De bijzonder zorgplicht van banken ten opzichte van derden in rechtsvergelijkend perspectief.

Transcriptie

1 De bijzonder zorgplicht van banken ten opzichte van derden in rechtsvergelijkend perspectief. Masterscriptie Nederlands Recht Student : Rianne Tiemissen Studentnummer : Begeleider : Mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer Eerste Lezer: Mevrouw mr. C. Smid Tweede lezer : Mevrouw mr. dr. S. van Gulijk 1

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie heeft enorm veel tijd in beslag genomen en zoals altijd wegen de laatste loodjes het zwaarst. Al met al heb ik toch enorm veel plezier beleefd aan het schrijven van deze scriptie. Hierbij wil ik graag mijn begeleiders mevrouw mr. Van Neer en mevrouw mr. Smid bedanken voor de begeleiding. Met name wil ik mevrouw Smid bedanken voor haar snelle handelen. Voorts gaat mijn dank uit naar mevrouw mr. dr. Van Gulijk voor haar tijd om mijn scriptie te beoordelen. Ook wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om mijn familie, vrienden en collega s te bedanken voor de door hun getoonde interesse. Rianne Tiemissen November

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Probleemomschrijving 1.2 Methode van onderzoek 1.3 Werkwijze en verantwoording Hoofdstuk 2. De bijzondere zorgplicht van banken in het algemeen 2.1 Privaatrechtelijk 2.2 Plichten van de bank 2.3 Eigen schuld criterium cliënt 2.4 Publiekrechtelijk 2.5 Publiekrechtelijk versus privaat rechtelijk 2.6 De bijzondere zorgplicht jegens derden 2.7 Conclusie Hoofdstuk 3. De bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden 3.1 Derden 3.2 Reikwijdte 3.3 Conclusie Hoofdstuk 4. Het vestigen van aansprakelijkheid in Engeland 4.1 Mogelijkheden voor het stellen van aansprakelijkheid De Engelse rechtsgang Tort of negligence Duty of care Breach of duty Proximate cause 4.2 Financial Services and Markets Act 2000 en The Banking Code 4.3 Duty of care for third parties 4.4 Conclusie Hoofdstuk 5. Liability for third parties 5.1 Special relationship, third parties 3

4 5.2 The extended Hedley Byrne principle 5.3 Conclusie Hoofdstuk 6. Rechtsvergelijking en conclusie 6.1 Procedure 6.2 Derden 6.3 Reikwijdte bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden 6.4 Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst 4

5 Hoofdstuk 1, Inleiding Onlangs is er een rapport van KPMG met betrekking tot het vertrouwen binnen de bancaire sector gepubliceerd. Het vertrouwen in banken lijkt op dit moment, mede door de economische crisis, enorm geschaad. 1 Is dit wel gegrond gezien het feit dat uit vaste rechtspraak volgt door de belangrijke positie van banken in het maatschappelijke verkeer een bijzondere zorgplicht op de banken rust? En waarom is deze zorgplicht bijzonder? 1.1 Probleembeschrijving De Hoge Raad heeft bepaald dat banken een dermate belangrijke positie in het maatschappelijke verkeer hebben dat dit een bijzondere zorgplicht met zich mee brengt. 2 In het arrest Safe Haven is bepaald dat banken eveneens aansprakelijk zijn voor schade veroorzaakt aan derden. 3 In dit arrest had de bank op naam van Safe Haven een betaalrekening geopend waarop diverse personen geld konden storten zodat hier mee belegd kon worden. De ontvangen gelden werden vervolgens doorgestort naar andere banken ter belegging. Op deze beleggingen werd verlies geleden. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat de banken, ook al waren de beleggers geen klanten van de bank, Safe Haven in de gaten had moeten houden. Dat ziet de Hoge Raad als een rechtsplicht: de bank heeft niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte waarvoor een vergunning ontbrak. 4 De Rechtbank Rotterdam 5 geeft aan dat er slechts sprake is van een zorgplicht ten opzichte van derden indien met de belangen van die derden op grond van de omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. In dit arrest ging het om bedrijf 1 dat leningen heeft verstrekt aan bedrijf 2. Bedrijf 1 is van mening dat de bank uitdrukkelijk het initiatief heeft genomen om bedrijf 1 te interesseren in het verstrekken van een geldlening aan bedrijf 2. De bank had als kredietverstrekker van bedrijf 2 dermate belang bij de lening van bedrijf 1. De bank kon hierdoor haar eigen financiële situatie in zekerheid stellen. Zonder waarschuwing vooraf heeft de bank haar kredietverstrekking aan bedrijf 2 ingetrokken wat tot faillissement van bedrijf 2 heeft geleid. Bedrijf HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, r.o (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 3 HR 23 december 2005, LJN AU HR 23 december 2005, LJN AU Rechtbank Rotterdam 17 november 2010, LJN BO

6 acht de bank verantwoordelijk voor de door haar geleden verliezen en stelt dat er sprake is van een bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden. De rechtbank oordeelt echter dat bedrijf 1 is aan te merken als een professionele partij die bedrijfsmatige vermogen belegt en beheert. Het bedrijf had rekening moeten houden met het eigen belang dat de bank zou kunnen hebben. Volgens de rechtbank is er geen sprake van schending van de zorgplicht. Mijns inziens kunnen deze uitspraken als uitersten worden gezien. Alhoewel deze uitspraken niet lijnrecht op elkaar staan met betrekking tot de instantie, particulieren versus bedrijven en casus zijn er mijns inziens toch grote verschillen met betrekking tot de beoordeling van de rechters. De Hoge Raad heeft in het arrest Safe Haven geoordeeld dat de zorgplicht van banken erg ver strekt. De Rechtbank Rotterdam daarentegen tegen is van mening dat er eveneens naar de belangen van de bank moet worden gekeken en dat de derde zelf rekening dient te houden met de belangen van de bank. Zij behoort de inlichtingen van de bank niet klakkeloos aan te nemen maar tevens zelf onderzoek te doen naar de financiële situatie van een ander. Dit onderwerp heeft mijn interesse gewekt. Hoever strekt de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden in Nederland en hoe wordt deze afgebakend? Het Engelse rechtssysteem is gebaseerd op common law. Dit betekent dat het grootste gedeelte van het recht niet gecodificeerd is en dus voortvloeit uit eerdere rechterlijke uitspraken. Dat is dan ook de reden dat er veel gebruik is gemaakt van oudere uitspraken. Immers uit deze uitspraken vloeien de rechtsbeginselen voort. Tevens is van belang dat common law niet bekend is met het Ius curia novit beginsel. De Engelse rechter zal de rechtsgronden van partijen niet ambtshalve aanvullen. Indien de eis in Engeland op een verkeerde grondslag berust is er sprake van waiver of tort. Aan partijen wordt geen mogelijkheid meer geboden de juridische grondslag aan te vullen. Het House of Lords heeft in de Hedley Byrne-case 6 bepaald dat er in Engeland eveneens een mogelijkheid bestaat voor derden om de bank aansprakelijk te stellen voor schade welke zij hebben geleden door onjuiste of niet volledige inlichtingen van de bank. De grondslag voor aansprakelijkheid is te vinden in de duty of care. In beginsel is bepaald, zo vloeit voort uit Mullen v. AG Barr& Co 7, dat er slechts sprake is van een duty of care indien er een overeenkomst tussen partijen is vastgesteld. Lord Justice-Clerk gaf aan dat: it was generally held that a duty of care was only owed in very specific 6 House of Lords 28 mei 1963, Hedley Byrne & Co Ltd -v- Heller & Partners Ltd; HL House of Lords 1929, Mullen v. AG Barr & Co Ltd: M'Gowan v. Barr & Co, [1929] SC

7 circumstances, such as where a contract existed between two parties or where a manufacturer was making inherently dangerous products or was acting fraudulently. 8 Later is bepaald dat de duty of care ook kan gelden ten opzichte van derden. De meest bekende uitspraak hiervan is van The House of Lords in de zaak Donoghue v Stevenson [1932] UKHL In deze case stond de vraag centraal ten opzichte van wie de duty of care geldt. 10 Lord Atkins bepaalde: persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts of omissions which are called in question. 11 In de Hedley Byrne case is bepaald dat de duty of care van banken ten opzichte van derden eveneens voortvloeit uit de belangrijke maatschappelijke functie van banken. Deze scriptie zal met name bestaan uit het onderzoeken naar de mogelijkheden voor derden om banken aansprakelijk te stellen voor het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie. Deze informatie kan betrekking hebben op de financiële situatie van een bedrijf/persoon dan wel op informatie van de manier waarop kredietverstrekkers of andere financiële instellingen met het geld van een ander omgaan. Hierbij wordt gekeken naar de mogelijkheden van derden om in Nederland en in Engeland de bank aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade. Door de maatschappelijke functie van banken is het van belang dat derden op inlichtingen van banken kunnen vertrouwen. Vanuit dit oogpunt zal het onderzoek worden verricht. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Hoever reikt de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden met betrekking tot het onvolledig of het onjuist verstrekken van informatie in Nederland en hoever reikt het Engelse beginsel duty of care van banken ten opzichte van derden met betrekking tot het onvolledig of onjuist verstrekken van informatie aan derden? 1.2 Methode van onderzoek De eerste vier hoofdstukken van dit onderzoek zullen vooral beschrijvend van aard zijn. De beschrijving komt tot stand door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Mijn interesse in dit onderwerp is tot stand gekomen tijdens het college verdiepend 8 House of Lords 1929, Mullen v. AG Barr & Co Ltd: M'Gowan v. Barr & Co, [1929] SC 461, blz R.F.V. Heuston, Donoghue v. Stevenson in Retrospect, Modern Law Review 1957, nr. 1, C. Æ. Uniken Venema & W.J. Zwalve, C. Æ. Uniken Venema's common law & civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer: W.E.J. Willink 2000, p House of Lords 26 mei 1932, Donoghue v Stevenson [1932] UKHL

8 aansprakelijkheidsrecht. Tijdens dit college kwam de uitspraak Safe Haven aan de orde. Tevens is tijdens dit college veel gebruik gemaakt van het boek European tort law van Van Dam wat voor mij, vooral met betrekking tot het Engelse gedeelte, een grote houvast is geweest. De uitspraken die in dit boek zijn beschreven heb ik allereerst kritisch bestudeerd en naar aanleiding daarvan is verder onderzoek verricht. Het Engelse recht is dus tot stand gekomen middels secundair onderzoek, voornamelijk via het boek van Van Dam. Hierbij is niet zelfstandig de internationale database doorzocht. Voorts is veelvuldig gebruik gemaakt van Legal intelligence en natuurlijk Google. Via Google komen veel nieuwe zoektermen naar boven welke bij Legal intelligence werden ingevoerd zodat juridisch juiste literatuur is gebruikt. Met betrekking tot de rechtspraak is het van belang dat er veelal uitspraken van de Hoge Raad worden gebruikt. In dit onderzoek zullen ook deze uitspraken naast uitspraken van lagere instanties worden gezet om te vergelijken of de lijn van de Hoge Raad wordt doorgezet. Er is geen systematisch onderzoek verricht. In dit onderzoek worden slechts opmerkelijke uitspraken besproken. Ik wil u erop wijzen dat gezien de geruime tijd die dit onderzoek in beslag heeft genomen er een mogelijkheid kan bestaan dat een nieuwe instantie inmiddels uitspraak heeft gedaan. 1.3 Werkwijze en verantwoording Om de onderzoeksvraag te beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 een beschrijving worden gegeven van de bijzondere zorgplicht in het algemeen. De bijzondere zorgplicht heeft zowel een publiekrechtelijke, zoals bepaald in onder andere de Wet Financieel toezicht, als een privaatrechtelijke grondslag, onder andere in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Er zal dan ook een beschrijving volgen van de privaatrechtelijke grondslag en de verplichtingen van de bank die hieruit voortvloeien en er zal een paragraaf worden gewijd aan de publiekrechtelijke grondslag van de zorgplicht. De publiekrechtelijke grondslag zal echter niet uitputtend behandeld worden gezien het feit dat in dit onderzoek de privaatrechtelijke grondslag centraal staat. Echter kan de publiekrechtelijke grondslag wel van belang zijn op het privaatrecht. Voorheen had de zorgplicht van de bank vooral betrekking op de cliënten van de bank. Later oordeelde de Hoge Raad echter dat vanwege de maatschappelijke functie van banken en het vertrouwen wat het publiek daaraan kan ontlenen, de bijzondere zorgplicht eveneens betrekking kan 8

9 hebben op derden. Om die reden wordt in hoofdstuk 3 allereerst een beschrijving gegeven van een derde waarna de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden zal worden bepaald. Met betrekking tot het Engelse recht heeft het boek van Van Dam een grote houvast geboden. Het Engelse recht wordt vooral beschreven door middel van jurisprudentie. In hoofdstuk 4 wordt, onder andere door middel van jurisprudentieonderzoek, gekeken naar de mogelijkheden om in Engeland een bank aansprakelijk te stellen voor het schenden van haar zorgplicht. Hoofdstuk 5 ziet op de reikwijdte van derden en de reikwijdte van de zorgplicht van derden conform het Engelse recht. In hoofdstuk 6 wordt een vergelijking gemaakt tussen de bijzondere zorgplicht van banken in Nederland en in Engeland. Er zal een paragraaf gewijd worden aan de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden in vergelijking met Nederland en Engeland Als laatst zal de onderzoekvraag beantwoord worden. 9

10 Hoofdstuk 2 De bijzondere zorgplicht van banken in het algemeen In dit hoofdstuk wordt de bijzondere zorgplicht van banken geïntroduceerd. Vanwege de maatschappelijke functie, de deskundigheid van banken en het vertrouwen dat het publiek daaraan kan ontlenen is deze zorgplicht ontwikkeld. 12 De zorgplicht van banken is bijzonder vanwege de deskundigheid van de bank en de positie welke zij inneemt ten opzichte van haar cliënten 13, immers de bank heeft belang bij het verstrekken van een financieel product en is een onmisbare schakel voor cliënten. De zorgplicht is zowel in het privaat- als in het publiekrecht te vinden. In dit hoofdstuk wordt allereerst een beschrijving gegeven van de privaatrechtelijke grondslag en de verplichtingen van de bank die hieruit voortvloeien. Voorts wordt een paragraaf gewijd aan de publiekrechtelijke grondslag van de zorgplicht. In beginsel had de zorgplicht vooral betrekking op de cliënten van de bank. Later oordeelde de Hoge Raad echter dat vanwege de maatschappelijke functie van banken en het vertrouwen wat het publiek daaraan kan ontlenen, de bijzondere zorgplicht eveneens betrekking kan hebben op derden. In dit hoofdstuk zal om die reden de zorgplicht van banken ten opzichte van derden geïntroduceerd worden. In hoofdstuk 3 zal verder op de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden worden ingegaan. 2.1 Privaatrechtelijk De privaatrechtelijke grondslag van de bijzondere zorgplicht van banken vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW), de algemene bankvoorwaarden (art. 2 Algemene Bankvoorwaarden 2009) en een overeenkomst van opdracht (7:401 BW). Uit vaste jurisprudentie omtrent de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat de maatschappelijke functie van banken en het vertrouwen dat het publiek daaraan kan ontlenen een bijzondere zorgplicht van banken met zich meebrengt. 14 De redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat het gedrag van de partijen beïnvloed moet worden door de gerechtvaardigde belangen van de beide partijen. 15 De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de financiële situatie van de cliënten en het te verstrekken product (financiering, belegging, 12 Castermans & Den Hollander 2012, p Pijls 2010, p Klaassen e.a. 2003, p. 703 e.v.. 15 Pijls 2010, p

11 verzekering). 16 De Hoge Raad heeft in de optiearresten 17 en de effectenlease-arresten 18 de zorgplicht van banken op de redelijkheid en billijkheid gebaseerd. 19 Tevens zal bij opzegging van een kredietovereenkomst de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. 20 Naast de redelijkheid en billijkheid bestaat er een mogelijkheid om op grond van artikel 7:401 BW de bank aansprakelijk te stellen voor het schenden van de zorgplicht. In artikel 7:401 BW is bepaald dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De opdrachtnemer dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. 21 Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo dient de bank op een terrein waar zij als professionele partij is aan te merken rekening te houden met de zorgplicht die op haar rust. Deze zorgplicht brengt met zich mee dat zij rekening dient te houden met de financiële ervaringen van de cliënt, de risico s van de verleende dienst en de ingewikkeldheid van de te verstrekken financiële dienst. 22 In artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden is de zorgplicht van banken vastgelegd. Artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden 2009 is als volgt beschreven: De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie. Dat de redelijkheid en billijkheid bij schending van voornoemd artikel ook een rol kan spelen blijkt uit Rabobank/Aardingen 23. De lijn van dit arrest wordt in later rechtspraak doorgezet. 24 In de zaak Rabobank/Aardingen gaat het om de vraag of de kredietopzegging van de bank in strijd is met de bijzondere zorgplicht van de bank. Partijen waren een opzegtermijn van drie maanden 16 O.a. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt C.J. van Zeben (Rabobank/Everaar), HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m.nt C.J van Zeven (Van de Klundert/Rabobank), HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, m.nt C.E. Du Perron (Kouwenberg/Rabobank), HR 4 december 2009, NJ 2010, 67, m.nt M.R. Mok (Nabbe/Staalbankiers). 17 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, m.nt C.J. van Zeben (Rabobank/Everaar). 18 HR 8 februari 2013, LJN BX7846, HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle), HR 5 juni 2009, LJN 2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon). 19 Cherednychenko 2010, p Gerechtshof Leeuwarden 16 september 2008, LJN BF0903, ro 5 en Rechtbank Noord-Nederland 23 april 2013, LJN CA4009, ro O.a. HR 8 februari 2013, LJN BX7846, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, par O.a. HR 8 februari 2013, LJN BX7846, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, par. 39(nu deze uitspraak voor het onderzoek niet relevant is, is deze niet verder verwerkt), HR 5 juni 2009, LJN BH2815, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, par. 3.1 (Dexia), HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, Schonewille 2011, p Hof Arnhem 18 februari 2003, LJN AF5233 en HR 12 april 2013, LJN BY Hof s-gravenhage 31 augustus 2010, LJN BO

12 overeengekomen. De Rabobank heeft het krediet echter met onmiddellijke ingang opgezegd. Indien er sprake is van een kredietopzegging dient, aldus het Hof, rekening te worden gehouden met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien er tussen partijen geen opzegtermijn is overeengekomen dient de opzegging gebaseerd te worden op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. 25 Indien er wel sprake is van een overeengekomen opzegtermijn kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. 26 Uit het bovenstaande blijkt is de vraag of de zorgplicht is geschonden afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat in ieder geval de volgende omstandigheden van belang zijn: De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico s, de eventuele deskundigheid van de cliënt en dienst inkomens- en vermogenspositie. 27 Er moet aldus in ieder geval rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden: de deskundigheid van de cliënt; relevante financiële ervaring van de cliënt; de risico s en ingewikkeldheid van de verstrekte financiële dienst; verplichtingen van de bank conform wetgeving (zie paragraaf 2.4); de rechtsbetrekking tussen de bank en haar cliënt. 2.2 Plichten van de bank De privaatrechtelijke grondslag van de bijzondere zorgplicht brengt een aantal verplichtingen met zich mee. Uit de zorgplicht vloeit een waarschuwingsplicht, onderzoeksplicht en een plicht tot ongevraagd handelen voor de bank voort. 28 De waarschuwingsplicht bestaat uit het uitdrukkelijk vergewissen en waarschuwen voor eventuele risico s. De bank dient zich te allen tijde af te vragen of cliënten de risico s van het financieel product, en de gevolgen van verwezenlijking van deze risico s, begrijpen en aanvaarden. Volgens de Hoge Raad is het onvoldoende dat de cliënt een verklaring tekent waarin hij verklaart van alle risico s ten volle bewust te zijn. 29 De cliënt dient de risico s uitdrukkelijk te begrijpen en tevens te aanvaarden. 25 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn). 26 Bakker & Haas 2010, p HR 8 februari 2013, LJN BX Van Baalen 2006, p. 229 e.v.. 29 HR 3 februari 2012, LJN BU4914, r.o

13 De bank dient haar cliënt voldoende indringend te waarschuwen, dit betekend dat de woorden duidelijk en niet voor misverstand vatbaar moeten zijn. 30 Of de bank aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 31 Volgens de Hoge Raad strekt deze zorgplicht immers juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 32 Van belang is dat de bank allereerst de risico s van het financiële product incalculeert. Naar aanleiding hiervan zal zij haar cliënten moeten waarschuwen, waarbij het inzicht van de cliënten zelf en de mate waarin de bank heeft bijgedragen aan het verbeteren hiervan, een grote rol speelt. De onderzoeksplicht valt eveneens onder de zorgplicht van banken. Deze zorgplicht verplicht de bank om onderzoek te verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van haar cliënten. Is de cliënt in redelijkheid in staat om aan zijn betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst, te voldoen? Indien dit niet het geval is dient de bank met cliënten te overleggen welke beschermende maatregelen zij moeten treffen. 33 Het is mogelijk dat de bank cliënten moet ontraden om bepaalde transacties aan te gaan of financiële diensten af te sluiten. Tevens heeft de bank de plicht om bepaalde opdrachten te weigeren om zo haar cliënten te beschermen. 34 Uit de plicht tot ongevraagd handelen vloeit namelijk voort dat de bank haar cliënt tegen zichzelf dient te beschermen Eigen schuld criterium cliënt Zoals bovenstaand beschreven dient de bank haar cliënt te beschermen tegen lichtvaardigheid of tegen gevaren die verbonden zijn aan eigenzinnigheid van haar cliënt. De cliënt heeft echter zelf, op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld), ook verantwoordelijkheden. Het eigen schuld criterium neemt de zorgplicht van de bank echter niet geheel weg. De Hoge Raad oordeelde inzake 30 HR 3 februari 2012, LJN BU HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 32 HR 3 februari 2012, LJN BU4914, r.o K. van der Laan & R. van Vlooten, Zware zorgplicht bij effectendienstverlening: ken je cliënt!, 34 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, r.o , (Kouwenberg/Rabobank). 35 K. van der Laan & R. van Vlooten, Zware zorgplicht bij effectendienstverlening: ken je cliënt!, 13

14 Rabobank/Everaars namelijk als volgt: 'In dit verband(16) heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitgangspunt genomen dat mag worden verwacht dat het strikt houden van de cliënt aan zijn margeverplichting in het kader van de zorgplicht van de Bank een aanzienlijk effectievere waarschuwing voor de door hem te lopen risico's oplevert dan veelvuldige en nadrukkelijke waarschuwingen waarvan de ernst echter twijfelachtig wordt omdat de Bank aan de voortzetting van de optiehandel door de cliënt blijft meewerken ondanks - aanzienlijke en nagenoeg voortdurende - tekorten op zijn margeverplichting. Voorts heeft het hof kennelijk en terecht mede betekenis toegekend aan het feit dat het hier gaat om een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en dat daarom, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de maatstaf die thans in art. 6:101 BW is opgenomen en ook in dit geval voor toepassing in aanmerking komt, fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de Bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. Ook in zoverre geeft 's Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 36 De Hoge Raad heeft een gelijkluidend oordeel in de zaak Kouwenberg/Rabobank. 37 Fouten van de cliënt dienen bij toepassing van het eigen schuld criterium aldus niet zo zwaar te wegen als fouten van de bank Publiekrechtelijk De zorgplicht van banken heeft niet alleen een privaatrechtelijke maar ook een publiekrechtelijke grondslag. De publiekrechtelijke grondslag is te vinden in de Wet Financieel Toezicht, hierna Wft, de nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen en beslag gedragstoezicht financiële ondernemingen. De nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen is een uitwerking van het beslag gedragstoezicht financiële ondernemingen die op haar beurt weer een uitwerking is van de Wft. 39 In beginsel is de publiekrechtelijke regelgeving het leven geroepen om de zwakkere partij extra bescherming te bieden, zo kan aan de financiële dienstverlener een bestuurlijke boete of dwangsom worden opgelegd. 40 Conform de Wft dienen de Nederlandsche bank en de Autoriteit Financiële markten, hierna AFM, zorg te dragen aan een correcte nakoming van de wet. Op grond van artikel 1:24 Wft is de 36 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), p Van Boom 2003, p Zie ook HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, p.5. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat Bourgonje zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat Bourgonje een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. 39 Cherednychenko 2010, p Cherednychenko 2012, p

15 Nederlandsche Bank belast met prudentieel toezicht. Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Artikel 1:25 bepaalt dat de AFM is belast met het gedragstoezicht. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het toezicht van AFM is echter begrensd. De AFM houdt slechts toezicht ten behoeve van beleggers welke niet meer dan een bedrag ad ,00 inzetten. Indien het bedrag waarmee belegd wordt ,00 overschrijdt, vindt er geen toezicht door de AFM plaats. 41 De wetgever acht beleggers die een zodanig bedrag beleggen deskundig genoeg, ex artikel 5:3 Wft. Voorheen werd de drempel tot toezicht op een bedrag ad ,00 bepaald. Uit de considerans van de herziene richtlijn prospectus blijkt dat dit bedrag echter niet meer overeenkwam met het verschil tussen de beleggingscapaciteit van professionele en niet-professionele beleggers. Uit het verleden blijkt dat niet-professionele beleggers vaak een belegging boven het drempelbedrag ad ,00 hebben gedaan. 42 Sinds 1 juli 2012 is het drempelbedrag om die redenen verhoogt naar een bedrag ad 100,000,00. Afdeling bevat bepalingen omtrent zorgvuldige dienstverlening van financiële ondernemingen. De artikelen 4:19 tot en met 4:20 Wft beschrijven de informatieverplichtingen van de financiële onderneming. Artikel 4:23 Wft beschrijft de adviserende functie van financiële ondernemingen. Zo beschrijft lid 1 van artikel 4:23 Wft dat financiële ondernemingen, in het belang van de consument, informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid moeten inwinnen. Tevens dienen financiële ondernemingen ervoor te zorgen dat het advies is gebaseerd op voor hun beschikbare informatie van de cliënt en dienen zij het advies toe moeten lichten. Het inwinnen van informatie en het geven van advies is afhankelijk van het financiële product. Het inwinnen van informatie met betrekking tot beleggingen is doorgaans complexer dan het inwinnen van informatie met betrekking tot het verstrekken van een krediet. De mate van het verschaffen van advies hangt hier nauw mee samen. Artikel 4:25 Wft heeft betrekking op de wijze waarop een cliënt behandeld dient te worden. De plichten van de bank welke uit de privaatrechtelijke zorgplicht voortvloeien lijken veel overeenkomsten te vertonen met de plichten welke uit de publiekrechtelijke zorgplicht voortvloeien. 2.5 Publiekrechtelijk versus privaatrechtelijk 41 Van Banning 2010, p. 125 e.v.. 42 MvT, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus. 15

16 In de Wft is een bepaling opgenomen met betrekking tot de samenhang van de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke plichten van de bank. Artikel 1:23 Wft bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling, welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels, niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald. Op grond van deze bepaling vinden de publiekrechtelijke regels geen direct werking in het privaatrecht. Echter het schenden van de publiekrechtelijke regelgeving kan worden aangemerkt als een doen of nalaten in strijd met de wettelijke regelgeving ex artikel 6:162 BW. Tevens vind de publiekrechtelijke regelgeving ook een weg in het relativiteitsvereiste. 43 In principe heeft de publiekrechtelijke regelgeving aldus geen direct werking in het privaatrecht. Echter op grond van het bovenstaande kan zij wel degelijk invloed uitoefenen op het privaatrecht. In het publiekrecht worden namelijk de gedragsregels van het de financiële dienstverleners vastgesteld. Indien de financiële dienstverlener in strijd handelt met het publiekrecht handelt zij zowel direct als indirect in strijd met het publiekrecht De bijzondere zorgplicht jegens derden De bank heeft niet alleen een bijzondere zorgplicht ten opzichte van haar cliënten maar eveneens ten opzichte van derden. De Hoge Raad heeft in de zaak MeesPierson tegen Ten Bos c.s. bepaald dat de zorgplicht van banken niet enkel is beperkt tot contractuele verhoudingen, maar dat de maatschappelijke functie van banken en het vertrouwen dat het publiek daaraan kan ontlenen eveneens een bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden met zich meebrengt. 45 De bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden vindt haar grondslag in artikel 6:162 BW, de onrechtmatige gedraging. 46 De bank dient zich namelijk te gedragen zoals het naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het arrest MeesPierson tegen Ten Bos c.s. stelden Ten Bos c.s. MeesPierson aansprakelijk voor schade welke zij hadden geleden nu MeesPierson hen niet had gewaarschuwd voor de risico s die aan belegging kleven. Ten Bos c.s. waren van mening dat MeesPierson jegens hen tekort was geschoten in haar zorgplicht. De Hoge Raad oordeelde in het arrest als volgt: Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele 43 Cherednychenko 2012, p. 229 en Cherednychenko 2012, p HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, r.o (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 46 Bakker & Knigge 2011, p

17 verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. 47 In het volgende hoofdstuk wordt de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden beschreven. Tevens komen de gevolgen van schending van deze bijzondere zorgplicht aan bod. 2.7 Conclusie Banken hebben een bijzonder zorgplicht nu er sprake is van een bijzondere positie en een bijzondere mate van deskundigheid ten opzichte van haar cliënten. De bijzondere zorgplicht rust op zowel een privaatrechtelijke als een publiekrechtelijke grondslag. De privaatrechtelijke grondslag vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, de algemene bankvoorwaarden en de overeenkomst van opdracht en ten opzichte van derden de maatschappelijke zorgvuldigheid. Of er sprake is van schending van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De bank dient in ieder geval rekening te houden met de deskundigheid van de cliënt, de relevante financiële ervaringen van de cliënt, de risico s en ingewikkeldheid van de verstrekte financiële dienst, verplichtingen van de bank conform wetgeving en de rechtsbetrekking tussen de bank en haar cliënt. Uit deze omstandigheden vloeien verplichtingen voort. De bank heeft een waarschuwingsplicht, onderzoeksplicht en een plicht tot ongevraagd handelen. Het eigenschuld criterium ex artikel 6:101 BW van cliënten kan echter ook een belangrijke rol spelen. Het eigen schuld criterium neemt de zorgplicht van banken echter niet weg. De zorgplicht heeft namelijk als strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Fouten van de cliënt welke hieruit voortvloeien dienen niet zo zwaar te wegen als fouten van de bank. 47 HR 9 januari 1998, JOR 1998, 166, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 17

18 De publiekrechtelijke grondslag van de bijzondere zorgplicht van de bank is te vinden in de Wet Financiële Toezicht, Beslag gedragstoezicht financiële ondernemingen en nadere regeling gedragstoezicht financiële onderneming. De publiekrechtelijke grondslag kan een aanvullende werking hebben op de privaatrechtelijke grondslag, maar ook andersom. De bijzondere zorgplicht van banken geldt niet alleen ten opzichte van cliënten maar eveneens ten opzichte van derden met wier belangen zij op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt rekening dient te houden. De Hoge Raad heeft bepaald dat de bank op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. 48 De maatschappelijke functie van banken is tot stand gekomen nu de bank een eigen belang heeft bij het vertrekken van financiële producten. Tevens is de bank een onmisbare schakel voor zowel derden als cliënten. De bank fungeert immers als doorgeefluik ingeval van financiële producten. In het volgende hoofdstuk zal hier verder op worden ingegaan. 48 HR 9 januari 1998, JOR 1998, 166, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 18

19 Hoofdstuk 3 De bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden Zoals in het voorgaande hoofdstuk beschreven bestaat er voor derden de mogelijkheid een bank aansprakelijk te stellen voor het niet naleven van haar zorgplicht. De bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden vindt haar grondslag in artikel 6:162 BW, de onrechtmatige gedraging. De bank dient zich te gedragen zoals het naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Om schade op de bank te verhalen dient in ieder geval sprake te zijn van een onrechtmatige gedraging, toerekenbaarheid, schade, causaal verband tussen de schade en de gedraging en het relativiteitsvereiste ex artikel 6:163 BW. Het relativiteitsvereiste zal in dit onderzoek verder buitenbeschouwing worden gelaten nu dit niet van belang is voor het onderzoek. In dit hoofdstuk zullen verschillende uitspraken behandeld worden om vast te stellen voor welke derden de bijzondere zorgplicht geldt. Tevens wordt aan de hand van jurisprudentie de reikwijdte van art. 6:162 BW, in geval van het onvolledig of onjuist verstrekken van informatie, bepaald. 3.1 Derden Om de reikwijdte van de zorgplicht van de bank ten opzichte van derden te bepalen dient allereerst de reikwijdte van derden te worden vastgesteld. Zoals in hoofdstuk 2 besproken heeft de Hoge Raad in MeesPierson/Ten Bos bepaald dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dit arrest werd het vermogen van twee minderjarige kinderen belegd door de gevolmachtigde van de moeder van deze kinderen. Het vermogen werd echter op speculatieve wijze belegd, met als gevolg dat er sprake was van waardevermindering. De kinderen stelden de bank aansprakelijk nu zij niet conform haar zorgplicht gehandeld zou hebben. De Hoge Raad is van mening dat de zorgplicht van de bank jegens de minderjarige kinderen nauw samenhangt met de zorgplicht die de bank heeft jegens de gevolmachtigde van de moeder van de kinderen. Nu de zorgplicht van de bank jegens de minderjarige kinderen nauw samenhangt met de zorgplicht jegens de gevolmachtigde van de moeder is er sprake van belangen van derden waarmee de bank rekening had moeten houden HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, r.o (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 19

20 Kortmann is van mening dat de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van derden met wier belangen rekening moet worden gehouden erg ruim is, zo blijkt uit zijn noot bij het arrest. 50 In zijn noot 51 stelt hij dat het beter is derden te beperken tot degene die in economisch opzicht als partij van de bank kunnen worden aangeduid. In dit arrest kunnen ook Ten Bos c.s. als partij in economisch opzicht gezien worden. In Safe Haven 52 heeft de Hoge Raad eveneens aangegeven wanneer er sprake is van belangen van derden waarmee de bank rekening dient te houden. In dit arrest hadden diverse beleggers geld gestort op een bankrekening ten name van Safe Haven bij de Fortis Bank. Vanaf deze betaalrekening ging Safe Haven over tot het beleggen van die gelden bij diverse financiële instellingen. De beleggingen resulteerde uiteindelijk in grote verliezen. De beleggers vorderden een verklaring van recht dat de Bank jegens de beleggers toerekenbaar tekort is geschoten dan wel zich onrechtmatig gedragen heeft. Het Hof Amsterdam is van mening dat, nu de Bank bekend was met het doel van Safe Haven om de gestorte bedragen te gaan beleggen, zelfstandig onderzoek had moeten verrichten of Safe Haven conform de wetgeving handelde. Het doel van de Wte is, om beleggers te beschermen. 54 De bank heeft op het moment dat zij zich realiseerde dat Safe Haven wellicht in strijd handelde met de Wte 1995 geen onderzoek naar Safe Haven verricht. De bank had, ook al waren de beleggers geen klanten van de bank, zelfstandig onderzoek moeten verrichten naar de werkzaamheden van Safe Haven. Nu de bank dit heeft nagelaten heeft zij onzorgvuldig gehandeld ten opzichte van de beleggers van Safe Haven. De beleggers dienen aldus als derden te worden aangemerkt met wier belangen de bank op basis van de omstandigheden rekening had moeten houden. 55 Zeker gezien het feit dat de bank zich realiseerde dat Safe Haven niet conform de Wte 1995 handelde. De Hoge Raad heeft tevens bepaald dat de zorgplicht van de bank ten opzichte van derden niet zover strekt dat hierdoor de rechtszekerheid in het geding komt. 56 Ondanks de zorgplicht van de bank moet er sprake zijn van vlot en ongestoord rechtsverkeer. De casus is als volgt: een echtpaar, gehuwd in gemeenschap van goederen, hebben een hypotheek afgesloten voor het kopen van een 50 HR 9 januari 1998, JOR 1998, 166, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 51 HR 9 januari 1998, JOR 1998, 166, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 52 HR 23 december 2005, LJN AU HR 23 december 2005, LJN AU HR 12 april 2013, LJN BY

21 woning. Deze hypotheek strekte voor zekerheid voor al hetgeen de bank van het echtpaar te vorderen heeft of mocht hebben. Later heeft de bank een krediet in rekening-courant aan de vennootschappen van de man verstrekt. Ter verkrijging heeft dit krediet werd een derde hypotheek op de woning van het echtpaar gevestigd. Tevens is bij akte een borg voor maximaal ,00 gesteld ter zekerheid van betaling voor het al hetgeen de bank van het echtpaar en afzonderlijk te vorderen heeft. De vrouw heeft deze akte, op grond van artikel 1:88 BW medeondertekend. Een jaar later zijn de vennootschappen van de man failliet verklaard zodat de bank is overgegaan tot verkoop van de woning van het echtpaar. De vrouw heeft in rechte een beroep gedaan op de bijzondere zorgplicht van de bank nu mevrouw van mening is dat de bank haar had moeten informeren en waarschuwen op de risico s van het ondertekenen van de borg. De Hoge Raad oordeelde als volgt: De zorgplicht van de schuldeiser (de Bank) jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan de stellingen van eisers tot cassatie (de borg en zijn echtgenote) (i) dat gelet op de vaststaande feiten dat de echtgenote, evenals haar echtgenoot reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de Bank, dat zij tezamen met haar echtgenoot een eerste en tweede hypotheek aan de Bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de Bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de Bank verleende een contractuele relatie bestond tussen haar en de Bank waaruit voor de Bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de Bank wist dat de echtgenote (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de Bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van de borg en de echtgenote aan de Bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat de echtgenote dit voor haar ernstige gevolg haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. Deze stellingen kunnen, indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om de echtgenote te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten 21

22 in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van de echtgenote voor de gemeenschappelijke schulden van eisers tot cassatie. Daarbij verdient opmerking dat deze zorgplicht geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van de echtgenote was vereist. 57 De Rechtbank Rotterdam bepaalt in haar uitspraak d.d. 7 november 2010 dat de bank in ieder geval rekening dient te houden met de vraag of een derde als een professionele partij aangemerkt kan worden. In deze zaak gaat het om twee bedrijven, met dezelfde directeur, die bedrijfsmatig vermogen beleggen en beheren. Nu de bedrijven gespecialiseerd zijn in het bedrijfsmatige beleggen en beheren van vermogen, wordt van de directeur verwacht dat hij financiële gegevens van bedrijven kan waarderen en op grond daarvan risico s in kan schatten. De bank had de bedrijven benadert om een krediet aan bedrijf X te verstrekken. Ten tijde van het verstrekken van de financiering door de bedrijven aan bedrijf X heeft de bank reeds te kennen gegeven het door haar verleende krediet aan bedrijf X niet uit te willen breiden. Volgens de bank was bedrijf X niet in staat voldoende zekerheden voor terugbetaling te treffen. De bedrijven hebben meerdere malen een krediet aan bedrijf X verstrekt. Bedrijf X was echter niet in staat aan zijn financiële verplichtingen te doen waardoor bedrijf X failliet is gegaan. De bedrijven stellen de bank aansprakelijk voor de door hen geleden schade nu zij van mening zijn dat de bank niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. De Rechtbank oordeelde dat bedrijven niet als derden aangemerkt konden worden zodat er geen sprake was van schending van de bijzondere zorgplicht. Van belang is dat de bank nimmer een adviesfunctie jegens de bedrijven heeft gehad. De bedrijven waren nimmer als cliënten van de bank aan te merken. De bedrijven hadden aldus rekening moeten houden met het feit dat de bank een eigen belang had dat de bedrijven financieringen aan bedrijf X verstrekten. Gezien deze omstandigheden is de Rechtbank van mening dat de bank geen rekening met de belangen van de bedrijven hoefde te houden. De bedrijven kunnen op basis van het bovenstaande niet als derden worden aangemerkt. 58 Mijns inziens staat deze uitspraak haak op hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald met betrekking tot wie als een derde is aan te merken waardoor de bank een bijzondere zorgplicht heeft. Zeker gezien het feit dat de bank de bedrijven zelfstandig heeft benaderd en de bedrijven heeft geïnteresseerd in het verstrekken van financiële producten. Echter zoals in hoofdstuk 2 is beschreven kan, ook in geval van een derde, sprake zijn van eigen schuld. De bedrijven hadden, zoals de rechtbank bepaald, 57 HR 12 april 2013, LJN BY Rechtbank Rotterdam 17 november 2010, LJN BO

23 rekening moeten houden met het eigen belang van de bank. De bedrijven hadden beter zelfstandig onderzoek moeten verrichten en niet slechts op de informatie van de bank moeten vertrouwen. Om die reden zijn de bedrijven niet als een derden aan te merken en heeft de bank aldus geen bijzondere zorgplicht ten opzichte van de bedrijven. Dezelfde Rechtbank oordeelde dat een bank rekening moet houden met belangen van derden, indien de belangen van deze derden betrokken zijn bij het handelen van de bank. De casus in deze zaak was als volgt, de heer Van den Berg heeft door middel van een piramidespel beleggers opgelicht. Voor deze oplichting maakte hij gebruik van twee betaalrekeningenrekeningen van de bank. Derden maakten gebruik van diverse faciliteiten van de bank waardoor de bank met hun belangen rekening diende te houden. De Rechtbank is van mening dat de medewerkers van de bank acht hadden moeten slaan op het uitzonderlijke karakter van de hoeveelheid en hoogte van de betalingen die op deze rekeningen werden ontvangen en verstuurd. Tevens is er nimmer sprake geweest van geautomatiseerde transacties waardoor de bank meer bij deze transacties betrokken was. Indien derden betrokken zijn bij het handelen van de bank dient de bank met de belangen van derden rekening te houden. De afweging van de Rechtbank was als volgt: Een bank moet rekening houden met de belangen van derden die betrokken zijn bij het handelen van de bank. Dat handelen was in dit geval het ter beschikking stellen en houden van twee betaalrekeningen ten behoeve van de heer Van den Berg. Derden die gelden op deze rekeningen stortten, maakten gebruik van deze faciliteit van de bank, en met hun belangen behoorde de bank dus rekening te houden. Derden die geen gebruik maakten van die faciliteit en daarbij ook overigens niet (voldoende direct) waren betrokken, handelden in feite geheel los van de bank. Gesteld noch gebleken is voorts dat beleggers wier geld niet via de twee rekeningen van de bank werd ingelegd anderszins direct betrokken waren bij het de bank verweten handelen. Met hun belangen behoefde de bank dus geen rekening te houden. 59 De afwegingen in deze uitspraak lijken veel overeenkomsten te vertonen met hetgeen is bepaald in Safe Haven. Mijns inziens wordt de lijn van de Hoge Raad in deze zaak wel doorgezet. Er is sprake van een derde met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van het geen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd. Bovenstaand is jurisprudentie beschreven waaruit met welke belangen de bank in ieder geval rekening dient te houden. Nu vast is komen te staan wanneer er sprake is van een derde zal onderstaand de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken ten opzichte van een derde worden beschreven. 59 Rechtbank Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR1592, JOR 2011, 335, m.nt. F.M.A. t Hart. 23