen immers mogelijk, net zoals in het levenstestament, om vast te leggen wie er namens betrokkene toestemming mag gaan verlenen voor toekomstige medische (be)handelingen. 8 Om te komen tot goede resultaten, is er wetgeving en literatuur uit de verschillende landen geanalyseerd. 8 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p

11 Ook heeft binnen het onderzoek en het daadwerkelijke schrijven van deze masterthesis een literatuuronderzoek plaatsgevonden. Dit literatuuronderzoek bestond niet alleen uit het maken van een zo compleet mogelijk overzicht van de huidige beschermingsmaatregelen en - mogelijkheden die binnen het Nederlandse personen- en familierecht reeds bestaan, maar ook en vooral uit de bedoeling om een beeld te geven van wat het levenstestament nu precies inhoudt en wat de (on)mogelijkheden hiervan zijn. Om een compleet beeld hiervan te verkrijgen, is er zoveel mogelijk literatuur hierover geanalyseerd, waarbij er is gekozen om een beperking op te leggen tot de meest recente publicaties, onder andere aangezien de Nederlandse beschermingsmaatregelen reeds met de recente implementatie van het wetsvoorstel Wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen, een wijziging hebben doorgemaakt en het levenstestament pas enkele jaren geleden haar intrede in de Nederlandse samenleving heeft gedaan. Zodoende is het irrelevant gebleken om naar verouderde wetgeving en literatuur hierover te kijken. 1.6 Tussenconclusie Het is gebleken dat er behoefte bestaat om te kijken naar de mogelijkheid van een groter gebruik van het levenstestament. Zodoende zal deze mogelijkheid dan ook centraal staan binnen deze masterthesis. Het belang van een groter gebruik is verder niet alleen wetenschappelijk/theoretisch, maar daarnaast ook voor een groot deel maatschappelijk van aard te noemen. Het vinden van een antwoord op de genoemde hoofdvraag en de hiermee samenhangende deelvragen loopt als rode draad door deze masterthesis heen. 11

12 Hoofdstuk 2 - De huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden 2.1 Inleiding In dit tweede hoofdstuk wordt er een antwoord gegeven op de eerste deelvraag. Om dit antwoord te kunnen formuleren wordt hiervoor allereerst in paragraaf 2.2 ingegaan op de vraag wie er nu precies onder de groep meerderjarige wilsonbekwamen vallen. Dit is immers van belang om aan te kunnen geven over welke groep van personen het nu precies gaat voor wie de reeds bestaande beschermingsmaatregelen kunnen worden ingesteld. Hierna worden de huidige beschermingsmaatregelen besproken die in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen. Achtereenvolgens worden hierbij in paragraaf 2.3 de ondercuratelestelling van artikel 1:378 e.v. BW (paragraaf 2.3.1), de onderbewindstelling van artikel 1:431 e.v. BW (paragraaf 2.3.2) en het mentorschap van artikel 1:450 e.v. BW (paragraaf 2.3.3) besproken. Indien duidelijk is geworden wat deze huidige beschermingsmaatregelen precies inhouden, wordt er in paragraaf 2.4 gekeken naar de andere mogelijkheden die reeds bestaan om bescherming te bieden aan personen die deze bescherming behoeven. Hierbij komen achtereenvolgens de volmacht van artikel 3:60 e.v. BW (paragraaf 2.4.1), de zaakwaarneming van artikel 6:189 e.v. BW (paragraaf 2.4.2) en de bestuursopdracht van artikel 1:91 e.v. BW (paragraaf 2.4.3) aan bod. Vervolgens worden in paragraaf 2.5 de nadelen besproken die aan deze beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden kleven. Ter afsluiting wordt in paragraaf 2.6 een samenvattend antwoord gegeven op de deelvraag die centraal staat in dit hoofdstuk: welke beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden bestaan er reeds in Nederland die bescherming kunnen bieden aan meerderjarige wilsonbekwamen, wat houden deze in en welke nadelen kleven er aan het gebruik hiervan? 2.2 Meerderjarige wilsonbekwamen In het preadvies dat Engelbertink over het levenstestament heeft geschreven, maakt zij binnen de in het eerste hoofdstuk genoemde groep van kwetsbare ouderen een verder onderscheid in drie aparte groepen van ouderen. Zo is er volgens haar ten eerste een groep van ouderen die bestaat uit gezonde ouderen, ten tweede een groep van ouderen met lichamelijke beperkingen en als laatste een groep van ouderen met een geestelijke beperking. Ook stelt zij dat de 12

13 ouderen die tot deze laatste groep behoren daarnaast tevens lichamelijke beperkingen kunnen ondervinden. 9 Het moge duidelijk zijn dat de te bespreken beschermingsmaatregelen voornamelijk van toepassing zijn op de tot de derde categorie behorende groep van kwetsbare ouderen; de ouderen die te maken hebben met een geestelijke beperking. Voordat er tot de bespreking van de huidige beschermingsmaatregelen kan worden overgegaan, is het allereerst van belang om aan te geven welke groep van personen er nu precies als meerderjarige wilsonbekwamen worden aangemerkt, omdat de beschermingsmaatregelen doorgaans worden opgelegd aan meerderjarige wilsonbekwamen. Om tot een definitie van een meerderjarig persoon te kunnen komen die wilsonbekwaam is, is het noodzakelijk om een onderscheid aan te brengen tussen het begrip handelingsonbekwaamheid en het vooral medische begrip wilsonbekwaamheid. 10 Van handelingsonbekwaamheid wordt gesproken als een persoon niet (langer) meer in staat is om (rechts)handelingen te kunnen verrichten. 11 Om vast te kunnen stellen of een persoon wilsonbekwaam is, wordt doorgaans gebruikt gemaakt van de volgende vier criteria: (1) is de persoon zelf nog in staat om een goede keuze te kunnen maken, (2) is de persoon nog in staat om de verkregen informatie daadwerkelijk te kunnen begrijpen, (3) kan de persoon de verkregen informatie nog verwerken en kan de persoon nog duidelijk redeneren en (4) kan de persoon de gevolgen van zijn of haar handelen nog overzien. 12 Indien men tot de conclusie moet komen dat een persoon niet (langer) aan deze vier criteria kan voldoen, dan kan er over het algemeen worden gesteld dat een meerderjarig persoon als wilsonbekwaam dient te worden aangemerkt. 2.3 De huidige beschermingsmaatregelen van het Burgerlijk Wetboek Binnen het Nederlandse personen- en familierecht bestaan er drie verschillende beschermingsmaatregelen die kunnen worden opgelegd om meerderjarige wilsonbekwamen tegen zichzelf en tegen anderen te beschermen. Bij de bespreking van deze beschermingsmaatregelen wordt er ingegaan op de wettelijke bepalingen die in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen en wordt er aandacht geschonken aan het wetsvoorstel Wijziging 9 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p E. Cleton, C.G.C. Engelbertink & S.A. van de Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken, FTV 2012/ Zie artikel 3:32 e.v. BW. 12 M.J.A. van Mourik, Notaris en wilsonbekwaamheid, WPNR 2013/144, p

14 van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen. 13 Dit voor zover deze wijzigingen betrekking hebben op hetgeen relevant is bij de bespreking van de beschermingsmaatregelen De ondercuratelestelling Met de implementatie van de genoemde wet kent artikel 1:378 BW vanaf 1 januari 2014 twee gronden waarop de mogelijkheid bestaat om tot ondercuratelestelling van een persoon over te kunnen gaan. De situaties die genoemd worden, zijn die gevallen waarin een meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet (langer) meer in staat is om tot een behoorlijke behartiging van zijn of haar belangen over te gaan en de gevallen die zien op diegene die zijn of haar eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. Bij de ondercuratelestelling dienen beide situaties ofwel het gevolg van de in lid 1 sub a van artikel 1:378 BW genoemde lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel het gevolg van de in lid 1 sub b van artikel 1:378 BW genoemde gewoonte van drank- of drugsmisbruik, te zijn. De ondercuratelestelling kan dus bijvoorbeeld worden opgelegd aan een kwetsbare oudere die lijdt aan een (ernstige) vorm van dementie en die ten gevolge van deze aandoening niet (langer) meer in staat is om tot een voldoende waarneming van zijn of haar eigen belangen over te kunnen gaan. 14 Tevens valt sinds de implementatie in artikel 1:378 BW, naast de gronden waarop tot ondercuratelestelling kan worden overgegaan, te lezen dat een voldoende behartiging van die belangen niet met een minder verstrekkende en meer passende voorziening moet kunnen worden gerealiseerd. Dit wordt ook wel het subsidiariteitsbeginsel binnen het personen- en familierecht genoemd. De wetgever heeft bij de invoering van dit subsidiariteitsbeginsel als doelstelling gehad om aan te geven dat de ondercuratelestelling slechts mag plaatsvinden in die gevallen waarin er niet kan worden volstaan met een minder verstrekkende en meer passende beschermingsmaatregel, zoals bijvoorbeeld de verderop te bespreken beschermingsmaatregelen van de onderbewindstelling of het mentorschap. Voordat er een ondercuratelestelling kan worden opgelegd, moet er tevens eerst worden gekeken of een combinatie van onderbewindstelling en mentorschap voldoende bescherming oplevert. Mocht 13 Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, Kamerstukken welke op 1 januari 2014 in werking is getreden. 14 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2014, p

15 ook dit niet het geval zijn, dan kan men overgaan tot een ondercuratelestelling. Dit subsidiariteitsbeginsel valt terug te lezen in de artikelen 1:432 lid 3 BW en 1:451 lid 3 BW. In deze artikelen staat opgenomen dat de rechter ambtshalve in plaats van de ondercuratelestelling over kan, dan wel dient te, gaan tot het opleggen van een minder verstrekkende en meer passende beschermingsmaatregel. 15 Verderop in Boek 1 valt in artikel 1:379 lid 1 BW te lezen welke groep van personen om een ondercuratelestelling kunnen en mogen verzoeken. Het gaat hierbij om: de betrokken persoon, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner dan wel andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en in de zijlijn tot en met de vierde graad, degene die ingevolge artikel 1:253sa BW of artikel 1:253t BW het gezag over de betrokken persoon uitoefent, zijn voogd, zijn bewindvoerder als bedoeld in Titel 19 van Boek 1 BW en zijn mentor als bedoeld in Titel 20 van Boek 1 BW. In lid 2 van artikel 1:379 BW is daarop de volgende aanvulling te vinden: de curatele kan voorts worden verzocht door het openbaar ministerie en door de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt. Het meest belangrijke gevolg dat aan de ondercuratelestelling wordt verbonden, is dat degene die een ondercuratelestelling krijgt opgelegd, vanaf de dag dat deze ondercuratelestelling wordt uitgesproken, niet langer handelingsbekwaam is. 16 Dit houdt dus, zoals reeds genoemd, in dat deze persoon niet langer meer bevoegd is tot het aangaan van rechtshandelingen De onderbewindstelling Aangezien uit de praktijk is gebleken dat er behoefte bestond, en nog steeds bestaat, aan een minder verstrekkende beschermingsmaatregel dan de ondercuratelestelling, heeft de wetgever in 1981 de onderbewindstelling aan de mogelijkheden van beschermingsmaatregelen toegevoegd. In artikel 1:431 BW valt te lezen dat het doel van deze onderbewindstelling is gelegen in het bieden van bescherming aan de vermogensrechtelijke belangen van een (meerderjarige) wilsonbekwame. Dit komt tot uitdrukking in lid 1 van artikel 1:431 BW, waarin het vereiste is opgenomen dat degene op wie de onderbewindstelling van toepassing wordt verklaard niet langer in staat moet zijn om uitsluitend zijn vermogensrechtelijke belangen te kunnen behartigen. Deze onmogelijkheid dient ofwel het gevolg van de in lid 1 15 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2014, p S.C. Braun, Bewind en de in gemeenschap van goederen gehuwde andere echtgeno(o)t(e), FJR 2013/80 p

16 sub a van artikel 1:431 BW genoemde lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel het gevolg van de in lid 1 sub b van artikel 1:431 BW genoemde verkwisting of het hebben van problematische schulden, te zijn. 17 Als meest belangrijke verschil met de ondercuratelestelling kan worden genoemd dat bij een onderbewindstelling een persoon niet handelingsonbekwaam wordt verklaard, en dus in het algemeen nog wel tot het aangaan van overeenkomsten kan en mag overgaan. Wel is het hierbij vereist dat er hiervoor, voor zover het vermogensrechtelijke handelingen betreft, door de bewindvoerder toestemming is verleend. Mocht deze toestemming ontbreken, dan kan alsnog de nietigverklaring van deze handelingen volgen. 18 Bij de onderbewindstelling kan het daarnaast zo zijn dat deze slechts van toepassing is verklaard op bepaalde goederen of vermogensbestanddelen en dus niet op het gehele vermogen van de onderbewindgestelde. Zie voor deze mogelijkheid artikel 1:433 e.v. BW. De kring van personen die een verzoek tot het opleggen van deze beschermingsmaatregel kunnen indienen, staat in artikel 1:432 BW omschreven. Deze kring van personen is nagenoeg identiek aan de hierboven beschreven kring bij de ondercuratelestelling. Als extra mogelijkheid is er bij de onderbewindstelling opgenomen dat ook het college van burgemeester en wethouders een verzoek tot onderbewindstelling kan indienen Het mentorschap Nu reeds de mogelijkheden van de ondercuratelestelling en de onderbewindstelling zijn besproken, verdient ook de mogelijkheid die bestaat om tot het opleggen van een mentorschap over te gaan, verdere bespreking. Het mentorschap ziet, in tegenstelling tot de onderbewindstelling, op de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen van degene die een mentor toegewezen heeft gekregen. Op grond van artikel 1:450 lid 1 BW is het hierbij vereist dat degene op wie het mentorschap van toepassing wordt verklaard, ten gevolge van zijn of haar geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet (langer) meer in staat is tot, of bemoeilijkt wordt in, het kunnen waarnemen van zijn of haar belangen van nietvermogensrechtelijke aard. Indien iemand een mentor toegewezen heeft gekregen, dan is het gevolg hiervan dat deze persoon vanaf dat moment handelingsonbevoegd is in aangelegenheden met betrekking tot zijn verpleging, verzorging, behandeling en 17 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p Zie Titel 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. 16

17 begeleiding. 19 De kring van personen die om het opleggen van deze beschermingsmaatregel kunnen verzoeken is blijkens artikel 1:451 BW wederom nagenoeg identiek aan de hierboven omschreven kring van personen bij de ondercuratelestelling De huidige beschermingsmogelijkheden van het Burgerlijk Wetboek Aangezien de hier te bespreken beschermingsmogelijkheden een bredere werking hebben dan de in paragraaf 2.3 besproken beschermingsmaatregelen en het niet (uitsluitend) vereist is dat iemand wilsonbekwaam is wil men tot het gebruik van deze mogelijkheden over kunnen gaan, is er gekozen om deze in een aparte paragraaf te behandelen. Er kan immers gesteld worden dat de volmacht, de zaakwaarneming en de bestuursopdracht in een breder scala aan gevallen gebruikt kunnen worden om bescherming te kunnen bieden aan onder andere meerderjarige wilsonbekwamen De volmacht De volmacht is geregeld in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 60 van Titel 3 van dit Boek 3 staat opgenomen dat een volmacht de bevoegdheid is die een volmachtgever aan een ander, de gevolmachtigde, geeft om in zijn of haar naam rechtshandelingen te verrichten. Doorgaans wordt een volmacht gebruikt voor het regelen van vermogensrechtelijke zaken, maar dit is niet uitsluitend het geval. Een volmacht kan immers bijvoorbeeld ook zien op het verlenen van toestemming voor medische (be)handelingen. 21 De volmacht ziet, zoals vermeld, doorgaans dus op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen. Iemand geeft aan een vertrouwenspersoon, de gevolmachtigde, immers toestemming om namens hem of haar bepaalde zaken te regelen. Hierbij bestaat er de keuze tussen de algemene volmacht, waarbij iemand, indien dit ondubbelzinnig is aangegeven, bevoegd wordt om namens de volmachtgever tot het uitvoeren van alle rechtshandelingen over te gaan, of de bijzondere volmacht, die slechts betrekking heeft op de rechtshandelingen die strekken tot de verwezenlijking van een bepaald doel. 22 Hierbij is het van belang dat iemand wordt aangewezen die de volmachtgever vertrouwt. Ook bestaat blijkens artikel 3:65 19 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p. 41 e.v. 20 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2014, p Zie hiervoor: 22 Zie artikel 3:62 BW. 17

18 BW hierbij de mogelijkheid om aan meerdere personen gezamenlijk een volmacht te verlenen. Verder bestaat er de keuzemogelijkheid om een volmacht zelf op te stellen, de onderhandse volmacht, of om deze volmacht bij de notaris op te laten stellen en te laten registeren. Deze laatste vorm heeft de voorkeur aangezien de notaris een advies over de mogelijkheden geeft en de notaris dient te controleren of iemand wilsbekwaam is ten tijde van het opstellen en de registratie van de volmacht. Door deze extra controle van de notaris is deze laatste vorm van volmachtverlening betrouwbaarder De zaakwaarneming In artikel 198 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek staat de mogelijkheid van zaakwaarneming vermeld. Zaakwaarneming kan worden gedefinieerd als het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van een anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. 24 Op grond van artikel 6:200 BW dient de belanghebbende de (redelijke) kosten die de zaakwaarnemer hiervoor gemaakt heeft te vergoeden. Blijkens artikel 6:201 BW is een zaakwaarnemer dus bevoegd om rechtshandelingen te verrichten in naam van de belanghebbende, met de opmerking dat deze slechts gelding verkrijgen voor zover diens belangen daardoor naar behoren worden behartigd. Tevens is het hierbij dus vereist dat de verplichting niet aan een elders in de wet geregelde rechtsverhouding kan worden ontleend (bijvoorbeeld in het geval van het curatorschap of de bewindvoering). 25 Zaakwaarneming ziet dus op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen. Binnen deze masterthesis is het van belang om aan te geven dat iemand uit naam van een ander dus over kan en mag gaan tot de behartiging van een anders belangen, zonder dat er hierbij een overeenkomst aan vooraf is gegaan. Hierbij kan men denken aan de situatie dat een kind bijvoorbeeld zorg draagt voor noodzakelijk onderhoud aan het huis van zijn of haar dement geworden vader of moeder, indien er niet reeds een beschermingsmaatregel is ingeroepen, of de situatie waarin iemand bijvoorbeeld het huisdier van de dement geworden buurman eten geeft, omdat dit huisdier anders komt te overlijden door gebrek aan voeding. 23 Zie hiervoor: 24 Zie artikel 6:198 BW. 25 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, p. 331 e.v. 18

19 2.4.3 De bestuursopdracht De bestuursopdracht is een beschermingsmogelijkheid die haar toepassing voornamelijk vindt binnen het huwelijksvermogensrecht. Deze bestuursopdracht ziet op het bestuur van bepaalde goederen of op de vertegenwoordiging van een echtgenoot. De wettelijke grondslag van deze figuur kan gevonden worden in artikel 91 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Deze rechterlijke bestuursopdracht ziet op de situatie waarin een echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak (bijvoorbeeld het wilsonbekwaam raken ten gevolge van dementie) in de onmogelijkheid verkeert om zijn of haar goederen, dan wel de goederen van de gemeenschap, te kunnen besturen. De bestuursopdracht ziet tevens op de omstandigheid dat hij/zij in ernstige mate tekort schiet in het bestuur van de goederen van de gemeenschap. In een dergelijk geval kan de rechtbank, op verzoek van de andere echtgenoot, aan deze andere echtgenoot het bestuur over die goederen of een deel daarvan opdragen. Dit met uitsluiting van de eerstgenoemde echtgenoot. 26 Op grond van lid 4 van artikel 91 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, kan de rechter hierbij tevens bepalen dat de echtgenoot, aan wie het bestuur over bepaalde goederen is opgedragen, bevoegd is om tot de vertegenwoordiging van de andere echtgenoot over te gaan. Deze bevoegdheid tot vertegenwoordiging ziet dan op andere dan bestuurshandelingen met betrekking tot die goederen. 27 De bestuursopdracht kan dus worden gebruikt om tot de behartiging van vermogensrechtelijke belangen over te gaan in die situaties waarin een echtgenoot niet (langer) meer in staat is om hiertoe over te kunnen gaan. Dit bijvoorbeeld ten gevolge van dementie. 2.5 Nadelen van de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden Nu de verschillende beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden van het Burgerlijk Wetboek zijn besproken, is het tijd om hier nader een blik op te werpen. Er kan dus bij meerderjarige wilsonbekwamen worden verzocht om een rechterlijke beschermingsmaatregel op te leggen of om een andere beschermingsmogelijkheid in te roepen. Aan het opleggen dan wel inroepen hiervan zijn echter ook verschillende nadelen verbonden. Eerst worden in paragraaf de 26 Zie artikel 1:91 lid 1 BW. 27 Zie artikel 1:91 lid 4 BW. 19

20 nadelen genoemd die kleven aan de beschermingsmaatregelen, waarna vervolgens in paragraaf de nadelen van de beschermingsmogelijkheden worden besproken Nadelen van de beschermingsmaatregelen Het eerste nadeel dat aan de genoemde beschermingsmaatregelen kleeft, is het toepassingsbereik hiervan. Uit de tekst van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de onderbewindstelling zich uitsluitend richt op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen van meerderjarige wilsonbekwamen. Het toewijzen van een mentor ziet daarentegen juist weer uitsluitend op de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen. 28 De ondercuratelestelling, die dan juist voor beide soorten belangenbehartiging kan worden gebruikt, wordt vaak weer gezien als een te vergaande beschermingsmaatregel. De spanning tussen de verschillen in omvang van deze beschermingsmaatregelen brengt diverse problemen met zich mee. Het instellen van een beschermingsmaatregel wordt in veel gevallen bijvoorbeeld zelfs achterwege gelaten als geen van de genoemde beschermingsmaatregelen in een bepaalde situatie een passende bescherming kan bieden. Dit met alle vervelende gevolgen van dien. Zo kan er dan bijvoorbeeld niet een nietigverklaring worden ingeroepen van een rechtshandeling, op grond van het ontbreken van de toestemming van een bewindvoerder, omdat er simpelweg geen bewindvoerder is aangesteld. Ook kan er een tweede nadeel genoemd worden. Immers, bij ieder van de besproken beschermingsmaatregelen is het uiteindelijk de rechter die de keuze maakt welke vertegenwoordiger wordt aangewezen. Bij deze keuze kan de meerderjarige wilsonbekwame, ondanks het vereiste dat er zoveel mogelijk rekening gehouden dient te worden met diens uitdrukkelijke voorkeur, zelf slechts tot op zekere hoogte betrokken worden, aangezien hij of zij niet meer als wilsbekwaam kan worden gezien. 29 Het is dan dus lastig of onmogelijk om deze uitdrukkelijke voorkeur nog te kunnen achterhalen. In het huidige stelsel kan zodoende dus een persoon worden aangewezen waarmee degene die bescherming behoeft geen enkele klik heeft of waarin de bescherming behoevende persoon zelfs geen vertrouwen heeft. Dit is een onwenselijke situatie die absoluut voorkomen dient te worden. 28 P. van Teeffelen, Wie zorgt er voor mij?, FJR 2013/40, p Zie voor dit vereiste bijvoorbeeld artikel 1:383 BW in het geval van de ondercuratelestelling. 20

21 Als een derde en tevens laatste nadeel dat bespreking behoeft, kan er worden verwezen naar een dergelijke geval dat vergelijkbaar is met de situatie zoals deze zich in 2012 heeft voorgedaan bij het skiongeval van prins Johan Friso. Indien een tot dan toe meerderjarige wilsbekwame persoon in een onverwachte situatie terecht komt, waarbij die persoon zelfs in een coma raakt, is het vanzelfsprekend voor deze persoon helemaal niet meer mogelijk om nog enige invloed uit te oefenen op de keuze welke beschermingsmaatregel er wordt opgelegd. Ook hier speelt wederom dat betrokkene geen invloed heeft op de keuze van de persoon die als vertegenwoordiger wordt aangewezen. Deze situatie kan zich in vele gevallen voordoen. Hierbij kan gedacht worden aan (ernstige) auto-ongelukken, ongelukken tijdens de sport en legio andere situaties waarin een tot dan toe meerderjarige wilsbekwame persoon niet (langer) meer bij machte is om zelf keuzes te kunnen maken. 30 Er kan gesteld worden dat het voor deze personen zelf, dan wel voor diens families die vaak al in een zeer lastige situatie terecht zijn gekomen, vaak niet te verkroppen is dat er geen rekening meer gehouden wordt of kan worden met de wensen van de wilsonbekwaam geraakte persoon. Ook deze situatie dient vanzelfsprekend zoveel mogelijk vermeden te worden Nadelen van de beschermingsmogelijkheden Ook aan de reeds besproken beschermingsmogelijkheden kleven diverse nadelen. Zo kan ten eerste de volmacht op ieder moment weer worden ingetrokken en is het bij de onderhandse volmacht lastig tot onmogelijk om na te gaan of een persoon nog wilsbekwaam was op het moment dat deze een volmacht af heeft gegeven. Ook kan de situatie zich voordoen dat er meerdere volmachten in omloop zijn. Deze volmachten kunnen tevens tegenstrijdige verklaringen bevatten. Indien de volmacht bij een notaris wordt vastgelegd, dan kunnen de kosten juist weer een reden zijn om niet tot het laten registeren over te gaan. 32 Verder ziet zaakwaarneming slechts op de vermogensrechtelijke belangenbehartiging en kan deze door eenieder, dus ook door een persoon waarmee betrokkene helemaal geen band heeft of waarin betrokkene helemaal geen vertrouwen heeft, worden ingeroepen. Dat dit een onwenselijke situatie is moge duidelijk zijn. Wat verder de bestuursopdracht betreft, kan 30 C.G.C. Engelbertink, Het levenstestament, een nieuwe ontwikkeling, Kwartaalbericht Estate Planning 2013/63, p C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p K. Blankman & J. Kaljee, Het levenstestament in de notariële rechtspraktijk, rapport van een onderzoek in opdracht van de KNB en de EPN, 2013, p

22 gesteld worden dat deze alleen van toepassing is in die situaties dat er een huwelijk, dan wel een geregistreerd partnerschap, is gesloten tussen partijen. Indien een echtgenoot op leeftijd er door het verlies van zijn of haar partner alleen voor komt te staan, is het voordeel dat deze mogelijkheid eventueel zou kunnen bieden, weer geheel tenietgedaan. Ook moet deze beschermingsmogelijkheid door de rechter worden ingesteld, dit met een doorgaans lastige gang naar de rechter tot gevolg met alle bijkomende kosten van dien. Gemeenschappelijk aan de besproken beschermingsmogelijkheden is dat deze voornamelijk, dan wel uitsluitend, zien op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen. Dit terwijl er doorgaans ook verschillende andere belangen een rol spelen welke behartigd moeten worden. Hierbij kan gedacht worden aan het vast laten leggen van wie er namens betrokkene toestemming mag gaan verlenen voor toekomstige medische (be)handelingen en aan bijvoorbeeld het regelen van de verzorging van eventuele huisdieren. Hierover in het volgende hoofdstuk, dat gaat over het levenstestament, meer. 2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de reeds bestaande beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden besproken, is erin gegaan op wat deze beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden inhouden en zijn de nadelen die aan het gebruik hiervan kleven besproken. Binnen het Nederlandse personen- en familierecht bestaan er dus de ondercuratelestelling, de onderbewindstelling en het mentorschap, waarbij de ondercuratelestelling ziet op de behartiging van alle belangen van een wilsonbekwame persoon, de onderbewindstelling uitsluitend ziet op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen van deze personen en het mentorschap juist weer uitsluitend gericht is op de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen van meerderjarige wilsonbekwamen. Ook bestaat in Nederland de mogelijkheid van de volmachtverlening, de zaakwaarneming en de bestuursopdracht, waarbij de volmacht de meeste bescherming kan bieden en de zaakwaarneming en de bestuursopdracht hoofdzakelijk op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen zien. Verder is gebleken dat, ondanks het feit dat de huidige beschermingsmaatregelen in bepaalde gevallen voldoende bescherming aan meerderjarige wilsonbekwamen kunnen bieden, er aan deze beschermingsmaatregelen verschillende nadelen kleven. Zo kan er ten eerste het toepassingsbereik van de maatregelen worden genoemd. Vervolgens bestaat er als tweede 22

23 nadeel de onmogelijkheid voor de meerderjarige wilsonbekwame zelf om in bepaalde situaties invloed uit te kunnen oefenen op de keuze van de persoon die diens belangen gaat behartigen en ten slotte kan het uitblijven van de mogelijkheid om in onverwachte situaties rekening te houden met de wensen van betrokkene zelf als nadeel worden genoemd. Wat de beschermingsmogelijkheden betreft kan het nadeel genoemd worden dat de volmacht, de zaakwaarneming en de bestuursopdracht voornamelijk zien op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen. Ook kunnen als nadelen genoemd worden de omstandigheid dat de zaakwaarneming door een willekeurige derde kan worden verricht en het gegeven dat de bestuursopdracht via de rechter uitsluitend aan één van de echtgenoten, dan wel één van de geregistreerde partners, kan worden opgedragen. In hoeverre het levenstestament een remedie kan bieden voor de genoemde nadelen wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Hierbij wordt er ingegaan op de manier waarop het levenstestament (mogelijk) een oplossing kan bieden voor de genoemde nadelen. 23

24 Hoofdstuk 3 - Het levenstestament 3.1 Inleiding In dit derde hoofdstuk staan de tweede deelvraag en daarmee samenhangend het levenstestament centraal. Eerst wordt er ingegaan op wat het levenstestament precies is (paragraaf 3.2). Indien de betekenis van het levenstestament vast is komen te staan, worden de status, de vorm en de inhoud van het levenstestament besproken (paragraaf 3.3), waarbij er tevens naar de grenzen en de hoeken van het levenstestament wordt gekeken. Vervolgens worden de voor- en nadelen die samenhangen met het gebruik van het levenstestament besproken (paragraaf 3.4), waarbij er een terugkoppeling wordt gemaakt naar de huidige beschermingsmaatregelen en -mogelijkheden welke in het vorige hoofdstuk aan bod zijn gekomen. Ten slotte wordt in paragraaf 3.5 dit hoofdstuk afgesloten met een samenvattend antwoord op de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat. 3.2 Het levenstestament Zoals gezegd kan het levenstestament worden gezien als één van de mogelijkheden om bij te dragen aan een betere bescherming van de groep van kwetsbare ouderen en andere meerderjarige wilsonbekwamen. Dit levenstestament heeft zoals genoemd reeds in 2010 haar intrede gedaan in de Nederlandse samenleving. 33 Om tot een goede omschrijving van het levenstestament te kunnen komen, kan er aansluiting gezocht worden bij het preadvies dat Engelbertink voorafgaand aan de implementatie van het wetsvoorstel over dit onderwerp (Wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen) heeft geschreven. 34 In dit preadvies gebruikt zij de volgende definitie van het levenstestament: een document, waarin iemand een aantal zaken vastlegt voor het geval er tijdens zijn/haar leven iets gebeurt, waardoor hij/zijzelf - al dan niet tijdelijk - niet meer kan of wil handelen C.G.C. Engelbertink & A. Hendriks, Met het levenstestament houdt patiënt regie, Medisch Contact 2012/1, p Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, Kamerstukken welke op 1 januari 2014 in werking is getreden. 35 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p

25 Het levenstestament ziet dus niet alleen op de situatie waarin een persoon reeds wilsonbekwaam is geraakt, maar het ziet tevens op de situatie waarin de opsteller van het levenstestament door lichamelijke gebreken niet (langer) meer in staat is om bepaalde zaken zelf te kunnen regelen. Het levenstestament kan dan een handig hulpmiddel zijn om de regie over het leven te behouden. Om een terugkoppeling te maken naar de drie groepen van ouderen die reeds in paragraaf 2.2 zijn genoemd, kan er dus gesteld worden dat niet alleen de derde groep van ouderen (de groep van ouderen die geestelijke beperkingen ondervindt), maar tevens de tweede groep van ouderen (de groep van ouderen met voornamelijk lichamelijke beperkingen) baat heeft bij de mogelijkheid om tot het opstellen van een levenstestament over te kunnen gaan. 36 Daarnaast kan de situatie zich voordoen waarin het voor degene die een levenstestament opstelt gewoonweg prettiger is dat een andere persoon bepaalde zaken voor hem of haar regelt. In deze geschetste situaties is het van belang dat het voor eenieder duidelijk is wat de verzoeken en wensen van de opsteller van het levenstestament zijn. Het levenstestament kan dus een geschikte manier zijn om deze verzoeken en wensen op te kunnen nemen en vervolgens ook vast te kunnen laten leggen. 37 Uit het genoemde preadvies van Engelbertink volgt verder dat de maatschappelijke noodzaak van een levenstestament niet louter en alleen gelegen is in het beschermen van mensen die ouder zijn geworden. Zij stelt hierin dat ook jongere mensen baat kunnen hebben bij het opstellen van een levenstestament. Zo kan het skiongeval van prins Johans Friso wederom als voorbeeld worden genoemd om aan te geven dat eenieder in een (tijdelijke) situatie terecht kan komen waarin hij of zij niet (langer) meer in staat is om tot het aangaan van rechtshandelingen over te kunnen gaan Status, vorm en inhoud van het levenstestament In deze paragraaf wordt allereerst ingegaan op de ontstaansgeschiedenis en hiermee samenhangend de status van het levenstestament. Vervolgens komt de vorm waarin het levenstestament gegoten wordt, dan wel gegoten dient te worden, ter sprake. De paragraaf wordt afgesloten door in te gaan op de inhoud van het levenstestament, waarbij ook de grenzen en hoeken van het levenstestament nader worden besproken. 36 C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p A.R. Autar, Het levenstestament: een testament voor je leven!, Vakblad Estate Planning 2011/8, p C. Blankman & C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, Den Haag: Sdu 2013, p