Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft

Transcriptie

1 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft Mr. F.J.E. Foppes De regelgeving omtrent grensoverschrijdende beursnoteringen is complex. Onlangs werd in de media nog geklaagd over de shopping um niedere Regulierung die dit mogelijk tot gevolg heeft. In hetzelfde beklag werd ook naar voren gebracht dat, als gevolg van complexe grensoverschrijdende juridische structuren, het voor beleggers (en bestuurders van de betreffende instellingen) moeilijk te doorgronden is welke regels door de genoteerde onderneming dienen te worden toegepast en wie toezicht houdt op de naleving daarvan Inleiding In deze bijdrage zal ik in vogelvlucht de belangrijkste regelingen uit de Wft de revue laten passeren die gelden voor Nederlandse onder nemingen met een notering in het buitenland en buitenlandse ondernemingen met een notering in Nederland. Ik beperk mij tot uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten (of het voornemen bestaat deze toe te laten) tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem. 2 Buiten beschouwing blijft derhalve de uitgevende instelling waarvan de effecten zijn toegelaten (of het voornemen bestaat deze toe te laten) tot de handel op een multilaterale handels faciliteit of ander handels systeem. Evenzo blijven open end beleggingsinstellingen buiten beschouwing. 2. Aanbieden van effecten en prospectustoezicht Op grond van art. 5:2 Wft is het verboden om effecten aan te bieden aan het publiek in Nederland of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt. 3 Dit verbod geldt niet indien ter zake van die aanbieding of toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat. 4 Het verbod geldt derhalve voor elke uitgevende instelling, ongeacht waar haar statutaire zetel is gelegen. 5 Voor wat betreft het toezicht op de prospectusplicht, is het minder eenvoudig vast te stellen bij welke toezichthoudende autoriteit die verantwoordelijkheid is neergelegd. Hierbij wordt zowel gekeken naar de statutaire zetel van de uitgevende instelling als de locatie van de gereglementeerde markt waar de aanbieding zich afspeelt en speelt bovendien het soort effect een rol. 1 Aldus de voorzitter van de Oostenrijkse vereniging van effectenbezitters (IVA) Wilhelm Rasinger in Rasinger will abgesagte Kapitalerhöhung prüfen, Kapialerhoehung-pruefen (24 februari 2011). Dit beklag betrof overigens een situatie waar de aandelen in een Nederlandse naamloze vennootschap (Head NV) toegelaten zijn tot de handel op de Wiener Börse, een Oostenrijk. 2 Een uitgevende instelling wordt in art. 1:1 Wft gedefinieerd als een ieder die effecten heeft uitgegeven of voornemens is effecten uit te geven. Zie artt. 1:1 en 5:1 Wft wat dient te worden verstaan onder het begrip effect. Zie hierover C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 43 e.v. 3 Zie voor een verdere beschrijving van de begrippen gelegen in Nederland of functionerend in Nederland J.B.S. Hijink, Waar is de beurs? Over het belang van de locatie van een gereglementeerde markt voor het toezicht op het effectenverkeer, Ondernemingsrecht , p Kortheidshalve spreek ik hierna slechts van een gereglementeerde markt in Nederland. Ook spreek ik in het vervolg slechts van het aanbieden van effecten aan het publiek, waar ook mede wordt gedoeld op het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt. 4 Art. 1:1 Wft verstaat onder lidstaat een EU lidstaat, alsook de EER lidstaten Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. 5 Ik laat de uitzonderingen op en de vrijstellingen van het verbod van art. 5:2 Wft in dit artikel verder buiten beschouwing. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 159

2 Prospectustoezicht: uitgevende instelling met zetel in Nederland De AFM is bevoegd een prospectus goed te keuren als de uitgevende instelling zetel heeft in Nederland en het een aanbieding van effecten (met of zonder aandelenkarakter) aan het publiek betreft in Nederland (art. 5:6 lid 1 Wft). 6 Ook is de AFM bevoegd als het een aanbieding van effecten in een andere lidstaat betreft door een uitgevende instelling met zetel in Nederland. 7 Prospectustoezicht: uitgevende instelling met zetel in andere lidstaat Voor wat betreft uitgevende instellingen met zetel in een andere lidstaat is de bevoegdheid van de AFM beperkt tot aanbiedingen in Nederland van effecten zonder aandelenkarakter, mits de uitgevende instelling Nederland heeft gekozen als lidstaat van herkomst. 8 Prospectustoezicht: uitgevende instelling met zetel buiten EER Ook als de zetel van de uitgevende instelling niet in een lidstaat is gelegen, is de bevoegdheid van de AFM afhankelijk van het soort effect dat wordt aangeboden. Betreft het een aanbieding in Nederland van effecten zonder een aandelenkarakter als bedoeld in art. 5:1 sub e onder 3 Wft, waarvan de nominale waarde per effect bovendien kleiner is dan of een aanbieding van effecten met een aandelenkarakter, dan is de AFM bevoegd. De AFM is ook bevoegd indien het een aanbieding van dergelijke effecten betreft in Nederland of in een andere lidstaat en bij een eerdere aanbieding aan het publiek is gekozen voor de goedkeuring door de AFM (of, indien destijds de keuze is gemaakt voor goedkeuring van het prospectus door een andere toezicht- 6 Onder effecten zonder aandelenkarakter worden verstaan (i) effecten die bij conversie of omruiling of uitoefening van de daaraan verbonden rechten, het recht geven op effecten waarvan de uitgevende instelling niet tevens de uitgevende instelling, of een groepsmaatschappij daarvan, is van de uitgevende instelling van die converteerbare of om te ruilen effecten (art. 5:1 sub e onder 1 Wft), (ii) effecten die bij uitoefening van de aan die effecten verbonden rechten voorzien in een afwikkeling in geld (art. 5:1 sub e onder 2 Wft) en (iii) overige effecten zonder aandelenkarakter, waaronder met name (gewone) obligaties en andere verhandelbare schuldbewijzen worden begrepen (art. 5:1 sub e onder 3 Wft). 7 Met dien verstande dat indien het betreft een aanbieding aan het publiek van effecten zonder een aandelenkarakter als bedoeld in art. 5:1 sub e onder 3 Wft, de AFM uitsluitend bevoegd is als de nominale waarde per effect kleiner is dan Is de nominale waarde ten minste gelijk aan 1.000, dan is de toezichthoudende autoriteit bevoegd van de lidstaat waar de aanbieding wordt gedaan. Op grond van art. 2 lid 1 sub m van Richtlijn 2003/71/EG, PbEG 2003, L345/64 (de Prospectusrichtlijn) zal Nederland door de uitgevende instelling wel als land van herkomst dienen te zijn gekozen, wil de AFM bevoegdheid hebben het prospectus goed te keuren. Deze keuze is echter niet met zoveel woorden terug te lezen in art. 5:6 lid 2 sub a onder 1 Wft. Dit geldt overigens ook voor een aanbieding aan het publiek van effecten zonder aandelenkarakter als bedoeld in art. 5:1 sub e onder 1 en 2 Wft. 8 Zie art. 5:6 lid 2 sub b onder 2 Wft. Bovendien, indien het betreft een aanbieding aan het publiek van effecten zonder een aandelenkarakter als bedoeld in art. 5:1 sub e onder 3 Wft, is de AFM uitsluitend bevoegd als de nominale waarde per effect ten minste gelijk is aan houdende autoriteit in de EER, de uitgevende instelling nu de keuze maakt voor goedkeuring van het prospectus door de AFM). 9 Voor wat betreft de aanbieding van overige in art. 5:1 Wft bedoelde effecten zonder aandelenkarakter door een uitgevende instelling die haar zetel niet in Nederland heeft, is de AFM bevoegd het prospectus goed te keuren als het een aanbieding betreft in Nederland of een andere lidstaat en Nederland als lidstaat van herkomst is gekozen. 10 Paspoortprocedure Artt. 5:10 en 5:11 Wft voorzien in een paspoortprocedure op basis waarvan een in een lidstaat goedgekeurd prospectus gebruikt kan worden voor een aanbieding van diezelfde effecten in een andere lidstaat. Op grond van de Prospectusrichtlijn kennen de overige lidstaten soortgelijke bepalingen voor wat betreft door de AFM goedgekeurde prospectussen. Hierdoor wordt voorkomen dat verschillende toezichthoudende autoriteiten binnen de EER toezicht uitoefenen ten aanzien van een en dezelfde aanbieding van effecten. 11 Toetsingskader De AFM keurt een prospectus goed indien het voldoet aan de daaraan in de Wft en de Prospectusverordening gestelde eisen. 12 Betreft het een prospectus van een uitgevende instelling met zetel buiten de EER, dan kan de AFM het prospectus goedkeuren indien het voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld door de wetgeving van het land waar de uitgevende instelling haar zetel heeft, het voldoet aan de IOSCO standaarden 13 en de doorlopende informatievereisten omtrent de onderneming van de uitgevende instelling gelijkwaardig zijn aan die eisen zoals die daaraan worden gesteld in de Prospectusrichtlijn. 3. Openbare biedingen en toezicht Vrijwillig openbaar bod Op grond van art. 5:74 Wft is het verboden een (vrijwillig) openbaar bod uit te brengen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op een Nederland, tenzij voorafgaand aan het bod een biedingsbericht 9 Zie art. 5:6 lid 2 sub a onder 2 en 3 Wft. 10 Als de uitgevende instelling geen zetel heeft in Nederland en er bovendien geen aanbieding in Nederland plaatsvindt, biedt art. 2 lid 1 sub m van de Prospectusrichtlijn niet de mogelijkheid om in dat geval toch Nederland als lidstaat van herkomst te kiezen. Zie ook C.M. Grundmannvan de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 145, noot De toezichthoudende autoriteit van de lidstaat waar een in een andere lidstaat goedgekeurd prospectus zal worden gebruikt voor een aanbieding van effecten kan op grond van de Prospectusrichtlijn verlangen dat de samenvatting van het prospectus in de taal van de betreffende lidstaat wordt vertaald. 12 Verordening 809/2004/EG van 29 april 2004 ter uitvoering van de Prospectusrichtlijn. 13 Hier wordt gedoeld op de internationale standaarden zoals opgesteld door de International Organization of Securities Commissions (IOSCO). 160 SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat. Voor de toepasselijkheid van deze regeling is net als bij de aanbieding van effecten derhalve niet van belang waar de zetel is gelegen van de uitgevende instelling op de effecten waarvan een vrijwillig openbaar bod wordt overwogen, maar slechts dat die effecten zijn toegelaten tot de handel op een Nederland. Verplicht openbaar bod De verplicht-bodregeling van art. 5:70 Wft daarentegen geldt uitsluitend ten aanzien van het verkrijgen van overwegende zeggenschap in een uitgevende instelling met zetel in Nederland waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. De verplicht-bodregeling kent derhalve een ander toepassingsgebied dan de vrijwillig openbaar bodregeling, nu de verplicht-bodregeling uitsluitend op Nederlandse naamloze vennootschappen van toepassing is en dan ook nog alleen voor zover aandelen of certificaten van aandelen (en dus niet andersoortige effecten) daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Het is daarbij anders dan bij het vrijwillige openbaar bod niet relevant waar die gereglementeerde markt is gelegen. 14 Toezicht op het biedproces: doelvennootschap met zetel in Nederland De AFM kan het biedingsbericht, zowel ten aanzien van vrijwillige openbare biedingen als verplichte openbare biedingen, goedkeuren indien de uitgevende instelling waarop een bod zal worden uitgebracht (oftewel de doelvennootschap) zetel heeft in Nederland en de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. De biedingregels zoals die zijn neergelegd in het Besluit openbare biedingen Wft is op een bod op een doelvennootschap met zetel in Nederland van toepassing en de AFM houdt toezicht op de juiste naleving daarvan Gereglementeerde markten in de zin van art. 1:1 Wft hoeven niet in Nederland gelegen te zijn of in Nederland te functioneren. Uit de bewoording van de definitie van art. 1:1 Wft zou kunnen worden afgeleid dat elke markt die voldoet aan de definitie, waar ook ter wereld gelegen of functionerend, kwalificeert als een de zin van art. 1:1 Wft. Echter, uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat een de zin van art. 1:1 Wft enkel in de EER kan zijn gelegen of functioneren. Zie ook M.W. Josephus Jitta, Actualiteiten: De pijn van de gereglementeerde markt ; gedeelde smart is geen halve smart maar dubbele smart, Ondernemingsrecht , p ; C.M. Grundmann-van de Krol, Actualiteiten, reactie vanuit historisch perspectief: waar ligt een gereglementeerde markt?, Ondernemingsrecht , p ; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p.109 e.v. Anders: A. Doorman, Het verplichte bod, in: M.P. van Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, Deventer: Kluwer 2008, ; C.J.C. de Brauw, Toezicht Financiële Markten, Groene Serie, art. 5:70 Wft, aant. 9; Asser/Maeijer/Van Solinge/Nieuwe Weme 2-II*, nrs. 625 en 645. Een overzicht van de in de EER gelegen gereglementeerde markten is te vinden op &language=0&pagename=regulated_markets_display. 15 Hierin zijn onder meer de inhoudelijke eisen die worden gesteld aan een De AFM heeft geen bevoegdheid ten aanzien van een bod op een doelvennootschap met zetel in Nederland waarvan de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt buiten Nederland. Toezicht op het biedproces: doelvennootschap met zetel in andere lidstaat Ten aanzien van een vrijwillig of verplicht openbaar bod op een doelvennootschap waarvan de zetel in een andere lidstaat is gelegen, 16 is de AFM de aangewezen toezichthoudende autoriteit indien: a. de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland en niet tevens zijn toegelaten tot de handel op een de lidstaat waar haar zetel is gelegen; b. de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland en tevens zijn toegelaten tot de handel op een een andere lidstaat (niet zijnde de lidstaat waar de doelvennootschap haar zetel heeft) en effecten het eerst zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt in Nederland; of c. de effecten gelijktijdig op de gereglementeerde markt in Nederland als op een een andere lidstaat (niet zijnde de lidstaat waar de doelvennootschap haar zetel heeft) voor het eerst tot de handel zijn toegelaten en de doelvennootschap de AFM als de bevoegde toezichthoudende autoriteit heeft aangewezen. Als de AFM de aangewezen toezichthoudende autoriteit is, dan zijn de biedingregels van het Besluit openbare biedingen Wft op het bod van toepassing. 17 Toezicht op het biedproces: doelvennootschap met zetel buiten EER In geval van een openbaar bod op een doelvennootschap waarvan de zetel buiten de EER is gelegen en de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland is de AFM bevoegd. 18 Aangezien een lidstaat van herkomst regeling ontbreekt ten behoeve van het toezicht op doelvennootschappen met zetel buiten de EER, zal in geval van een openbaar bod op een dergelijke biedingsbericht opgenomen. De AFM is overigens niet bevoegd toezicht te houden op de naleving van art. 5:70 Wft. In geval van schending van de verplichting van art. 5:70 Wft kan de OK, op verzoek van de in art. 5:73 lid 1 Wft genoemde belanghebbenden, maatregelen nemen ten einde de naleving van art. 5:70 Wft af te dwingen. 16 Hier wordt niet gedoeld op een verplicht bod uit hoofde van art. 5:70 Wft (dat is immers niet van toepassing op doelvennootschappen met zetel buiten Nederland), maar op een verplicht bod uit hoofde van het equivalent van art. 5:70 Wft, zoals dat ter implementatie van Richtlijn 2004/25/ EG, PbEG 2004, L142/12 (de Overnamerichtlijn) zal zijn neergelegd in de wetgeving van de lidstaat waar de doelvennootschap haar zetel heeft. 17 Zie noot Dit openbaar bod kan verplicht zijn uit hoofde van de wetgeving van het land waar de doelvennootschap haar statutaire zetel heeft. Als de AFM bevoegd is, zijn ook de biedingregels van het Besluit openbare biedingen Wft van toepassing. Zie daarover ook noot 15. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 161

4 doelvennootschap, waarvan de effecten zijn toegelaten tot de handel op zowel een Nederland als op een een andere lidstaat de AFM naast de toezichthoudende autoriteit van de andere lidstaat bevoegd zijn (ongeacht op welke gereglementeerde markt de effecten voor het eerst tot de handel zijn toegelaten). 19 Paspoortprocedure Het Besluit openbare biedingen Wft kent een paspoortregeling die vergelijkbaar is met de hierboven beschreven paspoortprocedure zoals die geldt voor een goedgekeurd prospectus ten aanzien van een aanbieding van effecten Melding zeggenschap en transacties door aandeelhouders en beleidsbepalers Uit hoofde van artt. 5:38 en 5:39 Wft dienen beleggers die de beschikking krijgen of de beschikking verliezen over een bepaald percentage van de aandelen, certificaten van aandelen of stemrechten in een uitgevende instelling daarvan melding te doen bij de AFM als daarbij een drempelwaarde wordt gepasseerd. 21 Onder uitgevende instelling wordt in dit verband verstaan een (i) rechtspersoon met zetel in Nederland waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, 22 of (ii) een rechtspersoon met zetel buiten de EER, waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een Nederland. 23 Deze bepaling ziet derhalve niet op een uitgevende instelling waarvan de zetel in een andere EER lidstaat is gelegen en waarvan de aandelen of certificaten tot de han- del op een Nederland zijn toegelaten. Een belegger in een dergelijke uitgevende instelling zal melding dienen te doen bij de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat waar de uitgevende instelling haar zetel heeft. De drempelwaarden die daarbij in acht worden genomen, worden voorgeschreven door de wetgeving van de betreffende lidstaat en kunnen derhalve afwijken van de in Nederland geldende drempelwaarden. 24 Naast deze meldingsplicht schrijft art. 5:48 Wft bestuurders en commissarissen van een uitgevende instelling een separate meldingsplicht voor. Op grond van dit artikel dient een bestuurder of commissaris melding bij de AFM te doen van het aantal (certificaten van) aandelen en stemrechten waarover hij beschikt op het moment van benoeming en van elke wijziging die daarin gedurende zijn termijn plaatsvindt, ongeacht of een drempelwaarde wordt gepasseerd. Deze meldingsplicht geldt uitsluitend voor bestuurders en commissarissen van een uitgevende instelling waarvan de zetel in Nederland is gelegen en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. 25, 26 Voor deze meldingsplicht is niet vereist dat de door de betreffende bestuurder of commissaris gehouden (soort van) aandelen of certificaten van aandelen ook (is) zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, voldoende is dat aandelen of certificaten van aandelen in de uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Ten slotte schrijft art. 5:60 Wft een meldingsplicht aan beleidsbepalers 27 van een uitgevende instelling voor. 28 In afwijking van eerdergenoemd art. 5:48 Wft geldt de mel- 19 In een dergelijke situatie van samenloop van bevoegdheid van toezichthoudende autoriteiten, kan de AFM, op verzoek, ontheffing verlenen van de verplichting om een door de AFM goedgekeurd prospectus publiceren, indien de AFM van mening is dat de doeleinden van art. 5:74 Wft anderszins voldoende worden bereikt. 20 Zie artt. 8 en 11 van het Besluit openbare biedingen Wft. 21 De drempelwaarden zijn thans 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30%, 40%, 50%, 60%, 75% en 95%. Echter, ten aanzien van een uitgevende instelling waarvan de zetel buiten de EER is gelegen en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland en waarvan Nederland bovendien lidstaat van ontvangst is in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel n van Richtlijn 2004/109/ EG, PbEG 2004, L 390/38 (de Transparantierichtlijn), geldt uit hoofde van art. 5:47 een verlicht meldingsregime. Nederland kan uitsluitend lidstaat van ontvangst zijn indien ten tijde van de toelating van de aandelen of certificaten van aandelen van de betreffende uitgevende instelling tot de handel op een Nederland eerder of gelijktijdig aandelen of certificaten van aandelen van die uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op een een andere lidstaat en die andere lidstaat door de uitgevende instelling als lidstaat van herkomst is gekozen. 22 Zie noot 14 over de definitie van art. 1:1 Wft. 23 Onder aandelen of certificaten van aandelen wordt in dit kader ook verstaan elk verhandelbaar waardebewijs ter verwerving van aandelen of certificaten van aandelen (art. 5:33 lid 1 sub b onder 3 en 4 Wft), zoals call-opties, converteerbare obligaties en warrants. Dit betekent dat ook een wijziging in de omvang van een potentieel belang in de uitgevende instelling relevant is voor de vaststelling of er een melding moet worden gedaan uit hoofde van art. 5:38 of 5:39 Wft. 24 Deze afwijkingen zullen overigens beperkt zijn, nu de drempelwaarden 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30% (of, alternatief, 1/3), 50% en 75% (of, alternatief, 2/3) worden voorgeschreven door art. 9 van de Transparantierichtlijn. 25 Zie noot Indien de bestuurder of commissaris al een melding heeft gedaan uit hoofde van art. 5:38 Wft hoeft niet ook nog een separate melding gedaan te worden bij de AFM uit hoofde van art. 5:48 Wft. 27 Onder beleidsbepalers worden niet alleen bestuurders of commissarissen begrepen, maar ook andere personen die de bevoegdheid hebben besluiten te nemen die gevolg kunnen hebben voor de toekomstige ontwikkelingen en bedrijfsvooruitzichten van de uitgevende instelling en die bovendien regelmatig kunnen beschikken over koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft. Daarnaast vallen ook personen die nauw verbonden zijn met voorgenoemde personen onder de reikwijdte van de meldingsplicht van art. 5:60 Wft. Welke personen als nauw verbonden worden aangemerkt, wordt nader bepaald in art. 5 van het Besluit Marktmisbruik Wft. 28 De meldingsplicht van art. 5:60 Wft strekt tot implementatie van art. 6 lid 4 van Richtlijn 2003/6/EG, PbEG 2003, L96/16 (Richtlijn Marktmisbruik). Art. 5:48 Wft daarentegen berust niet op Europese regelgeving. Eerstgenoemde meldingsplicht heeft anders dan de meldingsplichten van artt. 5:38 en 5:48 Wft niet als doel dat de markt wordt geïnformeerd over wijzigingen in zeggenschap, maar dat de AFM in staat wordt gesteld om toezicht te houden op de regels ten aanzien van insider trading (art. 5:56 Wft). Als door een bestuurder of commissaris al melding bij de AFM is gedaan uit hoofde van art. 5:38 of 5:48 Wft, hoeft er niet ook nog een melding gedaan te worden uit hoofde van art. 5:60 Wft (zie art. 5:60 lid 5 Wft jo. art. 7 Besluit Marktmisbruik. 162 SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft dingsplicht van art. 5:60 Wft voor beleidsbepalers van een uitgevende instelling waarvan (i) de zetel in Nederland is gelegen en waarvan financiële instrumenten 29 (en dus niet alleen aandelen of certificaten) zijn of worden toegelaten tot de handel op (a) een Nederland of in een andere lidstaat of (b) een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten de EER, (ii) de zetel buiten de EER is gelegen en waarvan financiële instrumenten zijn of worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. 30 Beleidsbepalers dienen melding te doen van transacties in aandelen in een dergelijke uitgevende instelling (voor zover die aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt) 31 of financiële instrumenten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van deze aandelen. Deze melding dient gedaan te worden bij de AFM, voor zover de uitgevende instelling zetel heeft in Nederland, of bij de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat waar het jaarlijks overzicht van verkrijgbaar gestelde informatie dient te worden ingediend, voor zover de zetel buiten de EER is gelegen Openbaarmaking informatie Op grond van art. 5:25c e.v. Wft is een uitgevende instelling waarvan effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt 33 en waarvan Nederland als lidstaat van herkomst wordt aangemerkt, gehouden om periodiek dan wel incidenteel informatie openbaar te maken. Nederland wordt als lidstaat van herkomst aangemerkt indien de uitgevende instelling obligaties met een nominale waarde per obligatie die kleiner is dan heeft uitgegeven of (met medewerking van de uitgevende instelling, certificaten van) aandelen heeft instelling haar zetel heeft in Nederland of, indien de zetel van de uitgevende instelling buiten de EER is gelegen, de AFM de toezichthoudende autoriteit is waar de uitgevende instelling uit hoofde van art. 10 Prospectusrichtlijn haar jaarlijks overzicht van verkrijgbaar gestelde informatie moet verstrekken. Voor een uitgevende instelling uitgegeven wordt Nederland als lidstaat van herkomst aan- 29 Deze meldingsplicht is niet beperkt tot wijzigingen in het percentage gehouden aandelen of stemrechten, maar ziet ook op transacties in andersoortige financiële instrumenten. Zie ook noot Buiten beschouwing laat ik in dit kader dat onder de definitie van uitgevende instelling, zoals die van toepassing is op art. 5:60 Wft, ook valt degene op wiens voorstel een koopovereenkomst inzake een financieel instrument niet zijnde een effect, tot stand is gekomen en degene die een koopovereenkomst inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect, voorstelt. Zie hierover onder meer G.T.J. Hoff, Met het Implementatiewetsvoorstel Transparantierichtlijn is weer een stap vooruit gezet, Ondernemingsrecht , p Zie hierover ook J.J.J. Schutte, Meldingsverplichtingen, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. van Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008, 6.5, p Deze lidstaat wordt bepaald aan de hand van het land van herkomst van de uitgevende instelling. Zie daarover de periodieke openbaarmakingverplichtingen als beschreven in paragraaf 5 van deze bijdrage. 33 Zie noot 22. gemerkt indien de uitgevende instelling haar zetel heeft in Nederland of de effecten in de uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, en de uitgevende instelling Nederland als lidstaat van herkomst heeft aangewezen. 34 Een uitgevende instelling met zetel in een andere lidstaat kan Nederland derhalve als lidstaat van herkomst kiezen. Omgekeerd kan een uitgevende instelling met zetel in Nederland de lidstaat waar haar effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als lidstaat van herkomst kiezen. Periodiek openbaar te maken informatie De door de uitgevende instelling 35 periodiek openbaar te maken informatie betreft (i) de gecontroleerde jaarrekening en het jaarverslag (art. 5:25c Wft) 36 en (ii) de halfjaarcijfers (art. 5:25d Wft). 37,38 Heeft de uitgevende instelling 34 Zie art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft. 35 De periodieke openbaarmakingverplichtingen gelden echter niet voor een uitgevende instelling die uitsluitend obligaties of andere effecten zonder aandelenkarakter heeft uitgegeven met een nominale waarde van ten minste per eenheid (art. 5:25g lid 2 Wft). 36 De gecontroleerde jaarrekening en het jaarverslag dient mede te bevatten een verklaring van de bestuurders en commissarissen dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft (i) van de activa, de passiva, de financiële positie en de winst of het verlies van de uitgevende instelling en de gezamenlijk in de consolidatie opgenomen ondernemingen en (ii) omtrent de toestand op de balansdatum, de gang van zaken gedurende het boekjaar van de uitgevende instelling en van de met haar verbonden ondernemingen waarvan de gegevens in de geconsolideerde jaarrekening zijn opgenomen en dat in het jaarverslag de wezenlijke risico s waarmee de uitgevende instelling wordt geconfronteerd, zijn beschreven (art. 5:25c lid 2 Wft). 37 De halfjaarcijfers dienen mede te bevatten een verklaring van de bestuurder en commissarissen dat de halfjaarcijfers een getrouw beeld geven (i) van de activa, de passiva, de financiële positie en de winst of het verlies van de uitgevende instelling en de gezamenlijk in de consolidatie genomen ondernemingen en (ii) omtrent de toestand op de balans datum, de gang van zaken gedurende het halve boekjaar van de uitgevende instelling en van de met haar verbonden ondernemingen waarvan de gegevens in de halfjaarcijfers zijn opgenomen en de verwachte gang van zaken (art. 5:25d lid 2 Wft). Belangrijke gebeurtenissen die zich in het eerste halfjaar hebben voorgedaan en het effect daarvan op de halfjaarcijfers, alsook een beschrijving van de belangrijkste risico s en onzekerheden voor het tweede halfjaar dienen in het halfjaarverslag te worden opgenomen. Bovendien, als de uitgevende instelling aandelen heeft uitgegeven welke zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (welke niet in Nederland hoeft te zijn gelegen; anders C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 329), bevat het halfjaarverslag ook een overzicht van de belangrijkste transacties met verbonden partijen (art. 5:25d lid 9 Wft). 38 Voor wat betreft de toepasselijke inrichtingseisen ten aanzien van het opmaken van de jaarrekening (en de halfjaarcijfers), zie art. 5:25c lid 3, 4 en 5 Wft (voor wat betreft de jaarrekening) en art. 5:25d lid 5, 6 en 10 Wft (voor wat betreft de halfjaarcijfers). Voorts bestaat er discussie over hoe de openbaarmakingverplichting van art. 5:25c Wft zich verhoudt tot de vrijstelling van de verplichting tot het deponeren van een jaarrekening uit hoofde van art. 2:403 BW. Zie daarover onder meer H. Beckman, Toepassing art. 2:403 BW bij beursdochters: vrijstelling depot jaarrekening of niet? Ondernemingsrecht , p. 601; A. Dayioglu, J.Z. Havers, Wel de lasten niet de lusten van het 403-regime voor (het concern van) de 403-Effectenuitgevende Instelling, Ondernemingsrecht , p ; G.P. Oosterhoff, Transparantierichtlijn en 403-vrijstelling bien étonnées de se trouver ensemble, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 163

6 (met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven, certificaten van) aandelen uitgegeven welke zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, dan dient de uitgevende instelling ook een kwartaalbericht openbaar te maken (art. 5:25e Wft). 39 Bovendien dient elke uitgevende instelling waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland jaarlijks een overzicht van algemeen verkrijgbaar gestelde informatie openbaar te maken (art. 5:25f Wft). Deze periodieke openbaarmakingverplichting geldt ook voor uitgevende instellingen waarvoor Nederland niet de lidstaat van herkomst is. 40 Incidenteel openbaar te maken informatie Naast voorgenoemde periodieke openbaarmakingverplichtingen dient de uitgevende instelling de bij of krachtens artt. 5:25h en 5:25i Wft voorgeschreven informatie openbaar te maken. Dit betreft ten eerste (i) wijzigingen in de rechten die zijn verbonden aan de door de uitgevende instelling uitgegeven aandelen of rechten tot het verwerven daarop of, indien de door de uitgevende instelling uitgegeven effecten geen aandelen of het rechten tot het verwerven daarop betreffen, (ii) wijzigingen in de rechten van de houders van dergelijke effecten. Deze verplichting geldt voor uitgevende instellingen waarop ook de verplichting tot het openbaar maken van de jaarrekening en het jaarverslag van toepassing is. 41 De tweede incidentele openbaarmakingverplichting betreft het onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft. 42 Deze verplichting , p en J.B.S. Hijink, Enige ontwikkelingen rondom de financiële verslaggeving van obligatie-uitgevende instellingen: toepasselijkheid van het 403-regime en het toezicht van de AFM op oneerlijke handelspraktijken, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht , p Het kwartaalbericht, dat alleen hoeft te worden verstrekt ten aanzien van het eerste en het derde kwartaal, bevat een verklaring over de periode vanaf het beging van het betreffende halfjaar tot de datum van verkrijgbaarstelling van het kwartaalbericht. De verklaring bevat een toelichting op belangrijke gebeurtenissen en transacties die in die periode hebben plaatsgevonden en de gevolgen daarvan voor de financiële positie van de uitgevende instelling en haar groepsmaatschappijen en een algemene beschrijving van de financiële positie en de prestaties van de uitgevende instelling en haar groepsmaatschappijen gedurende die periode. 40 Zie noot Met dien verstande dat de aldaar genoemde uitzondering voor een uitgevende instelling die uitsluitend obligaties of andere effecten zonder aandelenkarakter heeft uitgegeven met een nominale waarde van ten minste per eenheid, niet van toepassing is op deze incidentele openbaarmakingverplichting. 42 Onder koersgevoelige informatie wordt kort gezegd verstaan informatie die nog niet openbaar is gemaakt, concreet is, betrekking heeft op de uitgevende instelling en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of afgeleiden daarvan. De uitgevende instelling kan onverwijlde publicatie van koersgevoelige informatie uitstellen indien een dergelijk uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient, van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is en de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie kan worden gewaarborgd. In het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instellingen Wft is nader invulling gegeven aan deze drie cumulatieve vereisten voor uitstel geldt voor elke rechtspersoon, vennootschap of instelling die financiële of andere instrumenten heeft uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating, tot de handel op een Nederland. 43 De AFM houdt toezicht op de naleving door uitgevende instellingen van de periodieke en incidentele openbaarmakingverplichtingen. In kennisstelling algemene vergadering van aandeelhouders In art. 5:25ka Wft zijn nadere regels gegeven omtrent het tijdstip van in kennisstelling aan de algemene vergadering van een uitgevende instelling ter zake bepaalde in dat artikel genoemde informatie. 44 Voor wat betreft de oproeping tot de algemene vergadering en het totale aantal aandelen en stemrechten op de dag van de oproeping geldt dat de in acht te nemen termijn van tweeënveertig dagen van toepassing is op een uitgevende instelling waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt en waarvan (i) Nederland lidstaat van herkomst is of (ii) indien niet Nederland maar een andere lidstaat de lidstaat van herkomst is, de zetel in Nederland is gelegen. 45 Ten aanzien van de in kennisstelling van de algemene vergadering omtrent de overige in art. 5:25ka Wft genoemde informatie geldt dat de termijn van tweeënveertig dagen van toepassing is op uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt en die zetel hebben in Nederland Marktmisbruik Uit hoofde van art. 5:56 Wft is het verboden om transacties in financiële instrumenten te verrichten of bewerkstelligen met gebruikmaking van voorwetenschap. 47 Dit verbod is van publicatie van koersgevoelige informatie. 43 Buiten beschouwing laat ik dat onder de definitie van uitgevende instelling in dit kader ook wordt begrepen degene op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument (niet zijnde een effect) op een Nederland. 44 Dit betreft de implementatie van Richtlijn 2007/36/EG, PbEG 2007, 184/17, betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen. 45 Voor de definitie van lidstaat van herkomst zij verwezen naar de eerste twee alinea s van paragraaf 5 van deze bijdrage. 46 Het betreft hier de aan de algemene vergadering voor te leggen documenten, ontwerpbesluiten, toelichtingen, door aandeelhouders ingediende ontwerpbesluiten met betrekking tot door hen ingediende onderwerpen die in de agenda van de algemene vergadering zijn opgenomen, volmachtformulieren en formulieren voor uitoefening van het stemrecht per brief, een en ander voor zover van toepassing (art. 5:25ka lid 1 sub b-e Wft). 47 Voorwetenschap betreft, kort gezegd, de wetenschap van koersgevoelige informatie. Voor de definitie van koersgevoelige informatie zie noot 42. Zie over voorwetenschap, het tipverbod, marktmanipulatie en openbaarmaking van koersgevoelige informatie meer uitgebreid D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

7 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft van toepassing op transacties in financiële instrumenten die door een rechtspersoon, vennootschap of instelling zijn uitgegeven (of met betrekking waartoe het voornemen bestaat ze uit te geven) en welke zijn toegelaten (of met betrekking waartoe het voornemen bestaat ze toe te laten) tot de handel op een Nederland, in een andere lidstaat of op een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten de EER. 48 Zijn de financiële instrumenten toegelaten tot de handel op een Nederland, dan worden zowel transacties in of vanuit Nederland alsook in of vanuit een ander land buiten de EER door het verbod bestreken. Als de financiële instrumenten buiten Nederland tot de handel op een gereglementeerde markt of daarmee vergelijkbaar systeem zijn toegelaten, dan worden (logischerwijs) alleen transacties in of vanuit Nederland bestreken door het verbod. In dezelfde situaties is het ook verboden om (i) de voorwetenschap, anders dan in de normale uitoefening van werk, bedrijf of beroep, door te spelen aan een derde of een derde aan te bevelen of ertoe te zetten transacties te verrichten 49 en (ii) transacties in financiële instrumenten te verrichten of bewerkstelligen als daarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is, de koers op een kunstmatig niveau wordt gehouden, of waarbij gebruik wordt gemaakt van bedrog of misleiding. 50 De AFM houdt toezicht op de naleving van bovengenoemde verboden. 7. Corporate Governance Code Krachtens art. 2:391 lid 5 BW is de Nederlandse Corporate Governance Code verplicht van toepassing op vennootschappen met zetel in Nederland waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem. Op uitgevende instellingen met zetel in Nederland die andersoortige effecten hebben uitgegeven welke zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of daarmee vergelijkbaar systeem is de Code dus niet van toepassing. Evenmin is zij van toepassing op uitgevende instellingen waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot een Nederland, indien de zetel van die uitgevende instelling niet in Nederland is gelegen. De Corporate Governance Code voorziet niet in een samenloopregeling voor situaties waarin door het land waar de gereglementeerde markt is gelegen of functioneert waarop de (certificaten van) aandelen van de Nederlandse vennootschap zijn toegelaten tot de handel de toepassing wordt voorgeschreven van een nationale corporate governance code. In een dergelijke situatie is het goed voorstelbaar (en gebruikelijk) dat de uitgevende instelling aan haar aandeelhouders de goedkeuring vraagt om uitsluitend de Corporate Governance Code van het land waar de effecten ter beurze worden verhandeld toe te passen, zeker indien de uitgevende instelling nauwer verbonden is met dat land. Met andere woorden, de aandeelhouders accepteren in dat geval de uitleg dat de Nederlandse Corporate Governance Code niet zal worden toegepast. Het spiegelbeeld kan zich voordoen ten aanzien van uitgevende instellingen die geen zetel hebben in Nederland, maar waarvan de aandelen uitsluitend op een Nederland worden verhandeld. Een uitgevende instelling die de Nederlandse Corporate Governance Code dient na te leven, neemt in het jaarverslag een verklaring op in hoeverre zij de Code heeft nageleefd en, voor zover daarvan is afgeweken, de motivering van dergelijke afwijkingen. 8. Ten slotte Dat het voor een belegger in een uitgevende instelling met grensoverschrijdende dimensies (en ook voor bestuurders van die uitgevende instelling) niet in één oogopslag duidelijk is welke regels door de uitgevende instelling nageleefd dienen te worden, is gelet op hetgeen hierboven de revue is gepasseerd zeer voorstelbaar. Het feit dat voor de beschreven regelingen verschillende criteria voor toepasselijkheid gelden (waarbij zowel het land van de zetel van de uitgevende instelling, het land waar de gereglementeerde markt is gelegen en het soort effect een rol spelen), kan eigenlijk niet tot een ander gevolg leiden. Om hierin enige richting te geven is in de bijlage op de volgende pagina s een schematisch overzicht opgenomen van de toepasselijkheid van de Wft-regelingen die in deze bijdrage zijn behandeld (en enkele niet behandelde regelingen) voor uitgevende instellingen die zijn genoteerd in een ander land dan waar haar zetel is gelegen. Over de auteur Mr. Friso J.E. Foppes is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. 48 De definitie van financiële instrumenten zoals die wordt gegeven in artt. 1:1 en 5:53 lid 3 Wft is ruim geformuleerd en omvat naast effecten onder andere ook geldmarktinstrumenten en bepaalde soorten opties, futures, swaps en derivatencontracten. 49 Dit betreft het tipverbod, zoals neergelegd in art. 5:57 Wft en nader uitgewerkt in het Besluit marktmisbruik Wft. 50 Op dit verbod van marktmanipulatie bestaan enkele uitzonderingen, die ik hier verder buiten beschouwing laat. Zie daarvoor art. 5:58 lid 2 Wft. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 165

8 Schematisch overzicht toepasselijke regelgeving 1 Aanbieding effecten of toelating tot de handel (art. 5:2 Wft) 2 Bevoegde toezichthoudende autoriteit ten aanzien van goedkeuring prospectus 53 (art. 5:6 Wft) a) effecten met aandelenkarakter (art. 5:1 sub d Wft) b) effecten zonder aandelenkarakter (art. 5:1 sub e onder 1 en 2 Wft) c) effecten zonder aandelenkarakter (art. 5:1 sub e onder 3 Wft, nominale waarde kleiner dan 1.000) d) effecten zonder aandelenkarakter (art. 5:1 sub e onder 3 Wft, nominale waarde ten minste gelijk aan 1.000) 3 Openbare bieding op effecten (art. 5:74 Wft) 4 Verplichte openbare bieding op effecten (art. 5:70 Wft) 5 Bevoegde toezichthoudende autoriteit ten aanzien van goedkeuring biedingsbericht (verplichte en vrijwillige openbare biedingen) andere lidstaat verhandeling op met gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten EER zetel in andere lidstaat en (voorgenomen) verhandeling op gereglementeerde markt in Nederland. Verbodsbepaling van toepassing (art. 5:2 Wft) 51 AFM bevoegd (art. 5:6 lid 1 sub a Wft) AFM bevoegd, tenzij gekozen is voor toezicht in andere lidstaat (art. 5:6 lid 2 sub b onder 1 Wft) 54 AFM bevoegd (art. 5:6 lid 1 sub c Wft) AFM bevoegd, tenzij gekozen is voor toezicht in andere lidstaat (art. 5:6 lid 2 sub b onder 1 Wft) 57 zetel buiten EER en (voorgenomen) Nederland Verbodsbepaling van toepassing (art. 5:2 Wft) 52 AFM niet bevoegd AFM bevoegd (art. 5:6 lid 2 sub a onder 1 Wft (alsook indien daartoe wordt gekozen op basis van art. 5:6 lid 2 sub a onder 2 of 3 Wft)) AFM bevoegd, mits daartoe is gekozen (art. 5:6 lid 2 sub b onder 2 Wft) 55 AFM bevoegd, mits daartoe is gekozen (art. 5:6 lid 2 sub b onder 3 Wft) 56 AFM niet bevoegd AFM bevoegd (art. 5:6 lid 2 sub a onder 1 (alsook indien daartoe door de uitgevende instelling wordt gekozen op basis van art. 5:6 lid 2 sub a onder 2 of 3 Wft)) AFM bevoegd, mits daartoe is gekozen (art. 5:6 lid 2 sub b onder 2 Wft) 58 Verbodsbepaling van toepassing (art. 5:74 lid 1 Wft) Wft van toepassing, uitsluitend op aandelen en certificaten van aandelen (art. 5:70 Wft) AFM bevoegd, mits daartoe is gekozen (art. 5:6 lid 2 sub b onder 3 Wft) 59 Verbodsbepaling van toepassing (art. 5:74 lid 1 Wft) 60 AFM niet bevoegd AFM niet bevoegd AFM bevoegd, indien a) de effecten niet tevens in de zetelstaat zijn genoteerd (art. 5:74 lid 2 sub b Wft); AFM bevoegd (art. 5:74 lid 2 sub e Wft) 61 b) de effecten tevens zijn genoteerd in een andere lidstaat (niet zijnde de zetelstaat) en de effecten het eerst tot de handel zijn toegelaten op NL gereglementeerde markt (art. 5:74 lid 2 sub c Wft); of 6 Melding substantiële deelneming c) de effecten tevens zijn genoteerd in een andere lidstaat (niet zijnde de zetelstaat), de effecten gelijktijdig het eerst tot de handel zijn toegelaten op gereglementeerde markt in die andere lidstaat en NL en de uitgevende instelling de AFM als bevoegde autoriteit heeft aangewezen (art. 5:74 lid 2 sub d Wft) a) meldingsplicht (art. 5:38 Wft en art. 5:39 Wft) Wft van toepassing, mits wordt beschikt over aandelen, certificaten van aandelen of stemrechten (art. 5:38 lid 1 Wft respectievelijk art. 5:39 lid 1 Wft jo 5:33 lid 1 sub a Wft) Wft van toepassing, mits wordt beschikt over aandelen, certificaten van aandelen of stemrechten art. 5:38 lid 1 Wft respectievelijk art. 5:39 lid 1 Wft jo 5:33 lid 1 sub a Wft) b) toezichthoudende autoriteit AFM AFM AFM niet bevoegd AFM Wft van toepassing, mits wordt beschikt over aandelen, certificaten van aandelen of stemrechten (art. 5:38 lid 1 Wft respectievelijk art. 5:39 lid 1 Wft jo 5:33 lid 1 sub a Wft) SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

9 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft Schematisch overzicht toepasselijke regelgeving 7 Melding zeggenschap bestuurders/ commissarissen andere lidstaat a) meldingsplicht (art. 5:48 Wft) Wft van toepassing, mits wordt beschikt over aandelen, certificaten van aandelen of stemrechten (art. 5:48 lid 3 en 4 Wft jo 5:48 lid 1 Wft) verhandeling op met gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten EER 5:48 lid 3 en 4 Wft jo 5:48 lid 1 Wft) 63 zetel in andere lidstaat en (voorgenomen) verhandeling op gereglementeerde markt in Nederland (artt. 5:48 lid 3 en 4 Wft jo 5:48 lid 1 Wft) zetel buiten EER en (voorgenomen) Nederland (artt. 5:48 lid 3 en 4 Wft jo 5:48 lid 1 Wft) b) toezichthoudende autoriteit AFM AFM niet bevoegd AFM niet bevoegd AFM niet bevoegd 8 Informatievoorziening a) jaarrekening en jaarverslag (art. 5:25c Wft) 64 voor een uitgevende instelling die uitsluitend obligaties of andere effecten zonder aandelenkarakter heeft uitgegeven met een nominale waarde van ten minste (art. 5:25g lid 2 Wft); a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met (art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); heeft gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) 65 5:25b lid 1 Wft) : a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met (art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); die uitsluitend obligaties of andere effecten zonder aandelenkarakter heeft uitgegeven met een nominale waarde van ten minste (art. 5:25g lid 2 Wft) Wft van toepassing voor een uitgevende instelling heeft gekozen 66 voor een uitgevende instelling die uitsluitend obligaties of andere effecten zonder aandelenkarakter heeft uitgegeven met een nominale waarde van ten minste (art. 5:25g lid 2 Wft) a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met 1.000, indien deze aandelen, certificaten van aandelen of obligaties voor het eerst tot handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt zijn toegelaten of nadien door de uitgevende van Nederlandse regelgeving is gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c Wft jo art. 10 Prospectusrichtlijn); b) halfjaarlijkse financiële verslaggeving (art. 5:25d Wft) Zie hierboven onder jaarrekening en jaarverslag c) kwartaalrapportage (art. 5:25e Wft) a) voor een uitgevende instelling met aandelen of met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen met (art. 5:25e lid 1 Wft jo art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); b) voor een uitgevende instelling met aandelen of met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen met nominale waarde die ten minste gelijk is aan en de uitgevende instelling voor toepassing van Nederlandse regelgeving heeft gekozen. (art. 5:25e lid 1 jo 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) Zie hierboven onder jaarrekening en jaarverslag (art:5:25b lid 1 Wft) Zie hierboven onder jaarrekening en jaarverslag Wft van toepassing voor een uitgevende instelling die aandelen of met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen met nominale waarde die ten minste gelijk is aan en de uitgevende heeft gekozen (art. 5:25e lid 1 jo 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) 68 van Nederlandse regelgeving heeft gekozen 67 Zie hierboven onder jaarrekening en jaarverslag a) voor een uitgevende instelling met aandelen of met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen met 1.000, indien deze aandelen of certificaten van aandelen voor het eerst tot handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt zijn toegelaten of nadien door de uitgevende instelling voor toepassing van Nederlandse regelgeving is gekozen (art. 5:25e lid 1 jo art. 5:25a lid 1 sub c Wft en art. 10 Prospectusrichtlijn); 69 b) voor een uitgevende instelling die aandelen of met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen met nominale waarde die ten minste gelijk is aan en de uitgevende instelling voor toepassing van Nederlandse regelgeving heeft gekozen (art. 5:25e lid 1 jo 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) 70 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 167

10 Schematisch overzicht toepasselijke regelgeving andere lidstaat d) jaarlijks document (art. 5:25f Wft) 5:25f lid 1 Wft) e) openbaarmakingverplichting wijziging aan effecten verbonden rechten (art. 5:25h Wft) a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met nominale waarde kleiner dan (art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); heeft gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) verhandeling op met gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten EER 5:25f lid 1 Wft) 5:25b lid 1 Wft) zetel in andere lidstaat en (voorgenomen) verhandeling op gereglementeerde markt in Nederland Wft van toepassing (art. 5:25f lid 1 Wft) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met (art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); Wft van toepassing voor een uitgevende instelling heeft gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). zetel buiten EER en (voorgenomen) Nederland Wft van toepassing (art. 5:25f lid 1 Wft) a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met nominale waarde kleiner dan 1.000, indien deze aandelen, certificaten van aandelen of obligaties voor het eerst tot handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt zijn toegelaten of nadien door de uitgevende instelling voor toepassing van Nederlandse regelgeving is gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c Wft jo art. 10 Prospectusrichtlijn); f) openbaarmakingsverplichting koersgevoelige informatie (art. 5:25i Wft) g) regels ten aanzien van specifieke informatie voor aandeelhouders en obligatiehouders (art. 5:25k Wft) h) oproepingstermijn AvA 42 dagen (art. 5:25 ka lid 1 sub a en lid 2 Wft) 5:25i lid 1 sub a onder 1 Wft) 5:25i lid 1 sub a onder 1 Wft) Wft van toepassing (art. 5:25i lid 1 sub a onder 1 Wft) van Nederlandse regelgeving heeft gekozen (art. (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) Wft van toepassing (art. 5:25i lid 1 sub a onder 1 Wft) Zie hiervoor sub e) Zie hiervoor sub e) Zie hiervoor sub e) Zie hiervoor sub e) Wft van toepassing (art. 5:25j lid 3 Wft) (art.5:25j lid 3 Wft jo 5:25b lid 1 Wft) 71 voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met (art. 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); Wft van toepassing voor een uitgevende instelling heeft gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met nominale waarde kleiner dan 1.000, indien deze aandelen, certificaten van aandelen of obligaties voor het eerst tot handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt zijn toegelaten of nadien door de uitgevende instelling voor toepassing van Nederlandse regelgeving is gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c Wft jo art. 10 Prospectusrichtlijn); van Nederlandse regelgeving heeft gekozen (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) 5:25j lid 4 Wft) i) regels ten aanzien van aan AvA voor te leggen documentatie (art. 5:25 ka lid 1 sub b-e en leden 3 en 4 Wft) Wft van toepassing (art. 5:25j lid 4 Wft) 5:25j lid 4 Wft). 5:25j lid 4 Wft) 168 SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

11 Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft Schematisch overzicht toepasselijke regelgeving j) regels ten aanzien van wijze van informatievoorziening (art. 5:25m Wft) 9 Marktmisbruik 73 andere lidstaat a) voor een uitgevende instelling met aandelen, met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten van aandelen of obligaties met nominale waarde kleiner dan (art. 5:25m lid 1 jo 5:25j lid 1 en 5:25a lid 1 sub c onder 1 Wft); heeft gekozen (art. 5:25m lid 1 jo 5:25j lid 1 en 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft) 72 verhandeling op met gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten EER 5:25b lid 1 Wft) zetel in andere lidstaat en (voorgenomen) verhandeling op gereglementeerde markt in Nederland Wft van toepassing (art. 5:25m lid 1 jo 5:25j lid 1 en 5:25a lid 1 sub c Wft, respectievelijk art. 5:25q jo 5:25a lid 1 sub c Wft) zetel buiten EER en (voorgenomen) Nederland Wft van toepassing (art. 5:25m lid 1 jo 5:25j lid 1 en 5:25a lid 1 sub c Wft, respectievelijk art. 5:25q jo 5:25a lid 1 sub c Wft) a) voorwetenschap (art. 5:56 Wft) financiële instrumenten 74 wordt verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland 75 (art. 5:56 lid 1 sub b jo 5:53 Wft) b) tipverbod (art. 5:57 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:57 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b en 5:53 Wft) c) marktmanipulatie (art. 5:58 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:58 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b en 5:53 Wft) 79 d) bijhouden insiderlijst (art.5:59 Wft) Verplicht, indien financiële instrumenten zijn genoteerd met instemming van de uitgevende instelling (art. 5:59 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b Wft) e) meldingsplicht transacties bestuurders/commissarissen (art. 5:60 Wft) Verplicht ten aanzien van transacties in aandelen of financiële instrumenten waarvan de waarde wordt bepaald door de waarde van de aandelen (art. 5:60 lid 1 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) 80 toezichthoudende autoriteit AFM (t.a.v. art. 5:56, 5:57, 5:58 en 5:60 Wft) f) code of conduct (art. 5:65 Wft) Verplicht (art. 5:65 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) 10 Corporate Governance verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:56 lid 1 sub b jo 5:53 Wft) 76 verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:57 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b en 5:53 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:58 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b en 5:53 Wft) Verplicht, indien financiële instrumenten zijn genoteerd met instemming van de uitgevende instelling (art. 5:59 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub b Wft) Verplicht ten aanzien van transacties in aandelen of financiële instrumenten waarvan de waarde wordt bepaald door de waarde van de aandelen (art. 5:60 lid 1 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) 81 AFM (t.a.v. art. 5:56, 5:57, 5:58 en 5:60 Wft) Verplicht (art. 5:65 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:56 lid 1 sub a jo 5:53 Wft) 77 verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:57 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub a en 5:53 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5: 58 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub a en 5:53 Wft) AFM (t.a.v. art. 5:56, 5:57 en 5:58 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:56 lid 1 sub a jo 5:53 Wft) 78 verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:57 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub a en 5:53 Wft) verricht of bewerkstelligd in of vanuit Nederland (art. 5:58 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub a 5:53 Wft) Verplicht, indien financiële instrumenten zijn genoteerd met instemming van de uitgevende instelling (art. 5:59 lid 1 jo 5:56 lid 1 sub a Wft) Verplicht ten aanzien van transacties in aandelen of financiële instrumenten waarvan de waarde wordt bepaald door de waarde van de aandelen (art. 5:60 lid 1 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) 82 AFM (t.a.v. art. 5:56, 5:57, 5:58 en 5:60 Wft) Verplicht (art. 5:65 Wft jo 5:53 lid 4 Wft) Nederlandse Corporate Governance Code Verplichte toepassing, mits aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd (Preambule 2 CGC) 83 Verplichte toepassing, mits aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd (Preambule 2 CGC) 84 Geen verplichte toepassing Geen verplichte toepassing TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 169

12 Schematisch overzicht toepasselijke regelgeving Corporate governance verklaring in jaarverslag andere lidstaat Verplichte toepassing als aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd (art. 3 Besluit 20/3/2009) 85 Verplichte toepassing als effecten zonder aandelenkarakter zijn genoteerd, maar tevens aandelen zijn genoteerd op MTF 86 verhandeling op met gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem buiten EER Verplichte toepassing als aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd (art. 3 Besluit 20/3/2009) Verplichte toepassing als effecten zonder aandelenkarakter zijn genoteerd, maar tevens aandelen zijn genoteerd op MTF 87 zetel in andere lidstaat en (voorgenomen) verhandeling op gereglementeerde markt in Nederland Besluit 20/3/2009 niet van toepassing zetel buiten EER en (voorgenomen) Nederland Besluit 20/3/2009 niet van toepassing Niet van toepassing als effecten zonder aandelenkarakter zijn genoteerd en niet tevens aandelen zijn genoteerd op MTF Niet van toepassing als effecten zonder aandelenkarakter zijn genoteerd en niet tevens aandelen zijn genoteerd op MTF 11 Enquêterecht (art. 2:344 BW e.v.) Van toepassing Van toepassing Niet van toepassing Niet van toepassing 12 Uitkoop na openbaar bod (art. 2:359a Van toepassing Van toepassing Niet van toepassing Niet van toepassing BW e.v.) 13 Structuurregeling (art. 2:152 BW e.v.) Van toepassing Van toepassing Niet van toepassing Niet van toepassing 51 Tenzij de aanbieding is vrijgesteld uit hoofde van artt. 5:3 Wft, 5:4 Wft of 5:5 Wft. 52 Zie noot Uit hoofde van art. 5:7 Wft is de AFM tevens bevoegd tot goedkeuring van een prospectus, indien zij daartoe wordt verzocht door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat die bevoegd is om het prospectus goed te keuren en de AFM dat verzoek heeft gehonoreerd. Omgekeerd kan de AFM uit hoofde van art. 5:8 lid 1 Wft haar bevoegdheid tot goedkeuring van een prospectus overdragen aan een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat. 54 De mogelijkheid om de aanbieding van effecten te onderwerpen aan het toezicht door de toezichthouder in de andere lidstaat wordt overigens niet in art. 5:6 lid 2 onderdeel b Wft genoemd. Uit art. 2 lid 1 m) sub ii) van de Prospectusrichtlijn blijkt evenwel dat deze keuzemogelijkheid desalniettemin aan de uitgevende instelling (als ook aan de aanbieder of aanvrager van de toelating tot de handel) toekomt. Het nationale recht van de betreffende lidstaat zal daarin ook voorzien. 55 Uit art. 5:6 lid 2 sub b onder 2 Wft blijkt niet dat de AFM uitsluitend bevoegd is als hiertoe door de uitgevende instelling (of de aanbieder of aanvrager van de toelating tot de handel) gekozen is. Dit blijkt evenwel uit art. 13 lid 1 jo art. 2 lid 1 m) sub ii) van de Prospectusrichtlijn, waarin is bepaald dat de aanbieding primair onderworpen zal zijn aan het toezicht van de lidstaat waar de uitgevende instelling haar statutaire zetel heeft. Slechts als Nederland als lidstaat van herkomst wordt gekozen is de AFM bevoegd tot het goedkeuren van het prospectus. 56 Uit art. 5:6 lid 2 sub b onder 3 Wft blijkt niet dat de AFM uitsluitend bevoegd is als hiertoe door de uitgevende instelling (of de aanbieder of de aanvrager van de toelating tot de handel) gekozen is. Zie noot Zie noot Zie noot Zie noot Zie noot 14 over de discussie die bestaat over de reikwijdte van de definitie van gereglementeerde markt. 61 Zie paragraaf 3 van deze bijdrage over de mogelijke samenloop van toezicht in geval van een bieding op een uitgevende instelling met zetel buiten de EER en zowel Nederland als een andere lidstaat. 62 Mogelijk geldt een verlicht meldingsregime uit hoofde van art. 5:47 Wft. Zie daarvoor noot Zie noot Ik laat in dit verband buiten beschouwing de eisen die worden gesteld aan de inrichting van de jaarrekening. 65 De uitgevende instelling kan hierbij, naast toepassing van de Nederlandse regelgeving, kiezen voor de regelgeving van de lidstaat waar haar effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). 66 De uitgevende instelling kan hierbij, naast toepassing van de Nederlandse regelgeving, kiezen voor de toepassing van de regelgeving van de lidstaat waar zij haar zetel heeft (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). 67 De uitgevende instelling heeft hierbij uitsluitend een keuzebevoegdheid indien haar effecten tevens zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in een andere lidstaat (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). 68 Op grond van art. 5:25e lid 3 Wft is de verplichting om een kwartaalrapportage te publiceren uit hoofde van de, indien de uitgevende instelling op grond van het op haar toepasselijke recht ook al verplicht is een kwartaalbericht te publiceren. 69 Zie noot Zie noot Zie noot De uitgevende instelling kan hierbij, naast toepassing van de Nederlandse regelgeving, kiezen voor de regelgeving van de lidstaat waar haar effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (art. 5:25a lid 1 sub c onder 2 Wft). 73 Ik laat in dit kader buiten beschouwing de rechtspersoon, vennootschap of instelling die op grond van art. 5:53 lid 4 Wft als uitgevende instelling wordt aangemerkt, omdat op diens voorstel een koopovereenkomst inzake een financieel instrument tot stand is gekomen of die een dergelijke koopovereenkomst heeft voorgesteld. 74 De definitie van financiële instrumenten zoals die wordt gegeven in art. 1:1 Wft is ruim geformuleerd en omvat naast effecten onder andere ook geldmarktinstrumenten en bepaalde soorten opties, futures, swaps en derivatencontracten. 75 Zie over het begrip in of vanuit Nederland J.J.J. Schutte, Meldingsverplichtingen, in: D.R. Doornebos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008, p Zie noten 74 en Zie noten 74 en Zie noten 74 en De uitzonderingen als bedoeld in de leden 2 tot en met 4 van art. 5:58 Wft laat ik in dit kader buiten beschouwing. 80 Zie hierover ook J.J.J. Schutte, Meldingsverplichtingen, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008, p Zie noot Zie noot Het (grotendeels) toepassen van een andere dan de Nederlandse Corporate Governance Code kan door de aandeelhouders worden goedgekeurd op basis van het leg uit -principe. 84 Zie noot Dit betreft het Besluit van 20 maart 2009 tot wijziging van het besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, ter uitvoering van Richtlijn 2006/46/EG, PbEG 2006, L244/1. 86 Aangezien de Nederlandse Corporate Governance Code in deze situatie niet van toepassing is, is ook de pas toe of leg uit regel niet van toepassing. 87 Zie noot SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK