Securitisatie van intellectuele eigendomsrechten

Transcriptie

1 Dr. C.P.M. van Houte Securitisatie van intellectuele eigendomsrechten 1. Inleiding Securitisatie, ook wel effectisering genoemd, vormt een alternatieve wijze van financiering van ondernemingen. Het principe van securitisatie is vrij eenvoudig. Door een overdracht van vermogenstitels zoals - in geval van securitisatie - vorderingen op naam door een onderneming (de 'originator') aan een afgezonderde entiteit (het 'special purpose vehicle') kunnen er qua risico en rendement vergelijkbare categorieën van vermogensbestanddelen worden gevormd ('pooling') die op de geld- en kapitaalmarkt te koop aangeboden kunnen worden. Naast de securitisatie van vermogensbestanddelen die een in beginsel constante kasstroom voortbrengen, zoals schuldtitels, bestaat er sinds enkele jaren een grotere belangstelling voor de securitisatie van intellectuele eigendomsrechten (hierna ook te noemen: IE) en in het bijzonder auteursrechten. In 1997 was popster David Bowie de eerste die door middel van IEsecuritisatie $ 55 miljoen uit de markt trok. 1 Sindsdien is de betekenis van securitisatie van IE toegenomen. Ook in Nederland kan de securitisatie van IE een interessante financieringsfunctie vervullen voor ondernemingen met een belangrijk bezit aan IE, zoals uitgeverijen en software-bedrijven. In dit artikel worden de Nederlandse fiscale implicaties van securitisatie van IE behandeld. 2. Securitisatie 2.1 Structuur Securitisatie is het proces waarbij vermogenstitels (zoals leningen en vorderingen op naam 2 ) worden omgezet in verhandelbare effecten. Deze transformatie vindt plaats door de verkoop en juridische levering van deze financiële activa door de eigenaar (de originator) aan een derde (het special purpose vehicle), die deze aankoop financiert door de uitgifte van verhandelbare effecten (zogenoemde 'asset backed securities'). Er bestaan velerlei verschijningsvormen van securitisatie. De basisstructuur van een securitisatie laat zich schematisch als volgt weergeven. 1 J. Thomas Mullen, Joan L. Long, Thomas S. Kiriakos, Has David Bowie started a new era of celebrity securitizations?, The Financier, Vol. 4, no. 5, december Later hebben ook o.a. James Brown en de erfgenamen van Marvin Gaye hun auteursrechten gesecuriseerd. 2 Zoals hypothecaire vorderingen, leasevorderingen en handelsdebiteuren. 1

2 Vereenvoudigd organigram: Beleggers/Obligatiehouders Effecten (participaties) Originator Overdracht activa serving Special Purpose Vehicle (SPV) Vorderingen Asset pool Uit het schema volgt dat de te financieren onderneming (de originator) haar kasstroomgenererende activa overdraagt aan een daartoe speciaal opgerichte rechtspersoon (het special purpose vehicle 3 ). Dit SPV financiert de aankoop van de activa door de uitgifte van effecten op de geld- of kapitaalmarkt. 2.2 Voordelen van securitisatie De afzondering van de activa in het SPV heeft tot gevolg dat de overgedragen activa niet langer bloot staan aan de bedrijfsrisico's van de onderneming. Hierdoor verkrijgen de door het SPV uitgegeven effecten een hogere rating (veelal een triple A-rating) dan zonder vermogensafzondering van de financiële activa het geval zou zijn. De beleggers zullen in geval van een hogere rating (dus een lager risico op hun investering) met een lager rendement genoegen nemen. Voor de originator betekent securitisatie derhalve een verlaging van de funding kosten. Dit voordeel vormt het oorspronkelijke oogmerk van securitisatie. In geval van securitisatie van IE wordt (de contante waarde van) de uit deze IE verwachte kasstroom (royalty's) vóóraf door de originator geïnd. Aldus wordt er een voorschot genomen op toekomstige inkomsten. Zulks is met name aantrekkelijk bij liquiditeits- 4 of financieringsbehoeften. 5 3 Hierna ook te noemen: SPV. 4 Voor artiesten is securitisatie van toekomstige inkomsten uit IE helemaal interessant. Immers, veelal worden hun werken na hun dood meer waard (zoals bijv. bij Herman Brood onlangs nog is gebleken). Door securitisatie kunnen zij tenminste zelf die meerwaarde te gelde maken. Bovendien kan securitisatie een instrument van estate planning vormen. 5 In de praktijk wordt de securitisatie van toekomstige vorderingen, zoals gas- en olieroyalty s, ook door ondernemingen uit ontwikkelingslanden gebruikt om hun rentelasten te matigen (belang in 1999: 36 miljard USD). Door een off shore SPV kan namelijk het probleem van de sovereign ceiling (de rating van een onderneming kan niet uitstijgen boven rating van de valuta van zijn thuisland) worden omzeild. 2

3 2.3 Voorwaarden van securitisatie Kasstroomgenererende activa Voor securitisatie komen slechts financiële activa in aanmerking die een zekere kasstroom opleveren. In de ideale situatie is er een perfecte parallellie tussen enerzijds de input kasstroom vanuit de 'asset pool' naar het SPV en anderzijds de output kasstroom van het SPV naar de beleggers bestaande uit aflossing en rente. Bij securitisatie van IE is het verloop van die kasstroom moeilijk te voorspellen. Het probleem van een 'mismatch' is in geval van de Bowie bonds opgelost door overeen te komen dat de houder van een participatie zolang recht heeft op royalty-inkomsten totdat zowel de inleg als een 8%-rendement daarover is behaald. Het probleem van de 'mismatch' tussen de kasstroom vanuit de asset pool en de betalingsverplichtingen van het SPV jegens de participatiehouders wordt aldus ondervangen door een open einde-regeling. Immers, de participatie loopt door zolang de inleg niet geheel met rente is terugbetaald. Het enige risico dat de belegger heeft, is dat de looptijd van de participatie langer kan duren dan verwacht. 6 Indien daarentegen een vaste looptijd van de participaties wordt overeengekomen kan er wel een 'mismatch'-probleem ontstaan. Er zal terdege met wanbetalingen door debiteurs of voortijdige betalingen rekening moeten worden gehouden. Bij securitisatie van IE komt daar nog bij dat de toekomstige populariteit van de artiest respectievelijk van het produkt waarvan de IE zijn gesecuriseerd moeilijk voorspelbaar is, zodat de royalty-inkomsten lager kunnen uitvallen dan verwacht. 7 Door een zogenoemde overeenkomst van 'credit enhancement' kan ervoor gezorgd worden dat het SPV binnen een bepaalde marge - voldoende liquide middelen verkrijgt om aan zijn verplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen. 8 Werkelijke overdracht (true sale) De overdracht van de financiële activa aan het SPV vormt de kern van elke securitisatiestructuur. Door deze overdracht verlaten deze kasstroomgenererende activa het vermogen van de originator. Het belangrijkste civielrechtelijke gevolg daarvan is dat die vorderingen dan geen verhaalsobject meer vormen voor schuldeisers van de originator. 9 Een noodzakelijke voorwaarde voor die afzondering is dat de overdracht van de activa rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Aangezien de te securiseren activa in de regel bestaan uit vorderingen op naam zal voor een overdracht (cessie) daarvan een mededeling aan de schuldenaren (debitoren cessus) vereist zijn. 10 Dit mededelingsvereiste zorgt in de Nederlandse securitisatiepraktijk voor veel hoofdbrekens. Vanuit commercieel en logistiek oogpunt is het vaak ondoenlijk om de overdracht aan iedere debiteur mede te delen. Een dergelijke mededeling wekt twijfels op over de gegoedheid van de originator bij haar debiteuren, die dus cliënt van de originator zijn. Bovendien is het doen van mededeling aan de debiteuren kostbaar, omdat het aantal vorderingen dat in de regel onderwerp van een securitisatie-transactie is, bijzonder groot is. Teneinde deze commerciële en logistieke bezwaren van het mededelingsvereiste te omzeilen, is er in de Nederlandse praktijk een aantal alternatieven ontwikkeld Hetgeen nadelig is bij een stijging van de marktrente. 7 Zoals onlangs is gebleken bij Mariah Carey en Mick Jagger. Bij IE wordt daarom ook wel gesproken van 'nascent assets'. 8 Het risico van insolventie kan worden beperkt door het vestigen van een overmaat aan zekerheden door de originator ten gunste van het SPV. 9 Art. 3:276 BW. 10 Artikel 3:94, lid 1 BW. 11 Zie M.H.E. Rongen, Securitisations en vermogensafzondering van vorderingsrechten op naam, Onderneming en Effecten, 1998, Serie Onderneming en Recht, deel 13, blz

4 In geval van securitisatie van IE is het mededelingsvereiste geen reëel probleem. Immers, IE vormen absolute rechten. Door een eenmalige overdracht van IE is de verkrijger jegens iedereen gerechtigde ter zake van exploitatie van de IE. Een nadere mededeling aan de afnemers van de IE is niet nodig. 12 Voorts worden IE vaak centraal geïnd via zogenoemde collectieve beheersorganisaties. De afnemers van IE zijn er dus aan gewend dat de royalty s uit IE niet door de intellectuele eigendomsrechthebbende (bijv. de uitgever zelf) worden geïnd, maar (mede) via een afzonderlijke organisatie. 13 Serving door de originator Overigens zal de originator in de regel het exclusieve licentierecht van de overgedragen IE jegens het SPV bedingen teneinde ook metterdaad een kasstroom door een adequate exploitatie van de IE te kunnen genereren. Voor het gebruiksrecht zal de originator een bepaalde licentievergoeding aan het SPV dienen te betalen. Het SPV kan daarmee vervolgens zijn achterliggende beleggers betalen. Voorbeeld Een mediaconcern (de originator) draagt haar filmrechten over aan een SPV. Zij bedingt daarvoor een bedrag van 100 miljoen. De exploitatie van de filmrechten kan commercieel het beste door het mediaconcern zelf ter hand worden genomen. Zij zal daartoe een exclusieve licentie van het SPV bedingen en op grond daarvan aan het SPV een bepaalde licentievergoeding moeten betalen. Stel, dat de looptijd van de licentie vijf jaar is dan zal er door het mediaconcern jaarlijks achteraf een bedrag van ten minste 23,73 miljoen moeten worden betaald teneinde zowel het bedrag van 100 miljoen als een 6%-rentevergoeding na vijf jaar te hebben afbetaald. Schematisch weergegeven: Beleggers/Participatiehouders Mediaconcern Overdracht IE Exclusieve licentie Licentievergoeding Aflossing plus rente Special Purpose Vehicle (SPV) Royalty s Bij de overdracht van IE in het kader van securitisatie zal de originator na volledige betaling van de obligatiehouders haar IE in de regel wel terug willen hebben. Immers, de originator beoogde uitsluitend de in de royaltystroom begrepen contante waarde over te dragen. Bovendien ligt het niet voor de hand dat de originator afstand zal doen van haar belangrijkste 12 Althans voor de IE zelf en voor de voor toekomstige royalty's. Vorderingen uit hoofde van het gebruik van IE die reeds bestaan, zullen uiteraard wel moeten worden gecedeerd overeenkomstig art. 3:94, lid 1 BW; zie hierover Ch. Gielen, IE-rechten, acquisities en joint ventures, De Naamlooze Vennootschap 74/9 september 1996, blz Zie hierover C.P.M. van Houte, De stichting als rechtsvorm voor exploitatie en handhaving van auteursrecht, S&V 2000, nr. 3. 4

5 assets (haar IE). De overdracht van IE zal daarom in beginsel moeten plaatsvinden onder de ontbindende voorwaarde 14 van volledige terugbetaling van de lening (overdrachtsom) plus rente via de royalty s op de overgedragen IE. Hetzelfde zal dienen te gelden voor de verleende zekerheidsrechten. 15 Na volledige betaling zal het SPV de IE dienen terug te leveren aan de originator. 16 Voor die teruglevering zal het SPV logischerwijs geen betaling meer kunnen bedingen. De originator heeft namelijk al de vooraf ontvangen koopsom (de financiering) terugbetaald uit de licentievergoeding die zij zelf weer heeft betaald uit de royalty s ingevolge de exploitatie van de verkregen licentie van de IE gedurende de periode tussen overdracht en terugoverdracht. 17 Economisch risico Voor zover er door het SPV een groter bedrag aan royalty's is ontvangen dan de door de originator ontvangen koopsom (verhoogd met rente) is er sprake van zogenoemde overcapaciteit. 18 Deze overcapaciteit zal in regel door het SPV aan de originator terugbetaald dienen te worden. Het SPV heeft derhalve zelf geen enkel positief restwaarderisico ter zake van de verkregen IE. Een negatief restwaarderisico ter zake van de IE is evenmin aanwezig bij het SPV. Immers, dat risico is afgedekt door een overeenkomst van credit enhancement 19, hetzij (overigens) verlegd naar de achterliggende beleggers. 20 Geen of lage belastingheffing Bij (het opzetten van) een securitisatie-structuur zijn er verschillende aanknopingspunten voor belastingheffing. 21 Aangezien een van de hoofdmotieven voor securitisatie het verlagen van de financieringslasten is, zal de belastingdruk afwezig of althans zeer beperkt dienen te zijn. Aangezien securitisatie-transacties, gezien de daarmee gemoeide kosten, een bepaalde kritische massa vereisen 22, zullen deze transacties zich praktisch nooit in de inkomstenbelastingsfeer afspelen. 23 Hierna worden dan ook uitsluitend de aspecten van securitisatie in de Wet Vpb 1969 onderscheidenlijk in de Wet OB 1968 behandeld. 3. Overdracht van IE 3.1 Vennootschapsbelasting Bij de exploitatie van IE door ondernemers 24 dient een onderscheid gemaakt te worden tussen zelfontwikkelde IE en van derden verworven IE. 14 Een ontbindende voorwaarde heeft namelijk goederenrechtelijke werking. 15 Vanwege hun accessoire karakter zullen deze zekerheidsrechten in beginsel vervallen na volledige voldoening van de schuld(en) waarvoor zij zijn gevestigd. 16 Het is wenselijk om de originator daarbij een onherroepelijke, privatieve volmacht te geven teneinde aan zich zelf terug te leveren. 17 Het niet bedingen van een koopsom voor de terugbetaling is dus niet onzakelijk. In feite wordt de zogenoemde overcapaciteit aan de originator terug gegeven. 18 Bij een structuur met een exclusieve licentie speelt het probleem uiteraard niet, omdat de som van de te betalen licentievergoedingen gelijk zal zijn aan de geleende hoofdsom plus rente. 19 In geval van een pay through-spv, waarbij het risico wordt ondervangen door externe herverzekering. 20 Bij een pass through-spv, waarbij de beleggers het risico lopen. 21 Zie hierover ook R.P.F.M. Hafkenscheid en J.H. Huidink, Fiscale aspecten van securitisatie, Tijdschrift voor Effectenrecht, , blz Gezien de aan een securitisatie verbonden kosten acht ik een minimale omvang van 25 miljoen vereist. 23 Uiteraard kan bij samenvoeging van IE van meerdere kleinere auteurs in een multi seller-spv eerder de gewenste kritische massa worden bereikt. Ik denk dat uitgevers alsook collectieve beheersorganisaties bij de bundeling van IE van verschillende auteurs een belangrijke coördinerende en regisserende rol kunnen vervullen. 24 Met ondernemers worden hier bedoeld belastingsubjecten in de zin van de vennootschapsbelasting, dus veelal BV s of NV s. 5

6 3.1.1 Zelfgekweekte IE-rechten Zelfgekweekte IE worden niet op de balans geactiveerd. Bij de overdracht daarvan wordt dan ook in beginsel fiscale boekwinst gerealiseerd. 25 Bij van derden verworven IE is de eventuele fiscale boekwinst veelal geringer. Immers, deze IE hebben reeds een boekwaarde bestaande uit de historische kostprijs (minus afschrijvingen) of de lagere marktwaarde. Een acute belastingheffing over de vorenbedoelde boekwinst zou, zo lijkt het, in beginsel kunnen worden vermeden door het opnemen van de boekwinst in een herinvesteringsreserve. 26 De behaalde boekwinst zou kunnen worden gereserveerd en bij de terugkoop van de IE op de terugkoopprijs kunnen worden afgeboekt. 27 In geval van securitisatie werkt dat in de praktijk echter niet. Immers, de originator zal logischerwijs nooit haar eigen IE terugkopen voor dezelfde prijs nadat het SPV daaruit een som aan royalty s heeft genoten die gelijk is aan het aan de originator voorgeschoten bedrag (plus rente). De vorming van een herinvesteringsreserve biedt in de praktijk dan ook geen soelaas. 28 Ingeval de originator aanzienlijke verliezen heeft, kan hij natuurlijk via een verkoop van IE in het kader van een securitisatie dat verlies terstond trachten te compenseren met de gerealiseerde fiscale boekwinst. 29 Vereenvoudigd voorbeeld Stel, een softwarebedrijf heeft in het kader van een securitisatie zijn auteursrechten op zijn zelf ontwikkelde software aan een SPV overgedragen. Voor deze overdracht ontvangt het softwarebedrijf een 'up front'-betaling van 100 miljoen. Na verloop van drie jaar is de som van door het SPV ontvangen royalty's gelijk aan 100 miljoen (hoofdsom) plus de aan de obligatiehouders verschuldigde rente en de kosten. Op grond van de ontbindende voorwaarde ontstaat er voor het SPV een terugleveringsverplichting van de overgedragen auteursrechten aan het softwarebedrijf. In het jaar van overdracht heeft het softwarebedrijf - geabstraheerd van kosten 30 - op de overdracht van de zelfontwikkelde software een fiscale winst behaald van 100 miljoen. Deze winst is geheel belastbaar en werkt prohibitief voor het aldus opzetten van een securitisatie-transactie. De vorming van een herinvestingsreserve heeft geen zin, omdat de (tijdelijk) aan het SPV overgedragen auteursrechten om niet retourneren bij de originator. De boekprijs van de terugverkregen auteursrechten is dus nihil. De herinvesteringsreserve valt geheel vrij. Economisch belang Het feit dat de IE op termijn na vervulling van de ontbindende voorwaarde van betaling van de up front ontvangen koopsom plus rente door het SPV worden teruggeleverd aan de originator, onderstreept dat er een reële civielrechtelijke (juridische) overdracht aan het SPV 25 Die fiscale boekwinst vormt de contante waarde van toekomstige royalty's. 26 Art Wet IB Zie HR 14 december 2001, V-N 24 januari 2002/ Mogelijk dat wel enig uitstel van belastingheffing kan worden verkregen door het vormen van een herinvesteringsreserve. De contante waarde van de vennootschapsbelastingclaim over de uitstelperiode is echter altijd nog ten minste 27,4 % (bij een rekenrente van 6%) en dus nog steeds te hoog voor een succesvolle securitisatie. 29 Zoals ook bij techno-lease-constructies gebruikelijk was; zie hierover Fiscale aspecten van leasing, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 217, Kluwer, Deventer 2001, blz en W. Bruins Slot, De Leaseregeling, de aanschrijving en de toekomst van de technolease, WFR 1994/ Zowel de kosten ter zake van de securitisatie als ter zake van de met de ontwikkeling van de software geactiveerde (ontwikkelings)kosten. 6

7 heeft plaatsgevonden. Een andere kwestie betreft de vraag of het economische belang (de zogenoemde economische eigendom) bij de IE metterdaad op het SPV is overgegaan. In de regel wordt bij een securitisatie het economische belang van de gesecuriseerde activa op het SPV overgedragen. Het SPV zal dat risico hetzij zelf dragen (een zogenoemde pay through-securitisatie), hetzij afwentelen op de beleggers (een zogenoemde pass throughsecuritisatie). Het economische risico ter zake van de gesecuriseerde activa is dus metterdaad overgegaan van de originator op een derde (het SPV). 31 Het feit dat het SPV dat risico extern zal hebben afgedekt via bijv. een credit enhancement of heeft afgewenteld op de beleggers, is vanuit het perspectief van de originator niet relevant. Kortom: in de regel wordt bij een securitisatie de meerwaarde in de overgedragen activa gerealiseerd. Bij de securitisatie van specifieke objecten als IE ligt een en ander anders. De IE vormen de kernactiva van een onderneming. Het is dan ook hoogst onwaarschijnlijk dat daarvan definitief afstand wordt gedaan. 32 In de praktijk zal de originator in de regel het exclusieve licentierecht 33 van de overgedragen IE gedurende de looptijd van de securitisatie bedingen. 34 Het SPV heeft in dat geval recht op een bepaalde licentievergoeding dewelke de originator zal moeten betalen, ongeacht het waardeverloop van de onderliggende IE. In termen van een lease-constructie zou er in dat geval geen sprake zijn van een operationele lease, maar van financiële lease. 35 Na terugbetaling van de financiering zullen de overgedragen IE bij de originator terugkeren. De licentievergoeding is in dat geval feitelijk een financieringsvergoeding. In een dergelijke structuur heeft de originator het volledige economische belang bij de IE behouden, zodat er geen sprake is van een fiscaal relevante overdracht. Dat betekent dat de IE vanuit fiscaal perspectief niet uit het vermogen van de originator zijn overgegaan en zij dus ook geen winst zal hebben gerealiseerd. 36 Fiscale transparantie Indien de originator een zodanige beschikkingsmacht over het vermogen van het SPV in de vorm van een stichting heeft als ware het haar eigen vermogen 37, bestaat het gevaar van fiscale transparantie. Hoewel de rechtsgevolgen daarvan aanzienlijk zijn gematigd, kan de overdracht van IE aan een door de originator overheerste SPV in de vorm van een stichting als financiële transactie worden genegeerd. 38 De vraag rijst of in dat geval dan geen sprake is van een economische overdracht, zodat er ook geen fiscale realisatie is. Ik meen dat die 31 Dat ligt ook voor de hand, omdat de in een securitisatie begrepen activa veelal verdwijnen, namelijk door betaling. 32 Zie W. Bruins Slot, a.w., blz. 1312/ Licentiëring heeft geen goederenrechtelijke werking zodat de IE eigendom van het SPV blijven. De voor de beleggers vereiste juridische zekerheid is dus gegarandeerd; zie J.H. Spoor en D.W.F. Verkade, Auteursrecht, Kluwer, Deventer, 1993, blz. 363; zie ook B.C. Wentink, De licentie in het vermogensrecht, Zwolle, Dat is ook noodzakelijk teneinde metterdaad de royalty s te kunnen innen. Het SPV houdt zich daarmee niet bezig. 35 Zie Fiscale aspecten van leasing, 2001, blz. 55/ Zie Fiscale aspecten van leasing, 2001, blz. 55. Idem, W. Bruins Slot, a.w., blz Idem, A.R.T. van IJlzinga Veenstra, Securities Lending, WFR 1995/6143, blz. 435 en S.M.H. Dusarduijn, Het gebruik van repotransacties door een fiscale beleggingsinstelling, WFR 1998/6317, blz. 1684/ HR 30 oktober 1985, BNB 1986/ HR 10 januari 1996, BNB 1996/94. 7

8 conclusie gerechtvaardigd is. 39 Daarmee zou dan een mogelijkheid kunnen worden gecreëerd om bij een securitisatie een acute heffing van vennootschapsbelasting te vermijden. 40 Overdracht aandelen IE-BV Indien de IE reeds vanaf hun ontstaan (ontwikkeling) in een dochter-bv aanwezig zijn, zou door middel van de overdracht van de aandelen van die dochter-bv belastingheffing over de IE kunnen worden vermeden. De verkoopwinst ter zake van de aandelen in de dochter-bv is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Het SPV verkrijgt in dat geval de aandelen met daarin (uitsluitend) de IE van de originator. De kasstroom in de dochter-bv wordt dan door het SPV ontvangen als dividend. Ook voor dit dividend geldt de deelnemingsvrijstelling. Na aflossing van de obligatiehouders zullen de aandelen in dochter-bv kunnen worden terugverkocht aan de originator. Uiteraard zijn de ontvangen royalty s wel belast met vennootschapsbelasting bij de IE-dochter-BV. Dientengevolge zal er op de aan de originator betaalde koopsom een korting dienen plaats te vinden wegens het ontbreken van een afschrijvingspotentieel. Het SPV kan immers niet afschrijven op de aandelen (share deal), hetgeen wel het geval zou zijn bij de rechtstreekse verkrijging van de IE (asset deal). Indien het SPV niet belastingplichtig is (bijv. een niet nijvere stichting) zou hij ook niet kunnen afschrijven op de rechtstreeks verkregen IE. In dat geval zullen echter de ontvangen royalty s onbelast zijn, zodat er dan geen korting op de koopsom behoeft plaats te vinden. Ook hier geldt dat het achterblijven van het volledige economische belang van de deelneming bij de originator een fiscale realisatie (en toepassing van de deelnemingsvrijstelling 41 ) zal verhinderen. Indien de originator (moeder-bv) het volledige economische belang bij de deelneming behoudt, zal geen sprake zijn van een fiscale vervreemding. In de regel zal daarvan geen sprake zijn. Immers, het dividend van de IE-(dochter)BV gaat na verkrijging van de juridische eigendom uitsluitend het SPV aan. 42 Het SPV is dan ook uiteindelijk gerechtigde van de dividenden. 43 Er kan niet worden gesteld dat het volledige economische belang bij de originator is blijven berusten. 44 Naar mijn mening is ter zake van dezelfde aandelen - de deelnemingsvrijstelling maar op één persoon van toepassing. 45 Na (tijdelijke) overdracht aan het SPV, heeft het SPV recht op de deelnemingsvrijstelling; na terugoverdracht de originator Gekochte IE Ingeval de IE van derden zijn overgenomen, zullen deze op de balans van de originator zijn geactiveerd. Het zal van de aard van de IE afhangen of en in hoeverre daarop is 39 Vgl. W. Bruins Slot, a.w., blz Aldaar gaat het echter over de beschikkingsmacht over een specifiek object en niet over het subject (en het door het subject gehouden vermogen). Dit is echter slechts een gradueel verschil. 40 Aangezien het echter vanuit civielrechtelijk oogpunt gewenst is dat het bestuur van het SPV onafhankelijk is van dat van de originator zullen er wel contingency -maatregelen moeten worden getroffen. 41 Dat hoeft ook niet, want er is geen fiscale winst gerealiseerd door de originator. 42 Een verschil met de IE zelf als object is dat aandelen bij het SPV berusten, terwijl de zich in de dochter-bv bevindende IE kunnen worden geëxploiteerd door de originator via een exclusieve licentie van de dochter-bv. De handelingen terzake de deelneming (het innnen van dividend) blijft een taak van het SPV, zodat deze de aandelen op zijn balans zal opvoeren. 43 HR 6 april 1994, BNB 1994/ Vgl. A.R.T. van IJlzinga Veenstra, Securities Lending, WFR 1995/6143, blz. 437/ Idem, E.B van der Stok, De economische eigendom van aandelen, WFR 2000/6408, blz

9 afgeschreven. 46 Indien er is afgeschreven, zonder dat de economische waarde van de desbetreffende IE zijn afgenomen, wordt bij overdracht tegen de waarde in het economische verkeer een fiscale boekwinst gerealiseerd. De fiscale problematiek verschilt overigens niet van die bij zelfgekweekte IE; zie onderdeel Overdracht aan gevoegde SPV-dochter Acute heffing van vennootschapsbelasting kan in elk geval worden vermeden door de IE over te dragen aan een gevoegde dochter-bv, dewelke als SPV gaat optreden. 47 Aangezien tegenover de ontvangen baten een gelijke verplichting tot betaling bestaat uit hoofde van de uitgegeven obligaties wordt er reeds daarom geen (fiscale) winst behaald. 48 Aangezien de civielrechtelijke afzondering van de IE door de moedervennootschap in haar hoedanigheid van originator in de dochtervennootschap als SPV fiscaal wordt genegeerd vanwege de bestaande fiscale eenheid, beperkt de fiscale problematiek zich tot de waardering van de verplichtingen uit hoofde van de uitgegeven obligaties. De waardering van obligaties zal dienen plaats te vinden met inachtneming van de marktrente. Bij een rentedaling zal de verplichting stijgen, bij een rentestijging zal de verplichting dalen echter nooit onder haar historische kostprijs. De participatiehouders zullen ook in deze opzet de gewenste civielrechtelijke zekerheid eisen. Daar de IE civielrechtelijk zijn afgezonderd in een aparte dochter-bv is daaraan voldaan. De afzondering van de IE in de dochter-bv biedt dus voldoende juridische zekerheid. 49 Die zekerheid kan nog worden vergroot door het verpanden van de aandelen van de dochter-bv aan een back up-stichting ter afdekking van het risico van faillissement van de moeder-bv (de originator). 50 Het stemrecht op de verpande aandelen mag echter niet op de back upstichting overgaan, omdat dan de fiscale eenheid tussen de originator en het SPV wordt verbroken. 51 Bovendien kan ten behoeve van de back up-stichting een stil pandrecht (art. 3:239 BW) op de IE-rechten worden gevestigd. 52 Overigens kan de deelneming in de separate dochter-bv ook onder de opschortende voorwaarde van de aanvraag van het faillissement van de moeder-bv worden geleverd aan een back up-stichting. 53 In de praktijk zal de eventuele acute belastingheffing als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid geen bezwaar zijn vanwege de bij een faillissement van de moeder-bv veelal aanzienlijk geaccumuleerde fiscale verliezen Op bijv. uitgeefrechten wordt vaak niet afgeschreven; zie hierover P.A. Flutsch, Fiscale aspecten van uitgaverechten, WFR 2002/ Er zal dan geen sprake kunnen zijn van een buitenlandse SPV. 48 Vgl. HR 13 november 1991, BNB 1992/109, waaruit is af te leiden dat bij een nauw verband tussen de ontwikkeling van enerzijds een activum en anderzijds een passivum, deze in onderlinge samenhang gewaardeerd dienen te worden. 49 Het bestuur van de dochter moet wel onafhankelijk van de moeder zijn, zodat een personele unie niet mogelijk is. De benoeming en het ontslag van het bestuur van de dochter kan bijv. via prioriteitsaandelen (minder dan 1% belang) bij bijv. de back up-stichting onafhankelijk van de moeder worden geregeld. 50 In geval van een faillissement van de moeder-bv hoeft de pandhouder op de aandelen in de dochter-bv als separatist zich daarvan niets aan te trekken. 51 Res. 30 september 1991, BNB 1991/329 punt Een certificering van de aandelen van de dochter-bv, waarbij een personele unie van de bestuurder van het administratiekantoor en de back up-stichting wordt gecreëerd, vergroot de zekerheid voor de beleggers maar stuit af op het fiscale bezwaar dat daardoor de fiscale eenheid verbreekt. 53 Zie hierover S.C.J.J. Kortmann, M.H.E. Rongen en H.L.E. Verhagen, Zekerheidsrechten op naam van een trustee, WPNR 2001/6459 en De dochter-bv (het SPV) zal zelf niet snel failliet gaan, omdat nagenoeg alle risico s op derden zijn afgewenteld. 9

10 Schematisch weergegeven: Originator Back upstichting pandrecht Beleggers SPV 3.3 Overdracht van royalty s In plaats van de overdracht van de IE zelf zouden ook de (toekomstige) vorderingen daaruit (royalty s) aan het SPV kunnen worden overgedragen. Civielrechtelijk is dat zonder meer mogelijk. 55 Vanuit fiscaal oogpunt doet zich in beginsel geen verschil voor met de overdracht van de IE zelf (zie onderdelen hiervoor). Bij de overdracht van toekomstige vorderingen wordt door de originator ook geanticipeerd op toekomstige inkomsten. 3.4 Zekerheidsrechten op IE Indien tegenover de ontvangst van de som ineens representerende de geschatte contante waarde van de overgedragen toekomstige vorderingen een gelijke verplichting door de originator jegens het SPV wordt aangegaan, is een uitstel van winstneming verdedigbaar. Het verschil met de overdracht van IE sec is dat er bij het aangaan van een verplichting geen eigen vermogen wordt gecreëerd, maar vreemd vermogen. De IE blijven volledig (juridisch en economisch) eigendom van de originator. Zulks leidt niet tot fiscale winst. 56 De IE noch de toekomstige vorderingen daaruit worden in dat geval overgedragen. Zij worden slechts als voorwerp van zekerheid afgezonderd van de overige bedrijfsrisico s van de originator. Vanuit het perspectief van de beleggers is dat niet per se nadelig. De gewenste civielrechtelijke zekerheid kan worden verkregen door de vestiging van een stil pandrecht op de onderliggende IE. 57 In dat geval beperkt de rol van het SPV zich tot het verkrijgen van een zekerheidsrecht ten behoeve van de beleggers in een juridisch separate entiteit. 58 Het gevolg daarvan is dat het risico van de beleggers daalt, omdat de met de zekerheidsrechten belaste IE alsdan niet langer blootstaan aan de (overige) bedrijfsrisico s van de originator Omzetbelasting Met de overdracht van IE door de originator kan de heffing van omzetbelasting zijn gemoeid. Op de overdracht van IE sec zijn de regels ter zake van leveringen in beginsel niet van toepassing, omdat leveringen zien op voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten 55 Art. 3:97, lid 1 BW. 56 Zoals ook bij techno-lease-constructies gebruikelijk was; zie noot 36. Uiteraard zijn de door de originator geïnde vorderingen zelf wel onderdeel van haar winst. 57 Toekomstige vorderingen uit een bestaande rechtsverhouding kunnen worden verpand; zie over het bepaaldheidsvereiste: HR 26 juni 2001, RvdW 2001, Voorts zal het SPV vorderingen met gelijkwaardige eigenschappen qua financiële verwachtingen (duur en risico) kunnen bundelen en daarvoor verschillende obligaties uitgeven op de kapitaal- en geldmarkt. 59 Mits de zekerheidsrechten het SPV separatist in een faillissement van de originator maken. Dat is het geval bij een stil pandrecht. 10

11 (zaken). IE kunnen niet fysiek geleverd worden in de zin van de Wet OB De overdracht van IE of rechten daaruit kan derhalve hooguit worden opgevat als een dienst. Immers, diensten zijn alle prestaties, niet-zijnde leveringen van goederen, welke tegen vergoeding worden verricht. 61 In geval van de overdracht van IE of rechten daaruit in het kader van securitisatie zal de overdracht van de rechten centraal staan. Ter zake van de overdracht van IE of rechten daaruit door de originator zal in beginsel de heffing van omzetbelasting aan de orde zijn. 62 Het feit dat de overdracht plaatsvindt in het kader van een financiering van de originator heeft naar mijn mening niet tot gevolg dat de overdracht van IE is vrijgesteld. Weliswaar zijn ingevolge art. 11, lid 1, letter j, sub 2 Wet OB 1968 handelingen betreffende schuldvorderingen vrijgesteld van omzetbelasting, maar deze vrijstelling ziet niet de overdracht van IE zelf. In geval van securitisatie van IE zijn er in beginsel nog geen vorderingen (uit hoofde van de exploitatie van IE), omdat de securitisatie van IE - financieel gezien - anticipeert op toekomstige royalty's. Vereenvoudigd voorbeeld Een uitgeverij draagt zijn auteursrechten in het kader van een securitisatie over aan een SPV. Voor de auteursrechten wordt een bedrag van 119 miljoen (inclusief 19% omzetbelasting) betaald. Het SPV geeft - geabstraheerd van kosten - voor 119 miljoen aan obligaties uit. De originator draagt 19 miljoen aan omzetbelasting af. De originator kan 100 miljoen effectief binnen zijn onderneming aanwenden, maar betaalt aan het SPV een vergoeding (inclusief rente) over een bedrag van 119 miljoen. Bij een traditionele lening bij de bank zou de originator slechts over 100 miljoen rente zijn verschuldigd. Indien echter het SPV de omzetbelasting als voordruk zou kunnen aftrekken dan zou de 19 miljoen een doorlopende post vormen. Het SPV zou dan maar voor 100 miljoen aan obligaties behoeven uit te geven en aan de originator door te berekenen. Aangezien het uitgeven van obligaties door het SPV een vrijgestelde dienst is, is de voorbelasting ad 19 miljoen niet aftrekbaar. Deze heffing van omzetbelasting zal elke securitisatie van IE financieel onmogelijk maken, omdat het SPV omzetbelasting dient vóór te financieren. De securitisatie-transactie zal dan ook anders moeten worden opgezet. Allereerst kan de securitisatie plaatsvinden binnen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen de originator en het SPV. Zoals opgemerkt, zal vanwege het vereiste van een fiscale eenheid tussen de originator en het SPV een securitisatie van IE alsdan niet grensoverschrijdend kunnen plaatsvinden. 63 Een andere oplossing is de vestiging van zakelijke zekerheidsrechten (stil pandrecht) op de IE en de daaruit voortvloeiende royalty's ten behoeve van het SPV. In dat geval vindt er uitsluitend een overdracht van reeds bestaande vorderingen uit de exploitatie van IE plaats. 64 In dat geval behoeft de originator ter zake van de inning van de royalty's ten behoeve van het SPV in het kader van serving geen omzetbelasting in rekening dient te brengen. De 60 HvJ 8 februari 1990, C-320/88, BNB 1990/ Art. 4, lid 1 Wet OB Hierbij mag worden aangenomen dat de originator nagenoeg altijd ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB 1968 is. 63 Art. 7, lid 4 Wet OB In dat geval is er ingevolge art. 43 Invorderingswet 1990 wel sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid van het SPV voor de omzetbelastingschulden van de originator. Daar de omzetbelasting in beginsel uitsluitend is verschuldigd op reëel behaalde omzet acht ik deze hoofdelijke aansprakelijkheid geen reden om de rating van het SPV naar beneden bij te stellen. 64 Hiervoor geldt de vrijstelling van 11, lid 1, letter j, sub 2 Wet OB

12 vergoeding die het SPV aan de originator voor de inning betaalt, is vrijgesteld van omzetbelasting. 65 Ingeval de IE door de originator worden geëxploiteerd op grond van een (terugverkregen) exclusieve licentie van het SPV, zal het SPV over de licentievergoeding omzetbelasting in rekening dienen te brengen. Haar eigen voordruk ingevolge de aanschaf van de IE in het voorbeeld 19 miljoen - kan het SPV alsdan in eenmaal in aftrek brengen. 66 De originator zal in de regel omzetbelastingplichtig zijn, zodat zij de omzetbelasting die het SPV haar over de licentievergoeding in rekening brengt terstond kan aftrekken. 67 In deze opzet van een IEsecuritisatie zal de omzetbelasting geen kostprijsverhogende post vormen. De (terug)overdracht van de IE na afloop van de licentieperiode zal veelal om niet gebeuren, zodat daarover geen omzetbelasting is verschuldigd en indien toch, zal deze bij de originator aftrekbaar zijn. 68 Het royeren van zekerheidsrechten is evenmin belastbaar. 4. Fiscale aspecten va het SPV Rechtsvorm Het SPV speelt een doorslaggevende rol in elke securitisatie-structuur. Een basisvoorwaarde waaraan het SPV dient te voldoen, is dat hij in juridisch opzicht een van de originator afgezonderd vermogen dient te bezitten. In de praktijk komt dat veelal neer op een keuze tussen de BV of de stichting. Aangezien een minimalisering van de belastingdruk voor het welslagen van een securitisatie-transactie cruciaal is, dient de gekozen rechtspersoonsvorm geen belastingverhogende factor in te houden. Zoals hiervoor opgemerkt, zal de overdracht van IE in het kader van een securitisatie tot het naar voren halen van belastingheffing kunnen leiden. Door de overdracht van de IE aan een gevoegde dochtermaatschappij kan dat fiscale knelpunt in beginsel worden vermeden. Een stichting kan echter niet als gevoegde dochtermaatschappij functioneren. 69 Ingeval de securitisatie beperkt blijft tot het verstrekken van zakelijke zekerheidsrechten door de originator voor de verkrijging van een lening van het SPV is een overdracht van IE niet noodzakelijk. In dat geval kan het SPV buiten een fiscale eenheid met de originator blijven. De stichting is dan vanwege haar beperkte belastingplicht voor de vennootschapsbelasting een ideale rechtsvorm voor het SPV zijn. 70 Het uitsluitend verstrekken van één lening aan de originator en het doorbetalen van de daarop ontvangen aflossing en rente aan de beleggers, zal in beginsel niet als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt. De van de originator ontvangen rente zal het SPV geheel dienen door te betalen aan de beleggers. Er 65 C-18/92 (Bally) [1993] Jur. I-2871; zie hierover B.J.M. Terra, BTW en het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk, WFR 1998/ Art. 15, lid 1, letter a Wet OB De originator zal voor de in licentie geëxploiteerde IE omzetbelasting aan de afnemers in rekening brengen en aldus de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting periodiek kunnen aftrekken. 68 Bij een fiscale eenheid of bij een zakelijke zekerheidsrecht is uiteraard geen sprake van een (fiscale) terugoverdracht. 69 De stichting kan niet worden opgenomen in een fiscale eenheid in de zin van de Wet Vpb Dat geldt ook vanwege de civielrechtelijke voordelen, zoals de afwezigheid van een vermogensrechtelijke relatie met derden, waardoor het stichtingsvermogen zich in de dode hand bevindt; zie hierover C.P.M. van Houte, De stichting als special purpose vehicle in het kader van securitization, S&V 2001/nr

13 ontstaat in dat geval geen fiscale winst bij de stichting. 71 Bij een licentieconstructie waarbij de IE op grond van een exclusieve licentie door de originator worden gebruikt, zal er weliswaar wel sprake zijn van commerciële en concurrerende activiteiten bij het SPV, maar geen sprake zijn van winst. 72 Alle economische risico s ter zake van de IE spelen zich af buiten de rechtssfeer van het SPV. Hybride leningen Het SPV zal aan de beleggers obligaties uitgeven. Deze obligaties worden in geval van IEsecuritisatie gedekt door hetzij eigendomsrechten van, hetzij zakelijke zekerheidsrechten (stil pandrecht) op IE. De aflossing en rente wordt gefinancierd uit de royalty-inkomsten uit deze gesecuriseerde vermogenstitels. Wellicht bestaat door de afhankelijkheid van aflossing en de rentebetalingen van de royalty-stroom de indruk dat er sprake is van een zekere mate deelnemen in de risicosfeer van de originator onderscheidenlijk het SPV, zodat sprake zou kunnen zijn van een hybride lening. 73 Niets is echter minder waard. De aan de beleggers uitgegeven obligaties kennen met het oog op hun gewenste rating juist aanzienlijk minder risico's dan gewone (zakelijke) handelsvorderingen of (zakelijke) leningen aan de originator. 74 Dat lagere risico staat diametraal tegenover het in meer of mindere mate participeren in het financiële wel en wee van de originator of het SPV. Voorts is de rente en aflossing waarop de obligatiehouders recht hebben, niet afhankelijk van de totale winst van de originator, maar uitsluitend van de (civielrechtelijk afgezonderde of met zekerheidsrechten bezwaarde) royalty s-stroom. Er is bij securitisatie van IE dan ook in de regel geen sprake van hybride leningen. Dat laatste betekent dat de door de originator of het SPV betaalde rente aftrekbaar is bij haar/zijn (eventuele) fiscale winstbepaling. 75 Overcapaciteit Het SPV heeft jegens de originator de verplichting hetgeen hij meer ontvangt dan nodig is voor aflossing (inclusief rente) aan de beleggers terug te betalen aan de originator. Door deze verplichting zal er nooit een overschot bij het SPV bestaan. Immers, voor zover de input van inkomsten de output van uitgaven overschrijdt, zal voor het verschil een verplichting jegens de originator ontstaan. Door deze verplichting vormt het (tijdelijke) overschot geen winst van het SPV. 76 Voor het SPV in de vorm van een stichting zal uit dien hoofde dan ook geen subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting ontstaan. 77 Voor het SPV in de vorm van een niet gevoegde BV zal er niet metterdaad fiscale winst ontstaan. 71 Vgl. HR 26 januari 2000, BNB 2000/212 en 213. Indien een BV als SPV optreedt, zal deze naar mijn mening evenmin winst maken, omdat deze een doorbetalingsverplichting heeft jegens de beleggers en ter zake van overcapaciteit jegens de originator. 72 Zodat ondanks art. 2, lid 1, letter d jo. art. 4 Wet Vpb 1969 geen subjectieve belastingplicht ontstaat. 73 Zoals bedoeld in art. 10, lid 1, letter d Wet Vpb Rating agencies, zoals Moody's en S& P, houden scherp toezicht op de risico's verbonden aan de gesecuriseerde obligaties. In geval van IE-securitisaties is niet zelden sprake van de hoogste rating (triple A), welke een laag wanbetalingsrisico impliceert. 75 In geval van voeging via een fiscale eenheid in de zin van de vennootschapsbelasting zijn de rentelasten dus aftrekbaar bij de orginator (de moeder-bv). 76 Vgl. HR 13 november 1957, BNB 1958/15 inzake transitorische posten als vooruitontvangen huur. 77 Uitsluitend bij structurele overschotten wordt een winstoogmerk (en dus een onderneming) bij de stichting aanwezig geacht; HR 29 juni 1955, BNB 1955/299 en HR 24 april 1963, BNB 1963/

14 5. Conclusies In dit artikel werden de hoofdlijnen van securitisatie van IE in de Nederlandse rechtssfeer behandeld. Daarbij werd met name ingegaan op de fiscale haken en ogen van de afzondering (securitisatie) van de IE in een afzonderlijke entiteit (het SPV). Securitisatie kan voor bedrijven met een aanzienlijk bezit aan IE een interessante financieringsvorm zijn. De in het kader van securitisatie vereiste overdracht van IE zal in beginsel tot acute belastingheffing bij de originator leiden. Ingeval het volledige economische belang terzake de IE bij de originator blijft rusten, zal de overdracht van de IE in het kader van een securitisatie in beginsel niet tot een fiscale boekwinst leiden. Securitisatie kan ook tot de heffing van omzetbelasting - zonder directe verrekening - leiden. Er bestaan echter diverse methodieken om deze acute heffingen te vermijden. De vorming van een fiscale eenheid in de zin van de vennootschaps- en van de omzetbelasting tussen de originator en het SPV is de meest eenvoudige oplossing. In dat geval behoeven noch vennootschapsbelasting, noch omzetbelasting te worden voorgefinancierd. Een andere mogelijkheid is het uitsluitend verstrekken van zekerheidsrechten aan het separate SPV. Mijn eindconclusie is dat securitisatie bij het grotere Nederlandse bedrijfsleven (zoals uitgeverijen, media-, software-, technologie- en telecom-bedrijven), mits fiscaal goed opgezet, een aantrekkelijk alternatief financieringsinstrument kan vormen Samenvatting Securitisatie is een alternatieve vorm van bedrijfsfinanciering, welke tot lagere financieringslasten leidt. Door securitisatie van intellectuele eigendomsrechten kunnen bedrijven, zoals uitgeverijen, media-, software-, technologie- en telecombedrijven, hun intellectuele eigendomsrechten vooraf te gelden maken. Vanuit fiscaal oogpunt zijn aan een securitisatie van intellectuele eigendomsrechten verschillende heffingsaspecten te onderkennen. In zijn artikel behandelt de auteur de meest in het oogspringende fiscale knelpunten en draagt daarvoor de oplossingen aan. 14