Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan Ministerie van Economische Zaken T.a.v. mevrouw M.J.A. van der Hoeven Postbus EC DEN HAAG per post per fax Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) /2.B191 3 Onderwerp Uitvoerings- en handhavingstoets gewijzigd wetsvoorstel Warmtewet Geachte mevrouw Van der Hoeven, Op 16 mei 2008 ontvingen wij de zesde nota van wijziging van het voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Hessels en Spies tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet; hierna: het wetsvoorstel). In samenspraak tussen de initiatiefnemers van het wetsvoorstel, de heren Samsom en Ten Hoopen en het Ministerie van Economische Zaken ontvingen wij het verzoek om een tweede onderzoek uit te voeren naar de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van het huidige wetsvoorstel. Bij brief van 26 april 2006 met kenmerk P_300062/3.B314 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) reeds eerder een onderzoek uitgevoerd naar de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van het wetsvoorstel, uitgaande van de wettekst na de tweede nota van wijziging van 17 mei Laatstgenoemde brief is voorafgegaan door de brief van de directeur Dienst uitvoering en toezicht Energie van 21 juni 2005 met kenmerk P_300066/3.B586, met diens zienswijze ten aanzien van de uitvoeringsaspecten van een eerdere versie van het wetsvoorstel. 1 In de onderhavige brief vindt u de bevindingen van de Raad naar aanleiding van het huidige onderzoek. 1 Beide documenten zijn als bijlage bij deze brief gevoegd. Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Website:

2 Samengevat komt het erop neer dat een aantal risico s, zoals gesignaleerd in de vorige UHT-brief, d.d. 26 april 2006, met deze zesde nota van wijziging zijn komen te vervallen. Dit zijn onder andere de punten met betrekking tot de regulering van koude, de mogelijkheid tot het ontstaan van overwinsten en het verstrekken van subsidies aan representatieve organisaties. Een aantal andere punten met betrekking tot de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid zijn echter niet weggenomen. Het gaat dan vooral om: 1. het Niet Meer Dan Anders-principe (hierna: NMDA-principe) voor tariefregulering; 2. het gekozen handhavinginstrumentarium; 3. de rol van representatieve organisaties. Hieronder wordt kort ingegaan op de bovengenoemde risico s ten aanzien van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Dit wordt aangevuld met een aantal nieuwe punten die zijn ontstaan door de wijzigingen in het wetsvoorstel ten opzichte van de versie na de tweede nota van wijziging. Afgesloten zal worden met de gevolgen die de Raad op dit moment voorziet voor de toezichtslast die door de invoering van het wetsvoorstel bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) zal komen te liggen. Ad 1. Het NMDA-principe voor tariefregulering In de vorige versie van de UHT-brief heeft de Raad geconcludeerd dat het NMDA-principe sterk afwijkt van de huidige regulering voor de elektriciteits- en gasnetten. Dit betekent dat de NMa een nieuwe wijze van regulering dient te ontwikkelen. Bij het NMDA-principe wordt de prijs die de vergunninghouder in rekening mag brengen namelijk vastgesteld op basis van externe factoren 2, in plaats van op basis van de efficiënte economische kosten zoals bij elektriciteit en gas. De Raad heeft in de vorige UHT-brief aangegeven dat het NMDA-principe een goede uitvoering van het toezicht op efficiënte en effectieve levering van warmte door de NMa kan bemoeilijken, en wel om twee redenen. Allereerst kan door toepassing van het NMDA-principe een te hoge prijs worden vastgesteld waardoor overwinsten voor warmteproducenten en vergunninghouders ontstaan. Ten tweede kan door toepassing van het NMDA-principe een te lage prijs worden vastgesteld waardoor verliezen ontstaan die de leveringszekerheid in gevaar kunnen brengen. Het risico met betrekking tot het ontstaan van overwinsten wordt in het huidige wetsvoorstel beteugeld door het begrip redelijke prijs. Hiermee wordt de afnemer beschermd tegen het in rekening brengen van te hoge tarieven. Het komt daarmee tegemoet aan de eerder door de Raad geuite zorgen betreffende overwinsten. 2 Het maximum tarief voor de verbruiker wordt afgeleid van de kosten die eenzelfde verbruiker zou maken, wanneer hij door middel van een gasvoorziening in zijn warmtebehoefte zou voorzien. Als dit tarief hoger ligt dan de kosten die een leverancier per verbruiker maakt, creëert dit de mogelijkheid tot het ontstaan van overwinsten. 2

3 De introductie van het begrip redelijke prijs levert echter tegelijkertijd drie aandachtpunten op : 1. Ten eerste worden er twee reguleringsmethodieken gebruikt; enerzijds het NMDAprincipe en anderzijds kostenregulering. Dit heeft gevolgen voor de werklast van de NMa. 2. Ten tweede is het voor een goede uitvoering van deze bepaling van belang om een duidelijke invulling van het begrip redelijke prijs te krijgen. Bijvoorbeeld kan worden opgenomen dat onder een redelijke prijs wordt verstaan de integrale kostprijs plus een redelijk rendement. De NMa kan deze principes, indien hiervoor een mogelijkheid in de wet wordt gecreëerd (bijvoorbeeld in richtsnoeren), verder uitwerken en invullen. 3. Ten derde wordt met de opname van het begrip redelijke prijs nog geen doelmatigheidsprikkel opgelegd aan de bedrijven. Immers, de integrale kostprijs wordt als uitgangspunt genomen, zonder dat bekeken wordt of de kosten die de vergunninghouders maken wel efficiëntie zijn. Om wel een doelmatigheidsprikkel te bewerkstellingen zou de definitie van redelijke prijs nog kunnen worden uitgebreid met de toevoeging van het begrip efficiëntie bij de definitie van een redelijke prijs (efficiënte integrale kostprijs plus een redelijk rendement). De NMa zou kunnen bepalen wat de efficiënte kosten zijn van de vergunninghouder door de warmtenetten met elkaar te vergelijken via een benchmark. Het risico van te lage prijzen, waardoor verliezen ontstaan bij de vergunninghouders, blijft met het nieuwe voorstel gedeeltelijk bestaan. Verliezen kunnen, zoals bekend, serieuze gevolgen hebben voor de leveringszekerheid. Immers als de tarieven te laag zijn om de som van de kosten van warmteproductie en -levering te dekken, dan zal de onderneming haar aandeelhouders en vreemd vermogensverschaffers niet bereid vinden haar investeringen te blijven financieren. Het in dit nieuwe wetsvoorstel geïntroduceerde poolingprincipe het compenseren van verlieslatende projecten met winstgevende projecten dient dit te voorkomen. Dit kan zeker zo werken, echter uitsluitend als de vergunninghouder voldoende netten exploiteert met een redelijke winst om de verlieslatende warmtenetten te compenseren. Indien dit niet het geval is, biedt het nieuw geïntroduceerde poolingprincipe hier geen uitkomst. De overige maatregelen om de leveringszekerheid voor verbruikers te garanderen, zoals een opdracht van de Minister van Economische Zaken aan een producent om warmte te leveren aan een vergunninghouder, kunnen daaraan tegemoet komen. Er wordt echter niet gespecificeerd op welke wijze, en met name door wie de kosten die gepaard gaan met dergelijke maatregelen, vergoed worden. De Raad adviseert om hierover meer duidelijkheid te verschaffen in de Warmtewet. 3

4 Als laatste punt met betrekking tot het NMDA-principe wil de Raad de aandacht vragen voor de definitie van enkele begrippen in de Warmtewet. Het betreft dan met name de volgende zaken: 1. Ten eerste is voor een goede uitvoering van het wetsvoorstel meer duiding van het woord Anders in het NMDA-principe belangrijk. Hiertoe behoort een nadere specificatie van de (nieuw geïntroduceerde) begrippen integrale kosten en rendementsmethode; betreft het hier gemiddelde tarieven of de goedkoopste tarieven? Betreft het hier de kosten van een oudere cv-ketel of een nieuwe HR-ketel? 2. Ten tweede adviseert de Raad om uit te werken welke peildatum voor het NMDAprincipe moet worden gebruikt. Immers, de gasleveringstarieven worden bepaald op een vrije markt en kunnen daarmee fluctueren. 3. Ten derde heeft het de voorkeur duidelijk in de wet op te nemen dat er per afnemerscategorie één maximum landelijk warmtetarief wordt bepaald. De Raad stelt het op prijs indien de nog op te stellen algemene maatregel van bestuur over deze genoemde zaken meer duidelijkheid zal verschaffen óf dat in de wet wordt opgenomen dat de Raad dit nader zal invullen (bijvoorbeeld in richtsnoeren). Ad 2. Handhavinginstrumentarium Reeds in de vorige UHT-brief heeft de Raad opgemerkt dat de combinatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving via de Wet op de Economische Delicten (WED) impliceert dat het toezicht op de warmtewet deels door de NMa en deels door het OM en de strafrechter zal worden uitgeoefend. Hier is sprake van een trendbreuk met het huidige in de Elektriciteitswet en Gaswet neergelegde handhavinginstrumentarium. Maar belangrijker nog is dat dit tot gevolg kan hebben dat bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving gelijktijdig worden ingezet en elkaar daarmee zelfs in de weg kunnen gaan lopen. In ieder geval zal dit tot meer coördinatie leiden, waardoor meer mensen en middelen ingezet dienen te worden. Ook ontbreekt in het wetsvoorstel de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, een instrument dat essentieel is voor een slagvaardig en doeltreffend functioneren van de NMa. 3 Dit punt blijft gelden ook na de zesde nota van wijziging. De Raad adviseert om in de Warmtewet hetzelfde, in de praktijk effectief gebleken, handhavinginstrumentarium voor de NMa op te nemen als in de Elektriciteits- en Gaswet. Een ander aandachtspunt is de inbreukprocedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna CBb). Marktpartijen kunnen een inbreukprocedure bij het CBb starten voor een groot aantal zaken die ook reeds door de Raad gehandhaafd kunnen worden. Daarmee wordt het CBb een soort toezichthouder naast de NMa. Zo zou een bepaalde zaak door verschillende partijen zowel bij het CBb als bij de NMa aangebracht kunnen worden. Ook hier geldt dat dit zal leiden tot meer coördinatie en derhalve tot de inzet van meer mensen en middelen. Verder is het CBb reeds de hoogste bestuursrechter. Dit betekent dat, indien marktpartijen het niet eens zijn met de beslissing van de NMa, tegen dit besluit alsnog bezwaar kunnen maken en daarna indien 3 De invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht zal hier slechts deels uitkomst kunnen bieden, aangezien deze regeling slechts geldt voor toezicht en niet voor uitvoering. 4

5 gewenst beroep kunnen instellen bij het CBb. Het is daarom onduidelijk wat de toegevoegde waarde is van geschilbeslechting door het CBb in een eerder stadium. In het licht van een efficiënte inzet van mensen en middelen zou de Raad adviseren om de inbreukprocedure bij het CBb te schrappen uit de Warmtewet. Ad 3. Representatieve organisaties In de vorige versie van de UHT-brief heeft de Raad een tweetal aandachtspunten met betrekking tot de representatieve organisaties geuit. Het betrof allereerst de bepaling waarin was opgenomen dat representatieve organisaties een subsidie voor hun werkzaamheden zouden ontvangen. Daarnaast betrof het de verplichting van de NMa om informatie verkregen van ondernemingen te verschaffen aan de representatieve organisaties. Het eerste punt dat ziet op de subsidiëring van representatieve organisaties komt met het huidige wetsvoorstel te vervallen, nu dit onderwerp uit het wetsvoorstel is geschrapt. Wat betreft het tweede punt, dat ziet op de informatieplicht van de NMa aan representatieve organisaties, merkt de Raad op dat dit consequenties kan hebben voor de toezichtslast. Het is immers zo dat met deze toevoeging in het wetsvoorstel representatieve organisaties nog intensiever betrokken worden bij het regulerings- en toezichtsproces van de NMa dan het geval is met de voor hen reeds ter beschikking zijnde Wet openbaarheid van Bestuur. 4. Overige punten uit brief van 24 april 2006 De overige in de bijlage bij de eerste UHT-brief opgenomen opmerkingen blijven actueel, met uitzondering van die opmerkingen die zien op de regulering van koude, aangezien koude niet langer onder de voorgestelde regulering valt. Wel merkt de Raad nog op dat, ondanks de wijziging van de oorspronkelijke ingangstermijn van 1 januari 2006 in een termijn die is gekoppeld aan publicatie in het Staatsblad, blijft staan dat de NMa minimaal anderhalf jaar nodig zal hebben om tot een gedegen uitvoering van de nieuwe wet te kunnen overgaan. Bovendien dient, indien het de wens is om de warmtenetten met terugwerkende kracht te reguleren tot 1 januari 2007, hiervoor een bepaling te worden opgenomen in de Warmtewet. Tenslotte zijn een aantal meer gedetailleerde juridische opmerkingen opgenomen in Bijlage 1 bij deze brief. 5. Consequenties voor mensen en middelen bij de NMa In de vorige UHT-brief heeft de Raad aangegeven dat de uitvoering en het toezicht op de naleving van de Warmtewet een substantiële claim zal leggen op de bemensing van de NMa. De uitwerking van de toezichtslast van de NMa is daarbij gebaseerd op de ervaringen met het reguleren van het transport en de distributie van elektriciteit en gas. Op basis van historische gegevens, zoals vastgelegd in het tijdregistratiesysteem van de NMa, kan worden achterhaald wat de gemiddelde werklast voor deze activiteiten is geweest over de afgelopen jaren. 5

6 In de vorige UHT-brief werd aangegeven dat, indien de tariefregulering volgens het NMDAprincipe plaats dient te vinden, de extra bemensing voor de Energiekamer kan oplopen tot 11 fte en voor de Juridische Dienst van de NMa tot 5 fte. Indien gekozen zou worden voor de methodiek van kostenoriëntatie zal mogelijk de toezichtslast beperkt kunnen blijven tot 8 fte voor de Energiekamer en 5 voor de Juridische Dienst. De eerder genoemde consequenties voor mensen en middelen bij de NMa is ook bij het huidige wetsvoorstel van toepassing. Abusievelijk is echter in de vorige UHT-brief de overhead voor de rest van de NMa niet meegenomen. Normaal gesproken bedraagt dit zo n 20 a 25 procent. Uitgaande van een overheadpercentage van 20 % komt de toezichtslast voor de NMa momenteel dan ook uit op 19 fte. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Uiteraard is de Raad bereid tot nader overleg over de inhoud van deze brief. U kunt hiervoor contact laten opnemen met mevrouw mr. J.J.M. Kranenburg, bereikbaar onder telefoonnummer (070) Bij een eventuele schriftelijke reactie verzoek ik u te laten refereren aan kenmerk Een kopie van deze brief is tevens verzonden aan de heren Samsom en Ten Hoopen. Hoogachtend, De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: G.J.L. Zijl Lid van de Raad van Bestuur 6

7 Algemeen - Het wetsvoorstel voorziet er nog niet in dat toezichthouders kunnen worden aangesteld. - Het verdient in de ogen van de Raad de voorkeur om definities en bepalingen waar mogelijk te laten aansluiten bij de terminologie zoals gehanteerd in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. - Verder is voor de Raad momenteel onduidelijk wie toezicht houdt op de veiligheid van het warmtenet. Daarbij zou het de NMa helpen bij de uitvoering van haar taken indien het mogelijk wordt gemaakt om met de desbetreffende toezichthouder informatie uit te kunnen wisselen conform artikel 34 lid 5 en 6 van de Gaswet. Ad artikel 1 - Geadviseerd wordt om de omschrijving in onderdeel b tekstueel te laten aansluiten op die in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 1 van de Gaswet door de Raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, genoemd in artikel 2 van de Mededingingswet. - De definitie van koude is komen te vervallen, dit begrip wordt echter meerdere malen gehanteerd in het huidge wetsvoorstel. - In het wetsvoorstel ontbreekt de grondslag voor het vaststellen van de ministeriële regeling die ziet op representatieve organisaties. Ad artikel 2 - Gelet op artikel 9, tweede lid, van het wetsvoorstel, kan het zesde lid worden geschrapt. Indien dit niet wordt gedaan is onvoldoende duidelijk toegelicht wat de verhouding is tussen beide bepalingen. Ad artikel 3a - In het tweede lid wordt de producent verplicht gesteld zijn warmte tegen redelijke prijzen en voorwaarden te leveren aan de vergunninghouder. De Raad zou graag een verduidelijking willen hebben wat moet worden verstaan onder redelijke prijzen. Een nadere uitleg in een AMvB, of andersoortige regelgeving verdient aanbeveling. Ad artikel 3b - In het eerste lid wordt de aansluitbijdrage voor een warmteaansluiting door toepassing van het NMDA-principe beperkt tot de kosten die een verbruiker bijdraagt voor een aansluiting op het gasnet. De aansluitbijdrage voor een aansluiting op het gastransportnet wordt echter niet door de Raad vastgesteld, mede hierdoor ontstaan er diverse uitvoeringsvragen over de totstandkoming van een maximum. Allereerst rijst de vraag wie dit maximum vaststelt, vervolgens is het van belang of dit resulteert in één landelijk maximum. Daarbij is het onbekend of dit maximum afhankelijk wordt van de capaciteit van de aansluiting, of van de afstand van een aansluiting tot een (hoofd)transportleiding. In de nog op te stellen algemene maatregel van bestuur zou de Raad graag een verduidelijking zien omtrent de genoemde punten. 7

8 Ad artikel 4 - Welke werkzaamheden van de vergunninghouder worden bedoeld in het derde lid? In artikel 3a, eerste lid, van het wetsvoorstel waarnaar wordt verwezen, staan geen werkzaamheden genoemd. Deze bepaling gaat over een plicht van de vergunninghouder (eerste volzin) en over de bevoegdheid van de Raad om beleidsregels vast te stellen (derde volzin). Ad artikel 6 - In het tweede lid, onderdeel a, wordt verwezen naar een verplichting van de vergunninghouder die is genoemd in artikel 3. Maar artikel 3 heeft betrekking op de wijze waarop de Raad de maximumprijs vaststelt. Ad artikel 7 - In het eerste lid, tweede volzin, wordt onder meer artikel 3 van overeenkomstige toepassing verklaard op een te geven opdracht door de minister van Economische Zaken. Maar artikel 3 heeft betrekking op de wijze waarop de Raad de maximumprijs vaststelt. Vraag is of dit een bewuste keuze is (dan ontbreekt de toelichting op het van overeenkomstige toepassing zijn) of een onjuistheid. Ad artikel 13 - Deze bepaling is nog niet aangepast aan de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. - Het eerste lid maakt de Raad bevoegd een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van onder meer artikel 3, eerste lid. Maar artikel 3, eerste lid, verplicht de Raad een maximumprijs vast te stellen (eerste volzin), gebaseerd op bepaalde kosten (tweede en derde volzin) en te publiceren (vierde volzin). Vraag is of dit een bewuste keuze is (dan ontbreekt de toelichting voor het zichzelf opleggen van een last onder dwangsom) of een onjuistheid. Mogelijk dient dit een verwijzing naar artikel 3a te zijn. Ad artikel 16a - Deze materie kan in de ogen van de Raad beter worden ondergebracht bij de Geschillencommissie Energie en Water. Geschillen tussen een verbruiker en een leverancier gaan in 9 van de 10 gevallen over de rekeningen en het lijkt onwenselijk dat de Raad zich daarover zou moeten buigen. Mocht een geschillenbeslechting nodig zijn, dan verzoeken wij u (tekstueel) aan te sluiten bij die in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Ad artikel 17a - De in het eerste lid genoemde inbreuken zijn ook opgenomen in artikel 13, eerste lid, van het wetsvoorstel als overtreding. Ad artikel 17f, tweede lid - In de huidige regelgeving betreffende de vergoeding ter bevordering van doelmatig gebruik van warmte zoals opgenomen in de Elektriciteitswet 1998, zijn een aantal afnemers gevrijwaard van 8

9 het betalen van die vergoeding. Het is de Raad niet duidelijk waarom deze bepaling niet blijft gehandhaafd nu dit wordt opgenomen in het wetsvoorstel. Ad artikel 18 - De in onderdeel A toegekende letters ab zijn al vergeven, evenals ac, ad en ae. Mogelijk is af nog beschikbaar. - In onderdeel A, wordt door opname van de definitie van een representatieve organisatie het begrip verbruikers geïntroduceerd in de Elektriciteitswet 1998, dit begrip is echter ongedefinieerd in de Elektriciteitswet De in onderdeel D, sub 1, genoemde zinsnede staat niet meer in de huidige versie van de Elektriciteitswet 1998, en hetgeen in sub 2 wordt voorgesteld is al geregeld in diezelfde versie. - In onderdeel E dient 34, derde lid, vervangen te worden door 34, tweede lid en dient 40a te worden toegevoegd. - Aan onderdeel F moet nog worden toegevoegd dat tevens het derde lid tot het vierde lid wordt vernummerd, anders bestaan namelijk twee derde leden. Ad artikel 18a - De in onderdeel A toegekende letter v is al vergeven. Mogelijk is w nog beschikbaar. - In hetzelfde onderdeel wordt ook het begrip verbruikers geïntroduceerd in de Gaswet, dit begrip is echter ongedefinieerd in de Gaswet. Ad artikel 19 - Deze bepaling maakt het overtreden van onder meer artikel 3, eerste lid, strafbaar. Maar artikel 3, eerste lid, verplicht de Raad een maximumprijs vast te stellen (eerste volzin), gebaseerd op kosten (tweede en derde volzin) en te publiceren (vierde volzin). Vraag is of dit een bewuste keuze is (dan ontbreekt de toelichting voor strafrechtelijk sanctioneren wanneer de Raad deze verplichtingen niet nakomt) of een onjuistheid. Ad artikel 19b - Artikel 90 van de Mededingingswet dient op vergelijkbare wijze te worden aangepast. 9