Toepasselijkheid opzetclausule bij geestesstoornis

Transcriptie

1 Toepasselijkheid opzetclausule bij geestesstoornis Naam: Diana Kalmet Materscriptie: Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting: Privaatrecht Studentnummer: s Datum: 10 oktober 2011 Scriptiebegeleider: mr.dr. W.C.T. Weterings 1

2 Voorwoord Na enkele maanden hard werken ligt mijn afstudeeronderzoek hier voor u klaar. Ter afsluiting van de Master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg, heb ik een onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van de opzetclausule bij geestesstoornis in het schadeverzekeringsrecht. Ik heb gekozen om een onderzoek te doen over het verzekeringsrecht omdat ik een verzekeringsachtergrond heb. Voordat ik aan de studie Rechtsgeleerdheid begon, heb ik reeds de opleiding Bank- en Verzekeringswezen afgerond. Daarna heb ik kort de opleiding Financial Services Management gevolgd. Naast deze studies heb ik tevens enkele jaren werkervaring opgedaan op het gebied van verzekeringsrecht. Ik ben inmiddels vijf jaar werkzaam als schadeadviseur op de afdeling Schade MKB Brand bij Interpolis N.V. te Tilburg. Mijn studies en werkervaring bij Interpolis waren de reden om gemotiveerd over het verzekeringsrecht een onderzoek te doen. Ik wil via deze weg mijn scriptiebegeleider de heer Wim Weterings heel erg bedanken voor de hulp en advies die ik heb gekregen bij het schrijven van deze scriptie. Voor de rest wens ik u veel plezier met het lezen van mijn afstudeeronderzoek. Diana Kalmet Eindhoven, oktober

3 Inhoudsopgave Voorwoord / 2 Afkortingenlijst / 5 1. Inleiding / Oude opzetclausule / Nieuwe opzetclausule / Onderzoeksprobleem / Subvragen en methoden / Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie / Het verzekeringsrecht / Geschiedenis / Totstandkoming titel 7.17 BW / De verzekeringsovereenkomst / Functies van de verzekeringsovereenkomst / Schadeverzekering versus sommenverzekering / De aansprakelijkheidsverzekering / Wettelijke uitsluiting opzet en roekeloosheid / Artikel 7:952 BW in de verzekeringsovereenkomst / Risico impliceert onzekerheid / Opzetgradaties / Opzet als oogmerk / Opzet als zekerheidsbewustzijn / Voorwaardelijk opzet / Roekeloosheid / Conclusie / 28 3

4 4. De ontwikkeling van de opzetclausule / Oude opzetclausule / Bierglas-arrest / Van Enter/Ennia-arrest / Nationale-Nederlanden/Veerman-arrest / Aegon/Van der Linden-arrest / Nieuwe opzetclausule / De ontwikkeling van de opzetclausule in de maatschappij / Opzetclausule en geestesstoornis / Opzet en verwijtbaarheid / Opzet en geestesstoornis / Bewijs van opzet / Rechterlijke uitspraken bij geestesstoornis / Conclusie / Samenvatting & Conclusie / Samenvatting / Conclusie / 47 Literatuurlijst / 50 4

5 Afkortingenlijst AG Art. AV&S AVP BW HR LJN Mvt NBW NJ NJB Rb RvdW RvT S&S WAM WvK Advocaat-Generaal Artikel Aansprakelijkheid, Verzekering, Schade Aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren Burgerlijk Wetboek Hoge Raad der Nederlanden Landelijk jurisprudentienummer Memorie van Toelichting Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Rechtbank Rechtspraak van de Week Raad van Toezicht Schip & Schade Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen Wetboek van Koophandel 5

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Oude opzetclausule Eerst zal ik een korte casus weergeven van een arrest en hierna mijn onderzoeksprobleem introduceren. Het betreft een zaak van de Rechtbank Utrecht 1. Een jongen van 16 jaar duwt en slaat een schoolgenoot die als gevolg daarvan door een ruit is gevallen. Het slachtoffert raakt daardoor aan één oog blind. De benadeelde vordert schadevergoeding van de ouders vanwege een door hun zoon gepleegde onrechtmatige daad. De ouders beroepen op hun verzekeraar uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de dader wil de schade echter niet vergoeden en beroept zich op de opzetclausule. De tekst van de (oude) opzetclausule luidt: Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten'. 2 De verzekeraar mag weigeren om de schade te vergoeden in een situatie waarbij duidelijk is dat de verzekerde de schade concreet en bewust heeft willen toebrengen. Volgens de rechter in het arrest van Aegon/Van der Linden 3 moet de AVP-verzekeraar de schade echter wel vergoeden als niet vast is komen te staan dat de dader de schade (het ongeval) ook daadwerkelijk bewust had willen toebrengen. Het was in deze casus niet gebleken dat de verzekerde uit was op oogletsel en daarom diende de verzekeraar toch dekking te verlenen. Deze opzetclausule wordt door de rechter zeer beperkt uitgelegd. 4 In reactie op deze beperkte uitleg door de rechter, heeft het Verbond van Verzekeraars een nieuwe opzetclausule geformuleerd. In het volgende paragraaf wordt de nieuwe opzetclausule verder uitgewerkt. 1 Rechtbank Utrecht 27 oktober 2010, LJN: B Standaardpolismodel AVP Hoge Raad 6 november 1998, NJ 1999, zoeken in artikel Aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren. 6

7 1.2 Nieuwe opzetclausule Uitgaande van de bovenstaande feiten uit dat zelfde arrest, heeft de rechter het beroep op de nieuwe opzetclausule gehonoreerd. Als motivering geeft de rechter aan dat bij de nieuwe opzetclausule niet is vereist dat het opzet gericht is op de schade, maar dat voldoende is dat de opzet gericht is op het wederrechtelijk handelen. 5 Het is dus niet relevant dat de jongen opzettelijk de geleden schade heeft toegebracht, maar wel dat hij ervan bewust was, althans dat hij zich had behoren te realiseren, dat het meermalen duwen en slaan niet door de beugel kon, en wederrechtelijk was. De tekst van de nieuwe opzetclausule luidt: Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen.' 6 Het verschil tussen de oude en de nieuwe opzetclausule is dat de nieuwe opzetclausule gericht is op de gedraging, op de daad zelf. De oude opzetclausule was gericht op de schade, het gevolg van de gedraging. 1.3 Onderzoeksprobleem Het arrest Aegon/Van der Linden vormde de ultieme bevestiging van de tendens dat de aansprakelijkheidsverzekering niet alleen de dader maar ook en vooral het slachtoffer dient te beschermen. 7 Helaas hielp het arrest de slachtoffers slechts van de wal in de sloot, aldus Van 5 Rechtbank Utrecht 27 oktober 2010, LJN: B Standaardpolismodel AVP www. aansprakelijkheidsrecht.com, aansprakelijkheidsrecht C.C. van Dam, Column 02: Schade door zinloos geweld toch gedekt op de AVP-polis. 7

8 Dam, aangezien verzekeraars na dit arrest een ruimere opzetclausule hebben geformuleerd. Tolman stelt dat de verzekeraars een nieuwe tekst ontwierpen die als begrenzing zou dienen. 8 De nadruk van de nieuwe opzetclausule is dus verschoven van het opzet op de gevolgen van het handelen, te weten opzet op het concrete letsel, naar het opzet op de wederrechtelijkheid van het handelen. 9 Deze opzetclausule geldt voor alle verzekerden die een aansprakelijkheidsverzekering hebben afgesloten. Maar, hoe zit het dan met de verzekerbaarheid van opzet bij het veroorzaken van schade onder invloed van geestesstoornis? In beide gevallen, zowel bij de oude als de nieuwe opzetclausule, kan de geestelijke gesteldheid van invloed zijn op de opzet. Het arrest Aegon/Van der Linden behoudt dus ook voor de nieuwe opzetclausule zijn belang voor de gevallen van geestesstoornis. 10 De nieuwe opzetclausule luidt; niet verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voorvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen. Het woord opzet bevat het element willens en wetens. Als iemand opzettelijk iets verricht, dan doet hij dit willens en wetens. Handelt iemand in een gemoedstoestand waardoor hij de gevolgen van zijn handelen niet meer kan overzien, dan ontbreekt het element wetens. 11 De verzekeraar zou dus bij een situatie van geestesstoornis geen beroep kunnen doen op de opzetclausule omdat niet voldaan wordt aan het opzettelijk handelen. Omtrent het toepassen van de opzetclausule in een situatie van geestesstoornis zijn er verschillende arresten gewezen. Deze arresten worden verder in deze bijdrage besproken. Gezien die arresten kan geconcludeerd worden dat er in de rechtspraktijk onduidelijkheid bestaat over het toepassen van de opzetclausule bij geestesstoornis. Ik zal in het kort enkele uitspraken bespreken om deze problematiek te illustreren. Zoals reeds gezegd, is om opzet vast te stellen het element willens en wetens vereist. In het arrest van 21 december 2007 van de Hoge Raad stond de bespreking van een model opzetclausule 8 M.J. Tolman, 'Opzetclausule scoort in blessuretijd; een beschouwing over de uitleg van polisvoorwaarden', AV&S 2004, A.Krispijn, Opzetclausule en psychische gesteldheid van de schadeveroorzaker, Bedrijfsjuridische berichten 2008, aflevering 6, nr A.Krispijn, Opzetclausule en psychische gesteldheid van de schadeveroorzaker, Bedrijfsjuridische berichten 2008, aflevering 6, nr J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p

9 centraal. 12 In deze zaak kwam de vraag aan de orde hoe de psychische gesteldheid van verzekerde vastgesteld kan worden bij de vraag of er sprake is van opzet in verzekeringsrechtelijke zin. De Hoge Raad oordeelde toen dat er ook wanneer het verweer wordt gevoerd dat de verzekerde onder invloed van geestesstoornis handelde, voorhands aangenomen kan worden dat er sprake is van opzet. In een ander arrest 13 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er sprake is van opzet omdat de aansprakelijke persoon het toegebrachte nadeel kan hebben beoogd, ook al was hij ten tijde van het plegen van het misdrijf verminderd toerekeningsvatbaar. Weer in een ander arrest 14 kwam de vraag aan de orde of er sprake kan zijn van opzet in de zin van de opzetclausule, indien de aansprakelijke verzekerde een geestesstoornis heeft. De Hoge Raad heeft in dit arrest ook de opzetclausule toegepast ondanks de aanwezigheid van geestesstoornis bij de verzekerde. In tegenstelling tot deze uitspraken zijn er ook andere uitspraken die het beroep op de opzetclausule verwerpen omdat er geen sprake is van opzettelijk handelen aangezien het element willens en wetens ontbreekt. Ik zal één uitspraak ter illustratie weergeven. In het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 16 januari 2001 heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake van opzet kan zijn wanneer het verweer gevoerd wordt dat de verzekerde niet willens en wetens handelde, maar verkeerde in een situatie van geestelijke ontoerekeningsvatbaarheid. Onder die omstandigheden kan er immers geen sprake zijn van opzet in de zin van de clausule. 15 Zoals blijkt uit voorgaande arresten, bestaan er verscheidene meningen over het toepassen van de opzetclausule bij geestesstoornis. Zo stelt Keijzer-de Korver dat in de rechtspraak deze vraag al vaker aan bod was gekomen, maar hoe dat de rechters tegen deze materie aankijken is nog steeds onzeker. 16 Waarom wordt bij het ene geval wel de opzetclausule toegepast en bij het andere geval niet, waarom zijn er afwijkende uitspraken door de verschillende rechters over deze materie? 12 A.Krispijn, Opzetclausuel en psychische gesteldheid van de schadeveroorzaker, Bedrijfsjuridische berichten 2008, nr Hoge Raad 26 oktober 2001, NJ 2002, Hoge Raad 21 december 2007, RvdW 2008, J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p M. Keijzer-de Korver, Aansprakelijkheidsverzekering: Toepassing opzetclausule ondanks geestesstoornis, Jutd 2008, nr. 2. 9

10 Mijn onderzoek richt zich op de nieuwe opzetclausule. Ik ga onderzoeken in welke gevallen de nieuwe opzetclausule bij situatie van geestesstoornis ingeroepen mag worden. Omdat er onduidelijkheden zijn met betrekking tot het toepassen van de opzetclausule bij geestesstoornis in de praktijk en in de rechtspraak, wil ik gaan onderzoeken hoe deze onduidelijkheid opgelost kan worden. Dit kan opgelost worden door bijvoorbeeld een uitsluiting op te nemen in de polisvoorwaarden of een nieuwe formulering te geven aan de huidige opzetclausule. Dit onderzoek draagt bij aan het vinden van een daadwerkelijke oplossing voor de problemen in de huidige verzekeringspraktijk. Mijn hoofdvraag luidt: In hoeverre is het wenselijk om opzet bij geestesstoonis in het verzekeringsrecht te verzekeren? De vraag naar de wenselijkheid wordt rechtshistorisch ingekaderd, zodat ik criteria ontleen aan de vergelijking met het verleden en de afwegingen die toen zijn gemaakt bij het tot stand komen van de opzetclausule. Ik maak gebruik van beschrijvend onderzoek, aan de hand van literatuuronderzoek beschrijf ik het probleem van de opzetclausule. In dit onderzoek analyseer ik de achtergrond van de opzetclausule. Daarbij maak ik gebruik van wetten, jurisprudentie, tijdschriften en handboeken. Voorts kan dit onderzoek worden beschouwd als theoretisch onderzoek, aangezien ik een analyse maak in welke gevallen de nieuwe opzetclausule ingeroepen mag worden en wat de voorwaarden daarvoor zijn. Vervolgens ga ik een oplossing bedenken voor het voorkomen van de onduidelijkheid over de toepassing van de opzetclausule bij situaties van geestesstoornis. Hierbij kan men denken aan het ontwerpen van een nieuwe clausule of het uitbreiden van de huidige opzetclausule. 10

11 1.4 Subvragen & methoden Uit de onderzoeksvraag vloeien enkele deelvragen voort. Deze deelvragen zullen in het navolgende worden uiteengezet. Per vraag wordt ook de daarvoor te gebruiken methode van onderzoek vermeld. 1. Hoe is het verzekeringsrecht tot stand gekomen? Deze vraag zal door middel van literatuuronderzoek worden beantwoord. 2. Hoe wordt opzet in het verzekeringsrecht wettelijk geregeld? Bij deze vraag wordt de wettekst onderzocht, met name zal artikel 7:952 Burgerlijk wetboek onderzocht worden. Tevens zal ik enkele rechterlijke uitspraken bespreken om dit artikel nader toe te lichten. 3. Wat houdt de opzetclausule in het verzekeringsrecht in? Deze vraag zal door middel van literatuurstudie beantwoord worden. Hierbij raadpleeg ik het Standaardpolismodel van zowel AVP 1992 als de AVP Daarbij ga ik onderzoeken wat de achterliggende doelstellingen waren van Het Verbond van Verzekeraars bij het tot stand komen van de nieuwe opzetclausule. 4. In hoeverre is opzettelijk veroorzaakte schade verzekerbaar? Deze vraag zal beantwoord worden door middel van empirisch onderzoek en literatuurstudie. Voor het empirische onderzoek heb ik het verzekeringsbeleid nodig. Het beleid van verzekeraars waarin wordt aangeven bij welke gevallen de opzetclausule toegepast mag worden. Vervolgens ga ik toetsen of dit beleid in overeenstemming is met de rechtelijke uitspraken en de wet. 5. Hoe wordt verzekeringsrechtelijke opzet vastgesteld bij psychische stoornissen? Deze vraag zal beantwoord worden door middel van empirisch onderzoek, literatuurstudie en rechtelijke uitspraken. Bij deze vraag zijn er verschillende uitspraken te raadplegen. Elke uitspraak geeft een ander oordeel over deze kwestie. Ik zal in het bijzonder kijken wat de verhouding is tussen al deze uitspraken en hoe er 11

12 mee wordt omgegaan in de praktijk. Hoe kijken de verschillende auteurs hier tegenaan en wat zeggen de verschillende rechters hierover. Tenslotte wordt een conclusie getrokken waarin de hoofdvraag wordt beantwoord en waarna aanbevelingen volgen aan de verzekeraars, en eventueel de rechterlijke macht, over hoe de clausule aangepast kan worden c.q te wijzigen zodat er meer duidelijkheid bestaat bij het toepassen van de opzetclausule bij situaties van geestesstoornis. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Verzekering heeft in de samenleving een belangrijke betekenis omdat de verzekering mogelijkheden biedt om financiële gevolgen van risico s die zich verwezenlijken, op te vangen. 17 Gezien de functie die de aansprakelijkheidsverzekering in het maatschappelijk verkeer vult, spelen dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol. 18 Immers, daar waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer een illusie worden, aldus advocaat Vos. 19 Aan de hand van dit onderzoek probeer ik een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen dader- en slachtofferbescherming. De aansprakelijkheidsverzekeraars kunnen niet altijd alle handelingen onder de dekking opnemen, er zijn uitzonderingen. Echter die uitzonderingen, ofwel de gevallen die niet onder de opzetclausule vallen, probeer ik in kaart te brengen. Resultaten en aanbevelingen uit dit onderzoek dienen een bijdrage te leveren aan een duidelijke weergave van het beroep op de opzetclausule. De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek is dat een bijdrage wordt geleverd aan de praktijk, de samenleving die betrokken kan raken bij de aansprakelijkheidsverzekering. Door middel van dit onderzoek probeer ik de (nieuwe) opzetclausule nadere vorm te geven. 17 P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p T. Hartlief & M.M. Mendel, Verzekering en maatschappij: juridische beschouwingen over de maatschappelijke rol van verzekeringen en verzekeringsmaatschappijen, Deventer: Kluwer 2000, p H.T. Vos, De gereviseerde opzetclausule, AV&S 2000, 2. 12

13 De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is dat een bijdrage wordt geleverd aan een verbeterd inzicht in de betekenis van de (nieuwe) opzetclausule en tevens dat inzicht wordt verschaft in de uitspraken van de rechters. De verzekeraars moeten de opzetclausule redelijk toepassen. 20 Telkens zal van geval tot geval een afweging gemaakt moeten worden. 21 Door inzicht te krijgen in de rechtelijke uitspraken probeer ik te achterhalen wanneer er sprake is van een redelijke toepassing van de opzetclausule. 20 J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p

14 Hoofdstuk 2: Het verzekeringsrecht Voor het uitwerken van mijn onderzoeksprobleem is het relevant om eerst kennis te hebben van het verzekeringsrecht. Daarom volgt in dit hoofdstuk een korte geschiedenis van het verzekeringsrecht, zodat men weet hoe de verzekering tot stand is gekomen. Daarna wordt besproken welke plaats het nieuwe verzekeringsrecht heeft gekregen in het Burgerlijk Wetboek. Omdat voorheen het verzekeringsrecht in het Wetboek van Koophandel geregeld was, is het relevant om te weten hoe het nieuwe verzekeringsrecht wordt geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Vervolgens volgt er een korte uitleg van het begrip verzekeringsovereenkomst en zal daarbij aandacht worden besteed aan de functies van deze overeenkomst. Tenslotte wordt de aansprakelijkheidsverzekering besproken. Deze verzekering wordt besproken omdat ik het begrip opzet in de aansprakelijkheidsverzekering wil onderzoeken. 2.1 Geschiedenis van het verzekeringsrecht Eerst zal ik een korte geschiedenis van het verzekeringsrecht geven zodat men weet hoe de verzekering is ontstaan. De verzekering vindt haar oorsprong voornamelijk in de zeehandel, aldus prof. Wery. Wie vroeger een schip had om daarmee eigen lading te vervoeren, liep door de vele gevaren in de zee groot risico zijn vermogen te verliezen. 22 De verzekeringsovereenkomst was in de Oudheid niet bekend. 23 In de Middeleeuwen is de eerste schadeverzekering ontstaan. Schadeverzekering is een verzekering, die tot vergoeding van vermogenschade strekt en die door de verzekerde is geleden als gevolg van een onzeker voorval. 24 Deze eerste schadeverzekering betreft de verzekering van zeeschepen en daarmee vervoerde goederen. Verzekering van zeeschepen hebben betrekking op zaken die bewegen en niet aan een vaste plaats gebonden zijn. 25 Later in de zestiende en zeventiende eeuw ontwikkelde zich naast de verzekering van zeeschepen de verzekering tegen het risico van brand. Brandverzekering dekt materiele schade 22 P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p M. Fontaine, Verzekeringsrecht, Brussel: Larcier 1999, p P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p

15 als gevolg van brand en andere soortgelijke gevaren, zoals blikseminslag en explosie. 26 De overheid bemoeide zich met de zeeverzekering en later ook met de brandverzekering. In Nederland gebeurde dit in de zestiende eeuw door de plakkaten en ordonnanties van de Spaanse heersers en later door ordonnanties van plaatselijke overheden. Het doel van deze regelingen was vooral gelegen in het tegengaan van fraude, zowel door de verzekeraar als de verzekerde. 27 In die tijd hadden de verzekeringen nog geen sociale functie. Verzekeraars waren handelaars die vrij wilden zijn in het bepalen van de risico s die zij wilden verzekeren. 28 In 1809 gaf Lodewijk Napoleon opdracht tot het ontwerpen van een Wetboek van Koophandel. 29 Dit ontwerp was beperkt en had voornamelijk betrekking op de verzekering van zeeschepen. Dertig jaar later werd het ontwerp uitgebreid met andere soorten verzekeringen. In 1838 kreeg Nederland een algemeen geldend, gecodificeerd verzekeringsrecht in het Wetboek van Koophandel. 30 De inhoud van dit geldend recht is gedeeltelijk terug te voeren op Oud Vaderlands recht en Frans recht. Dit boek had niet alleen betrekking op de verzekering van zeeschepen maar waren op alle soorten verzekeringstypen van toepassing. De wetgever achtte een nieuwe bepaling wenselijk omdat de verzekeringspraktijk zich tot veel verschillende takken heeft uitgebreid, terwijl men vroeger alleen de zeeverzekering op het oog had. 31 Door middel van het Wetboek van Koophandel heeft de wetgever de verschillende soorten verzekeringen onder één boek gebracht. Het verzekeringsrecht heeft zich onder de gelding van het Wetboek van Koophandel vooral ontwikkeld op grond van de overeengekomen polisvoorwaarden. 32 Zoals reeds gezegd waren verzekeraars handelaars die vrij wilden zijn in het bepalen van de risico s die zij wilden verzekeren. Dit wordt ook wel aangeduid als polissenrecht. Zo geeft Hendrikse ook aan dat 26 P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Asser/Clausing & Wansink, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Deel VI, De Verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 1998, p H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p Asser/Clausing & Wansink, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Deel VI, De Verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 1998, p

16 verzekeringsrecht polissenrecht is. 33 Dit betekent dat in de polis de rechten en plichten van de partijen zijn vastgelegd en bepalingen zijn opgenomen die de uitvoering van de overeenkomst regelen. Daarom waren de meeste bepalingen in het Wetboek van Koophandel van regelend recht, zodat de verzekeraar vrij kan zijn om van de wettelijke regeling af te wijken. Het verzekeringsecht is nog steeds voor een groot deel polissenrecht op grond van het Burgerlijk Wetboek. De meeste bepalingen in het Wetboek van Koophandel waren van regelend recht, maar er waren ook bepalingen van dwingend recht. Dat betekent dat de verzekeraar niet van de wettelijke regeling mag afwijken. Sommige bepalingen, bijvoorbeeld de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 251 WvK (eigen schuld), heeft een belangrijke rol gespeeld bij de vraag hoe de verzekering tot stand is gekomen en wat de verzekering inhoudt. Naast het Wetboek van Koophandel zijn er andere wetten tot stand gekomen die met enkele dwingendrechtelijke bepalingen de vrijheid van verzekeraars beperken, hierbij valt te denken aan de verplichte verzekering van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen waarbij deze wet voorschrijft voor welke risico s de verzekering dekking moet verlenen, en de verplichte ziektekostenverzekering waarbij een acceptatieplicht geldt op de verzekeraars ten aanzien van bepaalde groepen van personen. Na het totstandkomen van het Wetboek van Koophandel heeft de verzekeringsovereenkomst een sociale functie gekregen; de verzekering biedt zekerheid aan het individu door risico s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt en die hij zelf niet kan dragen, af te wentelen op een collectiviteit Henrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p

17 2.2 Totstandkoming titel 7.17 BW Halverwege de vorige eeuw ontstond de gedachte dat het Wetboek van Koophandel niet meer voldeed en dat de verzekeringsovereenkomst geregeld zou moeten worden als een bijzondere overeenkomst, onderdeel uitmakend van Boek 7 van het nieuwe BW. 35 In 1972 verscheen het voorontwerp voor Boek 7 Nieuw BW, waarin de titels 17 (verzekering) en 18 (lijfrente) geredigeerd en toegelicht waren door T.J. Dorhout Mees. 36 In 1986 verscheen het regeringsvoorstel voor de wet tot vaststelling van de titels 17 en 18 NBW. In 2000 had de minister een nota van wijziging ingediend met betrekking tot dit wetsvoorstel. In 2003 werd door de Tweede Kamer, en in 2005 door de Eerste Kamer, het gewijzigde wetsvoorstel aanvaard. De titels 7.17 en 7.18 BW zijn in 2006 in werking getreden. In Boek 3 en Boek 6 BW zijn de algemene regels vastgesteld met betrekking tot het sluiten en of uitvoeren van een overeenkomst. In afdeling 7.17 BW zijn de meer specifieke regels vastgesteld met betrekking tot de overeenkomst van verzekering. Dit betekent dat de Boeken 3 en 6 BW ook van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst. Dit brengt mee dat ook de begrippen goede trouw en redelijkheid en billikheid van belang zijn voor het verzekeringsrecht. In het bovenstaande is uitgelegd hoe het nieuwe verzekeringsrecht, titel 7.17 BW is tot stand gekomen. Nu rijst de vraag wat het verschil is tussen het Wetboek van Koophandel en het Burgerlijk Wetboek? En wat betekent dit verschil voor de verzekeraar en of de consument? Eind 2005 had de verzekeraar op grond van het Wetboek van Koophandel een grote vrijheid om van het wettelijke verzekeringsrecht af te wijken. Onder het nieuwe recht, titel 7.17 BW, is die vrijheid minder groot nu deze regeling veel dwingendrechtelijke bepalingen kent. 37 Het doel van deze dwingendrechtelijke bepalingen in titel 7.17 BW is dat niet de bescherming van de 35 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Asser/Clausing & Wansink, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Deel VI, De Verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktich belicht, Deventer: Kluwer 2005, p

18 verzekeraar voorop staat maar die van de verzekerde en dat brengt mee dat het aantal dwingendrechtelijke bepalingen aanzienlijk is toegenomen. De laatste bepaling van elke afdeling van titel 7.17 BW vermeldt in hoeverre de voorafgaande bepalingen dwingend recht bevatten. De wetgever heeft ervoor gekozen om in titel 7.17 BW de consument als zwakste partij te beschermen door middel van dwingend recht De verzekeringsovereenkomst Nu duidelijk is hoe het verzekeringsrecht tot stand is gekomen, is het nu relevant om te weten wat een verzekeringsovereenkomst is en waar die overeenkomst geregeld is in de wet. Het verzekeringsrecht bestaat uit rechtsregels die de onderlinge verhouding regelt tussen de verzekeraar en de verzekeringsnemer. In artikel 7:925 lid 1 BW wordt een definitie gegeven van het begrip verzekeringsovereenkomst. Ingevolge art. 7:925 BW is de verzekering een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. De verzekeringsovereenkomst is dus wettelijk geregeld in art. 7:925 BW, in hoofdstuk 1.4 zal ik de functies van deze overeenkomst bespreken. Maar om de functies te bespreken wil ik eerst uitleggen wat precies een verzekering is. Een verzekering is een systeem van zowel risico-overdracht als risico-spreiding, aldus Claes. 39 Door het bij elkaar brengen van een grote groep risico-eenheden kan de verzekeraar de waarschijnlijkheid voorspellen van schades of verliezen als gevolg van onzekere voorvallen voor de groep als geheel en aldus deze schade en verliezen gelijkmatig over de hele groep verdelen N. Vloemans, Verzekering en consument: preadvies 2005, Amstelveen: delex 2007, p P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p

19 Het risico waarvoor men een verzekering afsluit, ontstaat niet door het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, maar wil men juist via de verzekering beheersbaar maken Functies van de verzekeringsovereenkomst Een verzekeringsovereenkomst heeft drie functies die in de maatschappij een rol spelen. De eerste functie betreft de sociale functie. De sociale functie ziet op de zekerheid die verzekering biedt aan de verzekerde door risico s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt en die hij niet zelf kan dragen, af te wentelen op een collectiviteit. 42 De tweede functie betreft het vertrouwensbeginsel. Bij het vertrouwensbeginsel brengt de aard van de verzekering mee dat de verzekeraar zowel bij het sluiten van de overeenkomst als bij de verwezenlijking van het risico in hoge mate afhankelijk is van door de verzekerde verschafte informatie. 43 De verzekeraar moet dus vertrouwen op de juistheid van de gegevens die aangeleverd worden door de verzekerde. De derde functie betreft het indemniteitsbeginsel. Het indemniteitsbeginsel houdt in dat de overeenkomst van schadeverzekering dient te strekken tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden en dient niet de strekking te hebben dat de verzekerde vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijke voordeliger positie zou geraken. 44 Dit beginsel is tevens vastgelegd in art. 7:960 BW: de verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Nu duidelijk is wat de functies van de verzekeringsovereenkomst zijn, wil ik in de volgende paragraaf de twee hoofdsoorten verzekeringen in het verzekeringsrecht bespreken. 2.5 Schadeverzekering versus sommenverzekering In deze paragraaf bespreek ik de twee hoofdsoorten verzekeringen omdat mijn onderzoek gericht is op één van deze hoofdsoort verzekering, namelijk de schadeverzekering. Er wordt in het Burgerlijk Wetboek twee hoofdsoorten verzekeringen onderscheid, namelijk de 41 H.J.G. van Huizen, Inleiding handelsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht: naar titel 7.17 BW, Groningen: Nijhoff 2005, p

20 schadeverzekering en de sommenverzekering. In afdeling 2 en afdeling 3 van titel 7.17 BW wordt een definitie gegeven van de begrippen schadeverzekering en sommenverzekering. Ingevolge art. 7:944 BW is schadeverzekering de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. En ingevolge art. 7:964 BW is sommenverzekering de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Zij is slechts toegelaten bij persoonverzekeringen en bij verzekeringen welke daartoe bij algemene maatregel van bestuur, zonodig binnen daarbij vast te stellen grenzen, zijn aangewezen. Het onderscheidend karakter van de schadeverzekering is dat er een directe relatie bestaat tussen de schadevergoeding en de door de verzekerde aantoonbare schade, conform het idemniteitsbeginsel en dit in tegenstelling tot de sommenverzekering, waarbij de verzekeraar een uitkering doet ongeacht de vraag of er (aantoonbaar) schade is geleden. indemniteitsbeginsel is bij een sommenverzekering niet van toepassing. Dit is niet van toepassing bij de sommenverzekering omdat de uitkering geen verband heeft met de schade en kan hierdoor de verzekerde wel in een voordeliger positie worden gebracht. 45 Het Kortom: bij schadeverzekering keert de verzekeraar uit wanneer de verzekerde als gevolg van een gedekte gebeurtenis schade heeft opgelopen en bij sommenverzekering keert de verzekeraar bij een gedekte gebeurtenis het overeengekomen bedrag uit. Het verschil tussen deze twee verzekeringen is dat bij sommenverzekering niet tot doel heeft de opgelopen schade te vergoeden maar het van tevoren afgesproken bedrag uit te keren, de verzekerde som. Het verschil tussen de schadeverzekering en de sommenverzekering is nu weergegeven, dit is gedaan om meer specifiek naar de aansprakelijkheidsverzekering te gaan, deze verzekering maakt onderdeel uit van de schadeverzekering. De aansprakelijkheidsverzekering is de verzekering waar mijn onderzoek over gaat. In de volgende paragraaf bespreek ik de aansprakelijkheidsverzekering die toebehoort tot de schadeverzekering. 45 P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p

21 2.6 De aansprakelijkheidsverzekering Voor mijn onderzoek is het belangrijk om de aansprakelijkheidsverzekering te bespreken, dit omdat mijn probleem gericht is op een specifieke clausule die opgenomen is in de aansprakelijkheidsverzekering. In deze paragraaf leg ik uit wat deze verzekering inhoudt. Eén van de schadeverzekeringen is de aansprakelijkheidsverzekering. Kenmerkend voor de aansprakelijkheidsverzekering is dat gedekt wordt de aansprakelijkheid voor door derden geleden schade. 46 De aansprakelijkheidsverzekering heeft tot doel het beschermen van het vermogen van de verzekerde tegen de gevolgen van de omstandigheid dat aan dat vermogen een schuld wordt toegevoegd uit hoofde van aansprakelijkheid. 47 Aansprakelijkheidsverzekeringen bieden dekking voor de financiële risico s die verzekerden lopen indien zij schade toebrengen aan anderen en tot vergoeding van die schade worden aangesproken. 48 Zoals reeds aangegeven is titel 7.17 BW van toepassing op het verzekeringsrecht. In afdeling 1 van titel 7.17 BW wordt de algemene bepalingen geregeld van het verzekeringsrecht. In afdeling 2 van dezelfde titel staan bepalingen die van toepassing zijn op de schadeverzekeringen. In afdeling 2 van titel 7.17 BW zijn enkele bepalingen opgenomen die specifiek van belang zijn voor de aansprakelijkheidsverzekering, zoals de artikelen 7:953 en 7:954 BW. Omdat bij de verzekeringsovereenkomst sprake is van regelend recht, is bij de aansprakelijkheidsverzekeringen de polisvoorwaarden belangrijk. Verzekeraars maken gebruik van de polisvoorwaarden door een modelpolis te hanteren. De aansprakelijkheidsverzekeraars maken daarbij gebruik van de modelpolis AVP. In de polisvoorwaarden kunnen vervolgens clausules worden opgenomen. Een clausule is een bepaling die in de overeenkomst wordt opgenomen om een aantal punten uit de overeenkomst meer specifiek te regelen. 49 Bij verzekeringsovereenkomsten wordt door middel 46 J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p R. Feunekes & F.H.E. van der Moolen, BoomBasics: Verzekeringsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p

22 van clausules de standaarddekking van de polis uitgebreid of beperkt of worden speciale eisen gesteld. 50 In de polis van de aansprakelijkheidsverzekering staat de zogenoemde opzetclausule. In de opzetclausule wordt schade als gevolg van opzettelijk handelen van dekking uitgesloten. Deze opzetuitsluiting is tevens wettelijk vastgelegd in artikel 7:952 BW. In hoofdstuk twee wordt de wettelijke uitsluiting opzet en roekeloosheid zoals vastgesteld in artikel 7:952 BW besproken. In hoofdstuk drie volgt de ontwikkeling van de opzetclausule die opgenomen is in de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering. De opzetclausule bespreek ik omdat deze clausule het centrale onderwerp is van mijn onderzoek. 50 P.F. Claes, Assurantiebegrippenlijst, Deventer: Kluwer 2000, p

23 Hoofdstuk 3: Wettelijk uitsluiting opzet en roekeloosheid In dit hoofdstuk zal met name aandacht worden besteed aan artikel 7:952 BW. Artikel 7:952 BW luidt: De verzekeraar vergoedt geen schade aan een verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Dit artikel betreft de wettelijke uitsluiting van opzet en roekeloesheid en is een belangrijk artikel voor mijn onderzoek om te bespreken. Eerst zal ik het begrip opzet uiteenzetten en vervolgens volgt het berip roekeloosheid. 3.1 Artikel 7:952 BW in de verzekeringsovereenkomst De verzekeringsovereenkomst is een overeenkomst tot het afdragen van risico s van verzekerde. De verzekeraar neemt tegen betaling van premie de risico s over van de verzekerde, maar deze risico overdracht gaat niet zover dat ook opzet, eigen schuld van de verzekerde, verzekerd is. 51 Ingevolge artikel 7:952 BW vergoedt de verzekeraar geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. De schade die veroorzaakt is door opzet blijft dus voor rekening van de verzekerde. De vraag is wat hier het doel is van deze opzetregeling. Volgens van Eijk-Graveland zitten hier twee benaderingswijzen achter: 52 enerzijds een morele benaderingswijze; verzekering van opzet is maatschappelijk gezien onwenselijk omdat opzettelijk handelen laakbaar handelen is. Anderzijds kan een formele benaderingswijze worden gevolgd. Het verdraagt zich niet met het karakter van de overeenkomst tot risico-overdracht om opzet te verzekeren omdat bij opzettelijke schade niet van een risico gesproken kan worden. Deze ratio wordt weergeven door Nolst Trenite als: risico impliceert onzekerheid en opzet impliceert zekerheid J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p J.G.L. Nolst Trenite, Brandverzekering, Haarlem 1921, p. 53,54. 23

24 3.2 Risico impliceert onzekerheid Verzekering is een kansovereenkomst. Kenmerkend voor de verzekeringsovereenkomst is het element van onzekerheid. 54 In art. 7A:1811 oud BW wordt de verzekeringsovereenkomst aangemerkt als een kansovereenkomst waarbij het van een onzekere gebeurtenis afhangt of er tot uitkering wordt overgegaan. Een kansovereenkomst is een handeling waarvan de uitkomsten met betrekking tot voordeel en nadeel, hetzij voor alle partijen, hetzij voor een van de partijen, van een onzekere gebeurtenis afhangen. 55 Tevens ingevolge art. 7:925 lid 1 moet er sprake zijn van een onzeker voorval. Een onzeker voorval houdt in dat een oorzaak die bij het sluiten van de verzekering voor beide partijen onzeker en onbekend was. Dus de schade die veroorzaakt wordt door opzet, is geen onzeker voorval voor één van de partijen. Wat is de ratio van artikel 7:952 BW? De ratio van de wettelijke uitsluiting is dat de verzekeraar tegen zorgeloosheid van de verzekerde wordt beschermd, de verzekeraar mag ervan uit gaan dat de verzekerden niet tekortschieten in de zorg ter voorkoming van schade. 56 Het begrip opzet omvat verschillende gradaties. Welke opzetgradatie verzekerd kan worden door middel van de aansprakelijkheidsverzekering zal ik in de volgende paragraaf bespreken. 3.3 Opzetgradaties Het verzekeringsrechtelijk begrip opzet kent verschillende gradaties, variërend van voorwaardelijk opzet tot opzet als oogmerk. Het begrip opzet in art. 7:952 BW omvat drie vormen van opzet, namelijk: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet. Deze drie vormen van opzet komt hierna uitgebreid aan bod. 54 Asser/Clausing & Wansink, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Deel VI, De Verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p H.J.G. van Huizen, Inleiding handelsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p Hoge Raad 19 juni 1992, NJ 1993,

25 3.3.1 Opzet als oogmerk Opzet als oogmerk betekent het willens en wetens veroorzaken van schade. De gevolgen van de daad zijn beoogd door de dader. In het Bierglas-arrest 57 heeft het hof een omschrijving gegeven aan het begrip opzet als oogmerk; de schade welke met de daad is beoogd en ingevolge zijn voornemen wordt toegebracht. Een voorbeeld van opzet als oogmerk is wanneer iemand een steen door de ruit gooit met de bedoeling om die ruit te vernielen. Een ander voorbeeld is dat iemand een ander slaat met de bedoeling om die ander letsel toe te brengen Opzet als zekerheidsbewustzijn Opzet als zekerheidsbewustzijn is aan de orde als het oogmerk niet gericht is op het toebrengen van schade, maar voor de dader zeker is dat de schade het gevolg van zijn gedrag zal zijn, en hij laat zich daardoor niet van dit gedrag weerhouden. 58 De gevolgen zijn niet beoogd maar zij zullen zeker intreden. Een voorbeeld van opzet als zekerheidsbewustzijn is het geval van Thomas van Bremerhaven. Hij had het plan om een goed verzekerd schip op volle zee tot ontploffing te brengen om zo de verzekeringsgelden te kunnen ontvangen. Zijn wil was niet gericht op het doden van de bemanning, maar dit was wel het zekere gevolg van zijn plan. 59 Opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustwijn mag niet gedekt worden op grond van artikel 3:40 BW, de openbare orde en de goede zeden. Dit is ook overwogen in het Bierglasarrest. Zie verder in deze bijdrage voor een uitgebreide bespreking van dit arrest Voorwaardelijk opzet Voorwaardelijk opzet is wanneer iemand door een gedraging zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat daardoor schade zal ontstaan. 60 Een voorbeeld van voorwaardelijk opzet is het geval dat ik mijn huis met vakantie verlaat en de buitendeur niet op slot doe, dan had ik de gevolgen daarvan, te weten grote kans op diefstal, behoren te voorzien. Ik had aan de 57 Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976, J.H.J. Teunissen & J.D. van de Meent, Het schadeverzekeringsrecht in vogelvlucht, Amsterdam: NIBE-SVV Uitgevers 2009, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht: naar titel 7.17 BW, Groningen: Nijhoff 2005, p Hoge Raad 19 februari 1985, NJ 1985,

26 mogelijke gevolgen moeten denken, maar heb daaraan niet gedacht. 61 Kortom, ik stel mij willens en wetens aan de aanmerkelijke kans op diefstal bloot. Bij voorwaardelijk opzet zijn er twee vormen van opzet te onderscheiden: - Opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn; bij deze vorm opzet aanvaardt de dader de kans dat zijn gedrag waarschijnlijk tot schade zal leiden. De gevolgen zullen met hoge mate van waarschijnlijkheid intreden. - Opzet als mogelijkheidsbewustzijn: bij deze vorm van opzet aanvaardt de dader de kans dat zijn gedrag mogelijk tot schade zal leiden. De gevolgen zullen mogelijk intreden. Deze twee vormen van voorwaardelijk opzet mogen wel gedekt worden onder de aansprakelijkheidsverzekering. Artikel 7:952 BW is van regelend recht en niet van dwingend recht. Dat betekent dat partijen de uitsluiting van lichtere schuldgraden kunnen overeenkomen. 62 Dat betekent tevens dat partijen bij overeenkomst kunnen bepalen dat schade door voorwaardelijk opzet vergoedt kan worden. Verder dan voorwaardelijk opzet kan de dekking niet gaan. Het verzekeren van opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn kan niet verzekerd worden omdat dit in strijd is met de openbare orde en de goede zeden op grond van art. 3:40 BW. De Hoge Raad overwoog dit in het Bierglas-arrest. 63 In paragraaf 2.4 wordt het Bierglas-arrest verder uitgewerkt. 3.4 Roekeloosheid Zoals reeds vermeld, wordt ingevolge art. 7:952 BW geen schade vergoed aan de verzekerde die de schade door opzet of roekeloosheid is veroorzaakt. In de vorige paragraaf heb ik het begrip opzet besproken. In dit paragraaf bespreek ik het begrip roekeloosheid. Het begrip roekeloosheid in art. 7:952 BW ligt tussen opzet en merkelijke schuld en dit begrip roekeloosheid omvat zowel 61 J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p HR 30 mei 1975, NJ 1976,

27 bewust als onbewust handelen dan wel nalaten. 64 Van bewuste roekeloosheid is sprake als de verzekerde zich de aanmerkelijke kans op schade van zijn handelen realiseert. 65 In geval van onbewuste roekeloosheid is hij zich daarvan niet bewust. 66 Nadrukkelijk is door de wetgever wel gekozen voor roekeloosheid en niet voor bewuste roekeloosheid : dat wil zeggen dat zowel de bewuste als ook de onbewuste roekeloosheid onder de wettelijke uitsluiting van art. 7:952 BW valt. 67 Dit betekent dat van de verzekerde mag worden verwacht dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat deze roekeloos is. 68 Een voorbeeld waarbij er sprake is van roekeloosheid; een vrouw gaat vermoeid naar bed en valt in slaap terwijl zij in bed een sigaret rookt. 69 Het begrip roekeloosheid is gelijk te stellen met grove schuld. Uit de kamerstukken 70 bij titel 7.17 BW blijkt dat het begrip roekeloosheid inhoudelijk gelijk moet worden geacht aan het begrip grove schuld. 71 Grove schuld is door de Hoge Raad omschreven als in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld. 72 Men weet dat het gevolg zal intreden maar wil het niet. De verzekerde denkt dat het gevolg zal uitblijven. Deze roekloosheid wordt uitgesloten van dekking ingevolge art. 7:952 BW, echter omdat het regelend recht is heeft de verzekeraar wel de mogelijkheid om roekeloosheid te verzekeren. Zoals reeds gezegd ligt roekeloosheid tussen opzet en merkelijke schuld. Merkelijke schuld wordt dus gezien als een minder verwijtbare graad van schuld dan roekeloosheid. Merkelijke schuld is door de Hoge Raad omschreven als een ernstige mate van schuld. 73 Deze schuld wordt niet uitgesloten van dekking in art. 7:952 BW en is dus gedekt. Echter, op grond van regelend recht is afwijking mogelijk in de polis en kan merkelijke schuld wel uitgesloten worden van dekking. 64 J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht: naar titel 7.17 BW, Groningen: Nijhoff 2005, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht: naar titel 7.17 BW, Groningen: Nijhoff 2005, p H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p H.J.G. van Huizen, Inleiding handelsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p Rechtbank Utrecht 21 september 1994, S&S 1996, Kamerstukken II , , nr. 5, p H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p Hoge Raad 12 maart 1954, NJ 1955, Hoge Raad 17 juni 1988, NJ 1988,

28 3.5 Conclusie Voor de aansprakelijkheidsverzekering maakt de Hoge Raad in het Bierglas-arrest 74 een uitzondering op de regel van art. 7:952 BW. 75 Bij een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid is dekking mogelijk van lichte schuld tot en met voorwaardelijk opzet. 76 Opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn valt dus hier niet onder. Voorwaardelijk opzet en roekeloosheid in art. 7:952 BW zijn dus niet van toepassing op de aansprakelijkheidsverzekering. Roekeloos gedrag kan namelijk leiden tot aansprakelijkheid en de aansprakelijkheidsverzekering beoogt juist dekking te bieden tegen de financiële gevolgen daarvan, tenzij de verzekeringsvoorwaarden anders bepalen. 77 In beginsel zijn de partijen, de verzekeraar en de verzekerde, vrij om met elkaar te onderhandelen De wet regelt niet wat gedekt moet worden. Met andere woorden de partijen hebben contractvrijheid. Echter in de polis staan uitsluitingen. Één van de uitsluiting is eigen schuld (opzet), artikel 7:952 BW. De verzekeraar maakt gebruik van de wettelijke regeling opzet in artikel 7:952 BW door een opzetclausule te formuleren en deze clausule op te nemen in de polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst. In het volgende hoofdstuk wordt de ontwikkeling van de opzetclausule besproken die opgenomen is in de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering. 74 Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976, H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p H.J.G. van Huizen, Grondslagen van het verzekeringsrecht: Naar nieuw recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht: naar titel 7.17 BW, Groningen: Nijhoff 2005, p

29 Hoofdstuk 4: De ontwikkeling van de opzetclausule In het vorige hoofdstuk kwam de wettelijke regeling opzet en roekeloosheid aan de orde. De verzekeraar kan gebruik maken van de wettelijke opzetuitsluiting door een clausule in de aansprakelijkheidsverzekering op te nemen. In dit hoofdstuk zal ik de opzetclausule zoals die opgenomen is in de aansprakelijkheidsverzekering bespreken. Maar eerst volgt een korte schets van de ontwikkeling die de opzetclausule de afgelopen jaren heeft doorgemaakt. Er zal worden aangegeven welke weg het Verbond van Verzekeraars heeft gevolgd om, naar aanleiding van het arrest Aegon/Van der Linden 78, de opzetclausule aan te passen aan de veranderingen die zich de afgelopen jaren in de maatschappij hebben voorgedaan. 4.1 Oude opzetclausule In 1838 heeft de wetgever een bepaling opgesteld waarin wordt bepaald dat er een verval van dekking is wanneer de schade ontstaan is door eigen schuld van verzekerde. Deze uitsluiting is neergelegd in artikel 279 Wetboek van Koophandel. Voor de verzekeraar is de bepaling, eigen schuld van de verzekerde, een belangrijke afwijzingsgrond voor een vordering tot uitkering van schade. Deze afwijzingsgrond betekent dat de verzekeraar niet uitkeert omdat het schadevoorval door een gedraging van de verzekerde is ontstaan. Deze uitsluiting is niet alleen in art. 279 WvK geregeld maar ook in art. 3:40 BW. Dit is door de Hoge Raad in het Bierglas-arrest 79 overwogen. De rechter overwoog in dat arrest dat opzettelijk veroorzaakte schade in strijd is met de openbare orde en goede zeden, ingevolge art. 3:40 BW. Verder oordeelde de Hoge Raad in het Bierglasarrest 80 dat het verzekeren van voorwaardelijk opzet niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. 81 Maar wel de andere vormen van opzet, namelijk: opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn. 78 Hoge Raad 6 november 1998, NJ 1999, Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976, Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976, J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p