LEVENSTESTAMENT. Kort verslag lezing 21 maart 2016

Transcriptie

1 LEVENSTESTAMENT CHANIEN ENGELBERTINK, van EWIJK ESTATEPLANNING BUSSUM Kort verslag lezing 21 maart 2016 Vraag je iemand op straat of hij een levenstestament heeft of weet wat het is, dan zal je, meer dan een jaar geleden, een positief antwoord krijgen. Niet dat al die mensen een levenstestament hebben, maar wel herkennen ze de term. Soms halen ze nog wel het verschil met het testament door elkaar. Het verschil tussen (levenstestament) afspraken tijdens leven als je het zelf niet meer kunt of wilt regelen, en een (testament) afspraak voor de afhandeling van je nalatenschap na overlijden. En het levenstestament is er niet alleen voor oude(re) mensen. Ook voor nog niet ouderen, denk aan Marco Borsato (tia), Reinoud Oerlemans (hartinfarct), Michael Schumacher (coma), is het belangrijk. Als je het (even) niet meer zelf kan, zorgen dat je zaken zo geregeld worden als je dat zelf wilt. Privé, maar ook voor je bedrijf. Een levenstestament is eigenlijk een samenstel van volmachten (uit de verschillende burgerlijke wetboeken) met daarin beschreven de waarborgen en eisen van de volmachtgever (instructies). En dat kan heel ver gaan. Anders dan in de algehele volmacht: dat is een ongeleid projectiel. Door de beperkte inhoudelijke tekst is bij deze laatste moeilijk te bepalen wat er wel en niet onder valt en hoe de volmachtgever erover denkt. Vooral banken hadden er met de uitvoering veel moeite mee, mede omdat zij ook aan publiekrechtelijke eisen moeten voldoen. En hoe zit het met de rekening en verantwoording? Volmacht: BW boek 3, artikel Een algemene volmacht strekt zich slechts uit tot daden van beschikking, indien schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich ook tot die daden uitstrekt. Onder algemene volmacht wordt verstaan de volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen ondubbelzinnig is uitgesloten. 2. Een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend, strekt zich slechts uit tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald. Niettemin strekt een volmacht die voor een bepaald doel is verleend, zich uit tot alle daden van beheer en van beschikking die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van dit doel. Een alternatief voor de volmacht of het levenstestament is bewind. Voor het levenstestament moet iemand nog wilsbekwaam zijn om te kunnen maken. Bewind is de wettelijke regeling voor als iemand zijn eigen belangen niet meer kan behartigen en zelf niets heeft geregeld. Er zijn meerdere redenen om dit alternatief alleen in uiterste nood te gebruiken: - de aanvraag voor bewind kan zomaar twee tot drie maanden duren (bij sommige rechtbanken is de wachttijd zelfs langer). - de bewindvoerder moet voor zijn handelen steeds toestemming aan de rechter vragen. Door de werkdruk bij de kantonrechters kan een reactie behoorlijke tijd duren. Snelle maatregelen zijn dan lastig te nemen. Bovendien kan een verzoek afgewezen worden en dan moet er een alternatief plan ingediend worden. - de bewindvoerder moet zich houden aan het protocol zoals afgegeven door de kantonrechter. Invulling geven aan de wensen van de onder bewind gestelde, als die nog te achterhalen zijn, is zelden mogelijk. Denk daarbij aan schenken. Zonder schenkingstraditie zal de rechter een schenkingsverzoek doorgaans afwijzen. Het is niet in het belang van de onder bewind gestelde, alleen in het belang van de kinderen of andere begiftigden. - Het protocol van de rechter is grotendeels gebaseerd op de onderste laag in de (vermogens)pyramide. Naarmate je hoger in de pyramide komt, wordt de vraagstelling complexer

2 en is maatwerk vereist. Omdat de rechter niet weet wat de financiële wensen van de onder bewind gestelde zijn, en het protocol geen maatwerk bevat, is bewind niet de beste (flexibelste) oplossing als andere oplossingen voorhanden zijn en tijdig zijn ingezet. Overigens kan (een beperkt) bewind soms uitgesproken worden als er een levenstestament is. Dit kan zijn omdat bijvoorbeeld een zorgkantoor dit in een bijzonder geval eist voor een PGB 1 (de rechter sprak hier een zeer beperkt bewind uit, alleen voor het PGB), maar ook als extra bescherming nodig is (vanwege het ziektebeeld) dat gerealiseerd kan worden door inschrijving in het bewindregister 2. Het levenstestament, ideeën en wensen van jezelf. Rond 2008 is gestart met het ontwikkelen van het levenstestament. Chanien Engelbertink en later ook notarissen (waaronder Aniel Autar) hebben banken, rechters en artsen betrokken bij de ontwikkeling. Het BW schrijft niet voor dat de volmacht bij een notaris moet worden opgemaakt. Maar veel betrokkenen, en met name banken, hebben een zorgplicht. Is de volmacht wel door de juiste persoon ondertekend? Is dat wel uit vrije wil gebeurd? Was je wel handelingsbekwaam en wilsbekwaam toen je tekende? Is hij niet herroepen? Dat alles is cruciaal voor het levenstestament Voor handelingsbekwaamheid, je kunt het wel maar mag het niet, is aansluiting bij de wet eenvoudig. Daarin staat Rechtshandelingen: BW boek 3, artikel Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt. 2. Een rechtshandeling van een onbekwame is vernietigbaar. Een eenzijdige rechtshandeling van een onbekwame, die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, is echter nietig Voorbeelden: Een minderjarige is handelingsonbekwaam: BW boek 1, artikel Een minderjarige is, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. 2. De toestemming kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel. 3. De toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten. Onder voorwaarden (handlichting) is een minderjarige bekwaam. Zie BW boek 1 art 235. Een onder curatele gestelde is handelingsonbekwaam: BW boek 1, artikel Een meerderjarige kan door de kantonrechter onder curatele worden gesteld: a. wegens een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen; b. wegens verkwisting; c. wegens gewoonte van drankmisbruik, waardoor hij: 1. zijn belangen niet behoorlijk waarneemt; 2. in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft; of 3. eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt

3 2. Indien te verwachten is dat ten aanzien van een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, van een der in het vorige lid genoemde gronden voor curatele sprake zal zijn, kan de curatele reeds voor de meerderjarigheid worden uitgesproken. 3. De rechter bij wie een verzoek tot het verlenen van een voorlopige of voorwaardelijke machtiging, een observatiemachtiging of een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, dan wel een machtiging als bedoeld in artikel 33, eerste lid van die wet aanhangig is, is tevens bevoegd tot de kennisneming van een verzoek tot ondercuratelestelling. De handelingsonbekwaamheid is dus bij deze voorbeelden te halen uit de identiteitskaart (leeftijd) en curateleregister. Een onder bewind gestelde is niet handelingsonbekwaam. Hier ziet de beperking op bepaalde goederen waarover de onder bewind gestelde niet zelf mag beslissen. Dat doet hij samen met zijn bewindvoerder. Voor het opmaken van het levenstestament is het van belang dat de levenstestateur handelingsbekwaam is. En daarnaast, en dat is veel moeilijker vast te stellen, ook wilsbekwaam. De levenstestateur moet de informatie die hij in het levenstestament wil begrijpen en kunnen afwegen, de gevolgen van zijn besluiten begrijpen, en ook een besluit kunnen nemen. Het belangrijke verschil tussen handelingsonbekwaamheid en wilsonbekwaamheid is dus het niet mogen respectievelijk het niet kunnen. Uiteraard speelt dit ook met een testament. Voor het opmaken van een testament en levenstestament moet je op het moment van ondertekenen handelingsbekwaam en wilsbekwaam zijn. Hiervoor heeft een notaris protocollen die doorlopen moeten worden. Kan de notaris de wilsbekwaamheid niet bepalen/doorgronden, dan kan je doorgestuurd worden naar een arts. Er is inmiddels een aparte beroepsgroep onder de medici, die zich verenigd hebben in de Vereniging van indicerende en adviserende artsen (VIA). Zij adviseren over sociaal-medische vraagstukken, waaronder wilsbekwaamheid. Zie vianieuws.nl En wilsonbekwaamheid hoeft niet altijd volledig te zijn, maar kan zich beperken tot bijvoorbeeld het bedrijf terwijl de huishoudingfinanciën thuis nog prima kunnen worden overzien (een gedeeltelijke wilsonbekwaamheid). En let op: verwardheid kan, vooral bij ouderen, ook voortkomen uit bijvoorbeeld een infectie (tijdelijke wilsonbekwaamheid). En kan de wilsbekwaamheid niet meer vastgesteld worden, dan kan er geen testament of levenstestament worden opgemaakt. Bij leven rest dan alleen nog curatele of bewind (of ten aanzien van de medische beslissingen het mentorschap). Het levenstestament is juridisch gezien een optelsom van verschillende wetten en bestaat uit een samenstel van meerdere volmachten. En zo n volmacht kan ver gaan. Denk bijvoorbeeld ook aan het wijzigen van gemeenschap van goederen in huwelijkse voorwaarden en omgekeerd. Hiervoor moet dan wel de tekst van de huwelijkse voorwaarden in de volmacht (artikel 1:115 BW) zijn opgenomen. De levensexecuteur die benoemd wordt is geen passant, die alleen wat gaat regelen als de tijd daar is. Het is een vertrouwenspersoon die regelmatig contact heeft met de levenstestateur. Beter nog is het, als de levensexecuteur en levenstestateur alle wensen samen hebben doorgenomen. De levensexecuteur weet dan precies wat de bedoeling is. Ze kunnen samen ook een draaiboek maken. Naast de levensexecuteur kan ook een toezichthouder benoemd worden. Zijn functie kan zijn: achteraf toezicht houden (rekening en verantwoording afnemen), maar ook vooraf toestemming geven. Het is maar wat de wens is en wat er dus in het levenstestament staat.

4 Er kunnen ook meerdere levensexecuteurs en toezichthouders benoemd worden, met ieder hun eigen expertise en taken. Of een levensexecuteur en een toezichthouder die de bevoegdheid krijgen om specialisten in te schakelen. En er kan ook bepaald zijn, dat voor bepaalde beslissingen levensexecuteurs alleen samen mogen handelen. Maar let wel op dat de uitvoering hanteerbaar blijft. Een splitsing in verantwoordelijkheden binnen het levenstestament kan zijn: algemene en financiële zaken, en medische vertegenwoordiging. Opnemen van het hoofdstuk medische wilsverklaringen is niet verplicht. Een medische vertegenwoordiging is wel handig om ook te bespreken. Zeker nu de zorgwetten steeds meer zijn gedecentraliseerd zijn en steeds meer versnipperd over meerdere instanties. Bij de medische vertegenwoordiging is, als er niemand schriftelijk aangewezen is en er geen curatele of mentorschap is, de eerste beslissingsbevoegde de partner. Als er geen partner is, of deze is er niet toe in staat, dan volgen ouder, kind of broer en zus (zie artikel 7:465 BW). Ook de medische volmacht hoeft niet notarieel te worden vastgelegd. Maar ook hier speelt de bepaling van de wilsbekwaamheid, dus het laten opnemen van deze medische paragraaf door een notaris aan te bevelen. In de medische paragraaf kan een niet-behandelverklaring of juist een wel-behandelverklaring worden opgenomen. En ook een euthanasieverklaring. Euthanasie wordt beheerst door de euthanasiewet en is niet juridisch afdwingbaar. Een schriftelijke verklaring is overigens al genoeg, maar daarnaast bespreken met de huisarts en behandeld arts onontbeerlijk. Tevens zal de levenstestateur ook met enige regelmaat de euthanasiewens met de arts moeten herbevestigen. Het punt waar het bij euthanasie om gaat is ondraaglijk lijden. Maar wat is ondraaglijk? De definitie daarvan verandert voor iedereen naarmate hij ouder wordt omdat de tolerantiegrens mee opschuift. De volmacht eindigt bij ondercuratelestelling. Dus ook het levenstestament. Je kunt in je levenstestament opnemen, dat als curatele noodzakelijk is je de rechter vraagt je levensexecuteur als curator te benoemen. Idem bij aanvraag onderbewindstelling. De rechter moet de uitdrukkelijke voorkeur volgen tenzij er gegronde redenen zijn om dit niet te doen (dit zal snel het geval zijn bij misbruik). Ook kan de rechter verzocht worden om openbaar te maken dat de levensexecuteur geen gebruik meer mag maken van zijn volmacht. Financieel planners zijn een uitgelezen groep om met name het financiële deel uit het levenstestament uit te voeren. Notarissen hebben, nu er steeds meer vraag komt naar het opmaken van het levenstestament, behoefte aan mensen die als onafhankelijk levensexecuteur en toezichthouder kunnen optreden. Een vereniging als VOFP, met allemaal bovengemiddelde financieel planners, kan hier een belangrijke rol in spelen. Als planner ben je al vertrouwenspersoon, en het is slechts een kleine stap verder om levensexecuteur te worden of bijvoorbeeld toezichthouder. Je moet alleen goed nadenken hoe je het wilt regelen. Wat als je zelf omvalt, wie gaat dan de levensexecutele van je overnemen. Er zijn meerdere oplossingen: - als persoon aangewezen worden, met een tweede of derde persoon aangewezen als opvolgers - als persoon aangewezen worden, met de bevoegdheid om zelf een opvolger te benoemen - als persoon aangewezen worden, met een rechtspersoon als opvolger - als rechtspersoon aangewezen worden, waarbij opvolging binnen die rechtspersoon; binnen de rechtspersoon kan de levenstestateur zijn voorkeur uitspreken -

5 Voor het zijn van levensexecuteur of toezichthouder is een opleiding niet vereist. Maar de opleiding van NOVEX (Nederlandse Organisatie voor Executeurs) geeft wel een goede basis. Angénis heeft in 2015 de opleidingen levensexecutele en executele gevolgd. Geschreven door Angénis in samenwerking met Chanien, juni 2016.