Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation Author: Klaassen, M.A.K. Title: The right to family unification : between migration control and human rights Issue Date:

2 Samenvatting (Dutch summary) HET RECHT OP GEZINSHERENIGING: TUSSEN MIGRATIEBEHEERSING EN MENSEN- RECHTEN Dit onderzoek gaat over het recht op gezinshereniging. Om te onderzoeken of er een mensenrecht op gezinshereniging bestaat, wordt gekeken naar verschillende rechtsbronnen binnen het internationale recht. Daarnaast wordt in een rechtsvergelijking van de nationale regelgeving en jurisprudentie in vier lidstaten van de Europese Unie (EU) Denemarken, Duitsland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk geanalyseerd of en hoe de internationale standaarden in het nationale recht worden geïmplementeerd. In deze studie wordt de Engelse term the right to family unification gehanteerd. Dit behelst zowel het recht op gezinshereniging van gezinsleden met wie de gezinsband al bestond in het land van herkomst van de gezinsmigrant, als gezinsvorming met gezinsleden met wie in het land van herkomst van de gezinsmigrant nog geen band bestond. In deze samenvatting zal telkens de term gezinshereniging worden gebruikt. Hiermee wordt zowel gezinshereniging als gezinsvorming zoals hierboven beschreven bedoeld. Inleiding Hoofdstuk 1 is de inleiding tot de studie. Ten eerste wordt de aanleiding van de studie weergegeven. Het recht op eerbiediging van gezinsleven is een verworven mensenrecht. Het wordt als zodanig erkend in een aantal rechtsbronnen binnen het internationale recht en speelt het een belangrijke rol in de grondwettelijke tradities van de bestudeerde lidstaten. Er is echter geen internationaal verdrag over het recht op gezinshereniging. In plaats daarvan wordt in dit onderzoek het recht op gezinshereniging gezien als een aspect van het bredere recht op eerbiediging van gezinsleven. Het recht op gezinshereniging is een aspect van het recht op eerbiediging van gezinsleven dat specifiek gaat over migratie. Het doel van de studie is om een recht op gezinsherenging te construeren uit verschillende bronnen van internationaal, Europees en nationaal recht. Er is al veel onderzoek gedaan op het gebied van gezinshereniging. Het bestaande onderzoek beslaat verschillende afzonderlijke aspecten van het gezinsherenigingsrecht, zoals integratiemaatregelen als toelatingsvoorwaarde binnen het EU-recht. In dit onderzoek is de onderzoeksvraag of er een recht op gezinshereniging bestaat in het internationale en

3 384 Samenvatting (Dutch summary) Europese recht en het nationale recht van de voor dit onderzoek geselecteerde lidstaten. Daarnaast wordt bekeken uit welke elementen dit recht bestaat, omdat de verschillende rechtsstelsels waar het recht op gezinshereniging uit bestaat invloed op elkaar hebben. Het onderzoeksdomein is beperkt tot toelatingszaken. Hieronder wordt verstaan dat alleen situaties die gaan over de toelating van een vreemdeling als gezinsmigrant binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen. Dit betekent echter niet dat alle zaken waarin een vreemdeling al aanwezig is buiten het onderzoek vallen; situaties en zaken die gaan over uitzetting, maar die gezien de omstandigheden feitelijk gaan over toelating bijvoorbeeld zaken die gaan over de uitzetting van een vreemdeling die nooit een verblijfsrecht heeft gehad en daarom eigenlijk gaan over eerste toelating, worden als zogenaamde quasi-toelatingszaken toch bij het onderzoek betrokken. In deze studie wordt de functionele vergelijkingsmethode gehanteerd. Daarbij wordt gekeken naar de functie die de verschillende bepalingen en instrumenten van internationaal, Europees en nationaal recht hebben. Omdat het recht op gezinshereniging erg gefragmenteerd is het bestaat uit verschillende instrumenten uit verscheidene rechtssystemen op verschillende hiërarchische niveaus hebben sommige instrumenten die relevant zijn voor het recht op gezinshereniging niet als expliciet doel om een recht op gezinshereniging te creëren. Een goed voorbeeld hiervan is het recht op gezinshereniging dat is gekoppeld aan het vrij verkeer van personen. Het doel hiervan is om het vrij verkeer van EU-burgers te bevorderen. Het resultaat is echter dat het vrij verkeer van personen een belangrijke bron is voor het recht op gezinshereniging binnen het EU-recht. Aldus wordt in deze studie de functie van het recht op gezinshereniging dat is gekoppeld aan het vrij verkeer van personen bestudeerd. De rechtsvergelijking in deze studie kent verschillende dimensies. In Deel I worden verschillende instrumenten uit internationale en Europese mensenrechtenverdragen en het EU-recht onderzocht en met elkaar vergeleken. In Deel II richt de rechtsvergelijking zich op de manier waarop de mensenrechtennormen en EU-recht in de geselecteerde lidstaten is geïmplementeerd. De uitkomsten van deze verschillende rechtsvergelijkingen komen samen in Deel III, waarin de hoofdvraag over het bestaan van het recht op gezinshereniging en uit welke elementen dit bestaat wordt beantwoord. De studie beoogt niet om een uitgebreid onderzoek te doen naar de naleving van het nationale recht in de geselecteerde lidstaten. Dat wordt zijdelings besproken voor zover dit relevant is voor de vraag naar het bestaan en inhoud van het recht op gezinshereniging. De studie is om redenen van haalbaarheid beperkt tot vier lidstaten: Denemarken, Duitsland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Aan de ene kant hebben deze lidstaten gemeen dat het gezinsherenigingsrecht in deze landen in ontwikkeling is waarbij de grenzen van het internationale en Europese recht worden opgezocht. Aan de andere verschillen de lidstaten van elkaar omdat in twee van de lidstaten de Gezinsherenigingsrichtlijn wel van toepassing is (Duitsland en Nederland), terwijl dit in de andere twee lidstaten niet zo is (Denemarken en het Verenigd Koninkrijk). De lidstaten worden

4 Samenvatting (Dutch summary) 385 tegenover elkaar gezet om te bezien in hoeverre de Gezinsherenigingsrichtlijn relevant is voor het recht op gezinshereniging. De gezinsherenging van vluchtelingen ligt buiten het bereik van dit onderzoek. Gezinshereniging binnen het internationale recht Er is geen verdrag dat enkel gezinshereniging beslaat. In plaats daarvan zijn er een aantal verdragen die relevant zijn voor het recht op gezinsherenging, in meer of mindere mate. Deze verdragen worden besproken in Hoofdstuk 2 van de studie. In de niet bindende Verklaring van de Rechten van de Mens wordt het gezin als de meest natuurlijke en fundamentele groepseenheid in de samenleving geportretteerd. De Verklaring kent geen bepalingen die specifiek zien op gezinshereniging. Dit is ook zo voor het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Dit Verdrag is wel bindend en kent een bepaling die gaat over het recht op eerbiediging van gezinsleven. Deze bepaling is niet absoluut; inperkingen van dit recht van de staat zijn, mits gerechtvaardigd, geoorloofd. Het Mensenrechtencomité, dat toeziet op de naleving van het Verdrag, heeft al verschillende malen geoordeeld dat er sprake was van een schending van het Verdrag in zaken waarbij het is gegaan om de uitzetting van vreemdelingen met gezinsleven in de gaststaat. Het Comité is echter terughoudend met het aannemen van schendingen als het gaat om de uitzetting van vreemdelingen en heeft nog nooit een positieve verplichting tot toelating vastgesteld. Van de andere in dit hoofdstuk onderzochte verdragen is het Verdrag inzake de Rechten van het Kind het meest relevant voor het recht op gezinshereniging. Ook dit Verdrag kent geen bepaling waar een recht op gezinshereniging kan worden afgeleid. Wel verplicht het Verdrag de staten die partij zijn om aanvragen tot gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed te behandelen. Een ander belangrijk artikel in het Verdrag is de paraplubepaling die staten verplicht om bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging te laten zijn. Ondanks het ontbreken van consensus is over de implicaties is het toch een belangrijke bepaling voor het recht op gezinshereniging. Het speelt bijvoorbeeld een voorname rol in de jurisprudentie over artikel 8 EVRM, die hieronder wordt besproken. De conclusie van het hoofdstuk is dat er weliswaar geen recht op gezinshereniging kan worden afgeleid uit de bestudeerde bronnen van internationaal recht, maar dat de verschillende verdragen op hun eigen manier relevant zijn voor het recht op gezinshereniging. Sommige verdragen bevatten een recht op eerbiediging van gezinsleven en hebben daarom een meer algemene werking, terwijl andere verdragen, zoals het Kinderrechtenverdrag en de anti-discriminatie-verdragen, een veel specifieker doel hebbenen daarom op een andere manier relevant zijn voor het recht op gezinshereniging.

5 386 Samenvatting (Dutch summary) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Een belangrijke bron voor het recht op gezinshereniging is artikel 8 EVRM, dat wordt besproken in hoofdstuk 3 van de studie. Al in de vroegste jurisprudentie van het Hof het gaat dan enkel om ontvankelijkheidsbeslissingen neemt het Hof het standpunt in dat het recht op eerbiediging van gezinsleven geen keuzevrijheid inhoudt over waar dit recht moet worden uitgeoefend. Uit artikel 8 EVRM kan daarom geen algemeen geldend recht op gezinshereniging worden afgeleid. Altijd moet worden beoordeeld of gezinsleven elders, bijvoorbeeld in het land van herkomst van de vreemdeling, mogelijk is. Als dat het geval is, is er geen sprake van een schending van artikel 8. In de afgelopen twintig jaar is deze standaardbenadering van het Hof steeds vaker onder druk komen te staan. Het Hof is niet consistent in haar manier van toetsing. Omdat het recht op eerbiediging van gezinsleven geen absoluut recht is, mogen staten dit inperken. Een inmenging in het recht op eerbiediging van gezinsleven is echter alleen toegestaan als dit gerechtvaardigd is. Artikel 8 lid 2 EVRM voorziet in een rechtvaardigingstoets. Volgens de jurisprudentie van het Hof is deze toets enkel van toepassing op het moment dat er een inmenging is in het recht op gezinsleven. Dit is het geval wanneer het bestaande verblijfsrecht van een vreemdeling wordt beëindigd. Als het niet gaat om verblijfsbeëindiging maar om toelating, neemt het Hof niet aan dat er een inmenging is. In plaats daarvan is het in die situatie de vraag of de staat onder een positieve verplichting is om een vreemdeling toe te laten. Bij de toetsing of er daadwerkelijk een positieve verplichting bestaat maakt het Hof geen gebruik van de toets van artikel 8 lid 2 EVRM, maar hanteert het de fair balance -toets. Deze toetst behelst dat er een balans moet worden gevonden tussen het belang van de staat en het belang van de vreemdeling. De staat heeft hierbij een ruime beoordelingsmarge. Echter is het onderscheid tussen inmengingen en positieve verplichtingen moeilijk te maken. Is het bij de uitzetting van een persoon die al gedurende lange tijd in de staat verblijft zonder verblijfsrecht nou de vraag of er sprake is van een inmenging, of dat er sprake is van een positieve verplichting? Het Hof kiest voor het laatste, waarbij het aantekent dat het niet veel uitmaakt omdat er in beide gevallen toch een belangenafweging plaats moet vinden. Dit is op zich wel waar, maar uit de jurisprudentie blijkt dat er uit de fair balance-toets slechts in een zeer beperkt aantal gevallen een schending van artikel 8 wordt geconstateerd. Het beschermingsniveau ligt bij positieve verplichtingen dan ook aanzienlijk lager dan bij inmengingen. Tot voor kort heeft het Hof nooit een schending gevonden in een situatie dat gezinsleven ook mogelijk was in het land van herkomst van de vreemdeling. Dat deed het Hof wel in de recente uitspraak in Jeunesse t. Nederland. In die uitspraak is ook een andere tendens zichtbaar. In de afgelopen jaren heeft het Hof steeds vaker en explicieter verwezen naar het belang van het kind als een onderdeel van de belangenafweging onder artikel 8 EVRM. In de uitspraak in Nunez t. Noorwegen was het belang van de kinderen zelfs zo zwaarwegend dat het heeft

6 Samenvatting (Dutch summary) 387 opgewogen tegen de migratiefraude gepleegd door de moeder van de kinderen. In de studie wordt gepleit voor meer consistentie in de artikel 8 toets. Dit is van belang omdat artikel 8 EVRM in de het nationale recht van de staten die partij zijn bij het Verdrag moet worden geïmplementeerd. Onduidelijkheid in de interpretatie van artikel 8 door het Hof bemoeilijkt deze implementatie. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn om ook in de context van toelatingszaken en wat daarvoor doorgaat de rechtvaardigingstoets toe te passen. Betoogd wordt dat dit niet zozeer tot een hoger beschermingsniveau hoeft te leiden een factor als illegaal verblijf kan immers zwaar meewegen in de test en de beoordelingsvrijheid die aan de lidstaten wordt gehouden kan afhankelijk zijn van de omstandigheden van de zaak maar dat dit er wel toe zou leiden dat er meer duidelijkheid komt over de manier waarop in toelatingszaken aan artikel 8 wordt getoetst. Een andere relevante bepaling uit het EVRM voor het recht op gezinshereniging is artikel 14 EVRM, dat discriminatie in de uitoefening van de rechten vastgelegd in het EVRM verbiedt. Uit verschillende uitspraken blijkt dat artikel 14 staten beperkt in het voeren van een gezinsmigratiebeleid. Zo moest het Verenigd Koninkrijk eind jaren 80 ook de gezinshereniging van de echtgenoten van vrouwen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk toestaan en mocht het geen zwaardere eisen stellen aan de gezinshereniging van vluchtelingen dan het stelde voor de gezinshereniging van andere categorieën migranten. EU-recht Het EU-recht op gezinshereniging is gefragmenteerd. Er zijn verschillende regimes binnen het EU-recht die van toepassing zijn in verschillende situaties. Het instrument binnen het EU-recht dat is gericht op de gezinshereniging van derdelanders naar derdelanders die al rechtmatig verblijf hebben in een lidstaat is de Gezinsherenigingsrichtlijn. Deze Richtlijn is niet van toepassing op EU-burgers die in hun eigen lidstaat verblijven. De Richtlijn voorziet in een recht op gezinshereniging waar aanspraak op kan worden gemaakt als aan de voorwaarden gesteld in de Richtlijn is voldaan. Dit maakt de Gezinsherenigingsrichtlijn het enige internationale instrument waar direct een recht op gezinshereniging uit kan worden afgeleid. De onderhandelingen van de Gezinsherenigingsrichtlijn zijn een moeilijk proces geweest waarin de Europese Commissie verder wilde gaan dan de lidstaten. Het resultaat is een Richtlijn waarin aan de wensen van de lidstaten tegemoet is gekomen. Mede om die reden is de Richtlijn niet van toepassing op EU-burgers die in hun eigen lidstaat wonen. Het Hof van Justitie van de EU heeft in een aantal uitspraken nadere invulling gegeven aan de Richtlijn. In de uitspraak in de zaak Chakroun oordeelde het Hof dat de Nederlandse inkomenseis voor gezinshereniging te hoog was. Het stelde dat gezien het doel van de Richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, alle voorwaarden die de lidstaten mogen stellen aan dit recht restrictief moeten worden geïnterpreteerd. De Europese Commissie

7 388 Samenvatting (Dutch summary) heeft in 2012 Richtsnoeren uitgevaardigd over de uitleg van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Buiten de Gezinsherenigingsrichtlijn is er ook een recht op gezinshereniging verbonden aan het vrij verkeer van personen. Geboren uit de redenering dat een EU-burger niet mag worden belemmerd in zijn vrijheid om zich in een andere lidstaat te vestigen strekt het recht op vrij verkeer van personen zich ook uit tot de gezinsleden van de EU-burger, ook als die zelf geen EU-burger maar derdelander zijn. Dit is vastgelegd in de Burgerschapsrichtlijn. In deze Richtlijn zijn de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vrij verkeer van personen opgenomen. Deze voorwaarden slaan op de EU-burger en niet op zijn gezinsleden. De EU-burger die gebruik wil maken van zijn vrij verkeer van personen moet in de lidstaat waar hij wil verblijven werknemer dan wel zelfstandige zijn, voldoende bestaansmiddelen hebben om geen beroep te hoeven doen op het stelsel van sociale bijstand van de gastlidstaat of student zijn. Op het moment dat de EU-burger aan deze voorwaarde voldoet, bestaat het verblijfsrecht ook voor zijn gezinsleden, ongeacht hun nationaliteit. Op het moment dat de EU-burger, nadat hij gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer en zich in een andere lidstaat heeft gevestigd met zijn gezinsleden, terugkeert naar zijn eigen lidstaat, krijgen zijn gezinsleden ook verblijfsrecht in die lidstaat. Dit staat niet in de Burgerschapsrichtlijn, maar wordt door het Hof rechtstreeks afgeleid uit het EU-Werkingsverdrag. Ook in een aantal andere gevallen kan er uit het EU-Werkingsverdrag een recht op gezinshereniging worden afgeleid. Volgens het Hof in Ruiz Zambrano mag een EU-burger niet worden gedwongen om het grondgebied van de EU te verlaten. Dit is het geval wanneer de ouder(s) van een minderjarige EUburger uit de EU worden gezet. Het EU-burgerschap van het kind verzet zich hiertegen. Het is onduidelijk hoe precies moet worden vastgesteld onder welke omstandigheden een minderjarige EU-burger precies wordt gedwongen om de EU te verlaten als zijn ouder(s) het verblijfsrecht wordt ontzegd, zeker als er één ouder is die derdelander is terwijl de andere ouder net als het kind een EU-burger is. Het Unierecht is, buiten de laatst genoemde Ruiz Zambranosituaties, niet van toepassing op EU-burgers die in hun eigen lidstaat wonen en die niet eerder gebruik hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer. Zij bevinden zich in een zogenaamde puur interne situatie waarin enkel het nationale gezinsherenigingsrecht op van toepassing is. Wel kunnen zij, door gebruik te maken van het recht op vrij verkeer, naar een andere lidstaat verhuizen waardoor ze onder een ander, vaak minder streng, regime komen te vallen. Dit fenomeen wordt ook wel de Europa-route genoemd. Uit dit overzicht blijkt dat er verschillende vormen van EU-recht zijn waarin een recht op gezinshereniging bestaat. Welk rechtsregime precies van toepassing is hangt af van de nationaliteiten van de betrokkenen en de andere omstandigheden van het geval. Het gefragmenteerde karakter van het EUgezinsherenigingsrecht zorgt voor een onduidelijk en slecht-inzichtelijk juridisch landschap, waardoor het voor vreemdelingen moeilijk kan zijn om een

8 Samenvatting (Dutch summary) 389 goed overzicht te krijgen van de voorwaarden en procedures van de verschillende regimes. Structuur van het nationale gezinsherenigingsrecht Nadat in de voorgaande hoofdstukken verschillende rechtsbronnen uit het internationale en Europese recht zijn besproken, begint in Deel II van de studie de rechtsvergelijking van het nationale recht van de geselecteerde lidstaten. In Hoofdstuk 5 wordt de structuur van het nationale gezinsherenigingsrecht besproken met als doel om inzichtelijk te maken op welke manier de structuur van het nationale recht van invloed is op het recht op gezinshereniging. Er wordt hierbij voor elk van de geselecteerde lidstaten gekeken naar het systeem van het immigratierecht, de status van het internationale en Europese recht in het nationale recht van de lidstaten, de positie van gezinshereniging binnen het immigratierecht en de aanvraagprocedure. De geselecteerde lidstaten hebben verschillende rechtstradities en kennen verschillende manieren waarop het recht op gezinshereniging in het nationale recht is gecodificeerd. Een aantal zaken vallen op in de rechtsvergelijking. In alle geselecteerde lidstaten bestaat een recht op gezinshereniging. In Denemarken en Nederland wordt het weliswaar geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid van de verantwoordelijke bewindspersoon, maar in de praktijk moet deze gezinshereniging toestaan als aan de voorwaarden gesteld in het nationale recht wordt voldaan. Het feit dat Denemarken en het Verenigd Koninkrijk niet gebonden zijn aan de Gezinsherenigingsrichtlijn betekent geenszins dat er geen recht op gezinshereniging bestaat in deze lidstaten. Van alle geselecteerde lidstaten is de grondwettelijke bescherming van gezinsleven in Duitsland het sterkst. De definitie van het gezin In Hoofdstuk 6 van de studie wordt de definitie van het gezin in de verschillende lidstaten en onder de verschillende EU-rechtelijke regimes besproken. Eerst wordt ingegaan op de definitie van het gezin in de context van het vrij verkeer van personen en daarna wordt gekeken naar de definitie van het gezin in de context van de Gezinsherenigingsrecht. Bij deze laatste worden ook de nationaalrechtelijke regels in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk besproken, als is de Gezinsherenigingsrichtlijn daar niet op van toepassing. Telkens wordt ook het relevante EU-recht kort besproken. De Burgerschapsrichtlijn definieert het gezin als de echtgenoot en de geregistreerde partner indien in de lidstaat een geregistreerd partnerschap eenzelfde status heeft als een huwelijk, kinderen van zowel de referent als de gezinsmigrant die jonger zijn dan 21 jaar, afhankelijke gezinsleden in opgaande lijn. Daarnaast bestaat de verplichting om gezinshereniging van ongehuwde partners en andere afhankelijke gezinsleden als gezinslid te faciliteren, als is het onduidelijk wat deze verplichting precies inhoudt. Voor wat betreft de implementatie van de definitie van

9 390 Samenvatting (Dutch summary) het gezin in de geselecteerde lidstaten blijkt dat de lidstaten zich grotendeels houden aan in de Richtlijn neergelegde normen. Duitsland beschouwt dat in het nationale recht geregistreerde partnerschappen geen gelijkwaardige status hebben in vergelijking met een huwelijk, maar laat toch gezinsherenging van ongehuwde partner binnen de Burgerschapsrichtlijn toe waardoor het effect van deze gebrekkige implementatie gering blijft. In Denemarken worden ongehuwde partners gelijkgesteld aan gehuwde partners, waarmee Denemarken verder gaat dan de Richtlijn gebied. De definitie van het gezin wordt is ruimer in de Burgerschapsrichtlijn dan in de Gezinsherenigingsrichtlijn. Zowel referent als gezinsmigrant moeten derdelander zijn om binnen het bereik van de Richtlijn te vallen. Het gezin bestaat volgens de Gezinsherenigingsrichtlijn uit echtgenoten en kinderen van de referent en de gezinsmigrant die jonger zijn dan 18 jaar. Andere gezinsleden, namelijk ongehuwde partners, afhankelijke kinderen van de referent en de gezinsmigrant die ouder zijn dan 18 jaar en afhankelijke gezinsleden in opgaande lijn worden wel in de Richtlijn genoemd, maar vallen onder het facultair regime, wat wil zeggen dat de lidstaten wel gezinshereniging toe mogen staan aan deze categorieën van gezinsleden, maar niet de verplichting hebben om dit te doen. De lidstaten waar de Gezinshereniging van toepassing is, volgen de verplichtende bepalingen uit de Richtlijn. Hierbij laat Nederland ook gezinshereniging toe aan ongehuwde partners, waar Duitsland dit niet doet. In de lidstaten waar de Richtlijn niet van toepassing is valt op dat het Verenigd Koninkrijk de eis stelt dat gehuwde partners elkaar moeten hebben ontmoet voordat ze in aanmerking kunnen komen voor gezinshereniging. In zowel Denemarken als het Verenigd Koninkrijk bestaat een recht op gezinshereniging voor ongehuwde partners, waarmee deze lidstaten verder gaan dan de Gezinsherenigingsrichtlijn, die niet op hen van toepassing is. Alle lidstaten hebben in hun nationale recht een bepaalde hardheidsclausule waardoor gezinshereniging toch mogelijk is ook al valt het betreffende gezinslid buiten de reguliere definitie van het gezin. Wat opvalt is dat in Duitsland deze hardheidsclausule voornamelijk is gebaseerd op het nationale recht, waar dit in Denemarken en Nederland sterk leunt op internationale verplichtingen zoals artikel 8 EVRM. Er zijn binnen het EU-recht derhalve twee verschillende definities van het gezin die van toepassing zijn op verschillende situaties. De definitie van het gezin binnen de Burgerschapsrichtlijn is veel ruimer dan die in de Gezinsherenigingsrichtlijn. Omdat de definitie van het gezin in zowel Nederland als in Duitsland voor Nederlandse respectievelijk Duitse referenten grotendeels gelijk is getrokken aan de implementatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn die enkel van toepassing is op derdelanders, kan het voor eigen onderdanen lonen om gebruik te maken van het vrij verkeer van personen om zodoende onder de ruimere definitie te vallen en bijvoorbeeld gezinshereniging mogelijk te maken van kinderen tussen de 18 en 21 jaar en afhankelijke gezinsleden in opgaande lijn.

10 Samenvatting (Dutch summary) 391 Substantieve voorwaarden voor gezinshereniging Naast de definitie van het gezin wordt in de studie ook gekeken naar de voorwaarden waaronder een recht op gezinshereniging bestaat. Dit gebeurt in Hoofdstuk 7. Eerst worden de voorwaarden uit de Burgerschapsrichtlijn met de nationale implementatie daarvan besproken, daarna volgt hetzelfde voor de Gezinsherenigingsrichtlijn. Bij de Burgerschapsrichtlijn valt op dat de voorwaarden betrekking hebben op de referent, die een recht heeft op verblijf van langer dan drie maanden in een andere lidstaat als hij werknemer of zelfstandige is, voldoende bestaansmiddelen heeft om geen beroep te hoeven doen op het stelsel van sociale bijstand of student is. Op het moment dat de referent aan één van deze voorwaarden voldoet bestaat er een afgeleid verblijfsrecht voor zijn gezinsleden ongeacht hun nationaliteit. De lidstaten mogen geen nadere voorwaarden stellen aan gezinshereniging. Daarbij komt ook dat het Hof van Justitie van de EU de bovenstaande voorwaarden voor de referent erg ruim uitlegt. Een persoon wordt bijvoorbeeld al geacht werknemer te zijn in de zin van de Burgerschapsrichtlijn als hij een parttime baan heeft. Ook al laten de lidstaten zich bij tijd en wijle sceptisch uit over de gevolgen van het vrij verkeer van personen vooral Nederland en het Verenigd Koninkrijk laten op dit vlak regelmatig van zich horen, toch worden de verplichtingen grotendeels nageleefd en worden er geen nadere voorwaarden gesteld. Hoe anders is het gesteld met de Gezinsherenigingsrichtlijn. In deze Richtlijn hebben de lidstaten de bevoegdheid om voorwaarden te stellen op het gebied van leeftijd, huisvesting, ziektekosten en inkomen en mogen ze integratiemaatregelen opleggen aan de gezinsmigrant. Uit hoofde van de Richtlijn mag een lidstaat eisen dat zowel de referent als de gezinsmigrant de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt. In Nederland wordt dit leeftijdsvereiste ook daadwerkelijk gesteld. In Duitsland ligt de leeftijdseis op 18 jaar. In Denemarken, waar de Richtlijn niet van toepassing is, wordt een leeftijdseis van 24 jaar gehanteerd. Het Verenigd Koninkrijk heeft ook een periode een leeftijdseis van 21 jaar gehanteerd, maar is teruggefloten door haar eigen hoogste rechter die dit strijdig met artikel 8 EVRM achtte. Ook op het gebied van het inkomensvereiste lopen de lidstaten erg uiteen. De Richtlijn laat een inkomensvereiste toe dat ervoor zorgt dat de referent en de gezinsmigrant geen beroep hoeven te doen op het stelsel van sociale bijstand. Nederland is in de Chakroun uitspraak van het Hof van Justitie van de EU teruggefloten toen het een te hoog inkomensvereiste hanteerde. Het hoogste inkomensvereiste bestaat momenteel in het Verenigd Koninkrijk, waar na een herziening van het gezinsmigratiebeleid het inkomensvereiste drastisch is verhoogd. Het Verenigd Koninkrijk kan dit doen omdat het niet geboden is aan de Gezinsherenigingsrichtlijn. Een laatste veel bediscussieerde toegangsvoorwaarde zijn integratiemaatregelen. Nederland en Duitsland hanteren het vereiste dat een gezinsmigrant in het land van herkomst een inburgeringsexamen af moet leggen. Toekomstige

11 392 Samenvatting (Dutch summary) jurisprudentie van het Hof moet uitwijzen of dit in overeenstemming is met de Richtlijn. Naast deze toelatingsvoorwaarden stelt Denemarken ook de eis dat de gezamenlijke band van de referent en de gezinsmigrant met Denemarken groter moet zijn dan de gezamenlijke band met het land van herkomst van de gezinsmigrant. Deze eis kan het stellen omdat het niet geboden is aan de Gezinsherenigingsrichtlijn, maar omdat dit vereiste niet van toepassing is op personen die al meer dan 28 jaar de Deense nationaliteit hebben moet nog blijken of het bindingsvereiste in overeenstemming is met artikel 14 EVRM. In het kader van de Gezinsherenigingsrichtlijn mogen de lidstaten veel meer voorwaarden stellen aan gezinshereniging dan in het kader van de Burgerschapsrichtlijn. De lidstaten die helemaal niet geboden zijn aan de gezinsherenigingsrichtlijn zijn vrij om strengere en andere voorwaarden te stellen dan in de Richtlijn is toegestaan. Dit alles maakt het voor EU-burgers in hun eigen land aantrekkelijk om, indien zij niet kunnen voldoen aan de nationale voorwaarden voor gezinshereniging, gebruik te maken van het vrij verkeer van personen om op die manier onder het minder strenge regime te vallen. Op deze manier kunnen de toegangsvoorwaarden worden omzeild. Dit is een doorn in het oog van de lidstaten, die bepaalde beleidsdoelstellingen hebben bij het stellen van toelatingsvoorwaarden. Als de voorwaarden tamelijk gemakkelijk kunnen worden omzeild komen deze beleidsdoelstellingen in het gevaar. Aan de andere kant biedt het personen die om bepaalde redenen niet kunnen voldoen aan de toelatingsvoorwaarden toch de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor gezinsherenging. Hiermee is de Burgerschapsrichtlijn, al is deze niet specifiek gericht op het recht op gezinshereniging, toch een belangrijke bron voor dit recht. Procedurele voorwaarden voor gezinshereniging Naast substantieve voorwaarden stelt de Gezinsherenigingsrichtlijn de lidstaten ook in staat om bepaalde procedure voorwaarden te stellen. Deze voorwaarden worden besproken in hoofdstuk 8 van de studie. Hetgeen geldt voor de substantieve voorwaarden besproken in hoofdstuk 7 geldt ook voor de procedurele voorwaarden: de Burgerschapsrichtlijn laat veel minder procedurele voorwaarden toe dan de Gezinsherenigingsrichtlijn. De Burgerschapsrichtlijn bepaalt dat er geen apart visavereiste mag worden opgelegd aan gezinsleden die geen EU-burger zijn. Wel mag van hen worden gevraagd om een Schengenvisum aan te vragen, welke aanvraag door de lidstaat moet worden gefaciliteerd en waar geen kosten aan verbonden mogen zijn. Derdelander gezinsleden moeten na aankomst in de lidstaat een verblijfskaart aanvragen. De leges die de lidstaat hiervoor mogen heffen mogen niet hoger zijn dan worden vereist voor een vergelijkbare aanvraag van een eigen onderdaan. Bij de implementatie van de procedurele voorwaarden van de lidstaten valt op dat het Verenigd Koninkrijk een speciaal inreisvisum verlangt

12 Samenvatting (Dutch summary) 393 van derdelander gezinsleden. Dit visumvereiste is niet in overeenstemming met de Burgerschapsrichtlijn. De Gezinsherenigingsrichtlijn laat de lidstaten zogezegd iets meer ruimte in het stellen van procedurele voorwaarden. Zo moet een aanvraag in beginsel worden ingediend als de gezinsmigrant in zijn land van herkomst verblijft. Alle lidstaten hanteren dit vereiste, al hebben de lidstaten hierop ook uitzonderingen gemaakt. Zo zijn de onderdanen van sommige landen soms uitgezonderd van het vereiste om de aanvraag in het land van herkomst in te dienen. Van de geselecteerde lidstaten gaat Denemarken het soepelst om met aanvragen tot gezinshereniging ingediend terwijl de gezinsmigrant al in het gastland is. Als een vreemdeling met een geldig visum is ingereisd kan hij in Denemarken zijn aanvraag tot gezinshereniging indienen. In de Gezinsherenigingsrichtlijn staan geen nadere bepalingen over legesheffing. Toch kan gesteld worden dan er bij legesheffing het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen moet worden en dat het niet het gevolg mag hebben dan gezinshereniging onnodig moeilijk wordt gemaakt. In Denemarken worden helemaal geen leges geheven bij aanvragen om gezinshereniging. In het Verenigd Koninkrijk daarentegen zijn de leges het hoogst van alle bestudeerde lidstaten. Nederland heeft recentelijk haar leges verlaagd nadat het hier door de rechter toe was opgedragen. Met name het vereiste dat gezinshereniging moet worden aangevraagd in het land van herkomst en dat daar de uitkomst van de aanvraag moet worden afgewacht kan een behoorlijke drempel zijn voor gezinsmigranten. Het betekent ten slot van rekening dat de familie gedurende een bepaalde tijd gescheiden moet blijven leven. Artikel 8 EVRM in het nationale recht In hoofdstuk 3 van de studie is uitgebreid ingegaan op de relevantie van artikel 8 EVRM voor het recht op gezinsherenging. In hoofdstuk 9 wordt bekeken hoe de verplichtingen voortkomend uit artikel 8 EVRM in het nationale recht worden geïmplementeerd. Hiervoor is gekeken naar de nationale wet- en regelgeving en naar de uitspraken van de nationale hoogste rechters in de periode van 2007 tot In Denemarken speelt artikel 8 EVRM een belangrijke rol in het nationale gezinsherenigingsrecht. Op verschillende plekken wordt gesteld dat gezinshereniging enkel wordt toegestaan als internationale verplichtingen, waar in de praktijk artikel 8 EVRM mee wordt bedoeld, daartoe nopen. Wat wel opvalt, is dat de rechterlijke toetsing terughoudend is. Dat kan worden verklaard door de positie van het internationale en Europese recht in het Deense recht in het algemeen. In Duitsland is de invloed van artikel 8 EVRM relatief gering. Dit komt met name door de sterke grondwettelijke bescherming van het recht op gezinsleven. Hierdoor is een beroep op artikel 8 EVRM vaak niet nodig, omdat een beroep kan worden gedaan op nationale grondwettelijke bescherming of op hardheidsclausules in de wet- en regelgeving die hierop zijn gebaseerd.

13 394 Samenvatting (Dutch summary) In de nationale jurisprudentie wordt artikel 8 EVRM wel regelmatig genoemd, maar hier wordt in het algemeen niet specifiek op ingegaan. Dit is anders in Nederland, waar de wetgever en de nationale wet- en regelgeving een belangrijke positie heeft gegeven aan artikel 8 EVRM. Zo wordt gezinshereniging buiten het kerngezin alleen toegestaan als internationale verplichtingen, lees artikel 8 EVRM, dit vereisen. In de nationale jurisprudentie wordt veelvuldig verwezen naar artikel 8 EVRM en hier wordt bovendien uitgebreid op ingegaan. Wel kan gesteld worden dat de Nederlandse hoogste rechter restrictief is als het gaat om de toepassing van artikel 8 EVRM. Er zijn slechts enkele voorbeelden van zaken waarin de nationale hoogste rechten vond dat er sprake zou zijn van een schending van artikel 8 EVRM bij uitzetting of niet-toelating. De rol van artikel 8 EVRM is het grootst in de nationale jurisprudentie in het Verenigd Koninkrijk. Hierin wordt indringend getoetst of er sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, waarbij de Britse rechter soms zelfs verder gaat dan de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens vereist. Zo heeft het de leeftijdseis van 21 jaar niet verenigbaar met artikel 8 EVRM geacht; een leeftijdseis die onder de Gezinsherenigingsrichtlijn uitdrukkelijk wel is toegestaan. Er zit dus een groot verschil in de toepassing van artikel 8 EVRM in de lidstaten. Dit komt met name door verschillen in de rechtssystemen van de lidstaten. Hoe sterker de nationale bescherming van het recht op eerbiediging van gezinsleven is, hoe kleiner de kans dat een lidstaat door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt veroordeeld. Ruiz Zambrano in het nationale recht Waar in het vorige hoofdstuk werd ingegaan op de nationale implementatie van artikel 8 EVRM, gaat hoofdstuk 10 over de nationale toepassing van het Ruiz Zambrano-criterium dat is ontwikkeld door het Hof van Justitie van de EU. Dit is eerder besproken in hoofdstuk 4 van deze studie. Wat hierbij opvalt is dat sommige lidstaten, waaronder Duitsland en in mindere mate ook het Verenigd Koninkrijk, de mogelijkheid bieden van gezinshereniging waarbij een kind de referent is voor de gezinshereniging van zijn ouder(s). Dit is precies de situatie waar het Ruiz Zambrano-arrest over gaat. Hierdoor gaan de discussies over Ruiz Zambrano in deze lidstaten over andere situaties dan bijvoorbeeld in Nederland. In Nederland bestaat er geen mogelijkheid voor gezinsherenging van een ouder bij een kind, behalve als dit door artikel 8 EVRM vereist is. Daarom speelt het Ruiz Zambrano arrest een relatief grote rol in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Hierbij is het de tot op heden onbeantwoorde vraag onder welke omstandigheden een kind precies gedwongen wordt om het grondgebied van de EU als geheel te verlaten, zeker als er ook een Nederlandse ouder in beeld is. Recentelijk zijn precies hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk richt de juridische discussie omtrent het Ruiz Zam-

14 Samenvatting (Dutch summary) 395 brano-arrest zich veel meer op verblijfsbeëindiging, waarbij de eveneens onbeantwoorde vraag speelt wat het juridisch kader is bij verblijfsbeëindiging op het moment dat er een afgeleid verblijfsrecht gebaseerd op Ruiz Zambrano bestaat. Bestaat er een recht op gezinshereniging? Aan het eind van de studie wordt in hoofdstuk 11 de hoofdvraag van de studie beantwoord. Bestaat er een recht op gezinshereniging en uit welke elementen bestaat dit recht. Uit de analyse van het internationale recht blijkt dat er geen instrument is waaruit rechtstreeks een recht op gezinshereniging kan worden afgeleid. Het recht op gezinshereniging moet worden gezien als aspect van het algemenere recht op eerbiediging van gezinsleven. Verschillende bronnen van internationaal recht zijn relevant voor dit recht op gezinsherenging, en deze bronnen zoals bijvoorbeeld de anti-discriminatieverdragen en het Kinderrechtenverdrag spelen hierbij allemaal hun eigen rol. Van groot belang voor het recht op gezinshereniging is ook artikel 8 EVRM. Al is het Hof in het algemeen terughoudend in het aannemen van positieve verplichtingen, toch is er een trend waarneembaar waarbij er steeds vaker een schending van artikel 8 EVRM wordt geconstateerd. Wel is de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vaak inconsistent en is niet altijd helder welke toets er precies wordt gehanteerd. Dit is een probleem voor de nationale rechters die artikel 8 EVRM moeten toepassen in hun eigen rechtsstelsel. De meest expliciete bron voor het recht op gezinshereniging is het EU-recht. Zowel uit de Burgerschapsrichtlijn als uit de Gezinsherenigingsrichtlijn kan een voorwaardelijk recht op gezinshereniging worden afgeleid. Bij een gebrek aan een duidelijker internationaalrechtelijk kader en een gefragmenteerd EU-gezinsherenigingsrecht worden in deze studie drie elementen van het recht op gezinshereniging uitgelicht die relevant zijn voor (bijna) alle aanvragen voor gezinshereniging. Het eerste element is het proportionaliteitsbeginsel. De ruime beoordelingsmarge die staten in mensenrechtenverdragen hebben bij het beheersen van migratie wordt begrenst door het mensenrecht op eerbiediging van gezinsleven. Bij de beoordeling van een weigering tot toelating of een uitzetting moet de staat een afweging maken of er bij toelatingsweigering of uitzetting sprake is van een proportionele maatregel. Ook in het EU-recht speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol als algemeen beginsel van het EU-recht. Bovendien wordt in de Gezinsherengingsrichtlijn specifiek genoemd dat de lidstaten moeten kijken naar de individuele omstandigheden van het geval. Het tweede element van het recht op gezinshereniging dat in deze studie is geformuleerd is het discriminatieverbod. Lidstaten zijn dan wel in vergaande mate vrij om een migratiebeleid te voeren al wordt deze vrijheid door het internationale en Europese recht op verschillende manieren ingeperkt maar ze moeten hierbij wel verschillende discriminatie-

15 396 Samenvatting (Dutch summary) verboden in acht nemen. Op verschillende gebieden in het gezinsherenigingsrecht bestaat spanning met het verbod op discriminatie. Zo is er nog altijd het onopgeloste probleem van de omgekeerde discriminatie van EU-burgers in hun eigen land die op het gebied van gezinsherenging een slechtere rechtspositie hebben dan andere EU-burgers woonachtig in de lidstaat. Ook is het twijfelachtig of de manier waarop lidstaten de onderdanen van bepaalde landen vrijstellen van bepaalde toelatingsvoorwaarden wel altijd in overeenstemming is met de verschillende discriminatieverboden. Het laatste element van het recht op gezinshereniging dat in deze studie wordt benadrukt zijn de rechten van kinderen. Staten zijn uit hoofde van het Kinderrechtenverdrag verplicht om het belang van het kind in alle besluiten betreffende kinderen de eerste overweging te laten zijn. Daarom moet bij elke beslissing op een aanvraag tot gezinsherenging waar kinderen bij betrokken zijn worden gekeken naar wat in het belang van het kind is. Op verschillende plekken binnen het gezinsherengingsrecht is dit nog onvoldoende het geval. Zo speelt het belang van het kind momenteel geen enkele rol in de Ruiz Zambrano-toets. Er bestaat een recht op gezinshereniging. Ook bij de absentie van een algemeen verdrag waarin een dergelijk recht is neergelegd bestaat een recht op gezinsherenging in alle bestudeerde lidstaten. Het recht op gezinshereniging, als onderdeel van het algemenere mensenrecht op eerbiediging van gezinsleven, wordt echter op verschillende manieren en in toenemende mate ingeperkt. De verhitte politieke discussies gaan echter vooral over toelatingsvoorwaarden, en niet over het bestaan van een recht op gezinsherenging zelf. Het menselijke oogpunt moet bij deze discussies niet worden vergeten. Het doel van het gezinsherengingsbeleid zou moeten zijn om families samen te brengen, niet om ze te scheiden.