De Nood aan Specifieke EU Mededingingsregels voor de Auto-industrie?

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De Nood aan Specifieke EU Mededingingsregels voor de Auto-industrie? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door De Plecker Thomas (studentennr ) Promotor: Professor Dr. Inge Govaere Commissaris: Dhr. Jan Bocken

2 Dankwoord De Nederlandse schrijver Godfried Bomans stelde ooit het volgende: Het is niet zozeer in nood dat men zijn vrienden kent, een echte vriend verheugt zich in je voorspoed. Het voorbije anderhalf jaar heb ik meer dan eens moeten terugdenken aan Bomans woorden. Ik maak dan ook graag van de gelegenheid gebruik om mijn familie, vrienden en vriendin te bedanken voor alle steun en toeverlaat tijdens het schrijven van deze masterproef. Ook aan mijn promotor, het academisch personeel van de vakgroep Europees recht en het personeel van de faculteitsbibliotheek Europees recht wil ik bij deze mijn innige dank betuigen. Zonder hen was deze masterproef in geen geval tot stand gekomen. Verder wil ik ook bijzonder dankwoord richten aan Frank Wijckmans, Herlinde Burez en alle mensen van Contrast Law, wier tweede editie van hun boek over verticale overeenkomsten in het EU mededingingsrecht voorlopige het enige actuele standaardwerk in deze materie is en waarnaar doorheen deze masterproef dan ook veelvuldig wordt verwezen. Het hartelijke bezoek aan hun kantoren te Zaventem en de optie om nog voor de commerciële verspreiding een eerste uitgave van hun boek te verwerven, waren determinerend voor mijn onderzoek. I

3 1 Inhoudsopgave 2 Inleiding Sectorale eigenheden Werkgelegenheid en Economisch belang Consumentenbelang Distributiesystemen Selectieve distributie Exclusieve distributie Franchising Cumulatief effect Vergelijking buitenlandse markten Stockpush en lean distribution Onderhoud en reparatie Reservestukken Interbrand en intrabrand concurrentie Package deals Historisch overzicht Bayerische Motorenwerke AG (1974) Verordening 123/ Verordening 1475/ Verordening 1400/ Evaluatie verordening 1400/ Verkoop nieuwe voertuigen Interbrand en multibranding Intrabrand en parallelhandel Dwangbuiseffect Onderhoud en reparatie Erkende herstellers Onafhankelijke herstellers Reserveonderdelen Originele stukken Stukken van gelijke kwaliteit Consumentenwelzijn II

4 6 Aanloop nieuw vrijstellingsregime Belangengroepen Producenten motorvoertuigen Producenten reservestukken Erkende distributeurs en herstellers Onafhankelijke herstellers Consument Nieuwe beleidsopties Verlenging Verordening 1400/ Algemeen groepsvrijstellingsregime Aanvullende richtsnoeren Aanvullende sectorspecifieke groepsvrijstelling Uiteindelijk keuze Verordening 330/ Werking Algemeen regime Aanvullende soft law Veranderingen Dubbele marktaandeeldrempel Hardekernbeperkingen Merkexclusiviteit Dealerbescherming Verordening 461/ Toepassingsgebied Veranderingen Aanvullende hardekernbeperkingen Soft law aanvullingen Evaluatie nieuw vrijstellingsregime Voornaamste beleidswijzigingen Wijziging marktaandeeldrempels Wegvallen dealerbescherming Terugkeer merkexclusiviteit Minder restrictief, meer marktgericht Kritiek op het nieuwe regime III

5 9.2.1 Oneigenlijke groepsvrijstelling Complex en incoherent Verhoogde rechtsonzekerheid Geen uitdrukkelijke regeling voor package deals Conclusie Bibliografie IV

6 You have given this conference the somewhat provocative heading Who will be in the driver s seat?. There is an obvious reply to this question: it should be the consumer who is in the driver s seat! Mario Monti, voormalig Europees Commissaris voor Mededinging. 1

7 2 Inleiding In 1973 meldde BMW zich aan bij de Europese Commissie in een tweede poging om een vrijstelling op het concurrentieverbod onder toenmalig artikel 85 lid 3 EC (huidig artikel 101 lid 3 VWEU) te bekomen voor de standaardovereenkomsten die ze had gesloten met haar Duitse verdelers. Ondanks de vele mededingingsbeperkende aspecten van de overeenkomst, krijgt BMW haar vrijstelling. 1 Plots volgen alle Europese autoproducenten het voorbeeld van BMW. In 1984 beslist de Commissie om een eerste groepsvrijstelling in het leven te roepen, specifiek gericht tot de automobielsector. 2 Bijna 3 decennia later, schijnt de sectorspecifieke groepsvrijstelling haar nut te hebben verloren. Althans ten dele, want hoewel de primaire markt onder het algemene regime terecht komt, heeft de Commissie voorzien in een nieuwe aanvullende groepsvrijstelling voor de secundaire markt binnen de auto-industrie. Het doel van dit onderzoek is enerzijds een helder beeld te schetsen van de diverse redenen waarom er precies nu een keerpunt werd bereikt en anderzijds een overzicht te bieden van de effecten die het nieuwe regime zal teweeg brengen ten aanzien van de auto-industrie, om uiteindelijk tot een antwoord te kunnen komen op de vraag of specifieke mededingingsregels voor de auto-industrie thans nog noodzakelijk zijn. Om hierop een antwoord te kunnen bieden, is het noodzakelijk om eerst te definiëren waarom de auto-industrie een prominente plaats innam en inneemt in het EU mededingingsrecht. Dit kan niet louter op basis van juridische aspecten, maar zal een sociaal en economisch kader vereisen. Ook verschillende kenmerkende facetten van distributie in de auto-industrie, komen daarbij aanbod. Hierbij wordt in de eerste plaats aandacht geschonken aan deze factoren die specifiek zijn voor de auto-industrie en uiteindelijk determinerend zijn voor de bijzondere plaats, die de automobielsector nog steeds inneemt in het mededingingsrecht. Het is daarbij uiteraard niet de ambitie van dit onderzoek om enkel een weergave van historische feiten te bieden of alle betrokken case law van de voorbije decennia uitgebreid te bespreken, dan wel vooral de focus te leggen op de ratio legis die schuilgaat achter bepaalde beleidslijnen, de impact op de praktijk schetsen en constant terugkoppelen naar de maatschappelijke relevante velden van de Europese autoindustrie. Het uiteindelijk doel van dit werk in het achterhoofd houdend, zal vooral de overgang van het sectorspecifieke naar het algemene regime vanuit verschillende relevante 1 Beschikking van de Commissie, 13 december 1974 inzake een procedure op grond van artikel 85 E.E.G.-Verdrag (IV/ Bayerische Motorenwerke AG), P.B.L 29/01 van 3 februari Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, P.B.L 15/16 van 18 januari (hierna verkort Verordening 123/85). 2

8 marktperspectieven scherp onder de loep worden genomen. Onverminderd het belang van een dergelijke analyse, zal de kern van dit onderzoek toch liggen bij het nieuwe regime. Er wordt dan ook uitgebreid ingegaan op beleidswijzigingen die zijn opgetreden, hoe deze motorvoertuigenmarkt in de toekomst zullen beïnvloeden en of deze tegemoet komen aan de huidige problematiek in de auto-industrie. Hierbij zal ook het nieuwe regime als instrument kritisch worden benaderd. 3

9 3 Sectorale eigenheden In het onderzoek naar de noodzaak van de sectorale groepsvrijstellingen voor de autoindustrie, is het belangrijk om de sector economisch en sociaal in kaart te brengen. Het specifieke kader van de industrie is immers determinerend voor haar positie in het EU mededingingsrecht. Ook hoe de auto-industrie haar distributie organiseert en wenst te organiseren, zal een doorslaggevende rol spelen en behoeft om die reden dan ook meer duiding. Bij het beschouwen van deze aspecten moet men echter wel in acht houden dat niet alle elementen die worden besproken enkel worden teruggevonden in de auto-industrie. Zo kan men bijvoorbeeld de hieronder besproken distributiesystemen terugvinden in meer dan één sector, waarvoor nooit specifieke mededingingsregels werden voorzien. Het is daarom belangrijk om deze aspecten niet geïsoleerd, maar wel in combinatie met elkaar te beschouwen wanneer men het heeft over de sectorspecificiteit van de auto-industrie. Verder moet men er ook rekening mee houden, dat deze aspecten niet noodzakelijk toepasbaar zijn voor de sector op globaal of zelfs universeel Europees niveau. Zo verschilt de Europese markt bijvoorbeeld wezenlijk van de Amerikaanse en de Japanse en zijn er binnen de interne markt eveneens verschillen, zoals bijvoorbeeld het verschil in benadering van multibranding in dicht- tegenover dunbevolkte gebieden van de interne markt. 3.1 Werkgelegenheid en Economisch belang Het belang van de auto-industrie voor Europa komt nergens beter tot uiting dan in de werkgelegenheidscijfers. De meest recente cijfers spreken over 2.3 miljoen werknemers in de Europese Unie, die direct betrokken zijn bij het produceren van voertuigen, waarvan de overgrote meerderheid in Duitsland. 3 Tussen 2001 en 2006 kende de industrie nog een groei van werknemers, vooral dan in de nieuwe lidstaten. 4 4 In totaal echter zou de motorvoertuigensector in de EU goed voor meer dan 12 miljoen banen. Concreet is dit ongeveer 6% van de werkende populatie in de Europese Unie. Dit cijfer behelst naast daadwerkelijke autoproductie ook productie van onderdelen, herstelling, whole-sales, detailhandel etc. Het hoeft daarom ook niet te verbazen dat nationale of regionale overheden vaak nogal protectionistisch uit de hoek komen wanneer het over de automobielsector gaat. Deze tendens kwam overigens recentelijk nog tot uiting, want op het moment dat de economische crisis toesloeg, greep niet alleen de Amerikaanse overheid naar financiële 3 Facts & Figures: ACEA Pocket Guide 2011, 31-40, 4 SEC/2009/1052 (Commission staff working document accompanying the Communication from the Commission - The Future Competition Law Framework applicable to the motor vehicle sector : impact assessment) (hierna verkort: Impact Assessment Report), Technical Annex 3, 2.

10 steunmaatregelen, ook de EU-lidstaten zochten toevlucht in oude recepten om hun autoindustrie te vrijwaren. Enigszins tot ongenoegen van gewezen Europees commissaris Neelie Kroes die globale competitiviteitsproblemen voorspelde als een gevolg van een subsidierace en dan ook opriep om geen staatssteun te verlenen. 5 Ondanks de vele inspanningen moet CARS 21 vaststellen dat door de dalende verkoopcijfers, de werkgelegenheid in 2010 ongeveer 12% lager lag dan voor de crisis. 6 Men kan met andere woorden vaststellen dat de motorvoertuigenindustrie een uitermate crisisgevoelige sector is. Maar de economische instabiliteit is lang niet de enige uitdaging waar de sector voor staat. Terwijl de EU thans nog de grootste auto producerende markt ter wereld is, zal die markt het -vermoedelijk zonder veel overheidssteun- moeten opnemen tegen de opkomende Aziatische producenten Consumentenbelang Dat het consumentenbelang een voorname rol speelt in het EU mededingingsrecht, en meer bepaald in beleid rond verticale overeenkomsten, is vrij evident. Wanneer een beperking op de mededinging in een verticale overeenkomst onder het toepassingsgebied van artikel 101 lid 1 VWEU valt, kan hiervoor immers een vrijstelling worden bekomen, indien de consument voldoende voordeel haalt uit de beperking. 8 Nochtans hebben verticale beperkingen ook vaak een zeer negatieve impact op het welzijn van de consument. Zo zullen verticale beperkingen vaak een verminderde intrabrand concurrentie tot gevolg hebben en hindernissen teweegbrengen voor de interne markt. 9 In de auto-industrie, is de nood aan een degelijke bescherming van het consumentenbelang binnen een Europese interne markt des te groter vanwege de eerder grote impact van motorvoertuigen op een gemiddeld consumentenbudget 10 en de aanzienlijke prijsverschillen van voertuigen tussen de lidstaten onderling. Hierdoor zal het in theorie attractief blijven voor consumenten om een wagen aan te kopen in een lidstaat waar de prijzen lager liggen dan op hun thuismarkt. Door een dergelijke trend zien autoproducenten hun winstmarges natuurlijk fel ingeperkt en daarom hebben zij sinds prille begin van de interne markt gepoogd om via 5 'Auto bailout', Economy Watch (30 juni 2010), 6 CARS 21 High Level Group on the Competitiveness and Sustainable Growth of the Automotive Industry in the European Union, Interim Report 2011, 11 december 2011, 7 S. MARCO COLINO, Recent Changes in the Regulation of Motor Vehicle Distribution in Europe Questioning the Logic of Sector-Specific Rules for the Car Industry, Competition Law Review 2010, deel 6 afl. 2, Artikel 101 lid 3 Het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie, P.B..C.306/01 van 13 december (hierna verkort: VWEU). 9 K.J. CSERES, Competition Law and Consumer Protection, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, SPEECH/10/270 (Joaquin AlmuniaVice-President of the European Commission responsible for competition policy - New competition rules for the car sector Press Conference Brussels, 27 May 2010). 5

11 allerhande verticale beperkingen parallelhandel in motorvoertuigen aan banden te leggen. De consument in de duurdere lidstaten, zal hier de dupe van zijn, gezien hij teveel betaalt of op zijn minst niet profiteert van het prijsvoordeel dat de interne markt hem kan bieden. 11 De problematiek van autoproducenten die parallelhandel in motorvoertuigen proberen te beletten, is helaas nog steeds actueel. Zo werd Peugeot Nederland -een dochteronderneming van autoproducent Peugeot- in 2005 veroordeeld voor het belemmeren van intracommunautaire handel door middel van bonussen die werden uitgereikt aan dealers voor de verkoop van wagens die uiteindelijk zouden worden geregistreerd in Nederland en bedreigingen tot het stopzetten van levering aan verdelers die gekend waren voor exportverkoop. 12 Opel verweerde zich door te stellen dat de bonussen niet voldoende groot waren om bij niet-betaling een afradend effect te creëren, maar de Commissie stelde dat dit werd tegengesproken door de feiten. 13 Opel vocht de beslissing aan voor het Hof van Justitie, zonder succes. 14 Om het beleid van de Commissie te evalueren is het daarom interessant de evolutie van reële prijzen en de prijzen in verhouding tot het consumentenbudget in de verschillende lidstaten te vergelijken. In 2010 voerde de Commissie zo'n analyse uit door de reële prijzen van 89 automodellen in dat jaar per lidstaat te vergelijken met de kostprijs van diezelfde modellen één jaar eerder. 15 Het resultaat is een algemene daling van de kostprijs met 2,5% 16 over de 27 lidstaten. Ook de verschillen tussen prijzen in de lidstaten onderling kende een kleine daling van 0.3%. Toch blijven de verschillen individueel vaak vrij hoog, zo betaalde men in 2010 in Griekenland 5.6% minder voor een nieuwe wagen (voor belasting) dan de gemiddeld in Europa, terwijl Duitsland met 7.7% 17 boven het gemiddelde zat. 3.3 Distributiesystemen Eén van de meest kenmerkende aspecten van de Europese automobielsector zijn haar distributiesystemen. Ze geven aan op welke manier producenten ervoor kiezen om hun 11 SPEECH/00/177 (Mario Monti Commissioner for Competition Policy - "Who will be in the driver's seat?" Forum Europe Conference Brussels, 11 May 2000). 12 Beschikking van de Commissie van 5 oktober 2005 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag ten aanzien van Automobiles Peugeot SA en Peugeot Nederland NV (Zaken COMP/E2/ SEP e.a./automobiles Peugeot SA), P.B.L 173/20 van 27 juni C. DUSSART,Parallel import of motor vehicles: the Peugeot case, Competition Policy Newsletter, 2006, afl. 1, HvJ., 6 april 2006, C-551/03 P, General Motors BV/Commissie, Jur. 2006, I IP/11/921 (Antitrust: Prijsverschillen voor nieuwe auto's in EU kleiner in 2010). 16 De gemiddelde nominale kostprijs van een wagen steeg met 0.3%, maar de consumptieprijzen stegen in totaal gemiddeld 2.8%, waardoor er een daling van 2.5% optreedt ten opzichte van het consumenten budget. 17 Car Price Report 2010, Main Highlights : Real car prices within the EU continued to fall in 2010, while price differences between Member States narrowed further, 6

12 producten te verdelen op de markt. De consument heeft daar een groot belang bij, gezien een efficiënt systeem kostenverlagend zal werken, wat in een concurrentieel klimaat moet leiden tot lagere verkoopsprijzen. Die kost mag overigens niet onderschat worden. Zo zal de distributiekost gemiddeld 30% vertegenwoordigen in de prijs van een nieuw voertuig. 18 Van oudsher verkiezen autoproducenten een distributiesysteem dat selectiviteit combineert met exclusiviteit. Logischerwijze vonden ze dan ook een ideaal systeem in franchiseovereenkomsten, die een combinatie van beide toestaan. De vele mogelijkheden in een dergelijk systeem hebben er echter toe geleid dat de Commissie reeds in het begin van de jaren zeventig kenbaar maakte dat franchiseovereenkomsten onder het toepassingsgebied van artikel 101 lid 1 VWEU vallen. 19 Het moet hierbij ook worden opgemerkt dat in de praktijk distributieovereenkomsten in de sfeer van de automobielindustrie niet steeds worden afgesloten tussen de grote autoproducent en de kleine detailhandelaar. Vaak zal er immers nog een tussenpartij optreden. In de meeste gevallen zal deze echter ook deel uitmaken van het erkende netwerk of is ze zelfs gewoon een dochteronderneming van de grote producent en zullen de overeenkomsten die met dergelijke spelers worden gesloten, normaliter eveneens als verticale overeenkomsten worden beschouwd Selectieve distributie In geval van selectieve distributie, wordt er door de leverancier een verdeler aangesteld op basis van kwalitatieve eisen die eigen zijn aan en noodzakelijk voor een efficiënte distributie van het betrokken product. Indien deze eisen het potentieel aantal verdelers niet beperken, gaat het om zuiver kwalitatieve selectieve distributie. Wanneer er extra eisen worden gesteld, die het potentieel aantal verdelers beperken, zoals bijvoorbeeld minimum verkoopcijfers, spreekt men van kwantitatieve selectieve distributie. 20 Het verschil tussen beide is van aanzienlijk belang voor dit onderzoek, daar zuiver kwalitatieve selectieve distributie in beginsel niet mededingingsbeperkend is en bijgevolg kan worden vrijgesteld SPEECH/10/270 (Joaquin AlmuniaVice-President of the European Commission responsible for competition policy - New competition rules for the car sector Press Conference Brussels, 27 May 2010). 19 S. MARCO COLINO, Recent Changes in the Regulation of Motor Vehicle Distribution in Europe Questioning the Logic of Sector-Specific Rules for the Car Industry, Competition Law Review 2010, deel 6 afl. 2, F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law Second edititon, New York, Oxford University Press, 2011, 206. (hierna verkort F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law..) 21 Paragraaf 43 Bekendmaking van de Commissie Aanvullende richtsnoeren betreffende verticale beperkingen in overeenkomsten voor de verkoop en herstelling van motorvoertuigen en voor de distributie van reserveonderdelen voor motorvoertuigen, P.B.C 138/05 van 25 mei (hierna verkort Aanvullende Richtsnoeren). 7

13 Het nadeel bij kwantitatieve selectieve distributie is dat het intrabrand concurrentie beperkt, doch het heeft een efficiëntie-voordeel. Zo voorkomt het free-rider-gedrag, doordat enkel de geautoriseerde verdelers, die voldoen aan de minimale kwaliteitseisen, kunnen verkopen. Het nadeel voor de consument is echter navenant, want meer kwaliteit betekent meer investering en die wordt dan weer doorgerekend aan de consument. Ditzelfde effect zal ook merkbaar zijn bij interbrand concurrentie, wanneer er geen hoog niveau aan competitiviteit aanwezig is. Bij hevige competitiviteit echter zal de consument een dergelijk nadeel niet ondergaan omdat de concurrentie dan zal spelen op zowel op het niveau van de distributeurs, doch ook op dat van de producenten. Dat zou de prijs met andere woorden op twee niveaus moeten drukken 22. Het systeem van selectieve distributie in de Europese motorvoertuigenindustrie vind zijn oorsprong in het belang van onderhoud en herstelling in de eerste helft van de twintigste eeuw. De na-service was toen zo cruciaal voor de reputatie van een merk, dat de producenten kwaliteitsvereisten stelden bij hun verdelers/herstellers 23. Vandaag is selectieve distributie nog steeds een middel voor autoproducenten om hun imago ten opzichte van de consument te vrijwaren. 24 Die vereisten zouden evenwel makkelijk te omzeilen zijn, indien niet erkende herstellers of verdelers, reservestukken of nieuwe voertuigen zouden aankopen bij leden van een selectief distributiestelsel. Daarom werd en wordt een verbod tot verkoop aan wederverkopers, meestal geclausuleerd in dergelijke distributieovereenkomsten. 25 Voor wat betreft de verkoop van reservestukken is een dergelijke clausule thans verboden, omdat het er indirect voor zou kunnen zorgen dat niet-erkende herstellers van de markt worden afgeschermd Exclusieve distributie Wanneer een producent in een bepaald gebied slechts één dealer aanduidt om als enige goederen te verkopen in dat gebied, dan spreekt met van exclusieve distributie. 27 Bijkomend zal een producent vaak ook een bescherming verlenen aan die dealer ten opzichte van 22 T. VERGE, An economical appraisal of the Draft Guidelines in C. GHEUR en N. PETIT, Vertical Restraints and Distribution Agreements under EU Competition Law, Brussel, Bruylant, 2011, New cars: A report on the supply of new motor cars within the UK, Impact Assessment Report, Technical Annex 2, F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law, o.c., Artikel 5 (a) Verordening (EU) Nr. 461/2010 van de Commissie van 27 mei 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, P.B.L 129/52 van 28 mei (hierna verkort: Verordening 461/2010). 27 Paragraaf (151) Bekendmaking van de Commissie Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, P.B.C 130/01 van 19 mei (hierna verkort: Verticale Richtsnoeren). 8

14 andere erkende distributeurs. Die bescherming zal zich echter beperken tot de actieve verkoop binnen het territorium van een erkende exclusieve distributeur, voor zover er geen sprake zou zijn van gedeelde territoriumexclusiviteit. 28 Deze vorm van exclusiviteit is vrij problematisch vanuit een mededingingsperspectief, overwegende dat het op een directe wijze actieve intrabrand mededinging aan banden legt. 29 Het aspect van exclusiviteit trad in Europa oorspronkelijk maar op toen autoproducenten het efficiënter vonden om hun knowhow en technische updates slechts te moeten doorgeven aan een beperkt aantal verdelers/herstellers. Hiervoor deelden ze hun markt op in verscheidene territoria, met elk één verdeler. Door de digitalisering van informatie speelt het argument van efficiëntie vandaag geen rol meer, maar het voordeel voor verdelers staat vandaag nog steeds bekend onder het principe van territoriumexclusiviteit. 30 Vaak zal een producent ook van zijn erkende hersteller eisen dat hij enkel de producten verdeelt die de autoproducent-leverancier aanbrengt. Het concept van single branding of merkexclusiviteit is louter theoretisch echter geen essentieel onderdeel van territoriumexclusiviteit, maar kan in zekere zin worden bekeken als een gevolg. De leverancier neemt namelijk een risico door slechts één verdeler aan te stellen in een bepaald gebied en hem dan vaak ook nog te beschermen tegen concurrentie van andere erkende verdelers. Redelijkerwijze verwacht een autoproducent dan ook dat de erkende verdeler in zijn exclusief territorium zich focust op de verkoop van zijn goederen, overwegende dat hij ook de enige is. Ook merkexclusiviteit zal nadelige effecten hebben voor de mededinging. Zo kan het ervoor zorgen dat verkopers geen afnemers vinden en hun product niet of aan een veel hogere kost aan de man brengen. Doordat het multibranding aan banden legt, zorgt het er ook voor dat er geen interbrand concurrentie zal spelen binnen eenzelfde verkoopslocatie Franchising Naar Amerikaans voorbeeld, schakelden ook Europese autoproducenten -nadat de automobielmarkt expandeerde na de eerste wereldoorlog- over op franchiseovereenkomsten. 32 Logisch, want franchise liet een verregaande controle toe op het 28 F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law, o.c., SPEECH/00/177 (Mario Monti Commissioner for Competition Policy - "Who will be in the driver's seat?" Forum Europe Conference Brussels, 11 May 2000). 30 New cars: A report on the supply of new motor cars within the UK, D. HILDEBRAND, Economical Analysis of Vertical Agreements, Den Haag, Kluwer, 2005, L. BUZZAVO en G. VOLPATO, Car Distribution in Europe Between Vertical Agreements and Customer Satisfaction, Cockeas Research Network, 2001,

15 niveau van de detailhandel, terwijl de franchisegever investeringskosten, noch financieel risico droeg. 33 De idee van een franchise in de auto-industrie is dat een autofabrikant, de franchisegever, zijn distributeurs, de franchisenemers, die financieel en legaal onafhankelijk zijn van hem, een business-model aanreikt, overeenkomstig hetwelke de distributeur handel zal drijven. 34 Hoewel het niet verkeerd is om in bepaalde distributiesystemen binnen de motorvoertuigensector franchiseovereenkomsten te herkennen, mag men niet de fout maken er vanuit te gaan dat het een klassieke franchise betreft. Zo zal in de praktijk de verdeler geen vaste som betalen aan de leverancier in ruil voor de franchise en is er veel meer ruimte voor input van de verdeler, daar waar dit eerder niet het geval is voor franchise binnen een aantal andere sectoren. 35 Franchise overeenkomsten lieten oorspronkelijk toe dat selectiviteit en exclusiviteit gecombineerd werden en konden voorzien in verregaande controle van de gefranchiseerde dealer door zijn autoproducent. 36 Lobbyisten voor de auto-industrie betogen nog steeds dat dit systeem net door een verregaande controle meer efficiëntievoordelen kan opleveren, maar in werkelijkheid verdeelt het de markt tot nadeel van de consument. 37 De plaats van franchiseovereenkomsten in het mededingingsrecht binnen de motorvoertuigenindustrie is op zijn minst bijzonder. Franchising viel immers oorspronkelijk niet onder de specifieke, noch een algemene groepsvrijstelling. De reden was dat franchiseovereenkomsten zo specifiek werden geacht dat ze een eigen groepsvrijstelling genoten. 38 Het was pas vanaf 1 januari 2000 dat de franchise onder de algemene groepsvrijstelling van verordening 2790/99 viel. Hoewel er in deze en ook in de nieuwe algemene groepsvrijstelling 39 geen specifieke verwijzing is naar de franchise wordt algemeen aangenomen dat de groepsvrijstelling erop van toepassing blijft D. HILDEBRAND, Economical Analysis of Vertical Agreements, Den Haag, Kluwer, 2005, F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law, o.c., New cars: A report on the supply of new motor cars within the UK, The EU Competition Rules on Vertical Agreements, Slaughter and may, 2011, S. MARCO COLINO, Recent Changes in the Regulation of Motor Vehicle Distribution in Europe Questioning the Logic of Sector-Specific Rules for the Car Industry, Competition Law Review 2010, deel 6 afl. 2, Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988, betreffende de toepassing van artikel 85 lid 3 van het verdrag op franchiseovereenkomsten, P.B.L 359/46 van 18 januari Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, P.B.L 102/01 van 23 april (Hierna verkort: Verordening 330/2010) 40 F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, Vertical agreements in EU competition law, o.c.,

16 3.3.4 Cumulatief effect Los van het feit dat de combinatie van selectieve en exclusieve aspecten de mededinging sterk beperken, wortelde er zich een tweede probleem. Doordat autoconstructeurs nagenoeg steeds dezelfde selectieve exclusieve distributieovereenkomsten aanwenden binnen een gebied dat vroeg of laat de hele interne markt zal bestrijken, treedt er mogelijk een cumulatief effect op. 41 Problemen worden voornamelijk opgemerkt bij veelvuldig parallel gebruik van merkexclusiviteit en selectiviteit. 42 Om na te gaan of er sprake is van een cumulatief effect, is het met andere woorden niet relevant of men individueel al dan niet vrijstelbaar gedrag vertoont, maar welk effect de parallelle gedragingen van een groot aantal marktactoren hebben vis-à-vis derden. 43 Dit cumulatief effect heeft namelijk tot gevolg dat het voor nieuwe fabrikanten op de interne markt vaak moeilijk zal zijn om een reeds gevestigde distributeur te vinden die zijn merk kan verdelen, wanneer men overweegt dat het overgrote deel van de gevestigde distributeurs gebonden is door merkexclusiviteit. Onder andere om die reden nam de Commissie dan ook stappen tegen merkexclusiviteit, maar daar komt ze inmiddels van terug. Er bestaat dan wel nog een mogelijkheid voor de fabrikant om zelf een distributienet op te richten, doch dit vereist dan weer een grotere investering, waardoor een toetreding op de markt eveneens bemoeilijkt wordt. Anderzijds zal de combinatie van kwantitatieve selectiviteit en territoriumexclusiviteit het ook moeilijker maken voor nieuwe spelers op de detailhandel markt om leveranciers te vinden. 44 In wezen ondersteunt dit effect dus het bestaande oligopoly voor de verkoop van nieuwe voertuigen op de interne markt. 45 De Commissie behoudt zich in artikel 6 de nieuwe algemene groepsvrijstelling echter wel het recht om bij verordening geen vrijstelling te verlenen in geval er parallelle netwerken meer dan 50% van de markt bestrijken Vergelijking buitenlandse markten In het onderzoek naar Europese regelgeving, is het niet onnuttig om een blik te werpen op de gangbare distributieprocessen in andere vergelijkbare industrielanden met een ontwikkelde motorvoertuigenmarkt. In casu Japan en de Verenigde Staten. Dit niet alleen 41 Paragraaf 3 Preambule Verordening 123/ Impact Assessment Report, Technical Annex 2, J. FAULL en A. NIKPAY, The EC law of Competition, Second Edition, Oxford, Oxford University Press, 2007, COM/2000/743 ( Verslag van de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1475/95 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen) (hierna verkort: Evaluatie Verordening 1475/95). 45 SPEECH/00/177 (Mario Monti Commissioner for Competition Policy - "Who will be in the driver's seat?" Forum Europe Conference Brussels, 11 May 2000). 11

17 omdat de Europese auto-constructeurs vandaag globaal actief zijn, maar ook omdat het ons beter in staat stelt om het Europese systeem te analyseren. De verkoop van nieuwe voertuigen in de VS is volledig gebaseerd op franchising. De oorzaak hiervan kan worden gevonden in de regelgeving, die enkel wanneer verdelers reeds een franchiseovereenkomst hebben gesloten met een leverancier, toestaat dat er ook een verkoopsvergunning wordt uitgeschreven. Deze franchise verschilt evenwel gevoelig van de Europese versie, in die zin dat er minder restricties aan de overeenkomst kunnen worden verbonden. Zo kan men een verdeler in de VS niet verbieden om meer dan één franchise aan te gaan, noch om voertuigen door te verkopen aan wederverkopers. Dit betekent echter niet dat er geen sprake is van selectiviteit of territoriale exclusiviteit. Producenten kunnen immers steeds kwaliteitsvoorwaarden stellen bij een franchise en bovendien wordt territoriumexclusiviteit zelfs beschermd door regionale wetten Deze regelgeving is een reactie op de praktijken van verschillende producenten, die franchiseovereenkomsten sloten met meerdere verdelers gevestigd op korte afstand van elkaar om zo intrabrand concurrentie uit te lokken en hun marktaandeel te maximaliseren. 47 In tegenstelling tot de algemene trend van merkexclusiviteit op de Europese markt, staat de Amerikaanse markt veel meer open voor multibranding. Veelal gebeurt dit via complementaire franchiseovereenkomsten, waar dealers bijvoorbeeld naast een Amerikaans merk, ook één Japans en één Europees aanbieden, zodat er zeker geen inter-amerikaanse concurrentie zou plaatsvinden bij de verdelers intern. 48 In beginsel staat het VS-regime eerder open voor verticale restricties ten opzichte van intrabrand concurrentie. Dit kan verklaard worden door het feit dat het beschermen van interbrand concurrentie op de Amerikaanse markt prioritair is en bijgevolg de intrabrand concurrentie vaak mag worden ingeperkt indien dit de interbrand concurrentie met zich meebrengt. Volgens het Amerikaanse model zullen de nadelige gevolgen van een verminderde intrabrand concurrentie de voordelen voor de consument, die een sterke interbrand concurrentie met zich meebrengt, immers niet overtreffen. 49 Ook in Japan werkt de motorvoertuigenmarkt op selectieve en exclusieve basis. Maar in tegenstelling tot het Europese en Amerikaanse systeem, vindt het zijn fundamenten noch in de belangen van de producenten, noch die van de verdelers. Om de basis van de huidige Japanse auto-industrie te begrijpen, moet men terug naar het militaire regime tijdens de tweede wereldoorlog, toen de gehele Japanse motorvoertuigensector onder overheidsbevel stond. Het toenmalige regime deelde de markt op in verschillende prefecturen met elk één 46 Evaluatie Verordening 1475/95, L. BUZZAVO en G. VOLPATO, Car Distribution in Europe Between Vertical Agreements and Customer Satisfaction, Cockeas Research Network, 2001, Evaluatie Verordening 1475/95, S. MARCO COLINO, Vertical Agreements and Competition Law, A Comparitive Study of the EU and US Regimes, Oxford en Portland (Oregon), Hart Publishing, 2010,

18 verdeler. Toen de grote Japanse autoconstructeurs de markt overnamen, werden de prefecturen gewoon behouden. Dit systeem had tot gevolg dat het beperkt aantal verdelers een sterke band ontwikkelde met hun producenten en nog tot op vandaag uit emotionele verbondenheid trouw blijven aan hun merk, hoewel het recht op multibranding nooit aan banden werd gelegd. 50 Verder heeft de tevredenheid over de natuurlijke werking van de markt tot gevolg dat de nood aan beperkende regelgeving veel minder groot is. Zo is er bijvoorbeeld buiten de algemene regels van burgerlijk recht, geen specifieke bescherming voorzien tegen de eenzijdige opzegging van dealerovereenkomsten door de producent, terwijl dit in EU en VS-regelgeving wel het geval was Stockpush en lean distribution 52 Gedeeltelijk los van selectiviteit en exclusiviteit, maar evenwel essentieel in de distributieovereenkomst, staat het systeem dat wordt aangewend om verdelers te bevoorraden en de wisselwerking tussen klant, verdeler en producent. Of beter, in welke mate rekening wordt gehouden met de wensen van consument, en dus indirect ook de verdeler, bij het produceren van motorvoertuigen. Traditioneel was dit alvast maar in geringe mate het geval, gezien fabrikanten er van oudsher de gewoonte op nalaten om verdelers een bepaald gewenst aantal voertuigen te laten bestellen, die de verdeler vervolgens moest zien kwijt te raken. Dit procedé werd bekend als het zogenaamde stockpush-systeem. Het voordeel van zo n systeem is dat fabrikanten op die manier zeker zijn van het aantal voertuigen dat ze zullen mogen produceren. De perverse effecten liggen hem dan weer in het feit dat de consument beperkt wordt in zijn aanbod, doordat er geen marge is voor het toevoegen van bepaalde specificaties en de verdeler mogelijk lange tijd blijft zitten met traag verkopende modellen. Te meer omdat fabrikanten afname van snel verkopende voertuigen vaak koppelden aan traag verkopende modellen. Door een verzadiging van de Europese markt en het consumentenbelang dat steeds centraler komt te staan, schuift de sector sinds midden jaren '80 noodgedwongen meer en meer op naar een systeem van lean distribution of supply on demand, hetgeen in wezen niet meer is dan de westerse adaptatie van het Japanse Toyota-systeem. 53 Onder dit systeem, bestellen verdelers pas een voertuig wanneer het wordt verkocht aan de consument. 50 L. BUZZAVO en G. VOLPATO, Car Distribution in Europe Between Vertical Agreements and Customer Satisfaction, Cockeas Research Network, 2001, Evaluatie Verordening 1475/95, Ibid., L. BUZZAVO en G. VOLPATO, Car Distribution in Europe Between Vertical Agreements and Customer Satisfaction, Cockeas Research Network, 2001,

19 Hierdoor worden verdelers niet langer geconfronteerd met overschotten en kan de consument probleemloos zijn preferenties doorgeven. Het nadeel is uiteraard dat er meer flexibiliteit wordt verwacht vanuit het productieproces, waardoor de winstmarge kleiner wordt. 3.4 Onderhoud en reparatie Wanneer we het hebben over na-service of after-sales, dan denken we in de eerste plaats aan herstelling en onderhoud. Zoals reeds eerder vermeldt, is de kwaliteit van die na-service vaak cruciaal voor de reputatie van een autoconstructeur. Het is immers vrij evident dat wanneer ontevredenheid optreedt bij de consument over een hersteller die gelieerd is aan een bepaald merk, deze consument niet geneigd zal zijn, verder gebruik te maken van de diensten die door of in naam van dat merk worden geleverd. Vandaag gaat is het primaire doel binnen de after-sales markt echter niet meer alleen bijdragen tot de goede reputatie van een bepaald merk. Door de expansie van de sector naar opkomende markten en door de nood aan herstel van een verouderd wagenpark in de oude markten, zou het volume van de after-sales tegen 2015 meer dan 700 miljard euro bedragen, waar het in 2004 ongeveer 100 miljard euro bedroeg, waarvan 88 miljard voor personenwagens alleen. 54 De na-service markt is met andere woorden big bussiness geworden en door de steeds kleiner wordende winstmarges op de productie van nieuwe voertuigen, mag men verwachten dat de after-sales zich zelfs zullen ontpoppen tot het belangrijkste deel van de auto-industrie. Zo was de after-sales markt in Duitsland anno 2007 alvast goed voor meer dan de helft van alle winsten in de volledige motorvoertuigensector 55 terwijl ze slechts goed waren voor amper 23% van de omzet. 56 Thans zouden de kosten van after-sales diensten gemiddeld 40% bedragen van de totale kost van een voertuig over de volledige levensduur ervan Reservestukken De markt van reservestukken heeft steeds een belangrijke plaats ingenomen in het Europese mededingingsrecht. Enerzijds omdat de mededinging in de productie van reservestukken afgeremd wordt door intellectuele eigendomsrechten en anderzijds omdat de 54 LONDON ECONOMICS, Developments in car retailing and after-sales markets under Regulation N 1400/2002, Final report to EC DG Competition, 2006, Dit omvat naast winst op productie nieuwe wagens tevens ook winst op autoverzekeringen en winst in de tweede handsmarkt. 56 ARTHUR D. LITTLE, Automotive Insight, Automotive aftersales 2015, MEMO/10/217 (Antitrust: Commission adopts revised competition rules for the motor vehicle sector: frequently asked questions). 14

20 bezitters van die intellectuele eigendomsrechten de reflex hebben om verkoop van stukken aan herstellers die niet aan hen gelieerd zijn, te belemmeren. Dat autoproducenten de productie van reservestukken patenteren, is op zich een logisch gegeven. Naast het feit dat de kwaliteit en het uiterlijk van reservestukken bijdragen tot het imago van het origineel, is de verkoop van reservestukken ook gewoon een winstgevend marktsegment, dat men wil afschermen van free-riders. 58 Door de specifieke aard van een reservestuk echter bekomt de houder van het intellectueel eigendomsrecht wel een machtspositie op de markt van dat specifieke reservestuk. In de Volvo-Veng zaak 59 onderzocht het Hof van Justitie of de weigering van een patenthouder om onafhankelijke producenten een licentie te geven tegen billijke vergoeding misbruik van machtspositie onder artikel 102 VWEU uitmaakt. Dat op zich zou vrij controversieel zijn, gezien het recht om anderen uit te sluiten net inherent is aan intellectuele eigendomsrechten. De interne markt doet daar overigens geen afbreuk aan. 60 Het Hof bevestigde dan ook het recht om uit te sluiten, maar voegde toe dat dit niet onvoorwaardelijk is: het hanteren van onredelijke prijzen, de weigering om een bepaald stuk te produceren hoewel er nog vele motorvoertuigen in omloop zijn waarvoor dat stuk kan worden aangewend en de willekeurige weigering van levering aan onafhankelijke herstellers, kan niet gerechtvaardigd worden door een intellectueel eigendomsrecht en zal dus een misbruik van machtspositie uitmaken. 61 Dit betekent natuurlijk dat zowel aan de producent gelieerde als onafhankelijke herstellers in vele gevallen verplicht zullen zijn zich te wenden tot de intellectuele eigendomshouder om de nodige stukken te bekomen, tenzij ze deze stukken zouden kunnen verwerven bij leden van een erkend distributienetwerk. Omdat deze situatie makkelijk aanleiding kan geven tot misbruik, is zij nog steeds het voorwerp van specifieke EU regelgeving. 62 In de markt van de reserveonderdelen zal een onderscheid worden gemaakt tussen OEM 63, OES 64 en onderdelen van gelijke kwaliteit, afhankelijk van wie de onderdelen precies levert. In het geval van OEM-onderdelen gaat het om stukken die geleverd zijn door de autoconstructeur zelf. Vaak zullen autoproducenten echter niet zelf instaan voor de productie van reserveonderdelen, maar contracteren ze die bij een onafhankelijke OES. Deze laatste zou in principe rechtstreeks kunnen leveren aan herstellers, wat een prijsvoordeel zou kunnen opleveren gezien er een tussenpersoon buitenspel wordt gezet, maar dit wordt vaak 58 J. FAULL en A. NIKPAY, The EC law of Competition, Second Edition, Oxford, Oxford University Press, 2007, HvJ., 5 oktober 1988, C-238/87, AB Volvo/Erik Veng (UK) Ltd., Jur. 1988, I V. KORAH, Intellectual Property Rights and the EC Competition Rules, Oxford & Portland (Oregon), Hart Publishing, 2006, Paragrafen 8 en 9 HvJ 238/87, HvJ., 5 oktober 1988, C-238/87, AB Volvo/Erik Veng (UK) Ltd., Jur. 1988, I Artikel 4 lid 1, j) Verordeing 461/ Original Equipment Manufacturer. 64 Original Equipment Supplier. 15