Koersen door de Wet op het financieel toezicht

Transcriptie

1 Koersen door de Wet op het financieel toezicht Regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondememingen Prof. mr. drs. CM. Grundmann-van de Krol Boom Juridische uitgevers Den Haag 2007

2 Voorwoord Lijst van gebruikte afkortingen V XXI HOOFDSTUK 1 Historisch overzicht en kernbegrippen van het 'effecten'-recht 1 Inleiding 1 2 Ontstaansgeschiedenis Periode tot Periode 1980 tot Regulering beurshandel: van zelfregulering naar wettelijke regulering Regulering van de buitenbeurshandel: de publiekrechtelijke weg Regulering beurs- en buitenbeurshandel: invloed Europese richtlijnen en Lamfalussy-wetgevingsproces Terugdringing zelfregulering van erkende effectenbeurzen Opkomst en ondergang van de Raad Financiele Toezichthouders Hervorming toezichtstructuur: functioneel toezichtmodel Wet op het financieel toezicht 19 3 Basisstructuur van het effectenrecht 24 4 Doel en doelstellingen Wet op het financieel toezicht 26 5 Reikwijdte: belang van analyse van de kernbegrippen 28 6 Enkele kernbegrippen Het begrip'effecten' Het element'verhandelbaar' Met aandelen gelijk te stellen waardebewijzen Onderscheid optie en waardebewijs dat recht geeft op effecten Onderscheid effecten met en zonder aandelenkarakter Het begrip'financiele instrumenten' Het begrip'aanbieden' Het civielrechtelijke aanbod Aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstelling Aanbieden van effecten Het begrip 'gekwalificeerde belegger', 'professionele belegger' en'professionelemarktpartij' Gekwalificeerde belegger 45 VII

3 6.4.2 Professionele marktpartij Professionele belegger Begrip 'beleggingsinstelling' Wat is beieggen in de zin van de Wft? Wat iscollectief beieggen? Onderscheid beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds Onderscheid open-end en closed-end beleggingsinstellingen Instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) Het begrip 'beleggingsonderneming' Wetsgeschiedenis Verschillen tussen oude en huidige begrip Beleggingsdiensten in de zin van de MiFID Beleggingsadviseurs Het begrip'beroeps-ofbedrijfsmatig' Het begrip 'gereglementeerde markt' en 'markt in financiele instrumenten' Het begrip'gereglementeerde markt' Het begrip 'markt in financiele instrumenten' Het begrip 'gekwalificeerde deelneming' Territoriale reikwijdte verbodsbepalingen: 'in Nederland' en 'in of vanuit Nederland' Verlenen'in Nederland' Aanbieden'in Nederland' 100 HOOFDSTUK 2 Aanbieders van effecten en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen 1 Inleiding Aanbieden van effecten aan het publiek Het aanbiedingsverbod: prospectusplicht Uitzonderingen op en vrij Stellingen van het verbod van artikel 5:2 Wft: wel toepasselijkheid 'reclame'-regels Aanbiedingen aan het publiek in Nederland of toelating tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland Toelating tot handel op gereglementeerde markt in Nederland Aanbiedingen aan het publiek in Nederland Aanbiedingen op de secundaire markt Gevolgen toepasselijkheid van het verbod van artikel 5:2 Wft Bepalen bevoegde toezichthouder voor goedkeuring prospectus Prospectus: inhoud, vorm en taal 114 VIII

4 2.2.3 Goedkeuringsprocedure en 'notificatie' goedgekeurd prospectus Actualisering van prospectus: aanvullend goedgekeurd document en ontbindingsrecht Reclameregels Termijn en wijze van verkrijgbaar stellen van prospectus Geldigheidsduur van prospectus Informatieverschaffing door uitgevende instellingen: jaarlijks document Aanbiedingen van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling Het aanbiedingsverbod: vergunningplicht Niet toepasselijkheid van of uitzonderingen op de vergunningplicht Bepaalde categorieen aanbiedingen Pensioenfondsen Europese Centrale Bank en centrale banken van de lidstaten 'On-line'dienstverlening vanuit een andere lidstaat Icbe's uit een andere lidstaat Beleggingsinstellingen met zetel in aangewezen Staat Generieke vrijstellingen Bepaalde categorieen aanbiedingen Bepaalde categorieen instellingen Individuele ontheffingen Vergunningeisen Beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder Aanvullende eis bij vrijwillige bewaring door aparte bewaarder Aanvullende eisen Nederlandse icbe-beleggingsmaatschappij Beheerder van beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij Aanvullende eisen in geval van beheer van beleggingsfonds Aanvullende eis in geval van beheer beleggingsmaatschappij Aanvullende eisen in geval van beheer van icbe-beleggingsinstelling Aanvullende eis in geval van gekwalificeerde deelneming in de icbe-beheerder Eisen aan de beleggingsinstellingen waarover de beheerder het beheer voert Nederlandse icbe-beleggingsmaatschappij met aparte beheerder Schematisch overzicht systematiek verplichte beheerder of bewaarder Taken en rol van de bewaarder en relatie beheerder-bewaarder 147 IX

5 Schematisch overzicht regeis inzake bewaring Inhoudseisen overeenkomst van beheer en bewaring De'kern'-eisen (niet-icbe's) Deskundigheid en betrouwbaarheid Integere bedrijfsuitoefening Inrichting van de bedrijfsvoering Tweehoofdige leiding en vestiging hoofdkantoor Zeggenschapstructuur Financiele waarborgen Registratiedocument Specifieke vergunningvoorschriften voor beleggingsinstellingen uit niet-aangewezen Staat Vergunningaanvraag en-verlening Betrokkenheid DNB of toezichthoudende instantie uit andere lidstaat Ontheffing van vergunningeisen en lopend toezicht Persoonsgebondenheid en reikwijdte van de vergunning Regeis voor vergunninghouders (niet-icbe's) Informatieverstrekking voorafgaand aan en bij aanbieding van deelnemingsrechten Meldings- en informatieverstrekkingsplichten jegens AFMenDNB Meldingsplicht externe accountant jegens AFM en DNB Uitbesteding van taken ('outsourcing') Adequate klachtenafhandeling Informatieverstrekking en informatie-inwinning Informatie op de Website Informatieverstrekking door middel van reclame-uitingen Informatieverstrekking door middel van financiele bijsluiter Informatieverstrekking door middel van prospectus Periodieke informatieverstrekking Specifieke regeis voor zorgvuldige dienstverlening Wijziging van Statuten offondsreglement Specifieke regeling ten behoeve van crediteuren van een beleggingsfonds Aanvullende prudentiele regeis Regeis voor van vergunningplicht uitgezonderde beleggingsinstellingen Beleggingsinstellingen met zetel in aangewezen Staat Icbe's uit andere lidstaat 193

6 Regeis voor alle beheerders en beleggingsinstellingen met vestiging in Nederland: effectentypisch gedragstoezicht Inhoud van de regeis Aanwijzen compliance officer Administratie van transacties in financiele instrumenten Gedragscode prive-transacties en uitzonderingen VrijStellingen en ontheffing van een ofmeer regeis Wettelijke verankering van de Code Tabaksblat voor institutionele beleggers Specifieke regelingen Wet inzake spaarbewijzen Enkele specifieke bepalingen van deel 3 Wft en deel 4 Wft Aantrekken, ter beschikking verkrijgen en ter beschikking hebben van opvorderbare gelden: artikel 3:5 Wft Het begrip 'besloten kring' Het begrip 'in de uitoefening van een bedrijf Het begrip'opvorderbare gelden' Het begrip 'aantrekken, ter beschikking verkrijgen en ter beschikking hebben' Uitzonderingen op de verbodsbepaling van artikel 3:5 Wft Generieke vrijstellingen van artikel 3:5 Wft Individuele ontheffing van artikel 3:5 Wft 'Bemiddelen' bij aantrekken van opvorderbare gelden Uitzonderingen van bemiddelingsverbod Generieke vrijstellingen van het bemiddelingsverbod Individuele ontheffing van het bemiddelingsverbod Ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en uitzetten van krediet Vergunningplicht Uitzondering vergunningplicht voor concernfinancieringsmaatschappijen Toepasselijkheid alle Wft-bepalingen inzake financiele ondernemingen? 230 HOOFDSTUK 3 Toelating tot de handel en gevolgen voor uitgevende instelling en andere (rechts)personen 1 Inleiding Eisen voor het houden van een markt in financiele instrumenten in Nederland 231 XI

7 2.1 Erkenningvereiste Regeis voor houders van een markt in financiele instrumenten (al dan niet een gereglementeerde markt) in Nederland Gekwalificeerde deelnemingen in houders van een markt in financiele instrumenten Toelating in Nederland tot de handel op een markt in financiele instrumenten Toelatingscriteria Eurolist by Euronext (Euronext Amsterdam Stock Market) Algemeen Aanvullende eisen voor (certificaten van) aandelen en effecten met aandelenkarakter Aanvullende eisen voor bedrijfsobligaties Aanvullende eisen voor deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen Aanvullende eisen voor trackers Aanvullende eisen voor warrants Andere verhandelbare effecten Effecten op een'if-and-when-issue/delivered'basis Noteringsaanvraag en listing agent Relatie noteringsovereenkomst en notering Verplichtingen voor uitgevende instelling na toelating tot de notering Periodieke informatieplicht (algemeen) Informatieplicht bij specifieke omstandigheden Overlegverplichting en informatieverschaffing jegens Euronext Wijze van publicatie Noteringsmaatregelen Beroep tegen noteringsbeslissingen Gebondenheid aan wijzigingen van de relevante beursregels Gevolgen van beursnotering voor uitgevende instellingen en andere (rechts)personen Nederlandse corporate governance code Marktmisbruik Verbod gebruik van voorwetenschap en uitzonderingen Definitie van voorwetenschap Verbodsbepaling Uitzonderingen op de verbodsbepaling Tipverbod: doorgifte-en aanbevelingsverbod Verbod van marktmanipulatie en de uitzonderingen daarop Verbodsbepaling 278 XII

8 Uitzonderingen op de verbodsbepaling Openbaarmakingsplicht, uitzonderingen daarop en opstellen insiderlijst Openbaarmakingsplicht Uitstelmogelijkheid Openbaarmaking bij doorgifte van voorwetenschap aan derden Wijze van publicatie en opname in register bij AFM Opstellen van een insiderlijst Meldingsplicht van transacties en openbaar register Meldingsplicht Uitzonderingen op de meldingsplicht Meldingstermijn en aan wie gemeld moet worden Openbaar register en onjuiste meldingen Relatie meldingsplicht uit hoofde van artikel 5:60 Wft en artikel 5:48 Wft Verplichting opstellen interne regeling Melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Begrip 'uitgevende instelling' en 'gelieerde uitgevende instelling' Begrip 'aandelen en stemmen' en 'rechtstreeks of middellijk beschikken over' aandelen en stemmen Meldingsplichten Meldingsplichten uitgevende instellingen Meldingsplichten aandeelhouders en andere stemgerechtigden Moment van ontstaan van een meldingsplicht Uitzonderingen op de meldingsplicht Meldingsplicht bestuurders en commissarissen Nederlandse NV's Registratie van meldingen en onjuiste meldingen Schending meldingsplicht Openbaar bod Verbodsbepaling van artikel 6a Wte Tijdelijke vrijstellingsregeling openbare biedingen Inperking reikwijdte van artikel 6a Wte Europees paspoort voor goedgekeurd biedingsbericht Vrijstellingen met betrekking tot bepaalde soorten effecten Individuele ontheffingen Verbod gunstiger transacties na gestanddoening openbaar bod Publicatie jaarlijks document, deponering bij AFM van jaarstukken en Transparantierichtlijn 324 XIII

9 4.5.1 Publicatie jaarlijks document Deponering jaarstukken bij de AFM Transparantierichtlijn Wet toezicht financiele verslaggeving Bevoegdheden AFM: geen bezwaar en beroep in de zin van Awb Geheimhouding AFM en uitzonderingen daarop Geen vermenging toezichttaken AFM ('Chinese walls') Wtfv-register 333 HOOFDSTUK 4 Verlenen van beleggingsdiensten: beleggingsondernemingen 1 Inleiding Regeis voor iedere beleggingsonderneming met zetel of bijkantoor in Nederland Inhoud van de regeis Aanwijzen compliance officer Administratie van transacties in financiele instrumenten Gedragscode prive-transacties Ontheffing van een of meer regeis Regeis voor iedere beleggingsonderneming 'Klikplicht' Uitbrengen van beleggingsaanbevelingen Verbod tot meewerken aan openbaar bod Vergunningplicht beleggingsondernemingen Niet toepasselijkheid of uitzonderingen op de vergunningplicht Europese Centrale Bank en centrale banken van de lidstaten Pensioenfondsen Verlenen van beleggingsdiensten aan concernonderdelen Aan beroepswerkzaamheid gelieerde beleggingsdiensten Instellingen met vergunning van DNB of AFM uit hoofde van andere Wft-bepalingen Gemeentelijke kredietbanken Beleggingsondernemingen met een Europees paspoort 'On-line'dienstverlening vanuit een andere lidstaat Schematisch overzicht Generieke vrijstellingen van de vergunningplicht Vermogensbeheerders van 'familie'-vennootschap of 'familie'-stichting Beleggingsondernemingen met zetel in bepaalde lidstaat 359 XIV

10 4.2.3 'Bemiddelaars' die Orders doorgeven Vrijstellingen beperkt tot diensten met betrekking tot een of slechts enkele soorten financie'le instrumenten Schematisch overzicht van de vrijstellingen Vergunningeisen Deskundigheid en betrouwbaarheid Bedrijfsvoering Integere bedrijfsuitoefening Behandeling, vastlegging en melding van incidenten Beoordeling betrouwbaarheid personeelsleden in een integriteitsgevoelige functie Acceptatie van dienten Onderzoek naar bepaalde personen of instellingen Inrichting van de bedrijfsvoering Tweehoofdige leiding en vestiging hoofdkantoor Zeggenschapstructuur Vermogensscheiding Voorkoming van belangenconflicten Organisatiestructuur Verboden combinaties van activiteiten Financiele waarborgen Beleggingsondernemingen uit 'derde'-landen met uitzondering van Australie, de Verenigde Staten van Amerika en Zwitserland Vergunningaanvraag en reikwijdte vergunning Aanvraag (collectieve) vergunning Betrokkenheid DNB of toezichthoudende instantie uit andere lidstaat Ontheffing van vergunningeisen en lopend toezicht Persoonsgebondenheid en reikwijdte van de vergunning Regeis voor houders van vergunning verleend door AFM Meldings- en informatieverstrekkingsplichten jegens AFM en DNB Meldingsplicht externe accountant jegens AFM en DNB Uitbesteding van werkzaamheden ('outsourcing') Adequate klachtenafhandeling Zorgvuldige dienstverlening Informatieverstrekking Informatieverstrekking voorafgaand aan de dienstverlening Informatieverstrekking tijdens de dienstverlening Informatieverstrekking over garantieregeling 407 XV

11 Informatieverstrekking over afwikkelsystemen Informatieverstrekking door middel van reclame-uitingen Informatieverstrekking met betrekking tot complexe producten: reclame-uitingen en financiele bijsluiter Informatie-inwinning: 'know your customer' Specifieke gedragsregels Sluiten van een clientenovereenkomst Bewaren en rapporteren van transactiegegevens Uitzonderingen voor de interprofessionele handel Toepasselijkheid op buitenlandse bijkantoren? Aanvullende prudentie'le regeis Regeis voor van vergunningplicht uitgezonderde beleggingsondernemingen Bankbeleggingsondernemingen met vergunning DNB Financiele instellingen met verklaring ondertoezichtstelling ex artikel 3:110 Wft Verzekeraars met vergunning DNB Gemeentelijke kredietbanken Nederlandse beheerder van icbe met vergunning AFM Beleggingsondernemingen uit andere lidstaat met Europees paspoort Gekwalificeerde deelnemingen Vereiste van een verklaring van geen bezwaar Toetsingscriteria voor verlenen wgb Grensoverschrijdende dienstverlening Vergunninghouders met en zonder Europees paspoort Grensoverschrijdende dienstverlening in andere lidstaat door Europees paspoorthouders Grensoverschrijdende dienstverlening in'derde'-land Toekomstige wijzigingen tengevolge van implementatie MiFID Uitbreiding van het toepassingsgebied Afschaffing van de concentratieregel: introductie van twee soorten Handelssystemen Drie verschillende categoriee'n wederpartijen Harmonisatie van gedragsregels en toezicht op naleving gedragsregels Minimum bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten Slotopmerkingen 451 XVI

12 HOOFDSTUK 5 Toezichthouders: taken en bevoegdheden 1 Inleiding Geheimhoudingsplicht en uitzonderingen daarop Hoofdregel Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht Informatieverstrekking in het kader van burgerlijke rechts vordering Informatieverstrekking in het kader van strafvordering Informatieverstrekking in het kader van insolventie- en saneringsprocedures Informatieverstrekking aan andere toezichthouder en toezichthouders in andere lidstaat Informatieverstrekking aan toezichthouders in andere Staat dan lidstaat Informatieverstrekking aan andere personen of instanties Informatieverstrekking aan de Minister van Financien Regelgevende bevoegdheid van de toezichthouders: consultatie en interventie Minister van Financien Voorafgaande consultatie marktpartijen Interventie door Minister van Financien Toezicht Inlichtingenbevoegdheid Bevoegdheiden van de 'toezichtmedewerkers' Bevoegdheden van DNB en AFM Medewerkingsplicht Rechtsbescherming tegen inlichtingenverzoek Handhaving Aanwijzingsbevoegdheid Algemene aanwijzingsbevoegdheid Specifieke aanwijzingsbevoegdheid van AFM Specifieke aanwijzingsbevoegdheid van DNB Specifieke aanwijzingsbevoegdheid Minister van Financien Aanwijzing strekt niet tot aantasting privaatrechtelijke overeenkomsten Rechtsbescherming tegen en gevolgen niet opvolgen van een aanwijzing MaatregeJ van (stille) curatele 'Heenzenden'accountant of actuaris Opleggen last onder dwangsom en bestuurlijke boete 491 XVII

13 5.4.1 Opleggen last onder dwangsom Opleggen bestuurlijke boete Zwijgrecht en cautieplicht Una via systeem Functiescheiding Toekomstige wijziging in het boetestelsel Publicatiebevoegdheid Publicatie bij geconstateerde overtreding van verbodsbepalingen Rechtsbescherming: waarborgen Inhoud publicatie en wijze van publiceren Publicatie opgelegde boetes en dwangsommen Publicatie opgelegde boetes wegens zware overtredingen Publicatie opgelegde boetes wegens andere overtredingen Publicatie opgelegde last onder dwangsom Intermezzo: behandeling met gesloten deuren Wijzigen, beperken of intrekken van vergunning, ontheffing erkenning en vvgb alsmede verbinden van voorschriften Gronden Zienswijze andere toezichthouder Gevolgen van de intrekking van de vergunning Samenwerking tussen toezichthouders Samenwerking tussen DNB en de AFM Samenwerking DNB en de AFM met toezichthoudende instanties andere lidstaat Informatieverstrekking Informatie-inwinning Samenwerking in kader van toezicht: grensoverschrijdende verificatie Samenwerking in het kader van handhaving Samenwerking DNB en de AFM met toezichthoudende instanties 'derde'-land: informatie-inwinning ter uitvoering van verdrag of bilaterale overeenkomst Ingrijpen door Minister van Financien bij taakverwaarlozing Vrijwaring toezichthouders Rechtsgang 524 XVIII

14 HOOFDSTUK 6 Gevolgen van overtreding van de Wet op het financieel toezicht 1 Inleiding Artikel 1:23 Wft Civielrechtelijk gesanctioneerde bepalingen in de Wft Maatregel van (stille) curatele Regeis inzake gekwalificeerde deelnemingen Meldingsplichten stemmen en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Nietigheid bepaalde wijzigingen van Statuten of reglement van icbe Ontbinding op verzoek van AFM Civielrechtelijke middelen bij overtreding van de Wft Relatie belegger en uitgevende instelling (aanbieder): schending van informatieverplichtingen Relatie belegger en financiele onderneming: schending van de vergunningplicht en/of gedragsregels ' Schending van vergunningplicht Schending van de zorgplicht Aansprakelijkheid van anderen dan de overtreder Aansprakelijkheid van banken jegens derden Aansprakelijkheid van toezichthouders 552 Literatuuroverzicht 563 Wetsartikelenregister 577 Rechtspraakregister 587 Trefwoordenregister 593 XIX