Contract De situatie in de. Compliance 1. Verenigde Staten 1

Transcriptie

1 I Artikelen is beleids-en wetgevingsadviseur op sociaal en cultureel terrein. Contract De situatie in de Verenigde Staten 1 Compliance 1 'We were brought into it kicking and screaming. Now I cringe to think what would have happened if the court had ruled differently.', zo verklaarde in 1986 een woordvoerder van de werkgevers tegenover de Washington Post, toen een belangrijke discriminatiezaak speelde bij het Supreme Court 2. Trappend en gillend, zo zijn de werkgevers meer dan twintig jaar geleden 'affirmative action' binnengesleurd. Nu, aan het einde van de jaren tachtig keren de grote werkgevers en de vertegenwoordigers van de vakbonden zich tegen de afbraak van 'affirmative action', in de overtuiging dat het een onomkeerbare ontwikkeling is die het algemeen belang dient 3. 'Affirmative action' is na twintig jaar diep ingebed, 'deeply entrenched', in de Amerikaanse samenleving. Het is binnen de bedrijven tot een normaal onderdeel van het personeelsbeleid geworden. Het woord 'affirmative action' dook voor het eerst op tijdens de verkiezingscompagne van Kennedy in Hij had daarmee het oog op een actief beleid dat door de overheid gevoerd moest worden ter bestrijding van discriminatie. In 1961, eenjaar na zijn ambtsaanvaarding, werd de eerste Executive Order (E.O.) uitgevaardigd, die verplichtte tot het opnemen van een zogenaamde 'equal opportunity clause' in ieder contract tussen overheid en bedrijfsleven. Alleen degene die bereid was een dergelijk clausule te aanvaarden, zou voortaan zaken mogen doen met de overheid. Dit systeem van 'contract compliance', dat in de jaren zestig en zeventig zijn beslag kreeg, is in wezen de uitwerking van deze 'equal opportunity clause': 'affirmative action' als voorwaarde voor een contract met de overheid. De Executive Order van Kennedy betrof alleen rassendiscriminatie. Toen sexe als discriminatiegrond werd opgenomen in de Civil Rights Act van 1964, moest de Executive Order wel volgen. Het was Johnson die de 'contract compliance' in 1968 zijn definitieve vorm gaf in de E.O 'Affirmative action' is echter een begrip dat niet alleen in de presidentiële uitvoeringsmaatregelen voorkomt. De Civil Rights Act kent eveneens het begrip 'affirmative action', namelijk als een verplichting die bij rechterlijk vonnis ('court order') kan worden opgelegd aan de werkgever die zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir beleid. Op historische gronden is te verdedigen dat er verschil is tussen beide vormen van affirmative action. De presidentiële vorm ('contract compliance') zou dan gericht zijn op een actief beleid ter bestrijding van discriminatie in het algemeen, terwijl de wettelijke vorm sterker gekoppeld zou zijn aan de schuldvraag, aan het herstel van vroeger ondervonden discriminatie door direct betrokkenen. Het onderscheid is vrij theoretisch gebleven. Het Supreme Court heeft de relatie tussen 'affirmative action' en opzettelijke discriminatie, schuld alsmede herstel van eerder ondervonden discriminatie bij herhaling behandeld, maar bij de uitspraak nooit veel verschil gemaakt in de grondslag van het 'affirmative action plan' dat ter beoordeling stond. In de loop van de jaren zeventig werd de systematiek van het 'affirmative action plan' en 'contract compliance' verder uitgebouwd. Het handhavingsmechanisme werd versterkt. Vooral de Carter-regering, die in '76 aantrad, had daarin een belangrijk aandeel. Maar in die jaren begonnen ook de eerste tegenaanvallen. Blanke mannen begonnen de nadelen van 'affirmative action' aan de lijve te ondervinden. Het begrip 'reverse discrimination' kwam op en de eerste vragen naar de toelaatbaarheid van 'affirmative action plans' werden voorgelegd aan het Supreme Court 4. In de jaren tachtig begon het draagvlak voor affirmative action te versmallen. Reagan had tijdens zijn presidentscampagne geen geheim gemaakt van zijn afkeer van 'affirmative action'. Toch is hij er in de acht jaar van zijn bewind niet in geslaagd 'contract compliance' van het toneel te doen verdwijnen. Bij iedere poging tot intrekking of beperking van de E.O is hij gestuit op sterke tegenstand van het Congres en - wat misschien nog belangrijker is - van de grote werkgevers en vakbonden. Vele hearings 1989 DT5 169

2 I Contract Compliance 1 hebben 'contract compliance' op de politieke agenda gehouden. Hoewel Reagans beleid ongetwijfeld schade heeft toegebracht aan de handhaving en naleving van de E , is 'contract compliance' als geheel overeind gebleven. Men denke overigens niet licht over de invloed van 'contract compliance' op de Amerikaanse arbeidsmarkt. Ongeveer de helft van het totale aantal werknemers is er door bereikt en praktisch alle belangrijke sectoren de arbeidsmarkt worden bestreken 5. 'Contract compliance' heeft in twintig jaar voor een opvallende groei in de arbeidsmarktdeelname van vrouwen en minderheden 6 gezorgd en voor een verbetering in hun arbeidsmarktpositie. De juridische grondslagen ' Affïrmative action' wordt in Nederland meestal vertaald met 'positieve actie'. In dit artikel heb ik ervoor gekozen om het woord wat betreft de VS onvertaald te laten omdat in Nederland het misverstand groeiende is, dat 'contract compliance' iets anders zou zijn dan positieve actie. Maar 'contract compliance' is niets anders dan een op overeenkomst (met de overheid) gebaseerde verplichting tot positieve actie. Het grote verschil tussen Nederland en de V.S. is dat wij niet tevens wettelijke verplichting tot positieve actie kennen vergelijkbaar met de 'court order' van title VII van de Civil Rights Act van Het Amerikaanse recht kent drie vormen van 'affïrmative action'. 1. Het verplichte 'affïrmative action' plan dat bij vonnis opgelegd kan worden aan een werkgever die zich heeft schuldig gemaakt aan discriminatie in de zin van Title VII van de Civil Rights Act. Het gaat in die gevallen om het al dan niet opzettelijk laten voortbestaan van een discriminatoire situatie, waaraan door middel van een procedure - vaak een 'class action suit' - een einde wordt gemaakt. 2. Het 'contractuele affïrmative action plan' op basis van E.O Het maken van een 'affïrmative action plan' is dan een voorwaarde voor het sluiten van een contract met de overheid ('contract compliance'). De verplichting die de werkgever op zich neemt tot het maken van een 'affirmative action plan' is een contractuele verplichting. Volgens de E.O kunnen derden aan 'contract compliance' rechten ontlenen. In de eerste plaats zijn dat de werknemers van het betrokken bedrijf, sollicitanten en andere direct belanghebbenden, en verder zijn het vakbonden en belangengroepen Het 'voluntary affïrmative action plan' wordt door de werkgever gemaakt in het kader van het eigen personeelsbeleid al dan niet in overleg met het personeel. Deze 'voluntary affïrmative action plans' zijn vaak het resultaat van onderhandelingen tussen werkgevers en vakbonden en onderdeel van een collectieve arbeidsovereenkomst; ook worden zij wel gemaakt in anticipatie op een 'court order' of wanneer men de status van 'federal contractor' in de zin van de E.O ambieert. Hoewel de 'affïrmative action plans' van verschillende origine zijn, worden zij in de rechtsliteratuur meestal over één kam geschoren. Dat hangt samen met het feit dat het Supreme Court weinig neiging vertoont om de verschillende vormen van 'affïrmative action plans' ook verschillend te toetsen. Als een 'affirmative action plan' aan het Supreme Court wordt voorgelegd, gaat het om de vraag naar de '(un)constitutionality'. Dat komt neer op de toetsing aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het Supreme Court is bij deze toetsing niet terughoudend; zowel 'court orders' als 'voluntary affirmative action plans' als ook vormen van 'contract compliance' worden naar dezelfde maatstaf gemeten. Óp zich heeft dat weer gevolg voor de richtlijnen die de federale overheid in het kader van 'contract compliance' geeft. Daarin vindt men dezelfde criteria terug als die het Supreme Court aanlegt. In een recente uitspraak heeft het Supreme Court nog eens de juistheid van de federale uitvoeringsregels bevestigd 8. 'Affirmative action' in zijn verschillende verschijningsvormen is aldus een resultante is van de krachtsverhouding tussen de Executive, het Congres en het Supreme Court. De uitvoerende macht onder wiens beheer de 'contract compliance' valt, staat regelrecht onder de gekozen president. De president kan de 'executive' voorzien van eigen instructies, die dan de vorm van een 'Executive Order' krijgen. Deze 'Executive Order's zijn geen wetgeving in onze zin van het woord, maar instructies aan het ambtelijk apparaat, uitvoeringsregelingen. Ze moeten wijken voor formele wetgeving, die door het Congres wordt aangenomen, en ze kunnen op grondwettelijkheid worden getoetst door het Supreme Court. 'Affïrmative action' op basis van de.e is dus kwetsbaar. Een onwillig Congres kan de E.O met wetgeving torpederen. Het Supreme Court kan de E.O ongrondwettig verklaren. Sinds 1964 is echter het omgekeerde gebeurd: het Congres heeft de E.O sinds zijn uitvaardiging in stand gelaten. Het Supreme Court heeft 'affirmative action' toegelaten, zij het onder voorwaarden. Reagan heeft het niet gewaagd de E.O in te trekken, omdat een congresmeerderheid de E.O in wetgeving zou kunnen omzetten. In dit politieke spel is de hearing is een populair middel. Het maatschappelijke en politieke draagvlak van maatregelen wordt er mee onderzocht en tegelijkertijd wordt de kwaliteit van de voorstellen verhoogd. In de jaren tachtig greep het democratische House of Representatives (later bijgestaan door de inmiddels democratisch geworden Senate) vele malen naar het middel van de hearing om de intrekking of inperking van de E.O te voorkomen. Het resultaat van de politieke druk van het Congres is in ieder geval geweest, dat Reagan niet het risico heeft genomen om de E.O in te trekken of sterk te dereguleren. Onder druk van het Congres zijn tevens conservatieve sleutelfiguren, die belast waren met de uitvoering van de E.O 11246, vervangen door meer gematigde republikeinen. De hearings hebben 'affirmative action' en de E.O steeds op de politieke agenda gehouden. Daarnaast hebben zij veel achtergrondmateriaal geleverd 9. De rol van het Supreme Court is afstandelijker geweest. Het Supreme Court toetst de 170 NEMESIS

3 I Contract Compliance 1 grondwettigheid van wetgeving en besluiten als deze in het kader van een specifieke zaak aan haar wordt voorgelegd. In die zin heeft het Supreme Court het laatste woord. Het is echter mogelijk dat het Congres een issue uittilt boven het specifieke geval en tot wetgeving overgaat 10. Legitimatie van 'contract compliance' De legitimatie van 'contract compliance' heeft in de loop der jaren verandering ondergaan. Oorspronkelijk werd deze gezocht in de contractsvrijheid van de overheid ten opzichte van de burger: de overheid, zo zegt de klassieke jurisprudentie, is vrij om te kiezen met wie zij wil contracteren en onder welke voorwaarden 1 '. Langzamerhand is dit standpunt genuanceerd. Men vindt nu thans dat de overheid vrij is om in het algemeen belang bijzondere voorwaarden op te leggen, als dat belang maar zwaarzwegend genoeg is. In recentere literatuur wordt de legitimatie gezocht in de grondwettelijke verplichting tot non-discriminatie, die zich uitstrekt tot het presidentiële beleid en die de Executive zelfs tot een actief beleid zou verplichten. De president, zo redeneert men dan, is in zijn beleid gebonden aan de grondwet. De presidentiële ambtseed verplicht hem 'to preserve, protect, and defend the Constitution of the U.S.'; en 'presidential failure to condition government contracts upon non-discrimination would violate the equal protection guarantee of the Fifth Amendment'. 12. Een andere grondslag wordt gezocht in de presidentiële verplichting 'to take care that the Laws be faithfully executed'. Het Supreme Court heeft zich nooit met zoveel woorden over deze legitimatie van 'contract compliance' uitgesproken. De jurisprudentie kan zo geduid worden dat het Supreme Court discriminatiebestrijding niet beschouwt als een wettelijke verplichting, maar als een zwaarwegend overheidsbelang 13. Met andere woorden: de regering is vrij om 'contract compliance' op te leggen, de werkgever is vrij om 'affirmative action' toe te passen, maar de grondwet legt volgens het Supreme Court geen bindende verplichting op. De meest algemeen aanvaarde legitimatie voor de E.O is dan ook de 'congressional authorisation'. Men legt een direct verband met het feit dat het Congres bij het uitvaardigen van de E.O niet heeft ingegrepen door middel van wetgeving. Als het Congres op de hoogte is van een E.O. en die in stand laat betekent dat in feite instemming, zo is de leer. In het kader van processen over een van de eerste uitgebreide 'affirmative action plans', het zogenaamd Philadelphia Plan, is het Supreme Court daarin meegegaan, te meer omdat het Congres tegelijkertijd zijn goedkeuring had gehecht aan de federale bouwcontracten in het Philadelphia Plan, die 'contract compliance' inhielden. Toelaatbaarheid 'affirmative action' volgens het Supreme Court De huidige 'standards' van het Supreme Court, de criteria waaraan een 'affirmative action plan' beoordeeld wordt, zijn echter niet al te duidelijk. Dat heeft in de eerste plaats te maken maken het feit dat het Supreme Court van geval tot geval beslist, en in de tweede plaats met het feit dat de negen rechters nogal verschillende opvattingen hebben, getuige de voorzichtigheid waarmee het meerderheidsstandpunt geformuleerd wordt en de 'dissenting opinions' die aan de uitspraken worden toegevoegd. Belangrijke uitspraken in discriminatiezaken worden meestal met de kleinst mogelijke meerderheid van stemmen genomen. Waarschijnlijk hebben diegenen gelijk die zeggen dat het Supreme Court in de komende jaren ook niet veel duidelijker zal worden en van geval tot geval zal blijven beslissen. Enige algemene lijnen zijn echter wel te herkennen 14. In de eerste plaats speelt de vraag naar de mate van eerder ondervonden discriminatie die nodig is om 'affirmative action' te rechtvaardigen. Het Supreme Court legt verband tussen discriminatoir beleid en de middelen die gebruikt worden om daar een einde aan te maken (i.c. in het 'affirmative action' plan). Hoe hecht dat verband moet zijn staat niet geheel vast. In Johnson 15 vond de meerderheid van het Supreme Court dat 'to eliminate manifest racial or sexual imbalances in traditionally segregated job categories' voldoende was. Een van de rechters vindt 'statistical disparity suffïcient to support a prima facie claim under Title VII' al genoeg; een minderheid wil echter 'affirmative action' alleen toestaan als er sprake is van 'intentional and systemic discrimination', in het geval dus dat er sprake is van kwaadwilligheid en er bovendien een duidelijk verband is met vroeger ondervonden discriminatie 16. De algemene kenmerken van een rechtens aanvaardbaar 'affirmative action' plan zijn dat het plan 'flexible' moet zijn en 'temporary'. Flexibel houdt in, dat ras of sexe slechts één van de factoren mag zijn van belang bij de samenstelling van het personeelsbestand. De criteria ras en sexe mogen niet doorslaggevend zijn, behoudens uitzonderlijke gevallen van opzettelijke en systematische discriminatie 17. Quota zijn verboden, behalve als de discriminerende partij het te bont heeft gemaakt: hoe ernstiger en opzettelijker de discriminatie, hoe harder de middelen daartegen mogen zijn. Tijdelijk wil zeggen dat het plan de verhoudingen in het personeelsbestand niet voor altijd mag vastleggen. Het plan hoeft geen einddatum te bevatten, maar het moet wel een lange termijndoelstelling ten aanzien van de deelname van vrouwen of minderheden hebben. Het plan wordt aan de andere kant afgegrensd door het verbod van 'reverse discrimination', onevenredige benadeling van de groep niet-gediscrimineerden. Plannen kunnen onaanvaardbaar zijn als zij een te grote last leggen op de meerderheid, (i.c. de blanke mannen). Het plan mag geen belemmering zijn voor hun verdere ontplooiing; de kans op toekomstig werk moet voorhanden blijven. In de praktijk betekent dit dat het Supreme Court eerder bereid is om in het kader van een 'affirmative action plan' middelen te aanvaarden, die gevolgen hebben voor een pluriforme en ongedentificeerde groep personen, dan middelen, die een aanwijsbare groep (van blanke mannen) benadelend. Zo wordt bij voorbeeld collectief ontslag strenger getoetst dan een wer- 1989nr5 171

4 I Contract Compliance 1 vingsprocedures, die een voorkeur voor minderheidsgroepen aangeven. De nadere uitwerking van 'contract compliance' De E verplicht ieder orgaan van de federale overheid - behoudens ontheffing - om in contracten met particulieren een speciale clausule op te nemen, de 'equal opportunity clause', betreffende non-discriminatie en de verplichting tot 'affirmative action'. Deze clausule wordt in de E uitgebreid omschreven. ' The contractor will take 'affirmative action' to ensure that applicants are employed, and that employees are treated during their employment, without regard to their race, creed, color, or national origin. Such action shall include, but shall not be limited to, the following: employment, upgrading, demotion or transfer; recruitment or recruitment advertising; lay-off or termination; rates of pay or other compensation; and selection f or training including apprenticeship.' Voorts is er een verplichting tot het verstrekken van informatie, een verplichting tot het stellen van dezelfde voorwaarden aan 'subcontractors', en een verplichting tot schriftelijke rapportage ('compliance reports'). De Secretary of Labor is belast met uitvoering van de regeling en bezit de bevoegdheid tot nadere regelgeving 19. Hij bezit verder de bevoegdheid tot delegatie aan lagere ambtenaren en ambtelijke instanties. Het Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) - de departementale tegenhanger van de Equal Opportunity Commission - ontleent hieraan zijn bevoegdheden. De kern van de verplichting tot 'contract compliance' is gelegen in het maken van het 'affirmative action plan', dat in de regeling wordt gedefinieerd als:' a set of specific result-oriented procedures to which a contractor submits itself to apply every good faith effort'. De totstandkoming en inhoud van het 'affirmative action plan' wordt door het OFCCP minitieus voorgeschreven. Het concept is gedurende de jaren zeventig geleidelijk ontwikkeld en in rechte getoetst; het is gebaseerd op het algemene management idee van 'setting goals and timetables'. Om te beginnen moet een 'work force analysis' uitgevoerd te worden. Dit is een beschrijving van het personeelsbestand, onderverdeeld naar 'job titles', salaris, rang, etc, met een specificatie van de verdeling naar vrouwen en minderheden. Het personeelsbestand van een werkgever wordt beschreven in de eigen termen, vervolgens moeten daarop algemeen gangbare begrippen als 'job groups', 'job categories' toegepast worden. Zo ontstaat een een maatstaf om de opbouw van het personeelsbestand te vergelijken met het aanbod op de arbeidsmarkt. De 'work force analysis' leidt vervolgens tot een 'utilisation analysis', een analyse van de mate waarin een werkgever gebruik maakt van het beschikbare aanbod van vrouwelijke arbeidskrachten en minderheden. Een belangrijke rol in de beoordeling van het plan speelt het begrip 'availability', beschikbaarheid van vrouwelijk personeel of arbeidskrachten uit minderheidsgroepen. De OFCCP definieert 'availability' als 'het percentage vrouwen en minderheden op de (regionale) arbeidsmarkt dat de vereiste kwalificaties heeft of in staat is die te verwerven'. Beschikbaarheid is dus een dynamisch begrip. Daarin is besloten de mogelijkheid dat een werkgever door middel van trainings- en scholingsprogramma's het aandeel van vrouwen en minderheden in het personeelsbestand omhoog brengt. Vervolgens wordt gekeken of er sprake is van onderbenutting ofwel 'underutilisation' van vrouwen of minderheden. Dat is het geval, als het percentage vrouwen en/of minderheden in het eigen personeelsbestand kleiner is dan de 'availability'. Op zichzelf is onderbenutting nog geen bewijs van discriminatie: een werkgever kan een plausibele reden (een rechtvaardigingsgrond) hebben 20. Zo niet, dan eist de E.O , dat er naar wegen en middelen gezocht wordt om de onderbenutting te verhelpen. Aldus komt men tot het bepalen van 'goals and timetables' - een geheel van bereikbare doelen en tijdstippen waarop deze doelen bereikt moeten zijn - om het aandeel van vrouwen en minderheden in het personeelsbestand te laten aansluiten op het bestaande aanbod. Over de 'goals and timetables' is heel wat gefilosofeerd en afgeprocedeerd 21. De tegenstanders noemen het minachtend 'the numbers game' en hebben bij herhaling getracht juist dit element uit het affirmative action plan te verwijderen 22. Het OFCCP schrijft 'goals and timetables' voor en geeft er duidelijke criteria voor. Ze dienen 'significant, measurable, and attainable' te zijn, ze mogen anderzijds niet 'rigid and inflexible quota's ' zijn. Het zijn, aldus het OFCCP, 'targets, reasonably attainable by means of applying every good faith effort to make all aspects of the entire affirmative action work'. In het kader van 'contract compliance' is 'affirmative action' dus een geheel van onderling samenhangende maatregelen om de opbouw van het personeelsbestand evenwichtiger te maken. Er zijn in het plan wel vaste elementen en het dient ook aan duidelijke criteria te voldoen, maar het 'affirmative action plan' is geen rigide, van bovenaf opgelegde maatregel. Iedere werkgever produceert zijn eigen plan. Het resultaat is maatwerk, en per werkgever zijn verschillende invullingen denkbaar 23. De bevoegdheden van het handhavingsorgaan, de OFCCP Het Office of Federal Contract Compliance Program is de instantie die de E.O in feite uitvoert. Het is een ambtelijke dienst, een afdeling van het Labordepartment, zonder zelfstandige status, maarwelmet eigen bevoegdheden. Het werk valt ruwweg in twee delen uiteen. De eerste funktie is die van nadere regelgeving, aanwijzingen, voorlichting en informatie. Nadere regels zijn van belang voor de juiste interpretatie van de E.O met betrekking tot de omvang en inhoud van de verplichtingen van de werkgever en de reikwijdte (wie valt eronder?) 24. Het OFCCP is niet spaarzaam met richtlijnen en aanwijzingen 25. Omdat er voor bedrijven en instellingen, die onder de E.O vallen, heel wat op het spel staat - namelijk een 172 NEMESIS

5 I Contract Compliance 1 groot overheidscontract en zelfs de mogelijkheid van toekomstige overheidscontracten - is het begrijpelijk, dat men de regelgeving van het OFCCP wel 'semi-legislative' heeft genoemd 26. De andere funktie van het OFCCP is die van controle, het bevorderen van schikkingen en zonodig het uitlokken van sancties. Het bureau heeft daarmee een funktie die enigszins vergelijkbaar is met een grote Inspectie. De controle geschiedt door middel van 'compliance reviews'. Dit zijn gerichte, volgens de OFCCP steekproefsgewijze controles, die varieren van een schriftelijke controle van het 'compliance report' ('desk review') tot een controle ter plaatse, een hearing ('on-site review') of een daadwerkelijk onderzoek ('investigation'). Wanneer een inbreuk geconstateerd wordt, is het de eerste verplichting van de controlerende ambtenaar ('compliance officer') een schikking te bereiken ('conciliation agreement') of een schriftelijke toezegging ('letter of commitment') te verkrijgen dat het tekort wordt ingelopen. In het kader van dergelijke schikkingen kan ook achterstallig loon ('back pay') worden betaald. Wordt geen schikking bereikt, dan wordt een ingebrekestelling ('show-cause notice') uitgevaardigd. Als daarop binnen 30 dagen geen schikking is gevolgd, is de directeur van de OFCCP gerechtigd om een procedure tot nakoming te beginnen. De directeur van het OFCCP heeft daarnaast het recht om openbare hearings te houden en de naam van het discriminerende bedrijf bekend te maken. Het OFCCP heeft in de loop der jaren heel wat kritiek moeten verdragen van de zijde van de Civil Rights Movement, de vrouwenbeweging en uit het Congres. 'Paper Tiger' werd het bureau genoemd, omdat de daadwerkelijke handhaving nogal wat te wensen overliet. Aanvankelijk kwam dat door het feit dat de handhavingsorganen verdeeld waren over de verschillende departementen en er weinig bevoegdheden waren. Toen Carter aan de macht kwam, werd de uitvoering geconcentreerd op het Labor-department en de regelgeving aangescherpt. Even was er zelfs sprake van, dat het bureau zou opgaan in de Equal Opportunity Commission, maar dat idee werd verlaten omdat men een te grote afstand tussen deze onafhankelijke commissie en de departementen vreesde. Alleen individuele klachten worden nu doorverwezen naar de EOC. Onder Carter bloeide het OFCCP: er vielen dertien 'debarments' (uitsluiting van verdere overheidscontracten wegens discriminatoir beleid) in het eerste jaar van zijn regering. Maar het succes duurde kort. Sinds de Reagan-regering gaat het slecht met het OFCCP: de budgetten worden gekort, ambtenaren weggehaald en de regelgeving is zodanig gedereguleerd, dat het bureau moeite heeft geloofwaardig te blijven. De hulp komt van het Congres: de executive wordt bestookt met vragen, hearings en kritische rapporten. Met steun van de huidige Secretary of Labor ploetert het bureau voort en de resultaten zijn nog niet zo slecht: in 1987 meer dan 5000 'reviews', 1200 onderzoeken, twee 'debarments' en 5 millioen dollar 'back-pay'. Maar volgens het Congres kan het - zelfs met dezelfde middelen - stukken beter 27. De effectiviteit: macro-onderzoeken 'Contract compliance' is in de VS effectief geweest. Niet zo effectief als de pleitbezorgers hadden gewild - de 'goals and timetables' zijn in de meeste gevallen niet gehaald -, maar toch wel zo, dat macro gezien 'contract compliance' tot significante verschillen in de arbeidsmarktdeelname en arbeidsmarktpositie van vrouwen en minderheden heeft geleid. In enkele grote onderzoeken is de personeelsopbouw van f ederal contractors vergeleken met die van non-contractors 28. Daarbij is gebleken, dat er een opvallende toestroom van vrouwen en minderheden naar de federal contractors is geweest en dat zij daar ook hogere posities zijn gaan innemen. Het totale deelnamecijfer van vrouwen is de laatste jaren niet veel hoger geworden, waarschijnlijk omdat de blanke vrouwen uitweken naar de non-contractors, waar zij wel hogere posities bereikten 29. Allen zijn er dus op vooruitgegaan. De zwarte vrouwen verhoudingsgewijs het meest, maar dat is niet verwonderlijk als men ziet dat hun positie ook veruit het slechtst was. Voor de veel gehoorde stelling dat 'contract compliance' alleen diegenen vooruithelpt, die al een goede arbeidsmarktpositie hebben, is geen enkel bewijs. In het Zuiden van de VS is 'contract compliance' voor het merendeel van zwarte vrouwen met lage opleiding de eerste stap naar de arbeidsmarkt geweest 30. Interessant is dat de normstelling alleen al voor een verbetering heeft gezorgd; in de gevallen, waarin alleen de 'equal opportunity clause' in het contract werd opgenomen, stegen de deelnamecijfers. Het effect van 'contract compliance' steeg echter aanmerkelijk, naarmate de controle op handhaving en naleving beter was. Een aantrekkende economie blijkt verder goed te zijn voor 'contract compliance'; groeiende bedrijven hadden veel minder moeite met 'contract compliance' dan krimpende. Vele gangbare mythes over 'affirmative action' zijn door deze onderzoeken onderuitgehaald. Een van de hardnekkigste, dat 'contract compliance' de werkgever dwingt om minder gekwalificeerde werkkrachten in te huren, is onjuist gebleken. In de jaren van de grootste toestroom van minderheden en vrouwen steeg de productiviteit per werknemer. 'Contract compliance' is dus geen aanval op het 'merit'-systeem, maar een bijdrage daaraan; het leidt niet tot verhoging van de bedrijfskosten 31. Maar men dient zich te wel realiseren dat het resultaat van 'contract compliance' in macrotermen feitelijk te danken is aan het vele en moeizame werk op plaatselijk niveau, dat door juristen van de Civil Rights Movement en de vrouwenbeweging tesamen met volhardende cliënten verricht is. Normstelling noch controle van overheidswege zijn voldoende om patronen van jarenlange discriminatie te doorbreken. Gediscrimineerden moeten bereid zijn voor hun rechten op te komen en zonodig jarenlang te procederen. In dit kader is het van belang dat de belangrijkste onderzoeker, Leonard, het succes van 'contract compliance' voor een groot deel toeschrijft aan de 1700 door hem tegelijkertijd onderzochte 'class action suits' op basis van de Civil Rights Act. Deze 1989 nr 5 173

6 I Contract Compliance 1 groepsacties fungeren volgens hem als een belangrijke motor bij de handhaving en naleving. Zonder deze groepsacties zou 'conctract compliance' dode letter zijn gebleven. 32 Totslot 'Contract compliance' kan gezien worden als een indrukwekkende poging om de Amerikaanse samenleving van zijn discriminatoire patronen te ontdoen. 'Contract compliance' heeft - dat is gebleken - een daadwerkelijke bijdrage geleverd, ondanks de zware pressie waaronder de maatregel vanaf het begin heeft gestaan. Nu de nederlandse samenleving zich meer en meer bewust wordt van de eigen discriminatiepatronen op het gebied van sexe en ethniciteit, begint een vorm van 'succesful borrowing' voor de hand te liggen. En zo moeilijk is dat niet. De gehele vormgeving van de 'contract compliance', alsmede de opzet van het 'affirmative action plan' is eenvoudig naar ons recht overdraagbaar - als we het tenminste eens kunnen worden over de juridische grondslag 33. Het verdient naar mijn mening aanbeveling, dat het parlement juist in deze kwestie een handje helpt door het verschaffen van een wettelijke basis voor 'contract compliance'. De rechtszekerheid wordt ermee gediend. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar, dat maatregelen als het louter en alleen toelaten van positieve actie, stimuleringsregelingen of rapportageverplichtingen geen zoden aan de dijk zullen zetten. Al deze maatregelen verleggen de verantwoordelijkheid voor positieve actie naar het mesoniveau zonder op het macroniveau de noodzakelijke voorwaarden te treffen. Op grond van de amerikaanse ervaringen valt te voorspellen dat de vrijblijvende voorstellen voor 'contract compliance', die op het ogenblik bij ons circuleren, dus niet effectief zullen zijn. Er zullen misschien wat incidentele verbeteringen uit voortkomen, maar grote maatschappelijke veranderingen zijn er niet van te verwachten. Om succesvol te zijn heeft 'contract compliance' wettelijke voorzieningen en verplichtingen nodig; anders tornt men aan de rechtszekerheid voor werkgevers die de 'contract compliance' tenslotte moeten uitvoeren. Tevens onthoudt men de vakbonden en actiegroepen de mogelijkheid om via de rechter nakoming of naleving te vorderen. En dat is, naar gebleken is, een belangrijke succesfactor voor contract compliance: de bereidheid van gediscrimineerden hun zaak voor de rechter uit te vechten. Noten 1. Dit artikel is gebaseerd op een onderzoek en studiereis naar de VS 'Contract Compliance in de Verenigde Staten', in het najaar van 1988 verricht in opdracht van de Emancipatieraad. Het is gepubliceerd als bijlage bij het ER-advies van maart 1989 over Positieve Actie en ook afzonderlijk verkrijgbaar. Voor haar hulp bij dit onderzoek ben ik veel dank verschuldigd aan Prof. Sylvia A. Law van New York University, die mij het materiaal voor haar nog te houden 'Biddle lecture' voor Harvard Law School ter beschikking stelde. 2. 'We have been utilizing affirmative action plans for over 20 years. We were brought into it kicking and screaming, but over the past 20 years, we've learned that there's a reservoir of talent out there, of minorities and women, that we hadn't been using before. We've had to practice better management. The byproduct of affirmative action is, it makes us treat all people better. We found that it works... I cringe to think what would have happened (if the court had ruled differently).' William McEwen, Washington Post, 3 juli 1986, naar aanleiding van de uitspraak in Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442, Het bedrijfsleven en de vakbonden hebben bij vele hearings in de jaren tachtig zeer duidelijk gemaakt dat zij geen wijziging in het 'affirmative action'-beleid wilden. De bedrijven die met zoveel woorden hun stem verhieven waren o.a.: IBM, Schering-Plough, Philip Morris, Exxon, At&T, Westinghouse, Chemical Bank, Times Inc. Het grote samenwerkingverband van vakbonden AFL/CLO heeft zich eveneens duidelijk tegen de afbraakpogingen gekeerd. Zie voor uitgebreidere referenties de noten in mijn onderzoek over 'contract compliance' op pag DeFunis v. University of Washington Law School 416 U.S. 312 (1974) en: Bakke v. University of California 438 U.S. 265 (1978). 5. De reden van deze brede spreiding is dat alle 'federal contracts and federally assisted contracts' onder de E.O vallen. Dat betekent bij voorbeeld, dat textielindustrie door defensieopdrachten bereikt wordt en de wegenbouw, voor zover die federale subsidie ontvangt. Ook het gehele inkoop- en aanbestedingsbeleid van de federale overheid valt onder cc. Voor een statistisch overzicht van de reikwijdte en tabellen raadplege men James P. Smith en Finis Welch, Univ. of Calif., Affirmative Action and Labor Markets, Journal of Labor Economics, vol. 2 no.2 (1984). 6. Men spreekt van 'protected groups', als een bepaalde minderheidsgroep met name genoemd in de regelingen voorkomt ('blacks', 'hispanics'). Joden bijvoorbeeld zijn geen 'protected group', en dat verklaart hun ambivalentie tegenover 'affirmative action'. 7. Men dient de verplichting tot 'affirmative action plans' overigens wel te onderscheiden van de rapportageverplichting, die op grond van Title VII van de Civil Rights Act door de Equal Opportunity Commission aan bedrijven is opgelegd (de zogenaamde EEO). In de praktijk is deze rapportageverplichting de opstap naar een 'affirmative action plan'; het is echter geen plan, maar een verslag. 8. Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442, Belangrijkste hearings zijn te vinden in mijn onderzoek op pag. 10. voetnoten 14totenmet Een voorbeeld daarvan is de Pregnancy Act van 1976, het antwoord van het Congres op een weigering van het Supreme Court ongelijke behandeling van vrouwen wegens zwangerschap in arbeidsongeschiktheidsregelingen als sexediscriminatie te beschouwen. Deze wetgeving kan op zich wel weer door het Supreme Court op grondwettelijkheid getoetst worden, maar - wederom - in het kader van een specifiek geval. 11. 'Like private individuals and businesses, the Government enjoys the unrestricted power to produce its own supplies, to determine those with whom it will deal, and to fix the terms and conditions upon which it will make needed purchases.', Perkins v. Lukens Steel, 310 U.S. 113(1940). 12. O.F.C.C.P. and Federal Contract Compliance, edited by David A. Copus and Linda E. Rosenzweig, Practising Law Institute, New York City (March 25,1981). 13. Weber v. Kaiser Aluminium (1978) 443 U.S. 193 (1979). 14. Zie Jesse H. Choper, Continued Uncertainty as to the Constitutionality of Remedial Racial Classifications: Identifying the Pieces of the Puzzle, en: Rex E. Lee, Missing Pieces, a Commentary on Choper, 72 Iowa Law Review, pag (1987) en de analyse van Prof. Sylvia A. Law in 'Girls can't be plumbers', Affirmative action for women in construction :beyond goals and quota 's, draft for Biddle Lecture, april , Harvard Law School Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442, Dat laatste was het geval bij Sheet Metal Workers International Association v. EEOC 106 S.Ct (1986), die bij herhaling 'court orders' om minderheidsgroepen tot hun vakbond toe te laten, hadden genegeerd. Hetzelfde gold in U.S. v. Paradise 107 S.Ct 1053, (1987) voor het notoir gesegregeeerde Alabama Fire department. In beide gevallen werden quota toegelaten. 17. MemphisFireDepartmentv.Stotts,81 LEd483(1984),U.S.v. Paradise 107 S.Ct 1053, (1987). 18. Zie E. Schnapper.'The varieties of numerical remedies' Stanford Law Review 851 (1987) en de uitspraken in Wygant v. Jackson Board of Education 106 St. Ct (1986), Sheet Metal Workers International Association v. EEOC 106 S.Ct (1986), Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442, Dit is neergelegd in Chapter 60 van Title 41 van de Public Contract and Property Management: artikel 1.2, dat overigens ook de nadere regels met betrekking tot inrichting en bevoegdheden van de OFCCP bevat. 20. Een algemeen aanvaarde reden is de BFOQ, de bonafideoccupa- 174 NEMESIS

7 I Contract Compliance 1 tional qualification; zeer omstreden is het motief'business reasons'. 21. Goals and Timetables, Using Executive Order To Achieve Equal Employment Opportunity For Women in Construction, Sem Draft 2/88, Marcia D. Greenberger, National Women's Law Center, Washington D.C. 22. Onder andere het departement van Justitie onder leiding van Attorney General Meese, dat zich onder Reagan vele malen in discriminatieprocedures heeft gemengd met zogenaamde 'friends of the court letters', waarin een zeer beperkte uitleg van de E bepleit werd: alleen opzettelijke discriminatie, een direct verband met vroeger ondervonden discriminatie, verbod van 'goals en timetables'. 23. Voor concretere invullingen raadplege men de tekst van Chapter 60 - Office of Federal Contract Compliance Programs, Equal Employment Opportunity, Dept. of Labor (Title 41, Public Contract and Property Management chapter 60) en daarnaast Federal Contract Compliance Manual, U.S. Department of Labor, Employment Standards Administration Office of Federal Contract Compliance Programs, 1987 ed. 24. Zo zijn bij voorbeeld 'contractors' met een gering belang van van de regeling uitgezonderd. Ookzijn er grenzen aan de bedrijfsgrootte: het bedrijf dient 50 of meer werknemers in dienst te hebben om onder het bereik van E te vallen. 25. Vindplaats: 41 CFR Section. 60, zie boven noot Enige voorbeelden van wat het OFCCPzoal regelt: de inrichting van 'affirmative action plans'; uniforme sollicitatie en selectieprocedures ; richtlijnen inzake sexediscriminatie; regels voor intern administratief beroep ; recht tot inzage en afschriften van OFCCP-dokumenten; procedures voor evaluatie door 'contractors'. 27. Zie pag. 30 van mijn onderzoek over 'Contract compliance in de VS'. 28. Jonathan S. Leonard, The Impact of Affirmative Action, A study submitted to the Department of Labor, National Bureau of Economie Research, Cambridge, Mass. and Institute of Industrial Relations and School of Business Administration, Univ. of Calif. at Berkeley (July 1983). Zie voor een kort overzicht zijn 'working paper' No. 1745: The Effectiveness of Equal Employment Law and Affirmative Action Regulation', National Bureau of Economie Research, Inc., Cambridge, Ma , (October 1985). Leonard geeft op pag. 34 van zijn studie The Impact of 'Affirmative Action''een overzicht van vrogere studies m.b.t. effectiviteit. Daarnaast een departementaal evaluatieonderzoek: Employment Pattems of Minorities And Women In Federal Contractor and Noncontractor Establishments, : A Report of The Office of Federal Contract Compliance Programs; by Griffin Crump, Employment Standards Administration U.S. Department of Labor (June 1984). Zie verder een kritische bespreking van James P. Smith, Rand Corporation, en Finis Welch, Univ. of Calif, and Unicon Corp., Affirmative Action and Labor Markets, Journal of Labor Economics, vol. 2 no.2 (1984). 29. Dit laatste wordt ontkend door het departementale onderzoek van Griffin Crump, die stelt dat het beeld voor vrouwen en 'minorities" hetzelfde is. 30. Statement of the Lawyers Committee for Civil Rights under Law on 'Threats to the Program', under E ,7 november 1985 for the House of Representatives, by William b. Robinson en Richard T. Seymour. 31. Zie de verklaring van de werkgevers in noot Zie Leonard, noot 28. Zo ook de verklaring van William L.Robinson tijdens de hearing 'Threats to the program', noot Els van Eijden gaat dieper op deze kwestie in in een artikel elders in dit nummer. 1989nr5 175

8 I Artikelen ElsvanEijden Els van Eijden is medewerkster van de Emancipatie Raad. Contract De situatie in Nederland Compliance 2 Ook in Nederland is de discussie over de mogelijkheden en beperkingen van 'contract compliance' als middel om positieve actie af te dwingen op gang gekomen. Els van Eijden geeft een overzicht van de stand van zaken in Nederland. In de Verenigde Staten werkt men er al jaren mee en met succes, zoals blijkt uit de bijdrage in dit nummer van. Er is daar zodoende ruime ervaring opgedaan met het stellen van voorwaarden inzake positieve actie bij het verlenen van overheidsopdrachten. Ook is de juridische discussie over de toelaatbaarheid en de criteria ervan veel verder uitgekristalliseerd dan in Nederland. 1 In Nederland is die discussie nu ook op gang gekomen. Onlangs nog deed de Emancipatieraad voorstellen om contract compliance te hanteren ten behoeve van de positieve actie voor vrouwen 2 en voerden de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) 3 en het Landelijk Bureau Racisme Bestrijding (LBR) 4 een pleidooi voor dit instrument ten behoeve van de arbeidskansen voor minderheden. Ook de vergadering van de Nederlandse Juristen Vereniging besteedde in haar laatste vergadering aandacht aan dit onderwerp. 5 Deze belangstelling voor contract compliance is geïnspireerd door Amerikaanse en andere buitenlandse voorbeelden en staat niet op zichzelf. De adviezen en commentaren vormen min of meer een reactie op de ambtelijke voorstellen, die er de laatste jaren zijn gedaan. Daarvan is de belangrijkste de ambtelijke studie Meer kansen afdwingen(hiema: de nota) 6, welke in maart jl. werd uitgebracht. Hierin formuleert het kabinet op verzoek van de Tweede Kamer een aantal - nogal terughoudende - standpunten over contract compliance. De behandeling van deze nota is voorlopig van de politieke agenda, in verband met het controversiële karakter van het onderwerp. De centrale vraag bij contract compliance en subsidie- c.q. vergunningvoorschriften is of en in hoeverre de overheid bevoegd is om positieve actie af te dwingen, door daartoe voorschriften op te nemen in rechtsbetrekkingen, die niet met die bedoeling door de burger worden aangegaan. Is dit misbruik van macht of niet? Bij het beantwoorden van deze vraag moet in het oog gehouden worden dat verschillende internationale en nationale wettelijke bepalingen een recht op gelijke behandeling garanderen en van de overheid een actief beleid vragen dat verder gaat dan het tegengaan van discriminatie in individuele gevallen. Het gelijkheidsbeginsel noopt de overheid er met andere woorden toe positieve actie in de particuliere sector te bevorderen. 7 Het gaat hier dus om een legitiem belang, dat de overheid binnen zekere grenzen bij het uitvoeren van andere taken mee zou moeten laten wegen. In de Verenigde Staten wordt het om die reden in beginsel geaccepteerd; in Nederland is dat op zijn minst onduidelijk. De grenzen van het toelaatbare liggen per rechtsbetrekking anders en kunnen bovendien nog variëren binnen één soort rechtsbetrekking. Jenny Goldschmidt geeft aan hoe deze grenzen worden beinvloed door de mate van vrijheid die overheid en burger hebben bij het aangaan van een betrekking NEMESIS

9 Contract Corapliance 2 ElsvanEijden Voorschriften ten behoeve van positieve actie bij vergunningen en subsidies. Deze voorschriften kunnen ofwel worden verbonden aan de concrete subsidie of vergunning, ofwel - maar dan spreken we over voorwaarden -worden opgenomen in de regeling waarop de subsidie of vergunning berust. 9 De tweede vorm werkt dwingender dan de eerste, omdat de voorwaarden - opgenomen in de regeling - voor alle aanvragers gelijkelijk gelden. Een voorbeeld van zo'n voorwaarde biedt de Algemene Subsidieverordening van Amsterdam. Daarin is een bepaling opgenomen op grond waarvan subsidie geweigerd of ingetrokken kan worden, indien de gesubsidieerde instelling zich schuldig maakt aan discriminatie naar onder meer geslacht of ras. De eerste vorm - het voorschrift aan de subsidie of vergunning - heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van de aanvrager, omdat voorschriften per geval naar inhoud en termijnen kunnen worden toegespitst. Dergelijke positieve-actievoorschriften kunnen echter alleen maar gesteld worden, indien de basisregeling van de subsidie of vergunning daarvoor ruimte biedt. De vraag of die ruimte er is of zou kunnen worden gemaakt, wordt in belangrijke mate bepaald door de categorie, waartoe de basisregeling behoort. Gaat het om een formeel wettelijke regeling, zoals bij vrijwel alle vergunningenstelsels, of om een beleidsregel, waarvan meestal sprake is bij subsidies. Vergunningen Bij de (in beginsel) formeel-wettelijke vergunningenstelsels zal de mogelijkheid om positieve-actievoorschriften te stellen in het algemeen beperkt zijn. Aan vergunningen mogen namelijk alleen voorschriften worden verbonden, indien en voorzover dat in de betreffende wet geregeld is. Vergunningen betekenen immers in feite een beperking van de vrijheid van de burger (vandaar de eis van een wettelijke grondslag), omdat het handelen zonder vergunning strafbaar is. 10 Het stellen van voorschriften die niet aansluiten bij het doel van de vergunning zou de vrijheid van de burger nog meer aantasten. Hetzelfde geldt voor subsidies die een wettelijke grondslag hebben. Bijna alle moderne wetten hebben een regeling voor het stellen van voorschriften. Die regeling, alsmede het doel en de criteria van het betreffende vergunningenstelsel zijn derhalve bepalend voor de vraag of positieve-actievoorschriften verenigbaar zijn met de vergunning. Dat zal hoogst zelden het geval zijn bij wetten, die dwingend bepalen wanneer een vergunning of een subsidie moet worden verleend, zoals de Vestigingswetten bedrijven en detailhandel en de Hinderwet. Détoumement depouvoir Van de gebonden vergunningenstelsels zijn mij geen voorbeelden bekend, waarin een grondslag wordt geboden voor positieve-actievoorschriften. Als dergelijke voorschriften dan toch worden gesteld, dan leveren zij strijd op met het verbod van détoumement de pouvoir. Er is dus steeds wijziging nodig van de betreffende vergunningenwet. Bij de vergunningenwetten, die wat meer beleidsvrijheid geven aan het bestuur, is in beginsel meer ruimte voor positieve-actievoorschriften. Maar ook hier geldt dat die voorschriften, gelet op het verbod van détoumement de pouvoir, verband moeten houden met het doel en de criteria van de wet. Nu is de betekenis van dat verbod momenteel in beweging, met name ten aanzien van de minder strak geregelde vergunningen. Tegenover de 'preciezen', die zich keren tegen ieder streven om een buiten een regeling gelaten beleidsdoelstelling te realiseren, tekent zich een 'rekkelijke' opvatting af. 11 Waarom zouden bestuursorganen met algemene wettelijke bevoegdheden niet naast het doel van een specifieke regeling ook andere beleidsdoelen mogen nastreven. Zo kan men immers komen tot een integrale afweging van belangen en dat bevordert, méér dan een geisoleerde afweging, de doelmatigheid van het bestuur. Onze samenleving wordt immers gekenmerkt door veel en gedetailleerde regels en een overheidsbemoeienis op talrijke en zeer uiteenlopende terreinen, terwijl het vrijwel uitgesloten is om alle wenselijk geachte doelen in één wettelijke regeling op te nemen. Jenny Goldschmidt concludeert - deze visie volgend - dat het gelijkheidsbeginsel, in verband met het absolute karakter daarvan, altijd verdisconteerd moet worden geacht in de doelstelling van een regeling. 12 Een integrale afweging van belangen Een voorbeeld van een integrale afweging van belangen tonen de gemeentebesturen van Leiden en Tilburg, die er bij de verlening van een vestigingsvergunning voor huisartsen naar streven het aandeel vrouwelijke huisartsen te verhogen. 13 Ondanks deze mogelijkheden ziet de nota weinig perspectief in het vergunningen-instrument, evenmin kennelijk als de WRR en het LBR, die op dit punt zwijgen. Alleen de Emancipatieraad besteedt hier aandacht aan. 14 Subsidies Voor subsidies die op een wet of een gemeentelijke of provinciale verordening (een algemeen verbindend voorschrift) berusten geldt hetzelfde als voor vergunningen. De meeste subsidies zijn echter gebaseerd op beleidsregels, waar-door het bestuur per definitie beleidsvrijheid heeft. Het is dan ook niet ongebruikelijk om aan subsidies allerlei soorten voorschriften te verbinden, die soms heel ingrijpend kunnen zijn doordat zij aanwijzingen geven voor de samenstelling van het bestuur van de instelling of voor de omvang, de structuur en de leiding van de ondernemening. Ook kunnen zij betrekking hebben op de rechtspositie van het personeel, de kwaliteit van de gesubsidieerde activiteit of op de samenwerking met derden. 15 Zolang die voorschriften passen binnen het doel van de subsidie, is er geen sprake van détoumement de pouvoir. Naar mijn mening kan hier de rekkelijke opvatting over dit verbod onverkort worden toegepast, omdat de subsidievrager een gunstiger, minder afhankelijke positie inneemt ten opzichte van de over- 1989nrS 177

10 Contract Compliance 2 ElsvanEijden heid dan de aanvrager van een vergunning. Men is immers vrij om de subsidie al dan niet aan te vragen en er zal in de regel ook onderhandeld kunnen worden over de inhoud van de voorschriften. Voorzover subsidies verplichtingen opleggen aan de burger, gaat het om 'vergulde' verplichtingen. 16 Er zijn dan ook niet veel juridische bezwaren tegen positieve-actievoorschriften bij subsidie. Tegemoetkomende subsidies De nota Meer kansen afdwingen wijst er evenwel terecht op dat niet iedere subsidie hier even geschikt voor is. Voor de stimulerende subsidies zijn bijvoorbeeld vaak niet voldoende gegadigden te vinden, omdat zij gericht zijn op beïnvloeding van het bedrijfsbeleid. Dat zou door het stellen van positieve-actievoorschriften nog bemoeilijkt kunnen worden, waardoor de doelstelling van de subsidie niet gerealiseerd kan worden. Bij de tegemoetkomende subsidies ligt dat anders. Daaraan kunnen, afhankelijk van de kostensoort en de aard van het project, heel goed positieve-actievoorschriften verbonden worden. Dat kan bijvoorbeeld aan de subsidies voor de personeelskosten van instellingen voor maatschappelijk werk of gezondheidszorg. 17 Maar als er zwaarwegende algemene belangen gemoeid zijn met een gesubsidieerd project (bijvoorbeeld sociale woningbouw of aids-bestrijding), dan lijken positieve-actievoorschriften mij niet op hun plaats. Ook bij subsidies geldt dat een wijziging in de desbetreffende regeling nodig is, indien de positieve-actievoorschriften niet met het doel en de criteria te verenigen zijn. Het gaat hier veelal om beleidsregels of andere - niet formeel-wettelijke - regels, waarvan een wijziging niet zo gecompliceerd behoeft te zijn als bij de formeel-wettelijke vergunningenstelsels. Outputfinanciering Een wat minder ingrijpende variant van het positieve-actievoorschrift bij subsidies wordt in de nota Meer kansen afdwingen voorgesteld. Het gaat hier om een financiële toeslag, te geven aan een arbeidsorganisatie die positieve actie hanteert. De WRR beperkt zich tot deze premie bij resultaat, de zogenaamde 'outputfinanciering'. Het LBRbesteedt in het geheel geen aandacht aan het subsidie-instrument. Contract compliance Inde nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld een voorkeursbeleid te voeren bij het verlenen van overheidsopdrachten voor bedrijven die positieve actie hanteren. 18 De WRR geeft een vrijwel gelijkluidende aanbeveling. Er is echter een verdergaande en effectievere vorm van contract compliance mogelijk. Het in de nota omschreven voorkeursbeleid speelt zich namelijk af in de precontractuele fase, aldus het LBR, en is alleen mogelijk bij meerdere kandidaat-aannemers met gelijkluidende offertes, aldus de ER. Daarom is het beter om in de overeenkomst zelf een positieve-actiebeding op te nemen, hetgeen - net als de subsidievoorschriften - het voordeel heeft dat per opdrachtnemer gedifferentieerd kan worden naar inhoud en termijn, waarbinnen aan het voorschrift moet zijn voldaan. Het opnemen van dergelijke bedingen in contracten van de overheid kan gepaard gaan met het weigeren door de overheid opdrachten te verlenen aan bedrijven die geen positieve-actievoeren dan wel een discriminerend personeelsbeleid hebben. Uit de bijdrage van blijkt dat deze combinatie in de Verenigde Staten wordt gebruikt bij overeenkomsten met een raming van boven de dollar met bedrijven, die meer dan 50 werknemers in dienst hebben. De opdrachtnemer moet te goeder trouw proberen om de afgesproken doelstellingen binnen de gestelde termijn te realiseren. Het Supreme Court eist dat deze 'goals and timetables' haalbaar en flexibel zijn. 19 Contract compliance is in overeenstemming met het nationale en het internationale recht. De vrijheid van mededinging in het EEG-Verdrag In de nota Meer kansen afdwingen wordt ten onrechte gesteld dat contract compliance in strijd kan zijn met de EG-Richtlijnen inzake openbare aanbesteding. Het tegendeel is echter waar. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt juist dat deze Richtlijnen niet uitputtend bedoeld zijn en dat de lidstaten - naast de daarin gegeven criteria - ook andere voorwaarden bij het selecteren van aannemers mogen hanteren. 20 Dit is uitdrukkelijk toegestaan ten aanzien van de eis dat bij het uitvoeren van een opdracht langdurig werklozen moeten worden ingezet. Wel moet zo'n voorwaarde op de juiste wijze bekend worden gemaakt en gelijkelijk op de aanbieders van alle lidstaten worden toegepast. Anders komt men in strijd met de vrijheid van mededinging, die in het EEG-Verdrag is neergelegd. Deze jurisprudentie is inmiddels in de Richtlijn verwerkt. 21 Contractsvrijheid Ook het nederlandse positieve recht verzet zich niet tegen contract compliance. Een nadere wettelijke regeling is dus niet noodzakelijk. De burger heeft immers bij het afsluiten van een overeenkomst meer ruimte voor een eigen inbreng - althans indien de overheid niet optreedt als monopolist. Er is daarom minder behoefte aan bescherming. Maar er gelden wel een aantal juridische grenzen. Zo mag de overheid alleen op die terreinen overeenkomsten afsluiten, waar zij beleidsvrijheid heeft. Ook mogen er geen rechtsverhoudingen in het leven worden geroepen, die door het publiekrecht worden verboden of waarvoor het publiekrecht meer waarborgen biedt aan de burger. Dat wil zeggen dat iets niet ten laste van de burger kan worden bedongen, indien dat niet in de vorm van een voorschrift bij een vergunning of subsidie had mogen worden opgelegd. Met het privaatrecht mogen derhalve geen door het publiekrecht gestelde grenzen worden doorbroken. De Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) vormen eveneens een grens voor de toepassingsmogelijkheden van contract compliance. Daaraan is de overheid immers ook bij het privaatrechtelijk handelen gebonden. In het Nieuwe BW en in het 178 NEMESIS

11 Contract Compliance 2 ElsvanEijden Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht zijn daartoe zgn. schakelbepalingen opgenomen. De jurisprudentie van (onder meer) de Hoge Raad en van de Kroon biedt voorbeelden van toetsing van privaatrechtelijk handelen aan de abbb. 22 Zo vernietigde de Kroon wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel het besluit van de gemeente Arnhem om geen opdrachten te geven aan bedrijven die betrokken zijn bij de aanleg van de kruisrakettenbasis in Woensdrecht. De gemeente mag alleen acht slaan op relevante verschillen tussen de in aanmerking komende bedrijven. Dat zijn verschillen die betrekking hebben op de kwaliteit, de kosten en de kredietwaardigheid. Door irrelevante verschillen te hanteren werd het gelijkheidsbeginsel geschonden, aldus de Kroon. Bij dit Koninklijk Besluit was echter van belang dat de gemeente Arnhem met deze vorm van contract compliance op het terrein kwam van het defensiebeleid en dat is volgens de Grondwet voorbehouden aan het rijk. Bij contract compliance ten behoeve van positieve actie ligt dat anders, omdat het bevorderen van de gelijkheidsnorm (artt. 1 Grondwet en 5 Wet Gelijke Behandeling) zowel een aangelegenheid is van het rijk als van de provincies en gemeenten. Ook de burgerlijke rechter toetst het overheidshandelen aan de abbb. Lange tijd was deze toetsing indirect. Er werd alleen veroordeeld indien de overheid naar het oordeel van de burgerlijke rechter zich schuldig maakte aan willekeur. Maar sinds kort - de Hoge Raad is in 1986 'omgegaan' - spelen de abbb een directe rol bij de controle, zodat bijvoorbeeld schending van het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel op zichzelf reeds tot een veroordeling kan leiden. Sancties In de nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld geen sancties toe te passen, indien een positieve-actiebeding niet is gerealiseerd. De controle op de naleving van de norm zou een te zware belasting betekenen voor de overheid. Het afzien van sancties lijkt mij een zeer kwalijke zaak. Daardoor zullen de toch al zeer terughoudende beleidsvoorstellen in de praktijk 'tandenloos' worden. Uit het onderzoek van Tineke van Vleuten blijkt immers dat sancties in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het effect van contract compliance in de Verenigde Staten. Naar Nederlands recht kunnen verschillende sancties worden toegepast, afhankelijk van de mate waarin het beding niet is nageleefd en met inachtneming van een zorgvuldige procedure. Voor de minder ernstige overtredingen zijn lichtere sancties denkbaar, als openbaarmaking, waarschuwing, boete of korting op subsidie. De zwaardere sancties, als ontbinding van de overeenkomst of intrekking van de vergunning of subsidie, zouden - net als in de Verenigde Staten - alleen kunnen worden toegepast, indien de arbeidsorganisatie kennelijk niet te goeder trouw getracht heeft het positieve-actiebeding te realiseren. 23 Er is meer nodig Uit het onderzoek van blijkt dat in de Verenigde Staten contract compliance al tientallen jaren met succes wordt toegepast. Positieve actie is daar nu - ook bij het bedrijfsleven - een geaccepteerd instrument. Dat effect kan contract compliance in Nederland ookhebben. Maar daarvoor is wel méér nodig dan in de nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld. Binnen de grenzen van het geldend recht kan de overheid bij het verlenen van opdrachten verder gaan dan alleen voorrang verlenen aan bedrijven die positieve actie voeren. Het opnemen van positieve-actiebedingen en het uitsluiten van bedrijven die geen positieve-actieplan hebben zal wellicht meer zoden aan de dijk zetten. Bij het verlenen van subsidie ligt dat iets moeilijker. Het verbinden van een positieve-actievoorschrift mag niet in strijd komen met de aard en het doel van de subsidie. De tegemoetkomende subsidies bieden daarom meer ruimte dan de stimulerende. Daarnaast moet gelet worden op de soort activiteit. Is het verbinden van een positieve-actievoorschrift wel te combineren met het doel van de subsidie, dan is toch aanpassing daartoe van de betreffende regeling wenselijk. Dat behoeft niet op veel problemen te stuiten, omdat op dit terrein veel beleidsregels voorkomen. Bij de vergunningen doen zich wel complicaties voor. Daaraan kunnen alleen maar positieve-actievoorschriften worden verbonden, indien het betreffende (wettelijke) vergunningenstelsel doelstellingen of criteria bevat die met de aard van die voorschriften te verenigen zijn. Dat is zelden het geval, zodat aanpassing daartoe van (formele) vergunningenwetten nodig is. Een wettelijke voorziening voorpositieve actiebedingen Contract compliance en positieve-actiebedingen bij subsidies en vergunningen zijn dus onder zekere voorwaarden mogelijk binnen de grenzen van het geldende recht. Toch is een wettelijke regeling hiervoor wenselijk. 24 Daarmee kan een basis worden gegeven aan sancties en eventuele uitvoeringsvoorschriften en kan een kader worden geboden voor de beantwoording van vragen over de geoorloofdheid van de voorschriften of bedingen. Voor de strak genormeerde, wettelijke subsidies en vergunningen is een wettelijke voorziening zelfs noodzakelijk. 25 Een dergelijke wettelijke voorziening zou het best kunnen worden opgenomen in de toekomstige Algemene wet bestuursrecht, waarin voorschriften over onder meer subsidieverlening een plaats zullen krijgen 26 en de Algemene wet gelijke behandeling. 27 Noten 1. Mr. CE. van Vleuten, Contract compliance in de Verenigde Staten, Een onderzoek naar 'affirmative action' als voorwaarde bij overheidscontracten of subsidieverlening in de U.SA., Politieke en juridische discussies, vormgeving en effectiviteit, in opdracht van en uitgegeven door de Emancipatieraad. Amsterdam, 12 januari Onder positieve actie versta ik een geheel van maatregelen van een arbeidsorganisatie gericht op het verbeteren van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt en in de arbeidsorganisatie. Het toepassen van voorkeurbehandeling kan één van die maatregelen zijn. Daarnaast kun je denken aan: extra inspanningen bij de werving en selectie, hanteren van streefcijfers of quota, arbeidsvoorwaarden, bijv. kinderopvang, zwanger-amderschapsverlof. 2. Adviezen van de Emancipatieraad over de nota Positieve actieprogramma's voor vrouwen in arbeidsorganisaties, 21 maart 1989, adv.nr. 11/75/89 en over de Nota Meer kansen afdwingen, augustus 1989 nr 5 179

12 I Contract Compliance 2 Els van Eij den opgenomen. 3. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Allochtonenbeleid, SDU 's-gravenhage gebonden vergunningenstelsels vindt de raad dat bij het herzien of 14. Deze raad pleit hier voor nader onderzoek. Ten aanzien van de 4. Positieve actie bedingen, Contract compliance in Nederland, Drs. wijzigen daarvan steeds het opnemen van een grondslag voor positieve-actiebedingen in overweging genomen zou moeten worden. Fike van der Burght, Mr. Nanda Pattipawae; Utrecht, Landelijk Bureau Racismebestrijding (LBR-Reeks nr. 7). Zie het in noot 2 genoemde advies van de 5. Zie vraagpunt 2 behorende bij de Preadviezen voorde Algemene Emancipatieraad over Positieve-actievan maart vergadering van 9 juni 1989 van de Nederlandse Juristen Vereniging 15. L.J.A. Damen, Ongeregeld en ondoorzichtig bestuur, Kluwer, over Positieve discriminatie, Preadviezen van B.P. Sloot, J.E (diss). Goldschmidt en W.J.P.M. Fase, Handelingen der NJV 119e jaargang , W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle. Wetgevingsvraggstukken. 16. Zie het in noot 10 genoemde Eindrapport van de Commissie 6. Zie de ambtelijk nota Meer kansen afdwingen, 17. Aldus ook de Emancipatieraad, zie de in noot 2 genoemde adviezen. Een verkenning van de juridische mogelijkheden en beleidsmatige wenselijkheid van het aanwenden van de positie van de overheid als Bij de financiering o.g.v. de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling verlener van vergunningen, subsidies en opdrachten t.b.v. het beleid gepremieerde en gesubsidieerde sector kunnen waarschijnlijk geen t.a.v. groepen die een achterstandspositie hebben op de arbeidsmarkt. Aangeboden door de ministervan Sociale Zaken en Werkge- de overheidsbemoeienis met de arbeidsvoorwaardenbeoogt terug te positieve-actievoorschriften gesteld worden, omdat deze wet juist legenheid aan de Tweede Kamer bij brief van 15 maart Zie dringen. voorts de circulaire van de minister van Binnenlandse Zaken van 18. Vgl. het verzoek dat gedaan werd in de circulaire van de minister februari 1985 en de aankondiging in de Nota Positieve actieprogramma 's voor vrouwen in arbeidssituaties van november 1987 van de mi- nota Positieve actieprogramma's voor vrouwen in de arbeidssitiualies van Binnenlandse Zaken van november 1985 en het voorstel in de nister van Sociale Zaken en van Werkgelegenheid. 19. Zie het in noot 1 genoemde onderzoek van 7. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies naar contract compliance in de Verenigde Staten. voor de NJV over de 'Staats- en bestuursrechtelijke aspecten van 20. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 20 september 1988, Gebr. Beentjes BV tegen de Staat der Nederlanden (zaak positieve actie'. Zie ook Els M. van Eijden en Jenny Goldschmidt, Van non-discriminatie via positieve actie naar gelijke behandeling van 31/87) en 9 juli 1987, CEI-Bellini (zaak 27/86). mannen en vrouwen bij arbeid, Beleid & Maatschappij, , pag. Vgl. ok het advies van de Emancipatieraad over Contract compliance van augustus/september e.v. 8. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies 21. Deze Richtlijn is gewijzigd bij de Richtlijn van 18 juli 1989 voor de NJV over de 'Staats- en bestuursrechtelijke aspecten van (89/440/EEG). Met betrekking tot overheidsopdrachten geldt positieve actie'. voorts het ILO-Verdrag nr. 94 op grond waarvan de overheid gerechtigd is om in de betreffende overeenkomsten bepalingen op te 9. Vgl. de interventie van M. Scheltema bij het preadvies van F.H. van der Burg voor de Nederlandse Juristenvereniging onder de titel nemen over arbeidsvoorwaarden. Worden die bepalingen niet nageleefd, dan kan de overheid sancties toepassen als contracts weigering 'In hoeverre kunnen bij het verleneen van subsidies voorwaarden worden gesteld', zie de Handelingen der NJV 1977, deel 2, WEJ of ontbinding. Het lijkt mij dat dit Verdrag ook een steuntje in de rug Tjeenk Willink Zwolle. is voor het opnemen van bepalingen met betrekking tot positieve 10. A.M. Belinfante, Kort begrip van het administratieve recht, Samsom-Tjeenk Willink, 8e druk, 1988, herzien door E.M. van Eijden en 22. KB9januari 1987, nr. 11 (Arnhem) en Hoge Raad 27 maart 1987 actie in overeenkomsten met aannemers. P.W.A. Gerritzen-Rode. Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken Orde in de regelgeving, Staatsuitgeverij, 's-gra- 'Koppelt men dat KB Arnhem en het arrest van de Hoge Raad aan (Ikon), AB1987,273 m.n. F.H. van der Burg. De annotator merkt op: venhage elkaar dan zou de overheid naar burgerlijk recht ook bij het aangaan 11. Vgl. E. Helder en RJ.Jue, Belangenafweginginhetbestuursrecht, van de overeenkomsten gebonden zijn aan het gelijkheidsbeginsel. Bestuurswetenschappen 1987, pag. 25 e.v. Overigens meen ik dat deze koppeling het beste kan worden tot stand Zie hierover fundamenteler: H. Stout, Bestuurlijke belangenafweging: een speciaal terrein?'va de bundel 'De Rechtstaat Herdacht', 23. Vgl. de in noot 2 genoemde adviezen van de Emancipatieraad. gebracht door middel van een formele wet.' W.C.J. Tjeenk Willink Zwolle Aldus ook het antwoord van de Algemene vergadering van de 12. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies NJV op vraagpunt 2, behorende bij de preadviezen over positieve voor de NJV, over de Staats en bestuursrechtelijke aspecten van positieve actie, pag Vgl. de aanbeveling van de Emancipatieraad in het in noot 2 actie (vergadering van 7 juni 1989). Het onderzoek van biedt op het punt van de genoemde advies. vergunningen geen aanknopingspunten, omdat de toepassing van 26. Zie het Kabinetsstandpunt over het Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken 'Orde in de Regelgeving', Tweede contract compliance in de Verenigde Staten zich daartoe niet uitstrekt. Kamer ,20038, nrs. 2 en Voorzitter Afdeling rechtspraak 5 november 1987, De Nederlandse Gemeente van 29 januari 1988,nr 4, pag.87 (beleid alleszins handeling van de Partij van de Arbeid en het Wetsontwerp opgesteld 27. Vgl. artikel 19 van het initiatiefvoorstel voor de Wet gelijke be- aanvaardbaar) en de overige jurisprudentie die door Jenny door de Brede Stuurgroep Emancipatiewet. Goldschmidt op pag. 114 van haar in noot 5 genoemde preadvies is 180 NEMESIS