Meer samenwerking bij toenemende

Transcriptie

1 Meer samenwerking bij toenemende marktwerking in de landbouwsector mr. M.C. van Heezik * 1. Inleiding De toenemende ruimte voor marktwerking in de landbouwsector die met de verschillende hervormingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB) is gecreëerd, vormt een sterke stimulans tot samenwerking tussen de landbouwondernemers. Meer en meer zoeken landbouwondernemers en verenigingen van landbouwondernemers naar mogelijkheden de krachten te bundelen om zo een tegenwicht te kunnen bieden aan de inkoopmacht van de afnemers (veelal de grote supermarktketens). Deze tendens naar meer en grotere samenwerkingsverbanden tussen landbouwondernemers lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met de toenemende marktwerking in de landbouwsector. Bij toenemende marktwerking ligt het immers in de rede dat ook de invloed van de mededingingsregels groter wordt. Deze mededingingsregels staan er veelal aan in de weg dat producenten de onderlinge concurrentie volledig uitschakelen door op grote schaal samen te werken. In dit artikel zal ik ingaan op de mogelijkheden tot samenwerking voor landbouwondernemingen die ook bij een toenemende marktwerking in de landbouwsector blijven bestaan. Eerst zal ik kort ingaan op de oorzaken van de toegenomen marktwerking in de landbouwsector. 2. Hervormingen van het GLB: naar een toenemende marktwerking in de landbouwsector De hervorming van het GLB is in 2003, met de zogenaamde mid term review, ingezet. Met deze hervorming is een eerste stap gezet naar meer marktwerking in de voorheen strikt gereguleerde marktordeningen voor de verschillende landbouwsectoren. Eind 2008 hebben de EU landbouwministers een akkoord bereikt over het vervolg van de hervorming van het GLB, de zogenaamde 'health check'. 1 Met deze wijzigingsoperatie is een volgende stap gezet naar een marktgericht GLB. Door deze laatste hervormingsoperatie van het GLB is het concurrentievermogen en de marktgerichtheid van de landbouwsector op twee manieren bevorderd. Enerzijds door verdergaande wijzigingen in het regime van directe steun aan * Mr. M.C. van Heezik is advocaat bij Houthoff Buruma N.V. De auteur dankt mr. G. van der Wal voor zijn commentaar op het concept. 1. Deze hervormingsoperatie is uitgebreid beschreven in Health check van het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid door mr. H.A. Verbakelvan Bommel, Agr.r. 2009, p landbouwers. 2 Anderzijds door wijzigingen in de marktregulerende mechanismen in het regime voor de marktordening. 3 Met het oog op een meer marktgerichte en duurzame landbouw is met de 'health check' ook de steun voor de resterende sectoren losgekoppeld van de productie. 4 Hetzelfde geldt voor een aantal vormen van verwerkingssteun. 5 Door de ontkoppeling worden landbouwondernemers in staat gesteld en gestimuleerd beter op de specifieke marktsituatie en vraag naar producten in te spelen. De stimulans om ongeacht het bestaan van een marktvraag te produceren is met deze ontkoppeling immers weggenomen. Voorts is het regime voor de marktordening aangepast aan de huidige marktsituatie. Zo zijn diverse interventieregelingen afgeschaft of omgevormd tot veiligheidsnet, omdat de marktsituatie dergelijke regelingen overbodig maakt. 6 Daarnaast is een ingrijpende hervorming doorgevoerd met het besluit de melkquota in 2015 definitief af te schaffen. In de aanloop naar 2015 worden de quota geleidelijk opgehoogd, teneinde een goede overgang, ook wel de zachte landing van de afschaffing in 2015 voor te bereiden. Ook deze hervorming is door de marktsituatie ingegeven. Quota vormen immers een hinderpaal voor een marktgerichte bedrijfsvoering, omdat het voor landbouwers moeilijker wordt om op prijssignalen te reageren. Daarnaast staan quota in de weg aan efficiency- 2. Zie Verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad van 19 januari 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor regelingen inzake rechtstreekse steunverlening aan landbouwers in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en tot vaststelling van bepaalde steunregelingen voor landbouwers, tot wijziging van Verordeningen (EG) nr. 1290/2005, (EG) nr. 247/2006, (EG) nr. 378/2007 en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1782/2003, PB L 30 van , p Zie Verordening (EG) nr. 72/2009 van de Raad van 19 januari 2009 houdende wijzigingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid door wijziging van de Verordeningen (EG) nr. 247/2006, (EG) nr. 320/2006, (EG) nr. 1405/2006, (EG) nr. 1234/2007, (EG) nr. 3/2008 en (EG) nr. 479/2008 en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 1883/78, (EEG) nr. 1254/89, (EEG) nr. 2247/89, (EEG) nr. 2055/93, (EG) nr. 1868/94, (EG) nr. 2596/97, (EG) nr. 1182/2005 en (EG) nr. 315/2007, PB L 30 van , p In verordening nr. 73/2009 is vastgelegd dat de steun voor de sectoren eiwithoudende gewassen, rijst, aardappelzetmeel, noten, vlas en hennep worden vanaf 2012 wordt ontkoppeld. 5. Het betreft de ontkoppeling van verwerkingssteun voor vlas, hennep, gedroogde voedergewassen en aardappelzetmeel. 6. Het betreft de interventieregelingen voor varkensvlees, durumtarwe en rijst, granen, boter bestemd voor banketbakkerswaar, roomijs en rechtstreekse consumptie. 374

2 winsten in de sector vanwege hun vertragend effect op de herstructurering. 7 Naast de meer marktgerichte benadering waardoor steeds meer ruimte wordt gecreëerd voor concurrentie in de landbouwsector, is met de 'health check' echter ook een extra stimulans gegeven voor meer samenwerking tussen producenten. Deze extra stimulans wordt gevormd door de uitbreiding naar alle landbouwsectoren van de mogelijkheid voor lidstaten om producentenorganisaties te erkennen. Onder de term 'producentenorganisatie' vallen de verenigingen van producenten, zoals telersverenigingen, maar ook coöperaties van landbouwproducenten. De mogelijkheid deze organisaties te erkennen, bestaat reeds geruime tijd voor onder andere de telersverenigingen en andere organisaties van producenten in de sector groente en fruit. Aan deze organisaties is een belangrijke rol toegekend bij de tenuitvoerlegging van het GLB. Hierop en op de consequentie van de uitbreiding van de erkenningsmogelijkheid naar alle landbouwsectoren wordt nader ingegaan in paragraaf Meer samenwerking bij toenemende marktwerking: contradictie of noodzaak? 3.1. Mededingingsrechtelijk regime samenwerking tussen ondernemingen Alvorens in te gaan op de mogelijke specifieke samenwerkingsvormen in de landbouw, zal ik eerst ingaan op het algemeen mededingingsrechtelijk kader dat van toepassing is op de samenwerking tussen ondernemingen. Dit kader wordt bepaald door het uitgangspunt van het mededingingsrecht dat ondernemingen onafhankelijk van elkaar beslissingen nemen over hun marktgedrag. Deze zelfstandige beslissingen over de eigen bedrijfsvoering vormen in feite de basis voor de vrije mededinging. Indien concurrerende ondernemingen gaan samenwerken en de onzekerheid omtrent de zelfstandige beslissingen over hun marktgedrag vervangen door onderlinge afspraken, kan de mededinging worden beperkt. Om die reden verbiedt art. 81, lid 1, van het EG-Verdrag (EG) alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden, b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, ( )' Eenzelfde verbod is opgenomen in art. 6, lid 1, van de Mededingingswet (Mw) voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Art. 6 lid 1 Mw is derhalve van 7. Tot nu toe is deze conclusie overeind gehouden, maar gezien de recente ontwikkelingen in de melkprijs die mede het gevolg zijn van de reeds doorgevoerde verhoging van de quota in de aanloop naar de afschaffing daarvan, rijst de vraag hoe lang deze liberalisering overeind zal blijven. toepassing indien uitsluitend de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt beïnvloed. Indien niet alleen de mededinging op de nationale markt, maar tevens de mededinging op de communautaire markt wordt beïnvloed, is art. 81 EG eveneens van toepassing. Niet alle overeenkomsten, besluiten of gedragingen vallen onder dit nationale of Europese kartelverbod. Op grond van art. 81 lid 3 EG en art. 6 lid 3 Mw kan het kartelverbod buiten toepassing worden verklaard voor overeenkomsten tussen ondernemingen, voor besluiten van ondernemersverenigingen en voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Voorwaarde voor deze vrijstelling is dat een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en de betrokken ondernemingen: geen beperkingen opleggen die niet noodzakelijk (onmisbaar) zijn om de met de overeenkomst beoogde doelstelling(en) te bereiken; geen mogelijkheid geven de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. De beoordeling van de verenigbaarheid met deze voorwaarden is de verantwoordelijkheid van de samenwerkende partijen. De Europese Commissie en de Nederlandse Mededingingsautoriteit houden slechts achteraf toezicht op de verenigbaarheid met art. 81 lid 3 EG respectievelijk art. 6 lid 3 Mw Specifiek mededingingsrechtelijk regime samenwerking landbouwondernemingen Op het hiervoor uiteengezette algemene mededingingsrechtelijke regime dat van toepassing is op samenwerking tussen ondernemingen geldt een aantal specifieke uitzonderingen voor vormen van samenwerking tussen landbouwondernemingen. In de eerste plaats geldt het mededingingsrechtelijke regime niet onverkort voor samenwerking van landbouwondernemers door middel van producentenorganisaties (inclusief telersverenigingen en landbouwcoöperaties), omdat aan producentenorganisaties een belangrijke rol is toegekend bij het verwezenlijken van de landbouwdoelstellingen. Daarnaast is het feit dat de samenwerking van landbouwondernemers via producentenorganisaties de mededinging juist kan bevorderen, een belangrijke reden voor dit bijzondere mededingingsrechtelijke regime. Hierop wordt in paragraaf 3.4 nader ingegaan. Daarnaast voorziet een tweetal landbouwverordeningen in specifieke uitzonderingen op het kartelverbod, neergelegd in art. 81 lid 1 EG. 8 Deze uitzonderingen zijn neergelegd in 8. Dit regime was voorheen opgenomen in Verordening nr. 26 en is nu vastgelegd in Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in bepaalde landbouwproducten, PbEG L 214 van , p. 7. Bij de integratie van de voorschriften van de landbouwmarktordeningen zijn ook de mededingingsregels voor bijna alle marktordeningen opgenomen in Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten ( Integrale-GMO-verordening ) PbEG L 299 van , p

3 verordening nr. 1234/ (Integrale GMO-verordening) en verordening nr. 1184/ Op grond van deze verordeningen geldt in de eerste plaats een uitzondering op art. 81 EG voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie 11 en in de tweede plaats voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de landbouwdoelstellingen zoals omschreven in art. 33 EG. 12 Een derde uitzondering op art. 81 lid 1 EG 13 geldt voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten. Ten slotte bevat de integrale GMO-verordening een tweetal specifieke uitzonderingen op art. 81 lid 1 EG voor vergaande vormen van samenwerking door middel van brancheorganisaties in de groente- en fruitsector (art. 176bis) en in de tabakssector (art. 177). Voorwaarde voor de toepassing van deze uitzonderingen is dat de Commissie de samenwerking voorafgaand aan de specifieke uitzonderingsvoorwaarden toetst. 9. Verordening nr. 1234/2007 is van toepassing op de sectoren genoemd in art. 1 van verordening nr. 1234/2007, te weten: a) granen, b) rijst; c) suiker; d) gedroogde voedergewassen; e) zaaizaad; f) hop; g) olijfolie en tafelolijven; h) vlas en hennep; i) groenten en fruit; j) verwerkte groenten en fruit; k) bananen; m) levende planten en producten van de bloementeelt; n) ruwe tabak; o) rundvlees; p) melk en zuivelproducten; q) varkensvlees; r) schapen- en geitenvlees; s) eieren; t) vlees van pluimvee; u) overige producten en de sectoren genoemd in art. 1, lid 3 van verordening nr. 1234/2007: a) ethylalcohol verkregen uit landbouwproducten; producten van de bijenteelt; zijderupsen. 10. Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in bepaalde landbouwproducten, PbEG L 214 van , p. 7, laatst gewijzigd bij PbEG L 121, , p Aangezien voor de meeste landbouwproducten Europese marktordeningen zijn ingesteld, biedt deze uitzonderingsgrond nog maar een zeer beperkte mogelijkheid tot samenwerking. Zie ook HvJ EG 10 december 1974, Charmasson, zaak 48/74, Jur. 1974, Zie ook Beschikking Commissie 2 december 1977, Bloemkool, PbEG 1978, L 21/23; Beschikking Commissie 19 december 1989, Suikerbieten, PbEG 1990, L 31/32; Beschikking Commissie 30 juli 1992, Schotse zalm, PbEG 1992, L 246 en Beschikking Commissie 18 december 1987, Primeuraardappelen, PbEG 1988, L 59/ Deze doelstellingen bestaan uit:a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren;b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn;c) de markten te stabiliseren;d) de voorziening veilig te stellen;e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren. 13. Opgenomen in art. 176, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 1234/2007 en art. 2, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 1184/2006. De bevoegdheid tot het maken van deze specifieke uitzonderingen op de mededingingsregels ligt besloten in art. 36 EG. Op grond van deze bepaling kan de Raad met inachtneming van de landbouwdoelstellingen, neergelegd in art. 33 EG, besluiten in hoeverre de mededingingsregels van toepassing zijn op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten. Art. 81 lid 1 EG verbiedt derhalve niet elke mededingingsbeperkende samenwerking, maar alleen die welke onverenigbaar zijn met de doelstellingen van het EG Verdrag. 14 Zo geldt art. 81 EG bijvoorbeeld ten aanzien van telersverenigingen niet onverkort, aangezien deze telersverenigingen een essentiële rol vervullen bij het functioneren van de gemeenschappelijke marktordening voor groente en fruit. Voor bepaalde samenwerkingsvormen op het gebied van voortbrenging en de handel die op grond van de specifieke landbouwvoorschriften noodzakelijk of gerechtvaardigd zijn met het oog op het verwezenlijken van de landbouwdoelstellingen, gelden derhalve specifieke uitzonderingen van het verbod van art. 81 lid 1 EG. Alvorens in te gaan op de specifieke vormen van samenwerking die op grond van dit specifieke mededingingsrechtelijke regime mogelijk zijn voor landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers en verenigingen van deze verenigingen, ga ik eerst in op de reikwijdte van de hiervoor genoemde uitzonderingen Reikwijdte specifiek mededingingsrechtelijk regime samenwerking landbouwsector Het specifieke mededingingsrechtelijke regime voor de landbouwsector is alleen van toepassing op vormen van samenwerking tussen landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers en verenigingen van deze verenigingen met een communautaire dimensie. De uitzonderingen waarin dit regime voorziet, hebben immers alleen betrekking op art. 81 lid 1 EG. Deze bepaling ziet uitsluitend op samenwerkingsvormen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en een zogenaamde 'interstatelijk effect' hebben. Het nationale mededingingsrecht voorziet niet in specifieke uitzonderingen van het nationale kartelverbod, neergelegd in art. 6 lid 1 Mw. De consequentie van het ontbreken van een specifiek nationaal mededingingsrechtelijk regime voor de landbouwsector is dat bepaalde samenwerkingsvormen alleen van het kartelverbod zijn uitgezonderd indien deze de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Indien deze samenwerkingsvormen een zuiver nationale dimensie hebben en uitsluitend de handel op de Nederlandse markt negatief kunnen beïnvloeden vallen deze samenwerkingsvormen onder het nationale kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw. De enige uitzonderingsmogelijkheid voor deze vormen van samenwerking is art. 6 lid 3 Mw, die hiervoor in paragraaf 3.1 is beschreven. De afwezigheid van een specifiek nationaal mededingingsrechtelijk regime voor samenwerkingsvormen in de landbouwsector kan tot een vreemde situatie leiden. De Mededingingswet voorziet in zogenaamde doorwerkingsbepalingen, neergelegd in de art. 12 en 13. Art. 12 Mw bepaalt dat art. 6 lid 1 Mw niet geldt voor overeenkomsten tussen ondernemingen, be- 14. HR 14 oktober 2005 (Bos/VTN), LJN AT5531, NJ 2006, 172, r.o

4 sluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die op grond van een (communautaire) vrijstellingsverordening zijn vrijgesteld van art. 81 lid 1 EG. Op grond van art. 13 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw evenmin voor de hiervoor genoemde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst maar die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een (communautaire) vrijstellingsverordening. 15 De ratio van deze doorwerkingsbepalingen is het aan de Mededingingswet ten grondslag liggende uitgangspunt dat de Nederlandse mededingingsregels niet strenger en niet soepeler dienen te zijn dan de communautaire mededingingsregels. 16 Nu de integrale GMO-verordening en verordening nr. 1184/2006 niet voorzien in vrijstellingen van het kartelverbod, maar uitsluitend in een systeem van individuele ontheffingen van dit verbod, hebben de doorwerkingsbepalingen van de Mededingingswet feitelijk geen effect voor samenwerkingsvormen in de landbouw. Deze landbouwverordeningen bepalen immers dat de Europese Commissie exclusief bevoegd is de specifieke samenwerkingsvormen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers en verenigingen van deze verenigingen voorafgaand aan deze voorwaarden te toetsen en -indien aan deze voorwaarden wordt voldaan- een ontheffing van art. 81 lid 1 EG te verlenen. 17 Indien de verenigbaarheid van samenwerkingsvormen met voorwaarden voor de specifieke uitzonderingen van art. 81 lid 1 EG voor de landbouwsector aan een nationale mededingingsautoriteit wordt voorgelegd, is deze derhalve verplicht de partijen door te verwijzen naar de Europese Commissie. Uit de rechtspraak 18 volgt dat de nationale mededingingsautoriteit bevoegd is te controleren of een samenwerking in ieder geval niet voldoet aan de specifieke voorwaarden voor een uitzondering. 19 De nationale mededingingsautoriteit is echter niet 15. De memorie van toelichting op de Mededingingswet vermeldt weliswaar met betrekking tot de art. 12 en 13 van de Mededingingswet dat de uitzonderingen van het kartelverbod die verordening nr. 26/62 (de voorloper van de integrale GMO-verordening en verordening nr. 1184/2006) voor de landbouwsector bevat: ook gelden sommige van de EG-vrijstellingen die ingevolge de artikelen 12 en 13 in het voorstel van wet doorwerken, voor bepaalde typen mededingingsafspraken in bepaalde sectoren, zoals ( ) de landbouwsector ( ) Voorts biedt artikel 2 van Verordening nr. 26/62 de mogelijkheid van een vrijstelling van artikel 85, eerste lid, voor mededingingsbeperkingen in de agrarische sector. Deze vrijstelling is niet gebaseerd op artikel 85, derde lid, van het Verdrag, maar op de artikelen 42 en 43 betreffende de landbouw. Artikel 12 omvat ook deze vrijstelling. Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 53 en Rechtbank Rotterdam, 4 december 2001, 00/933 MEDED SIMO en 00/955-MEDED SIMO, LJN AD9026 (Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen). 17. Zie voor een kritische noot op deze in stand gelaten ontheffingsbevoegdheid T.P.J.N. van Rijn, Landbouwbeleid en mededinging, in SEW 2007, nr Rechtbank Rotterdam, 4 december 2001, 00/933 MEDED SIMO en 00/955-MEDED SIMO, LJN AD9026 (Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen) en Rechtbank Rotterdam, 19 juli 2006, 05/509, 05/438, 05/510 en 05/508 MEDED HRK, 05/519 en 05/562 MEDED KNP, LJN AY4888 (Garnalen). 19. HR 14 oktober 2005 (Bos/VTN), LJN AT5531, NJ 2006, 172, r.o bevoegd met zekerheid aan te geven of de samenwerking wèl aan de voorwaarden van de uitzonderingsgronden voor het buiten toepassing verklaren van art. 81 lid 1 EG voldoet. 20 Deze beperking geldt overigens niet voor controle op de verenigbaarheid met de voorwaarden van art. 81 lid 3 EG (en art. 6 lid 3 Mw). Deze voorwaarden moeten door de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties ook in de nationale rechtsorde worden toegepast. Op grond van art. 3 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/ mag de toepassing van het nationale mededingingsrecht door nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties voorts niet leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet onder het verbod van art. 81 lid 1 EG vallen of die voldoen aan de voorwaarden van art. 81 lid 3 EG. Met andere woorden: de toepassing van het nationale mededingingsrecht op de hiervoor genoemde overeenkomsten, besluiten en gedragingen mag niet leiden tot een resultaat dat verschilt van dat van het communautaire mededingingsrecht. 22 De art. 12 en 13 Mw bewerkstelligen deze gelijke toepassing echter slechts ten dele nu deze bepalingen niet tot gevolg hebben dat de specifieke uitzonderingen voor samenwerkingsvormen in de landbouw doorwerken in het nationale mededingingsrecht. 23 Gezien het voorgaande is het mijns inziens echter verdedigbaar dat zowel de Nederlandse Mededingingsautoriteit als de nationale rechterlijke instanties samenwerkingsvormen van (verenigingen van) landbouwondernemers en van verenigingen van deze verenigingen die uitsluitend onder art. 6 lid 1 Mw vallen, toetsen aan de voorschriften en de specifieke uitzonderingsvoorwaarden neergelegd in de integrale GMOverordening en verordening nr. 1184/2006. De integrale GMO-verordening beoogt in diverse sectoren de samenwerking van producenten en producentenorganisaties, zoals de samenwerking tussen telersverenigingen met betrekking tot de afzet van de groente- en fruitproducten, juist te stimuleren, aangezien deze samenwerkingsvormen een wezenlijke functie vervullen bij het behalen van de doelstellingen van het GLB. Nu de integrale GMO-verordening direct doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, zouden de met deze verordening gestimuleerde samenwerkingsvormen daarom mijns inziens niet mogen worden gefrustreerd door het nationale (mededingings)recht. De afwezigheid van een specifieke nationale uitzondering op het nationale kartelverbod, zou daarom niet in de weg moeten staan aan een toetsing van de samenwerkingsvorm aan de voorwaarden van de landbouwverordeningen. Indien deze samenwerkingsvormen voldoen aan de uitzonde- 20. Zie de informele zienswijze van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake Kompany, kenmerk 6672/ Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2003, L 1, p. 1. Verordening laatst gewijzigd bij PbEG 2006, L 269, p Zie tevens Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU lidstaten bij de toepassing van de art. 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101, rnr Zie ook Gerechtshof s-gravenhage van 24 april 2008, Vereniging Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur, C02/1136, LJN BD

5 ringsvoorwaarden, zouden deze nationale instanties mijns inziens analoog aan de specifieke uitzonderingsmogelijkheden op art. 81 lid 1 EG voor samenwerkingsvormen in de landbouwsector art. 6 lid 1 Mw buiten toepassing moeten verklaren. De genoemde landbouwverordeningen bieden de ruimte voor een dergelijke toetsing door de nationale instanties, aangezien deze verordeningen de Commissie uitsluitend exclusieve beoordelingsbevoegdheid verlenen met betrekking tot samenwerkingsvormen die onder art. 81 lid 1 EG vallen (met een communautaire dimensie) Samenwerking door middel van producentenorganisaties De hervormingen van het GLB gericht op meer marktwerking in de landbouwsector zijn niet gepaard gegaan met een herziening van het hiervoor beschreven specifieke mededingingsrechtelijke regime dat van toepassing is op samenwerkingsvormen van landbouwondernemers. Integendeel, zoals reeds is uiteengezet, is de samenwerking door middel van producentenorganisaties juist extra gestimuleerd. Deze stimulans is doorgevoerd met een nieuwe alinea die aan art. 122 van de integrale GMO-verordening 24 is toegevoegd en op basis waarvan organisaties van producenten in alle landbouwsectoren door lidstaten kunnen worden erkend. Lidstaten kunnen de voorwaarden voor de erkenning van deze producentenorganisaties in de nationale wetgeving vastleggen. 25 In diverse sectoren 26 zoals onder andere de groente en fruitsector, is reeds lange tijd een belangrijke rol toegekend aan de samenwerking van producenten door middel van producentenorganisaties en telersverenigingen. Aan deze organisaties is een belangrijke rol toegekend bij het verwezenlijken van de doelstellingen van het landbouwbeleid. Het gaat hierbij om producentenorganisaties die door de lidstaten dienen te worden erkend indien zij voldoen aan de specifieke communautaire voorwaarden die nader zijn uitgewerkt in specifieke uitvoeringsverordeningen. 27 Deze erkenningsvoorwaarden voor producentenorganisaties zien in de eerste plaats op het vaststellen van een operationeel programma aan de hand van 24. Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten ( Integrale- GMO-verordening ) PbEG L 299 van , p. 1, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 72/2009 van de Raad van 19 januari 2009 houdende wijzigingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid door wijziging van de Verordeningen (EG) nr. 247/2006, (EG) nr. 320/2006, (EG) nr. 1405/2006, (EG) nr. 1234/2007, (EG) nr. 3/2008 en (EG) nr. 479/2008 en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 1883/78, (EEG) nr. 1254/89, (EEG) nr. 2247/89, (EEG) nr. 2055/93, (EG) nr. 1868/94, (EG) nr. 2596/97, (EG) nr. 1182/2005 en (EG) nr. 315/2007, PB L 30 van , p In de Nederlandse wetgeving zijn (vooralsnog) geen erkenningsvoorwaarden opgenomen als gevolg van deze wijziging. 26. De sectoren hop, olijfolie en tafelolijven, groente en fruit voor zover het gaat om landbouwers die één of meer producenten van de sector groenten of fruit en /of dergelijke uitsluitend voor verwerking bestemde, producten telen en zijderupsen, zie art. 122, onder a, van verordening nr. 1234/ Zie bijvoorbeeld art. 21 e.v. van Verordening (EG) Nr. 1580/2007 van de Commissie van 21 december 2007 tot vaststelling van bepalingen voor de uitvoering van de Verordeningen (EG) nr. 2200/96, (EG) nr. 2201/96 en (EG) nr. 1182/2007 van de Raad in de sector groenten en fruit, PB L 350 van , p. 1. het door de lidstaat opgestelde kader neergelegd in het nationale strategisch plan. Dit operationele plan dient de doelstellingen 28 van de producentenorganisatie te bevatten. De erkenningsvoorwaarden zien voorts op aspecten als het minimumaantal leden, de minimale hoeveelheid of de waarde van de afzetbare producten. 29 Dezelfde erkenningsmogelijkheid bestaat in de groente- en fruitsector voor unies van producentenorganisaties ook wel Associatie van producentenorganisaties (APO) genoemd en brancheorganisaties. 30 Art. 125quater van de integrale GMOverordening biedt lidstaten de mogelijkheid dergelijke unies te erkennen indien deze door erkende producentenorganisaties zijn opgericht en de werkzaamheden van deze producentenorganisaties verrichten. Deze unie mag in beginsel geen machtspositie innemen, tenzij dit nodig is voor het bereiken van de doelstellingen van art. 33 EG. 31 Recentelijk heeft het Productschap Tuinbouw ingestemd met de erkenningsaanvraag van de eerste APO, Kompany. Een gezamenlijke coöperatie van drie verschillende telersverenigingen met als doel de bundeling van het aanbod van komkommers en herfsttomaten om een betere positie in de markt te verwerven voor de bij hen aangesloten telers. 32 De uitbreiding naar alle landbouwsectoren 33 van de mogelijkheid een bijzondere rol toe te kennen aan producentenorganisaties vormt een extra stimulans tot samenwerking door middel van productenorganisaties. Lidstaten kunnen immers producentenorganisaties erkennen die zijn opgericht op initiatief van de producenten uit in de landbouwsectoren zelf en een of meer van de volgende doelstellingen nastreven: a. het verzekeren dat de productie wordt gepland en aan de vraag wordt aangepast met name wat omvang en kwaliteit betreft; b. het concentreren van aanbod en het op de markt brengen van de producten van haar leden en c. het optimaliseren van de productiekosten en het stabiliseren van de producentenprijzen. Uit deze doelstellingen blijkt dat is beoogd producentenorganisaties een belangrijke rol toe te kennen bij de versterking van de marktpositie van de producenten door samenwerking. Deze intentie blijkt ook met zoveel woorden uit de conside- 28. Het betreft een van de doelstellingen genoemd in art. 103quater van verordening nr. 1234/2007 ziende op de productieplanning, de verbetering van de productkwaliteit, de verhoging van de handelswaarde van de producten, bevordering van de verkoop van verse of verwerkte producten, milieumaatregelen en maatregelen van crisis preventie- en beheer. 29. Zie voorts art. 125 ter van verordening nr. 1234/ Zie art. 123, lid 3, van verordening nr. 1234/ Zie voor de specifieke erkenningsvoorwaarden de art van Verordening (EG) nr. 1580/2007, reeds aangehaald. 32. Zie AGD (17 juli 2009) Bundeling komkommer Limburg een feit en AGD (11 juni 2009) PT: bundelingsbesluit over enkele weken, AGF (17 juli 2009) Komosa, Sun Quality en ZON gaan samenwerking aan. Aanbodsbundeling komkommers en herfsttomaten in Limburg een feit. 33. Als gevolg van de wijziging die met de health check is doorgevoerd, bestaat deze mogelijkheid tot erkenning van producentenorganisaties, naast de in voetnoot 8 genoemde sectoren eveneens voor de sectoren granen, rijst, suiker, gedroogde voedergewassen, zaaizaad, vlas en hennep, planten en producten van de bloementeelt, ruwe tabak, rundvlees, melk en zuivelproducten, varkensvlees, schapen- en geitenvlees, eieren en pluimveevlees. 378

6 rans van verordening nr. 72/2009 waarmee de wijziging in art. 122 van de integrale GMO-verordening is doorgevoerd: producentenorganisaties kunnen een nuttige rol spelen bij het bundelen van het aanbod in sectoren met een onevenwichtige concentratie van producenten en kopers. Daarom moeten de lidstaten de mogelijkheid krijgen om in alle sectoren producentenorganisaties op communautair niveau te erkennen. 34 Voor veel producentenorganisatie is de coöperatievorm gekozen. Zoals reeds aangegeven, vallen ook verenigingen van landbouwondernemers zoals telersverenigingen onder dit begrip. De besluiten van deze organisaties zijn in feite besluiten die de leden gezamenlijk nemen. Deze producentenorganisaties zijn daarom te kwalificeren als samenwerking tussen de individuele leden van die organisaties. Door samen te werken in een vereniging of een coöperatie kunnen de leden het inkomen vergroten door middel van de gemeenschappelijke inkoop van bedrijfsbenodigdheden tegen zo laag mogelijke kosten en de gemeenschappelijke afzet van (verwerkte) producten tegen een zo hoog mogelijke prijs. Historisch gezien zijn de belangrijkste economische redenen voor boeren en tuinders om een coöperatie op te richten de (zwakke) economische positie van de leden te verbeteren door middel van samenwerking, het verkrijgen van marktmacht en het behalen van schaalvoordelen. Dat de coöperatievorm bij uitstek geschikt is in deze behoeften te voorzien blijkt tevens uit de wettelijke omschrijving van deze rechtsvorm in art. 53 lid 1 boek 2 BW. Ingevolge deze bepaling moet een coöperatie zich blijkens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Een onverkorte toepassing van het kartelverbod in de landbouwsector zou aanzienlijke beperkingen inhouden van de samenwerking via de producentenorganisaties, verenigingen van landbouwondernemers of landbouwcoöperaties. Alhoewel een coöperatie vanwege haar wettelijke doel in vergaande mate voor de leden kan optreden, valt ook een coöperatie onder het bereik van de mededingingsregels. Hetzelfde geldt voor andere vormen van producentenorganisaties, zoals (telers)verenigingen. De leden van deze organisatie zijn immers onafhankelijke ondernemingen die zich in een producentenorganisatie hebben verenigd. Gezien de hiervoor genoemde specifieke doelstellingen van producentenorganisaties, nemen de individuele landbouwondernemers veelal niet langer (uitsluitend) zelf de besluiten om bij voorbeeld de producten tegen een door hen zelf vastgestelde prijs op de markt te brengen. De producentenorganisatie waarbij de landbouwondernemers zich hebben aangesloten, zal hierover veelal besluiten aangezien deze organisatie onder andere tot doelstelling zal hebben het aanbod van de leden te concentreren, de productiekosten te optimaliseren en de producentenprijzen te stabiliseren. In veel gevallen bieden producentenorganisaties hun leden de keuze uit diverse verkoopopties. Hierbij kan, afhan- 34. Verordening nr. 72/2009, reeds aangehaald in voetnoot 3, ov. 17. kelijk van de geschiktheid van de producten 35, worden gedacht aan de keuzemogelijkheid tussen directe verkoop tegen een bepaalde (dag)prijs, of de opslag voor langere of kortere duur om een meerwaarde van de producten te realiseren. De verkoop van de opgeslagen producten kan immers worden verdeeld over een langere periode. Hierdoor worden pieken en dalen van de markt voorkomen en ontvangen de landbouwondernemers steeds een gemiddelde prijs. Daarnaast biedt opslag de mogelijkheid de producten te verkopen op het moment dat de marktprijs gunstig is. De producenten die aangesloten zijn bij een melkcoöperatie verkopen het grootste gedeelte van hun melkproductie aan de coöperatie, die de melk van al haar leden vervolgens afzet. Een ander voorbeeld vormen de verkoopmogelijkheden die The Greenery een teler of een telersvereniging binnenkort zal bieden: een veilingrelatie, een exclusieve relatie met het handelshuis of een relatie op afstand waarbij de teler zelf een verkoper in dienst neemt. 36 De vraag hoe de samenwerking door middel van producentenorganisaties, verenigingen van landbouwondernemers of coöperaties en de mogelijke mededingingsbeperkende effecten van deze samenwerking moeten worden beoordeeld, is door het Hof van Justitie beantwoord in de zaak Oude Luttikhuis. 37 In deze zaak heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat bij toetsing van samenwerkingsvormen aan art. 81 EG rekening moet worden gehouden met de economische context waarin de ondernemingen opereren, de producten of diensten waarop de overeenkomsten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Dit houdt in dat bij de beoordeling van de samenwerking tussen landbouwondernemers door middel van producentenorganisaties, zoals bijvoorbeeld landbouwcoöperaties en telersverenigingen rekening moet worden gehouden met de bijzonderheden van de landbouwproductmarkten en de bijzondere rol die daarin aan deze organisaties is toegekend. In het arrest Oude Luttikhuis concludeerde het hof derhalve dat: de strekking van de coöperatieve rechtsvorm van een ondernemingsorganisatie op zichzelf niet mededingingsbeperkend is, nu die rechtsvorm in de gunst staat van de nationale en communautaire wetgever als factor voor de modernisering en rationalisatie van de landbouwsector en voor de efficiëntie van de ondernemingen. 38 Het hof had eerder al in de zaak Gøttrup-Klim geoordeeld dat producentenorganisaties, zoals landbouwcoöperaties over het algemeen juist bijdragen aan de verbetering van de doeltreffende mededinging. 39 Deze bijzondere positie van de samenwerking door middel van diverse vormen van producentenorganisaties houdt echter niet in dat de statutaire bepalingen die de verhoudingen tussen de producentenorganisatie Producenten van verse groenten en vers fruit kunnen veelal niet of in mindere mate profiteren van de spreidingsmogelijkheden van het aanbod door opslag van de producten. Zie FD 1 september 2009 'Veiling The Greenery krijgt nieuwe opzet'. HvJEG 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a./verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Jur. 1995, p. I-4515, r.o. 10. HvJEG Oude Luttikhuis e.a./verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, reeds aangehaald, r.o. 12. HvJ EG C-250/92, Gøttrup-Klim, Jur. 1994, p. I-5641, r.o

7 en de leden regelen per definitie onttrokken zijn aan het verbod van art. 81 lid 1 EG. De beperkingen die de statuten de leden opleggen om hun trouw aan de producentenorganisatie te garanderen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk voor de continuïteit en de goede werking van de producentenorganisatie. 40 Zo oordeelde het Hof in de zaak Oude Luttikhuis dat de combinatie van een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig hoog uittreegeld, een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. De leden worden op deze manier immers een lange tijd aan de coöperatie gebonden en kunnen zich niet bij een concurrerende coöperatie aansluiten. 41 Op grond van het algemene mededingingsrechtelijke regime worden samenwerkingsvormen met betrekking tot de productie, verwerking, aankoop of verkoop, bij een zekere omvang, kritisch bekeken, omdat de samenwerking tot belangrijke beperkingen van de mededinging kan leiden. 42 Deze beperking kan onder andere worden veroorzaakt door de coördinatie van marktprijzen en de productie of het verdelen van markten die veelal met dergelijke samenwerkingsvormen gepaard gaat. Daarentegen worden vergelijkbare samenwerkingsvormen in de landbouwsectoren in beginsel juist als positief voor de mededinging gewaardeerd. Hetzelfde geldt voor het creëren van een grote(re) marktmacht als gevolg van de samenwerking van producenten in de verschillende vormen van producentenorganisaties. In het algemene mededingingsrechtelijke regime geldt dat het creëren van een marktmacht als een potentiële bedreiging voor de mededinging kan worden gezien vanwege de mogelijke negatieve invloed die een dergelijke marktmacht kan uitoefenen op prijzen, innovatie, diversiteit of kwaliteit van producten. In de landbouwsectoren is daarentegen een bepaalde schaalgrootte of marktmacht veelal juist noodzakelijk om innovatie, diversiteit en kwaliteit van de producten te stimuleren. Daarnaast wordt ook de invloed die een marktmacht kan 40. Zie HvJEG Oude Luttikhuis e.a./verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, reeds aangehaald, en HR 14 oktober 2005 (Bos/VTN), LJN AT5531, NJ 2006, 172 en Hof 's-gravenhage 24 februari 2009 (Vromans/VTN), LJN BH HvJEG Oude Luttikhuis e.a./verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, reeds aangehaald, r.o Bepaalde samenwerkingsvormen, bijvoorbeeld op het gebied van onderzoek- en ontwikkeling, de vaststelling van (kwaliteits)normen of het verbeteren van de milieubescherming vormen een geringere bedreiging voor de mededinging en zijn veelal toegestaan, op voorwaarde dat zij geen negatieve effecten hebben op de innovatie of de diversiteit van producten en niet tot uitsluiting van marktpartijen leiden (zie bijvoorbeeld het Preadvies Vereniging voor Agrarisch recht, Privaatrechtelijke kwaliteitssystemen bezien vanuit het mededingingsrecht, mr. I.W. VerLoren van Themaat, Agr.r. 2006, p ). Daarnaast is inkoopsamenwerking ook op grond van het algemene mededingingsrechtelijke regime veelal toegestaan op voorwaarde dat de gezamenlijke marktaandelen van de samenwerkende partijen op de inkoop- en de afzetmarkt niet groter zijn dan 15%. Indien de samenwerkende partijen een dergelijke marktmacht vormen, wordt de kans groot geacht deze marktmacht negatieve effecten op de mededinging heeft, bijvoorbeeld doordat de markttoegang van concurrerende kopers wordt afgesloten of doordat de prijsvoordelen niet worden doorgegeven aan afnemers danwel door een afname van kwaliteit en innovatie (zie ook Mededeling van de Commissie houdende richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG C 3 van , punten ). uitoefenen op de stabilisatie van de prijzen als positief gewaardeerd, omdat de bundeling van het aanbod de enige mogelijkheid is tegenwicht te bieden aan de inkoopmacht van de afnemers en redelijke prijzen af te dwingen. Indien de samenwerking door middel van een producentenorganisatie verder gaat dan nodig is voor de continuïteit en de goede werking van de producentenorganisatie, is deze samenwerking mogelijk op grond van een van de hiervoor genoemde algemene of specifieke uitzonderingen van het verbod van art. 81 lid 1 EG toegestaan. De specifieke uitzonderingen gelden niet alleen voor de samenwerking door middel van een producentenorganisatie, maar tevens voor samenwerking van verschillende producentenorganisaties, verenigingen van landbouwondernemers en landbouwcoöperaties, zelfs voor samenwerking tussen verenigingen van deze verenigingen. De behoefte aan samenwerking tussen diverse vormen van producentenorganisaties bestaat als gevolg van de toenemende marktwerking en de huidige marktsituatie, in het bijzonder in de groente en fruitsector. Veel telersverenigingen zien zich genoodzaakt samenwerking met andere verenigingen aan te gaan om zo extra marktpotentieel en schaalvoordeel te creëren Samenwerking van verenigingen van landbouwondernemers en verenigingen van deze verenigingen De samenwerking tussen verenigingen van landbouwondernemers, producentenorganisaties of coöperaties en samenwerking tussen verenigingen van die verenigingen valt onder het regime van de hiervoor genoemde derde uitzondering. Deze uitzondering is neergelegd in art. 176 lid 1 tweede alinea, van de integrale GMO-verordening en in art. 2 lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 1184/2006. Onder de specifieke voorwaarden die voor deze uitzondering gelden, kunnen de hiervoor genoemde verenigingen van landbouwondernemers samenwerken op het gebied van de voortbrenging, de verkoop, de opslag en de bewerking van landbouwproducten. Hierna zal worden ingegaan op een aantal samenwerkingsvormen die op grond van het algemene mededingingsrechtelijke regime worden aangemerkt als samenwerkingsvormen waarbij het risico op een negatieve beïnvloeding van de mededinging reëel aanwezig is Gezamenlijke productie en verwerking De efficiëntievoordelen als gevolg van de schaalvoordelen van productieovereenkomsten worden ook in het algemene mededingingsrechtelijke regime erkend. In dit regime kunnen echter ook bezwaren tegen de samenwerking op het gebied van de productie, de be- of verwerking bestaan. Deze bezwaren kunnen in de eerste plaats bestaan indien door middel van dergelijke samenwerkingsvormen de verkoopprijzen in grote mate kunnen worden afgestemd. Daarnaast kunnen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan indien deze samenwerking gepaard gaat met afspraken ten aanzien van de beperking van de productie of het verdelen van de markten en/of 43. Zie bijv. de informele zienswijze van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake Kompany, kenmerk 6672/12 en diverse berichten in het AGD Limburgse bundeling bruikbaar model in afzet AGD 17 juli 2009), Preitelers komen met plan voor samenwerking (AGD 18 februari 2009), Vijf paprikapartijen in gesprek afzetbundeling (AGD 9 april 2009), Prijscrisis helpt gesprekken over bundeling (AGD 29 mei 2009). 380

8 categorieën afnemers. Afspraken tot vaststelling van de verkoopprijzen, verdeling van de markten en het vastleggen van productiehoeveelheden worden aangemerkt als afspraken die tot doel hebben de mededinging te beperken en zijn (bij een bepaalde schaalgrootte) derhalve vrijwel altijd verboden. Voorts kunnen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan tegen productiesamenwerking indien als gevolg van de samenwerking een te grote marktmacht ontstaat. In bijzondere gevallen zouden productieovereenkomsten op grond van de groepsvrijstellingsregeling van verordening nr. 2658/ kunnen worden vrijgesteld van het verbod van art. 81 lid 1 EG op voorwaarde dat het gezamenlijk marktaandeel van de samenwerkende partijen kleiner is dan 20%. Bij een dergelijk beperkt marktaandeel wordt het niet aannemelijk geacht dat een marktmacht ontstaat. De specifieke uitzondering van art. 81 lid 1 EG voor de samenwerking tussen verenigingen van landbouwondernemers, producentenorganisaties of landbouwcoöperaties op het gebied van productie en verwerking staat in beginsel niet in de weg aan een beperking van de productie van de leden of het verdelen van de markten. De doelstellingen van deze verenigingen of producentenorganisaties met betrekking tot de planning van de productie, de aanpassing van de omvang en de kwaliteit van de productie aan de vraag worden immers in beginsel positief gewaardeerd in het licht van de landbouwdoelstellingen. In de landbouwsector worden deze samenwerkingsvormen derhalve niet aangemerkt als afspraken die per definitie onder het verbod van art. 81 lid 1 EG vallen omdat zij tot doel hebben de mededinging te beperken. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet heeft het Hof in het hiervoor aangehaalde arrest Oude Luttikhuis immers overwogen dat de doelstellingen van landbouwcoöperaties niet per definitie mededingingsbeperkend zijn. De schaalvoordelen en de daarmee gepaard gaande kostenbesparingen hebben in beginsel een positief effect op de mededinging in de landbouwsector. Daarnaast waarborgen de hiervoor genoemde positieve en negatieve voorwaarden voor de derde uitzondering van het kartelverbod dat de uitgezonderde samenwerking geen (onevenredig) nadelige gevolgen hebben voor de mededinging. Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf Gezamenlijke verkoop In algemeen mededingingsrechtelijke termen wordt samenwerking op het gebied van de afzet of de verkoop, veelal aangeduid als een commercialiseringsovereenkomst. Dergelijke commercialiseringsovereenkomsten kunnen onder het kartelverbod vallen. De mededingingsrechtelijke overwegingen voor het niet toestaan van dergelijke vormen van verkoopsamenwerking, zijn in de eerste plaats de mogelijkheid die een dergelijke samenwerking concurrenten verschaft tot het uitwisselen van gevoelige commerciële informatie, bijvoorbeeld informatie met betrekking tot de marketingstrategie en de prijsvaststelling. In de tweede plaats kunnen de samenwerkende partijen de prijsconcurrentie op het niveau van de eindverkoop beperken, doordat zij een belangrijk deel van de eind- kosten als gevolg van de gezamenlijke afzet gemeenschappelijk hebben. 45 Voor zover de gezamenlijke afzet geen vaststelling van de prijs omvat, kunnen samenwerkingsvormen afhankelijk van de omvang van de marktaandelen van de samenwerkende partijen, ook op grond van het algemene mededingingsrechtelijke regime worden toegestaan. De Europese Commissie hanteert het uitgangspunt dat indien partijen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 15 % hebben het onwaarschijnlijk is dat zij over een marktmacht beschikken. In die gevallen zal de verkoopsamenwerking veelal aan de voorwaarden voor een vrijstelling van het verbod van art. 81 lid 1 EG voldoen. Indien de marktaandelen van de samenwerkende partijen groter zijn, hangt de toelaatbaarheid van de samenwerkingsvorm af van de mate van concentratie van de markt. Hoe sterker de markt geconcentreerd is, des te bruikbaarder de informatie over prijzen of marktstrategieën is om onzekerheden in de eigen bedrijfsvoering te verminderen. 46 Bij een sterk geconcentreerde markt zal de gezamenlijke verkoop waarmee een groter marktaandeel dan 15% is gemoeid, derhalve eerder onder het kartelverbod vallen. Op grond van de hiervoor genoemde derde uitzondering van art. 81 EG geldt echter een afwijkend beoordelingskader voor samenwerking tussen verenigingen van landbouwondernemers, producentenorganisaties of coöperaties op het gebied van de afzet en verkoop van landbouwproducten. De stabilisatie van de producentenprijzen en de concentratie van het aanbod en het op de markt brengen van de producten van de leden van deze organisaties zijn immers doelstellingen die positief worden gewaardeerd in het licht van de verwezenlijking van de landbouwdoelstellingen. Bovengenoemde mededingingsrechtelijke bezwaren, voor zover deze relevant zijn bij de gezamenlijke verkoop van landbouwproducten, gelden derhalve in beginsel niet onverkort ten aanzien van een verkoopsamenwerking tussen verenigingen van landbouwondernemers (producentenorganisaties en coöperaties) en verenigingen van die verenigingen. Deze samenwerkingsvormen dienen echter wel te voldoen aan twee positieve en twee negatieve voorwaarden. Hierop wordt in paragraaf nader ingegaan Beperkingen samenwerking verenigingen van landbouwondernemers en verenigingen van die verenigingen De hiervoor beschreven samenwerkingsvormen van verenigingen van landbouwondernemers (waaronder producentenorganisaties en coöperaties) en verenigingen van die verenigingen dienen te voldoen aan twee positieve en twee negatieve voorwaarden. Op grond van de positieve voorwaarden dient het ten eerste te gaan om verenigingen binnen één lidstaat en mag de samenwerking voorts niet de verplichting inhouden een bepaalde prijs toe te passen. Het stabiliseren van de producentenprijzen mag derhalve niet zover gaan dat de landbouwondernemers dan wel de verenigingen van landbouwondernemers worden verplicht een bepaalde verkoopprijs te 44. Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commissie van 29 november 2000, betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten, PbEG L 304, laatst gewijzigd bij PbEG L 236 van Mededeling van de Commissie houdende richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG C 3 van , punt 146. HvJEG van 28 mei 1998, John Deere v. Commissie, zaak C-7/95 P, Jur p. I

9 voeren. De uitwisseling van de concurrentiegevoelige informatie mag voorts niet verder gaan dan nodig is voor de stabilisatie van de producentenprijzen en de concentratie van het aanbod en het op de markt brengen van de producten van de leden van coöperaties. Ingevolge de negatieve voorwaarden mag de samenwerking de mededinging niet uitsluiten en de landbouwdoelstellingen, neergelegd in art. 33 EG niet in gevaar brengen. De mogelijkheden tot samenwerking van verenigingen van landbouwondernemers op het gebied van de verkoop, productie en verwerking van landbouwproducten zal in het bijzonder worden ingeperkt door de laatste twee negatieve voorwaarden van de derde uitzondering van art. 81 lid 1 EG. De samenwerking op het gebied van de verkoop, productie en verwerking mag niet zodanig zijn vormgegeven dat de concurrentie op desbetreffende productmarkt of een door de samenwerking beïnvloedde markt geheel wordt uitgesloten. 47 Daarnaast mogen de marktaandelen van de samenwerkende partijen niet zodanig groot zijn dat de samenwerking de mededinging feitelijk uitsluit. Indien de samenwerkende partijen derhalve een dusdanig grote marktmacht vormen dat feitelijk geen (prijs)concurrentie van andere partijen meer overblijft, zal de samenwerking evenmin aan deze negatieve voorwaarde van de derde uitzondering van art. 81 lid 1 EG voldoen. Voorts mag de samenwerking de landbouwdoelstellingen niet in gevaar brengen. Deze voorwaarde houdt in dat géén van de landbouwdoelstellingen in gevaar mag worden gebracht. Deze doelstellingen zijn: a. de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren; b. aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn; c. de markten te stabiliseren; d. de voorziening veilig te stellen; e. redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren. Van al deze doelstellingen verdient de laatste landbouwdoelstelling, het verzekeren van redelijke prijzen voor consumenten, bijzondere aandacht bij de verkoopsamenwerking. De bundeling van de verkoop heeft veelal primair tot doel de mogelijkheid tot het verkrijgen van hogere prijzen te vergroten. Door de bundeling van het aanbod kunnen de coöperaties immers de onderhandelingspositie ten opzichte van de grote inkoopmacht van supermarktketens of andere afnemers verstevigen. Deze bundeling mag ingevolge de vijfde landbouwdoelstelling echter niet tot onredelijk hoge consumentenprijzen leiden. Daarnaast kan de samenwerking op zowel het gebied van de verkoop als de productie en verwerking een harmoniserende invloed op de verkoopprijs hebben. Door uitschakeling van de prijsconcurrentie kan de vijfde landbouwdoelstelling eveneens in gevaar worden gebracht Bijzondere samenwerkingsvormen in de groente en fruitsector Naast de hiervoor genoemde horizontale samenwerkingsvormen tussen landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers (producentenorganisaties) en verenigingen van die verenigingen, biedt art. 176bis van de integrale GMOverordening een specifieke uitzondering van art. 81 lid 1 EG voor overeenkomsten, besluiten en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen van erkende brancheorganisaties, waar ook andere partijen uit de keten aan kunnen deelnemen. De samenwerking mag betrekking hebben op de specifieke activiteiten, genoemd in art. 123 lid 3, onder c, van de integrale GMO-verordening. Deze activiteiten hebben onder andere betrekking op de verbetering van de kennis en transparantie van de productie en de markt, een betere coördinatie van de afzet door middel van onderzoek en marktstudies, het opstellen van standaardcontracten, het beter benutten van het potentieel van de groente- en fruitproductie, het bevorderen van milieuvriendelijke productiemethoden, het ontwikkelen en beschermen van de biologische landbouw, oorsprongsbenamingen, kwaliteitslabels en geografische aanduidingen. De voorwaarden voor deze uitzondering die gezien de hoeveelheid en de diversiteit van de betrokken partijen een grotere impact op de mededinging kan hebben, zijn uitgebreider dan voor de hiervoor genoemde horizontale uitzonderingsmogelijkheden. Indien de samenwerking van brancheorganisaties een van de in art. 176bis lid 4, genoemde effecten heeft, valt de samenwerking onder het verbod van art. 81 lid 1 EG. Het gaat hier onder andere om effecten van de compartimentering van de markten, de vaststelling van prijzen (voor zover deze niet voortvloeit uit verplichtingen op grond van de communautaire regelgeving), discriminatie of eliminatie van de concurrentie voor een aanzienlijk deel van de betrokken producten of andere concurrentiedistorsies die niet volstrekt noodzakelijk zijn voor het nagestreefde doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid Conclusie Met de laatste hervormingsoperatie van het GLB, de health check is de reeds toegenomen marktwerking in de landbouwsector verder doorgevoerd. Enerzijds zijn diverse vormen van productiesteun verder ontkoppeld en anderzijds zijn diverse wijzigingen in de marktordeningen doorgevoerd, zoals de afschaffing van de interventieregelingen en de beslissing de melkquota in 2012 af te schaffen. Ik begon dit artikel met de opmerking dat de tendens naar meer en grotere samenwerkingsverbanden in de landbouwsector tegenstrijdig lijkt te zijn met de toenemende marktwerking in deze sector, aangezien de rol van het mededingingsrecht bij meer marktwerking in het algemeen groter wordt. Het mededingingsrecht heeft als uitgangspunt dat ondernemingen onafhankelijk van elkaar beslissen over hun marktgedrag. Dit uitgangspunt staat derhalve haaks op de tendens naar meer en grotere samenwerkingsverbanden waarmee de zelfstandige beslissingen van landbouwondernemers worden vervangen door gezamenlijke beslissingen van verenigingen van land- 47. Rechtbank Rotterdam, 19 juli 2006, 05/509, 05/438, 05/510 en 05/508 MEDED HRK, 05/519 en 05/562 MEDED KNP, LJN AY4888 (Garnalen). 48. Art. 177 van de integrale GMO-verordening bevat een vergelijkbare uitzondering voor brancheorganisaties in de tabakssector. 382

10 bouwondernemers, producentenorganisaties of landbouwcoöperaties. Hoewel op grond van het algemene mededingingsrechtelijke regime samenwerkingsverbanden tussen concurrerende ondernemingen onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan, biedt het specifieke mededingingsrechtelijke regime voor de landbouwsector verdergaande mogelijkheden tot samenwerking. In dit artikel is echter uiteengezet dat dit specifieke mededingingsrechtelijke regime ondanks de toenemende marktwerking in de landbouwsector ongewijzigd is gebleven en de tendens naar meer samenwerking verder is versterkt. De bijzondere positie van de landbouwondernemingen en de specifieke landbouwdoelstellingen neergelegd in art. 33 EG maken de specifieke samenwerkingsvormen in de landbouwsector juist bij een toenemende marktwerking noodzakelijk. Het bijzondere mededingingsrechtelijke regime voor de landbouwsector kent in de eerste plaats een speciale rol toe aan samenwerking van producenten in producentenorganisaties, (telers)verenigingen of landbouwcoöperaties, aangezien deze samenwerkingsvormen de mededinging veelal juist bevorderen. De samenwerking door middel van deze producentenorganisaties is met de laatste hervorming van het GLB nog verder versterkt, door de uitbreiding naar alle landbouwsectoren van de mogelijkheid voor lidstaten om producentenorganisaties, die zijn opgericht door producenten en de bevordering van planning van de productie en de concentratie van de afzet van de producten van de leden tot doel hebben, te erkennen. Met deze erkenningsmogelijkheid is nogmaals bevestigd dat bij toenemende marktwerking bundeling van het aanbod noodzakelijk is om tegenwicht te kunnen bieden aan de inkoopmacht van de afnemers, zoals de grote supermarktketens. Voorts voorziet het specifieke mededingingsregime voor de landbouwsector in specifieke uitzonderingen van het kartelverbod, neergelegd in art. 81 lid 1 EG voor samenwerkingsvormen die (i) een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie, (ii) noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de landbouwdoelstellingen en (iii) voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen. Daarnaast biedt het specifieke uitzonderingen van art. 81 lid 1 EG voor vergaande samenwerkingsvormen van brancheorganisaties in de groente- en fruitsector en de tabakssector. De specifieke uitzonderingsmogelijkheden bestaan naast de algemene vrijstellingsmogelijkheden van het kartelverbod neergelegd in art. 81 lid 3 EG en art. 6 lid 3 Mw. Anders dan voor deze algemene vrijstellingsvoorwaarden, is voor de specifieke uitzonderingen van art. 81 lid 1 EG neergelegd in het specifieke mededingingsrechtelijke regime voor de landbouwsector een voorafgaande melding en individuele ontheffing van de Europese Commissie noodzakelijk. Ondanks de doorwerkingsbepalingen van de art. 12 en 13 in de Mededingingswet gelden deze specifieke uitzonderingen neergelegd in de integrale GMO-verordening en verordening nr. 1184/2006 niet voor samenwerkingsvormen tussen landbouwproducenten en coöperaties die geen communautaire dimensie of interstatelijk effect hebben, maar uitsluitend de handel en de mededinging binnen de lidstaat kunnen beïnvloeden. Nu de integrale GMO-verordening en verordening nr. 1184/2006 voorzien in diverse mogelijkheden tot (exclusief door de Commissie te verlenen) ontheffing en niet in een vrijstelling van art. 81 lid 1 EG, zijn de hiervoor genoemde doorwerkingsbepalingen niet van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat samenwerkingsvormen in de landbouwsector die geen interstatelijk effect hebben, maar die - zouden zij dit effect hebben - voor een van de ontheffingsmogelijkheden van de hiervoor genoemde verordeningen in aanmerking komen, toch onder het nationale kartelverbod, neergelegd in art. 6 lid 1 van de Mededingingwet vallen. De doorwerkingsbepalingen van de Mededingingswet hebben echter tot doel te bewerkstelligen dat het nationale mededingingsrecht niet strenger of soepeler is dan het communautaire mededingingsrecht. De integrale GMO-verordening kent in diverse sectoren een bijzondere rol toe aan samenwerkingsvormen in de vorm van producentenorganisaties, aangezien deze van groot belang zijn bij de verwezenlijking van het GLB. Deze verordening werkt rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde. De doelstelling van deze verordening zou mijns inziens niet mogen worden gefrustreerd door het Nederlandse mededingingsrecht. Om die reden heb ik ervoor gepleit dat de nationale instanties bij de toetsing van vormen van samenwerking tussen landbouwondernemers en verenigingen van landbouwondernemers die uitsluitend onder art. 6 lid 1 Mw vallen, uitgaan van de voorwaarden van de integrale GMOverordening en verordening nr. 1184/2006. Indien deze samenwerkingsvormen aan de genoemde uitzonderingsvoorwaarden voldoen, zouden deze nationale instanties mijns inziens analoog aan de uitzonderingsmogelijkheden van art. 81 lid 1 EG, art. 6 lid 1 Mw buiten toepassing moeten verklaren. De genoemde landbouwverordeningen bieden de ruimte voor een dergelijke toetsing door de nationale instanties, aangezien deze verordeningen de Commissie uitsluitend exclusieve beoordelingsbevoegdheid verlenen met betrekking tot samenwerkingsvormen die onder art. 81 lid 1 EG vallen (met een communautaire dimensie). 383