Iniurialogie (leer over onrecht in het recht)

Transcriptie

1 Iniurialogie (leer over onrecht in het recht) Ondertitel: Een kritische beschouwing van een superieure rechtsorde. Poging om aan de toch al weelderige boom der Rechtsgeleerdheid een jonge loot toe te voegen: De Iniurialogie. Deel I Beschrijving van het fenomeen Iniuria in iure onrecht in het recht of daaruit voortvloeiend in theorie en praktijk. Deel II Onderzoek naar erkenning van de Iniuria in iure door leden van de magistratuur, de advocatuur en geschoolde leken. Voorblad I 1

2 INIURIALOGIE ACADEMISCH PROEFSCHRIFT Ter verkrijging van de graad van doctor in de Rechtsgeleerdheid in het openbaar te verdedigen ten overstaan van de promotiecommissie van de faculteit der rechtsgeleerdheid op Door Mr Adrianus Johannes Bouma Geboren te Den Helder Voorblad II 2

3 BEGELEIDINGSCOMMISSIE PROMOTOR : COPROMOTOR: REFERENT : Mr. Chris Veraart REFERENTIEKADER : 10 leden van de magistratuur 30 leden van de Advocatuur 110 (geschoolde)leken Voorblad III 3

4 Aan mijn lieve vrouw Willemien Voorblad IV 4

5 Dit boek en het daarbij behorend onderzoek zijn mede mogelijk gemaakt door: Advocaten kantoor : Klaver van der Hooft en Posch Klaproos 2, 1716 ZG, te Opmeer info@klaver-partnersadvocaten.nl Omslagontwerp : A.J.Bouma, Spanbroek/Opmeer ISBN Druk : Dit boek is te bestellen door overmaking van.15,--(inclusief verzendkosten) naar -bankrekening ing/postbanknr van A.J.Bouma te Spanbroek/Opmeer NB. De uitgever en de auteur hebben bij de verwerving van de illustraties, gedichten, tekeningen en geannoteerde teksten hun uiterste best gedaan om alle rechthebbenden te achterhalen en om hun toestemming tot publicatie te verkrijgen. Zij die menen dat zij desondanks nog zekere rechten kunnen doen gelden worden verzocht zich alsnog met hen in verbinding te stellen Voorblad V 5

6 INHOUDSOPGAVE Voorblad I pag. 1 Titelpagina Voorblad II pag. 2 Academisch proefschrift Voorblad III pag. 3 Promotor / begeleidingscommissie Voorblad IV pag. 4 Opdracht aan mijn vrouw Voorblad V pag. 5 Omslag, uitgever, ISBN, sponsor Voorblad VI t/mviii pag. 6 t/m 8 Inhoudsopgave DEEL I 1 a pag. 9 Een overweging vooraf 1 b pag. 11 Voorwoord en inleiding 2. pag. 15 Probleemstelling 2.1 pag. 15 Objectief en subjectief recht 2.2 pag. 15 Rechtsbewustzijn 2.3 pag. 17 De eensgezindheid van de magistratuur 2.4 pag. 19 Een wetenschappelijke taakstelling 2.5 pag. 20 Verantwoording van de methode 3. pag. 22 Rechtsfilosofische benadering 4. pag. 29 Criminologische benadering 5. pag. 34 Empirische benadering 5.1 pag. 34 Relativiteit van de Iniuria in iure 5.2 pag. 36 Frustrerende noodzaak 5.3 pag. 39 Juridische ficties 5.4 pag. 42 Onrechtvaardige wetten 5.5 pag. 45 Wettelijke kadavers 5.6 pag. 47 Bevoogding in het recht 5.7 pag. 49 Verkeerde leerstelling Voorblad VI 6

7 (vervolg INHOUDSOPGAVE ) 5.8 pag. 51 Summum ius, summa iniuria 5.9 pag. 52 Rechtsonzekerheid 5.10 pag.55 Het noodrecht 5.11 pag.57 The legal embezzlement 5.12 pag.59 De ongelijke strafmaten 5.13 pag.62 Het vervolgingsrecht 5.14 pag.63 De schijnvertoningen 5.15 pag.65 De onleesbaarheid 5.16 pag.67 Misbruik van recht en competentie 5.17 pag.69 De gerechtelijke moord 5.18 pag.73 Publiciteit en imitatie 5.19 pag.76 Voer voor iniurialogen 6. pag.79 Theologische benadering 7. pag.84 Voorlopige Conclusies 8. pag.85 Annotaties 9. pag.88 Literatuurlijst Deel II pag. 90 pag. 92 Toelichting I pag. 93 Toelichting II pag. 94 Rubrieken pag. 100 CASUS 1. pag. 101 Onrechtvaardige wetten 2. pag. 102 Verkeerde interpretatie Voorblad VII 7

8 (vervolg INHOUDSOPGAVE) 3. pag. 103 Onnodig ingewikkelde wet of wetstekst 4. pag. 104 Onverantwoord/ongewenst schrappen.. van wetsteksten 5. pag. 105 Gebruik van juridische ficties 6. pag. 106 Betutteling door wetgever 7. pag. 107 Ontbreken van noodzakelijke wet of regelgeving 8. pag. 108 Te lange duur van procedures 9. pag. 109 Ongedifferentieerde geldboeten 10. pag. 110 The closed shop Rechters oordelen over rechters 11. pag. 112 Ontoelaatbare methoden bij verhoor 12. pag. 113 Novum principe als belemmering bij revisie 13 pag. 114 Geen Equality of arms voor verdediger in strafzaken 14. pag. 116 Geen sanctie op rechterlijk falen 15. pag. 117 Onredelijke wetstoepassing 16. pag. 118 Recht zonder rechtsverkrijging in het bestuursrecht 17. pag. 119 De gerechtelijke, legale moord 18. pag. 120 Wraking van rechters 19. pag. 121 De wettelijke regeling m.b.t. het verbod van productie, handel,transport, gebruik van drugs heeft nauwelijks resultaat en bevordert de criminaliteit 20. pag. 122 Artikel 1 van de grondwet (gelijkheidsbeginsel) staat op gespannen voet met de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst), 7. (vrijheid van meningsuiting) en 23 (vrijheid van onderwijs). Voorblad VIII 8

9 Deel I 1a. Een overweging vooraf Er is niets nieuws onder de zon. Ook wat verder volgt bevat geen novum. Vrijwel elke beschreven casus is in brede kring bekend. Het fenomeen Onrecht in het recht is zo oud als de mensheid zelf. Reeds Cicero beschrijft in zijn De Officiïs de summum ius als summa iniuria. Uit de wijsbegeerte Plato, idee en vorm, weten we dat een fenomeen benoemd moet worden. Het moet een naam krijgen. Pas dan kan de boreling een eigen leven gaan leiden. Het kan groeien en tenslotte volwassen worden. De leer over het onrecht in het recht, de Iniurialogie is bij de aanvang van dit geschrift nog in Statu nascendi. Het is een lang gekoesterde wens van de auteur dat na onderzoek en erkenning van het fenomeen gesproken mag worden van een voorspoedige geboorte. Een kritische beschouwing zie ondertitel van recht en rechters, wetten en wetgevers is eveneens zo oud als het recht zelf. Het wegschoffelen van ongewenst onkruid uit de prachtige tuin van het recht en de rechtsgeleerdheid behoort sinds mensenheugenis tot de taak van rechtsfilosofen en criminologen zoals de zorg van de hovenier voor zijn prieel. De scherpe beoordeling, ja zelfs soms de veroordeling, zo noodzakelijk voor de evolutie van beschaafd en humaan recht, is exemplarisch en ongestructureerd. Een nieuwe tak aan de weelderige boom van de rechtsgeleerdheid, de Iniurialogie, kan de versnipperde kritiek bundelen, kanaliseren en rubriceren. Dit geschrift is een poging om d.m.v. onderzoek door een representatief te achten aantal personen uit magistratuur, advocatuur en maatschappij, de 9

10 erkenning van het fenomeen Iniuria in iure en de gewenstheid van de Iniurialogie vast te stellen. De rechtsorde in Nederland mag superieur genoemd worden. Onderzoek door de Iurimetrie (het meten van rechtsorden) zou kunnen aantonen welke plaats onze rechtsorde inneemt op de internationale schaal. Als meetinstrumentarium zouden de door vele staten geratificeerde verdragen zoals Het handvest van de Verenigde Naties, Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, het internationaal verdrag voor de rechten van het kind enz. gehanteerd kunnen worden. Deze iurimetrie valt wel buiten het bestek van de iniurialogie en blijft derhalve buiten behandeling. Wel is het vermoeden gerechtvaardigd dat de Nederlandse rechtsorde een zeer hoge, dus superieure plaats inneemt. Hoe schoon ook, een kritische beschouwing kan ons recht alleen maar stuwen naar nog grotere hoogte tot welzijn van de justitiabelen, ergo de mens. 10

11 1b. VOORWOORD EN INLEIDING Het niet-juridische begrip onrecht, dat door talloze aktiegroepen in binnen- en buitenland terecht aan de orde wordt gesteld, te onderzoeken en te beschrijven, is geenszins de bedoeling van deze verhandeling. Onderwerpen als honger, ziekte, ongelijke inkomensverdeling, discriminatie van de ene mens door de andere, enzovoorts zullen, hoewel zeker vallende binnen het rechtsaspect van de werkelijkheid, in het geheel niet aan de orde komen. Doel is een onderzoek in te stellen naar en een beschrijving te geven van het onrecht in het recht zelf of daaruit voortvloeiend. Ook het ontbreken van recht daar waar dit gewenst of noodzakelijk is behoort tot het onderzoeksgebied. Dit Iniuria in iure, dit onrecht in het recht, heeft mij zo geïmponeerd, dat langzaam maar zeker het besluit in mij is gerijpt om op latere leeftijd een kwart eeuw later dan normaal gebruikelijk is een rechtenstudie te ondernemen. Er is veel onrecht in de wereld maar onrecht in het recht zelf is erger dan de reeds opgesomde en niet genoemde vormen van onrecht. Niet alleen omdat het de oorsprong van veel onrecht kan zijn maar vooral omdat het een ziekte is die door de geneesheer zelf op de patiënt wordt overgebracht: sepsis puerpuralis, kraamvrouwenkoorts 1) waarbij een dodelijke infectie veroorzakende bacterie, ten gevolge van de onhygiënische gewoonten en onwetendheid van de geneesheer van de ene barende op de andere wordt overgebracht. De wetgever die onrecht creëert. Toen ik eens een hoogleraar desgevraagd uitlegde waarom ik op latere leeftijd rechten was gaan studeren en ik hem vertelde dat ik het vermeende onrecht in het recht wilde onderzoeken was zijn tragische reactie: Dat is allemaal links-sociologische 11

12 nonsens. Recht is per definitie recht. Het typische antwoord van een jurist, die slechts annoteert en apriorisch tewerk gaat. Ook Cicero beweerde reeds: Iniuria omnes quod non ius. Het empirisch-sociologisch onderzoek ontbreekt vrijwel geheel. De criminologie is de schakel, de brug tussen de sociologie en de rechtswetenschap, tussen het menselijk handelen en de orde scheppende regels. De wijsbegeerte en met name de rechtsfilosofie kan het hare ertoe bijdragen om het rechtsbegrip en de gerechtigheidsidee uit te diepen. Daarom mag een beschouwing van beide, criminologie en rechtsfilosofie, niet ontbreken. Helaas behoorden tijdens mijn rechtenstudie aan de Vrije Universiteit in de jaren zeventig deze vakken tot het facultatieve studiepakket van de aankomend jurist. Gezien mijn reeds geschetste ambitie heb ik voor beide studierichtingen gekozen; niet alleen de basiseenheden maar ook het verdiepingsprogramma in de doctoraalfase. De colleges van de professoren Bianchi, Van Eikema-Hommes en diens latere opvolger Professor.A.Soeteman waren buitengewoon verrijkend. Het gevaar is groot dat, zonder studie van genoemde rechtsgebieden, er harde juristen worden gevormd en starre theoretici aan de maatschappij worden afgeleverd. Hard d.w.z. zonder enige kennis van de diepere achtergronden en drijfveren van het menselijk gedrag waarmee zij zo vaak in hun juridische loopbaan zullen worden geconfronteerd. Hard d.w.z. zonder enige kennis van begrippen als recht, onrecht en gerechtigheid, welke begrippen zonder nadere definiëring leeg 2) genoemd moeten worden. Geblinddoekt betreden deze juristen de rechtspraxis welke bovengeschikt dient te zijn aan de rechtswetenschap hoewel de dienende functie van de laatste aan de eerste niet mag worden onderschat. Geblinddoekt als Vrouwe Justitia met weegschaal 12

13 en angstaanjagend zwaard, symbool voor de vergelding, de kern van het rechtsaspect zoals de wijsbegeerte der wetsidee 3) dit noemt. Recht is recht, zonder aanzien des persoons. Eenieder zal terecht wat is dat? Is dat de norm, de waardeprioriteit van de toonaangevende groep?- leven of terechtgesteld worden. Deze reeds eeuwenoude dwaling dient grondig te worden onderzocht en ontmaskerd. De blinddoek moet af. De jurist heeft al zijn zintuigen en zeker zijn gezichtsvermogen nodig om gefundeerde rechtsoordelen te kunnen formuleren. In de literatuur komt men het fenomeen onrecht in het recht slechts zeer sporadisch tegen. Nergens vindt men het expliciet beschreven of onderzocht. Dat neemt niet weg dat dit object in de juridische literatuur wordt erkend. De Amerikaan Rawls heeft er in de jaren negentig van de vorige eeuw, zij het zijdelings, in zijn A Theory of Justice aandacht aan besteed. Van oudere datum, maar daarom niet minder interessant, is het rechtsfilosofisch werk Die Perversion von Rechtsordnungen van F.von Hippel. Vooral Gustav Radbruch 4) heeft als slachtoffer van een perverse rechtsorde, in vele naoorlogse ( bedoeld is na 1945) geschriften het onrecht in het recht wijsgerig benaderd. (zie hoofdstuk 3 en de literatuurlijst). Tenslotte heeft ook David Matza 5) maar de opsomming van deze prominenten is slechts exemplarisch en zeker niet uitputtend- in zijn Delinguency and Drift een hoofdstuk gewijd aan de subjectieve onrechtgevoelens van de delinquent en aan de objectieve maatstaven waaraan legal justice, gerechtig recht, moet voldoen. (zie hoofdstuk 4). Vermeldenswaard is ook de Challenge of Crime 6) omdat dit in 1968 verschenen presidentieel (USA) rapport onomwonden stelt dat één van de manieren om de criminaliteit te doen verminderen of criminaliteit constant, schijnbaar variabel of variabel is laten 13

14 we hier even buiten beschouwing - is het elimineren van het onrecht uit het recht. Het is m.i. de hoogste tijd dat filosofen, sociologen, criminologen en juristen hun ogen openen voor het onrecht in het recht. Te lang werd het gezien als de contrastcategorisering van het recht waardoor men niet zag dat het onrecht in het recht zelf gelegen kan zijn. Te lang gaf men het recht een onaantastbare sacrale positie. Pogingen om dit onrecht op te sporen worden wel, doch zelden en ongecoördineerd (zie hoofdstuk 5) ondernomen. De Iniurialogie zou als nieuwe loot binnen de rijke schakering van de Rechtsgeleerdheid een systematische speurtocht naar het zo dikwijls schrijnende onrecht in het recht dienen te beginnen. Voor iniurialogen binnen een iniurialogisch instituut is een zeer dankbare taak weggelegd: het bestrijden van de meest ergerlijke vorm van onrecht dat reeds zoveel diepmenselijk leed heeft veroorzaakt en vele levens levenslang heeft verwoest. 14

15 2. PROBLEEMSTELLING 2.1 Objectief en subjectief recht Recht dat eenieder recht doet naar zijn gevoelens is onbestaanbaar. Recht brengt vaak een finale beslissing in opponente situaties. De verliezer zal dit recht als onrecht ervaren. Vaak vanuit zijn optiek terecht. We betreden dan echter het terrein van het subjectief recht. Voor een juridische benadering van het onrecht in het recht kan alleen het objectief recht als onderwerp van een wetenschappelijke analyse worden aangemerkt. Toch kan dikwijls de subjectieve ervaring van onrecht een signaal zijn dat aangeeft dat er mogelijker wijze iets in het objectief recht niet of niet meer voldoet. De subjectieve onlustgevoelens zijn dan aanleiding om te onderzoeken of het deficit ligt in het subjectief-psychologische of in het objectief-juridische vlak. 2.2 Het Rechtsbewustzijn Recht is alles wat door het rechtsbewustzijn van een volk als zodanig wordt erkend. 7). De definitie is van Professor mr H.Krabbe. Deze meent dat geschreven recht wel de voorsprong heeft van gemakkelijker herkenbaarheid. Maar ook de interpretatie van geschreven recht is afhankelijk van wat in het rechtsbewustzijn leeft. Dit kan via rechterlijke uitspraken uitgroeien tot jurisprudentie, hetgeen verslagrecht is en geen wettenrecht. Gewoonterecht, geschreven of ongeschreven, heeft het voordeel dat het zich veel makkelijker aanpast aan het dynamisch rechtsbewustzijn. Onrecht is dan datgene wat in strijd is met het rechtsbewustzijn van een volk op een bepaald moment. Dit rechtsbewustzijn dient de communis opinio van een samenlevingskring te zijn. Individuen nemen deel aan vele samenlevingskringen, soms zelfs van tegengesteld karakter. De 15

16 kringen zijn concentrisch en beslaan een groter terrein naarmate het aantal leden groter en het doel algemener is gesteld. Het puur individuele geweten is de kern, het middelpunt. Hieromheen strekken de grenzen van het gezin, familie, vereniging, kerk, gemeente, provincie, staat en wereld zich uit als steeds groter wordende cirkels. Niet de mening van één persoon of selecte groep (bvb. Hitler of de partij) mag binnen de kring de boventoon voeren. Dan zou de leer van het rechtsbewustzijn zelf onrecht zijn. Toch kan aan de hand van veel voorbeelden, (zie hoofdstuk 5; en de rubrieken in deel II), aangetoond worden dat daar, waar onrecht in het recht wordt geconstateerd, vaak sprake is van het hanteren van het rechtsbewustzijn van één persoon of van een selecte groep. Ook R.Quiney 8) komt in zijn boek The social reality of crime, voor wat het strafrecht betreft, tot deze conclusie. Het machthebbende segment binnen de samenleving formuleert criminele definities. De definities worden toegepast op het gedrag van alle individuen van alle segmenten binnen de samenlevingskring. Deze individuen ontwikkelen gedragspatronen conform de definities omdat elk gedrag opponent is d.w.z. dat het bepaald wordt door de verwachte reactie van anderen. De constructie van de criminele concepties is weer afhankelijk van de portrettering van wat misdadig is door de massamedia of van de misdadigheid van de machthebbers zelf. De supercultuur, het heersende segment, de machthebbers, de meerderheid of hoe men dit ook noemen wilt, stelt volgens eigen waardeprioriteit het normpatroon vast voor alle subculturen. In het rechtsbewustzijn van de individuen van deze subculturen is dit recht vaak onrecht, en terecht, maar zij schikken zich uit angst voor straf of uit hoop op beloning. Dit onrecht wordt dus getoetst aan subjectieve graadmeters. Omdat begrippen als objectief goed of objectief kwaad zeer moeilijk hanteerbaar zijn, dient men er rekening mee te houden dat dit evenzeer geldt voor begrippen als objectief recht en objectief onrecht. Rechtsinterpretatie mag dan ook niet boven de werkelijkheid staan. Het gaat steeds om een regeling voor deze 16

17 bepaalde persoon, op dat moment, in die situatie, vaak ter beoordeling van die bepaalde, soms niet, soms wel terzake kundige rechter of rechterlijk college. Recht is interactie tussen personen. Geen puur boven de werkelijkheid zwevend recht. Er bestaat angst voor deze bovenomschreven, door Richard Quiney ontwikkelde sociologische gedachte. Het vermoeden bestaat dat deze angst de vernieuwingstendens in het Nederlands recht vertraagt. Deze angst is er wellicht de oorzaak van dat zoveel onrecht in het recht blijft voortwoekeren. Er is m.i. durf en moed voor nodig om te erkennen dat de Iniuria in iure, het onrecht dat zijn oorsprong vindt in het recht zelf, bestaat. Wanneer de magistratuur dit nonrecht als recht hanteert, is de werking ervan voor justiciabelen pijnlijk, schrijnend soms zelfs dodelijk. Levenslange frustratie ligt dan in het verschiet. 2.3 De eensgezindheid van de magistratuur In de wereld van de Nederlandse staande (Het Openbaar Ministerie, afgekort OM), zittende (rechters en raadsheren) magistratuur en tot rechtspraak bevoegde colleges heerst niet meer de eensgezindheid van enkele tientallen jaren geleden. Ventileert een scheidende president dat kritiek op de rechtspraak gelijk staat aan luchtvervuiling, dan zegt een zittende vice-president, een paar dagen later, dat die kritiek juist zeer zinvol is. Pleit een officier van justitie voor zwaardere straffen dan lokt dat de reactie van een scheidende vice-president uit dat zwaarder straffen blijkens onderzoek de criminaliteit nimmer heeft doen krimpen. Vindt een juridisch vakblad dat het benoemingsbeleid van de rechterlijke macht moet worden gedemocratiseerd dan zegt een rechter bij zijn afscheid dat voor extremisten geen plaats is. Het valt op dat de gematigde uitspraken vaak gedaan worden door rechters die op het punt staan van een welverdiende rust te gaan genieten. Deze magistrale tegenstellingen zijn bijzonder 17

18 verheugend omdat zij uitingen zijn van een veranderende mentaliteit binnen het gerechtelijk apparaat. Het blijkt dat op de schier onbereikbare hoogte van de rechterstoel de gedachte begint post te vatten dat het recht niet zo van Gode gegeven is als men eeuwenlang heeft aangenomen. Het recht is niet meer boven elke discussie verheven. Er is een studiecentrum voor rechtspleging opgericht, een instituut dat de rechterlijke macht voorlichting geeft op gebieden waarop zij zich bij het rechtspreken begeeft. Sinds 1971 is dit centrum ook ingeschakeld bij de opleiding van Raio s (rechterlijke ambtenaren in opleiding; de toekomstige officieren van justitie en rechters.) Ieder jaar wordt het studieprogramma aangepast aan de recente ontwikkelingen in wetenschap en maatschappij. De rechterplaatsvervanger, vele jaren een erebaan, werd een bezoldigde functie. Daarmede deden de parttime officier en parttime rechter hun intrede. Behalve hun juridische kennis brengen deze parttimers door hun dagelijks contact met de maatschappij veel inzicht in de sociale omstandigheden met zich mee. De uitspraak van een rechtscollege lijkt unaniem. Binnen de raadkamer komen echter stevige, niet bijgelegde meningsverschillen voor. De wens om in de uitspraak ook de mening van de minderheid op te nemen, zo belangrijk voor de ontwikkelingstendenzen in de jurisprudentie, zoals in de meeste landen gebruikelijk, groeit. Al deze zaken wijzen er op dat onze hoogste gerechtsdienaren het recht niet langer zien als het onaantastbare historisch verworven hoogste goed maar als voor verbetering vatbaar mensenwerk, dat juist door zijn levensdoordringend vermogen in de felle lichtbundels van de kritiek dient te staan. In deze kritische beschouwing van het recht, die deze verhandeling poogt te zijn, mag de auteur zich gesteund weten door integere lieden, bekleed met het hoogste juridisch gezag, hetgeen door de ontwikkelingen binnen de magistratuur is aangetoond. 18

19 2.4 Een wetenschappelijke taakstelling Het is in deze eerste aanzet een vrijwel onmogelijke opgave om alle onrecht in de diverse oppervlakte- en dieptestructuren van het recht te signaleren. Dit vereist een zeer gespecialiseerde en gedetailleerde kennis van alle deelgebieden van de rechtswetenschap. Eenieder die enige kennis heeft van de studieprogramma s van de Nederlandse universiteiten en hoge scholen zal met betrekking tot de juridische faculteit moeiteloos een dertigtal deelgebieden kunnen noemen. Daarnaast is gedegen kennis van deelvakken van andere faculteiten zoals psychologie, pedagogie, filosofie, andragogie criminologie en sociologie onmisbaar. De iniurialogie, de leer en de kennis van het onrecht in het recht, tot heden vrijwel onbekend, zal met behulp van de genoemde wetenschappen, het recht in al haar facetten aan een kritisch onderzoek dienen te onderwerpen. Waar en door wie wordt dit systematisch gedaan? Wie coördineert, rubriceert, analyseert, publiceert en ontwerpt oplossingsmodellen? Er is dringend behoefte aan een wetenschappelijk team of instituut, bestaande uit hoogst begaafde en goed geschoolde juridische specialisten, die ieder op hun terrein gaan diepspitten aan de wortels van het recht om het onrecht bloot te leggen. Dit werk dient gecoördineerd en gepubliceerd te worden in een up to date te houden standaard werk, bestaande uit een algemeen deel waarin rechtsfilosofen, sociologen, psychologen e.a. het fenomeen onrecht in het recht na een systematisch en gestructureerd diepteonderzoek aantonen. Voorts een bijzonder deel waarin juristen, ieder op hun deelgebied, het opgespoorde onrecht in het recht aan de kaak stellen en oplossingsmodellen aandragen. Kwartaalverslagen met betrekking tot de gevonden rechts-gebreken en de voorgestelde oplossingsmodellen zouden aan de minister van justitie regelmatig dienen te worden voorgelegd. Een beknopte, leesbare editie zou gepubliceerd 19

20 kunnen worden zodat iedere Nederlander, die geacht wordt de wet te kennen (juridische fictie uit oogpunt van juridische economie), er kennis van kan nemen. Hierdoor kan een gezond rechtsbewustzijn worden ontwikkeld waardoor het vaak zo onleesbare, onbegrijpelijke recht tot gemeen goed voor allen kan worden. Het is immers voor allen bestemd. 2.4 Verantwoording van de methode Een theorie is een wetenschappelijke eenheid van weten waarin feiten en hypothesen tot één geheel zijn verwerkt. Voor theorievorming 10) is nodig: het stellen van een voorlopige theorie, vervolgens het aandragen van feiten, uitspraken, hypothesen en verificatie daarvan waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afhankelijke, onafhankelijke en constante variabelen; tenslotte volgt de conclusievorming en formulering. De hypothese is alleen wetenschappelijk wanneer zij door feiten wordt uitgelokt. Zij mag niet in strijd zijn met vaste ervaringsfeiten waardoor zij wordt geverifieerd. Zij is heuristisch indien nieuwe kennis wordt verkregen. De variabelen moeten onderzoekbaar zijn. Wel nu: De voorlopige theorie luidt: er is onrecht dat gelegen is in of zijn oorsprong vindt binnen het recht zelf. Dit wordt aangetoond door middel van een rechtsfilosofische en criminologische benadering van het onderwerp.(zie hoofdstuk 3 en 4). De feiten worden aangedragen in een voor uitbreiding vatbare opsomming van verschijningsvormen van het onrecht in het recht door middel van een empirische benadering. (Zie hoofdstuk 5) Bij een poging om een oplossingsmodel te geven werd enerzijds de noodzaak van coördinatie bij het wetenschappelijk onderzoek naar de iniuria in iure benadrukt, (Zie hoofdstuk 2) en anderzijds een zijweg bewandelt in een theologische benadering. (Zie hoofdstuk 6) Tenslotte wordt in deel II de iniuria in iure ingedeeld in een wederom voor 20

21 uitbreiding vatbaar aantal rubrieken. Ter toetsing aan de werkelijkheid en ter illustratie volgt publicatie van een aantal casus die niet als incidenteel maar als systematisch voor onrecht in het recht kunnen worden aangemerkt. Deze casus worden ter beoordeling aan een referentiekader voorgelegd. Uit het resultaat van dit onderzoek zou moeten blijken dat het onrecht in het recht bestaat, wordt erkend en dient te worden bestreden en geëlimineerd. Annotaties, verantwoording van citaten en een literatuurlijst besluiten deze verhandeling. Een aantal beknopt geformuleerde stellingen, welke eveneens aan het referentiekader zijn voorgelegd, zijn als bijlage toegevoegd. 21

22 3. Een rechtsfilosofische benadering De gerechtigheidsidee in relatie tot het onrecht in het recht, zoals Gustav Radbruch en anderen 4) deze hebben geanalyseerd, uit te werken is de bedoeling van dit hoofdstuk. Deze gerechtigheidsidee vormt namelijk een eerste positieve benadering en wijsgerig gefundeerde bestrijding van de iniuria in iure. In Gustav Radbruch s Rechtsphilosophie, voor het eerst uitgegeven in 1914, later opnieuw bewerkt en uitgegeven in 1932, tenslotte na de dood van de schrijver uitgegeven in 1963, bewerkt door Erich Wolf en waaraan o.m. toegevoegd de opstellen Gerechtiges Unrecht und Uebergesetzliches Recht is gerechtigheid als rechtsidee de eerste van de drie elementen die het recht dienen te bepalen namelijk: gerechtigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid. De Wijsbegeerte der wetsidee (zie annotatie 3) en in het bijzonder de voortgezette behandeling daarvan in de Elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap 11) van de hand van Professor Mr Dr H.J. van Eikema-Hommes geeft een nog veel rijker geschakeerd en welhaast compleet beeld van het recht in zijn totaliteit. Ook daarin komen de drie elementen voor als binnen het rechtsaspect fungerende analogieën als retrocipaties naar en anticipaties op de andere veertien genoemde aspecten der werkelijkheid. Gerechtigheid in engere zin behoort dan tot de regulatieve beginselen der juridische moraal, doelmatigheid en rechtszekerheid respectievelijk tot de constitutieve beginselen van juridische economie en juridische dynamiek en constantie. In verhouding tot beide laatste elementen is gerechtigheid relatief en veranderlijk. Deze gerechtigheid moet worden opgevat als de praktische rechtsidee, die de beginselen van juridische moraal ingang doet vinden in het positieve recht. Niet bedoeld is de theoretische rechtsidee, die- zoals professor Van Eikema- 22

23 Hommes het definieert- citaat: Het inbegrip is van de juridische moraal onder leiding van een ontsloten geloof in een absolute, goddelijke gerechtigheid waarvoor ons hart zich open stelt. De drie elementen in de rechtsidee van Gustav Radbruch dragen onderling een antinomisch karakter. Zo werkt het element gerechtigheid in verbinding met het gelijkheidscriterium gelijken gelijk, ongelijken ongelijk behandelen generaliserend. Terwijl het element doelmatigheid, dat mede de inhoud van het positieve recht bepaalt, juist individualiserende werking heeft. Als het positieve recht volledig in tegenspraak is met de gerechtigheid, ook al worden doelmatigheid en rechtszekerheid gediend, dan moet de wet als ongerechtigd recht voor de gerechtigheid wijken. Met andere woorden: als in het positieve recht het element gerechtigheid ontbreekt dan kan dit recht zo onrechtvaardig zijn dat het niet langer recht is. Als dit al geldt voor de regulatieve beginselen dan moet dit in nog sterker mate gelden voor de constitutieve beginselen. Is het positieve recht hiermede in strijd dan verliest het zijn rechtskracht. Het is erger dan non-recht ; het is iniuria in iure, onrecht in het recht zelf, als zodanig verschrikkelijker dan het normale onrecht in de wereld (zie inleiding) omdat het recht bij uitstek en per definitie de gerechtigheid moet dienen en realiseren. Indien zich in het recht zelf onrecht vertoont, dan is het recht de hoop van vele rechtelozen en verdrukten ziek tot in het merg. Het zinmoment van het recht ontbreekt Naar mijn diepste overtuiging dient dit gerechtigheid te zijn als kernelement van de caritas universalis, en niet de vergelding, zoals de wijsbegeerte der wetsidee leert en in een naar mijn mening niet geslaagde poging tracht aan te tonen met het principium exclusae antinomiae 13).( Zie Wijsbegeerte der wetsidee van L.Kalsbeek pagina 111). 23

24 Gustav Radbruch erkent de spanning tussen zijn gerechtigheidsidee en het element rechtszekerheid wanneer hij spreekt over Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit 14). Rechtszeker, positief recht gevormd door een competent rechtsorgaan, heeft slechts voorrang boven de gerechtigheid dienend recht als de mate van ongerechtigheid nog dragelijk is. Hoewel grote bewonderaar van de gerechtigheidsleer van Gustav Radbruch, ben ik het met bovenstaande citaat absoluut niet eens. Het is weliswaar een erkenning van onze menselijke beperktheid van de mogelijkheden voor een goede rechtsvorming. Het is geen ideale oplossing. Wij moeten streven naar een superieure rechtsorde terwijl wij uit bescheidenheid onze beperkte mogelijkheden moeten erkennen. Die erkenning is geen vrijbrief voor ongerechtig recht. In de problemen van vandaag liggen de oplossingen voor morgen. Daarin ligt de verwachting van en een groot geloof in de komst van een betere wereld. Professor Van Eikema-Hommes concludeert uit bovenaangehaalde tekst 15) dat, indien het regulatief element van de gerechtigheid ontbreekt, dit het recht nog wel recht doet zijn doch dat, indien de constitutieve elementen doelmatigheid en rechtszekerheid ontbreken, het recht zijn rechtskracht verliest. Agnes Schwarzschild 16), verschilt van mening met Van Eikema-Hommes als zij de facetten van Radbruch s gerechtigheidsidee bespreekt. Wie immers moet het criterium mate van ongerechtigheid hanteren? De competente rechtsorganen die zelf verantwoordelijk zijn voor het unrichtiges Recht? Onmogelijk! De tragische zwölf Jahre - de periode waarin Radbruch buitenspel werd gezet wegens zijn houding tegenover de toenmalige perverse rechtsorde hebben dit aangetoond. Recht waarin het element gerechtigheid ontbreekt is een symptoom van zieke organen in de rechtsorde en deze weer zijn symptoom van een zieke samenleving. In een dergelijke toestand kan alleen een geestelijk reveil, vaak 24

25 gepaard gaande met een politieke aardverschuiving, het recht weer in goede banen leiden. Geen ismen of sekten deze verabsoluteren verlangens, belangen en denkbeelden van één groep of sociale laag maar een universele stroming die het algemeen geldend liefdes gebod, de Caritas Universalis dat in het hart van ieder mens geschreven staat, (Zie hoofdstuk 6) en dat dit gebod als archimedisch punt durft te nemen, zal hiertoe in staat zijn. In Deus caritas est ontmoet de thëist de athëist. In Gesetzliches Unrecht roept Radbruch op tot bezinning op dit bovenwettelijk (Uebergesetzliches) recht: Een natuurrecht, mogelijk van goddelijke oorsprong maar zeker een rederecht. Agnes Schwarzschild noemt dit verschillende benamingen voor de gerechtigheidsidee van Radbruch, waarbij iedere uitdrukking telkens een ander facet accentueert. 17). Hieruit concludeert zij dat Radbruch aan het element gerechtigheid de voorrang geeft boven de elementen doelmatigheid en rechtszekerheid. Zij stelt dat een samenlevingsgroep, waarvan de interne rechtsvorming uitsluitend op eigen voordeel is gericht, reeds intrinsiek een onrechtvaardig doel nastreeft. Hoe effectiever in dit geval de rechtszekerheid wordt gewaarborgd, des te ondragelijker wordt het onrecht. Gustav Radbruch, pas gerehabiliteerd, richt zich in zijn Erneurerung des Rechts tot juridische studenten met de woorden: Wij zien terug op een tijd ( ), waarin de wetten zelf er toe moesten dienen om het onrecht, ja zelfs de misdaad, goed te keuren. Het positivisme, dat aan iedere wet, ontsproten aan een competent rechtsorgaan, het karakter van recht en rechtsgelding verleende, staat weerloos tegenover een onrechtvaardige en misdadige wetgeving. Daarom moeten wij ons bezinnen op de mensenrechten, die boven alle wetten staan, op een natuurrecht dat aan wetten, wars van gerechtigheid, de gelding ontzegt. (einde citaat). 25

26 Ook de idee van de rechtsstaat behoort tot de gerechtigheidsidee van Radbruch. Hij zegt hierover: Wij moeten van de wetteloosheid en de willekeur weer terug naar de heerschappij van de gerechtige wet, van een onrechtsstaat naar de rechtsstaat. Het idee van de rechtsstaat, van de aan zijn eigen wetten gebonden staat, moet het volk weer bewust gemaakt worden. Gerechtigheid bij Radbruch betekent ook dat het recht moet worden opgevat als deel van de goddelijke scheppingsorde. Es wird als Teil der Schöpfungsordnung aufgefasst werden und die Heiligkeit des Rechts und der Verträge wird wieder mehr sein als eine blosse Redensart. 18) Bij deze beweringen moeten wij wel bedenken dat zowel Radbruch als Van Eikema Hommes e.a. stammen uit christelijke milieus. Hun ideeën kunnen niet anders dan doordrenkt te zijn van hun christelijke levensbeschouwing. Dat neemt niet weg dat hun gedachten en stellingen omtrent de gerechtigheid niet zouden passen in de overwegingen van andere religieuze bevolkingsgroepen. Ook de humanist, ook de athëist kan niet om de gerechtigheidsidee en de wetsidee heen ook al ontkent hij de goddelijke oorsprong. Gerechtigheid vereist dat men tegenover willekeur rechtszekerheid, tegenover afschrikking en vergelding verbetering, resocialisatie en opvoeding moet stellen. 18) Deze opvatting van Radbruch heeft grote gevolgen voor het strafrecht, met name het penitentiair recht. Hij staat hier dicht bij de beginselen van de Défence Sociale nouvelle (Ancel, Grammatica) en de existentiële fenemenologische opvattingen van de Utrechtse school, die het door de starre en tragische vergeldingstheorie beheerste en verziekte strafrecht een beetje humaner hebben gemaakt door invoering van maatregelen als V.I. en T.B.R. 19). Het verwijt dat deze humanisering van het strafrecht berust op de verabsolutering van het sociale aspect 26

27 (Wetsidee nr. 10) en het morele aspect (Wetsidee nr. 14) is m.i. onjuist. Het berust veeleer op de accentuering van de sociale retrocipaties en de morele anticipaties binnen het rechtsaspect. Evenzeer zou men immers kunnen stellen hoewel ook niet juist dat de vergeldingstheorie een verabsolutering is van het juridisch aspect en als jurisme zou moeten worden afgewezen. Men kan stellen dat Gustav Radbruch de soevereiniteit in eigen kring, de onherleidbaarheid van publiek recht tot privaatrecht, miskent wanneer hij tot zijn gerechtigheidsidee rekent das soziale Recht dat vergaande integrering van het privaatrecht met publiekrechtelijke modificaties voorstaat, zoals dat het geval is binnen het handelsrecht en het arbeidsrecht. Miskenning of niet, erkend moet worden dat de genoemde integratie geleid heeft tot betere wetten en een verbeterde rechtsorde voor de burgers. Gerechtigheid in het staatsrecht komt tot uiting door toepassing van democratische beginselen. Meerderheidsbeslissing waarbij ernstig rekening wordt gehouden met de mening van de minderheid. Gerechtigheid betekent meewerken aan de totstandkoming van een volkenrecht met als hoofddoel een continue wereldvrede. Een volkenrecht dat, aldus Radbruch, niet alleen de staten maar ook de staatslieden persoonlijk verantwoordelijk stelt; een volkenrecht dat de vredesverstoorders persoonlijk treft.18) De instelling van de volkenrechtelijke tribunalen stemt geheel overeen met de idealen zoals Radbruch deze formuleerde in zijn gerechtigheidsidee. In Fünf Minuten Rechtsphilosophie stelt Radbruch: Als wetten de wil tot gerechtigheid bewust verloochenen door het willekeurig ontzeggen van mensenrechten dan missen deze wetten elke gelding, dan mag het volk zich er niet aan houden, dan moeten juristen de moed hebben aan deze wetten het rechtskarakter te ontzeggen. 27

28 Zo dient een jurist, en zeker een hervorragender, de moed te hebben zijn stem te verheffen tegen de nog steeds bestaande vaak mensonwaardige toestanden in het penitentiair recht, het gevangeniswezen, de leemte in de rechtshulp, de oneerlijke verhoudingen in het burgerlijk procesrecht, de krijgstucht, de overheidsadministratie en het bestuursrecht. (zie hoofdstuk 5 en de rubrieken in deel II). In het Duitse BGHZ staat: Wird der Grundsatz der Gerechtigkeit, bei der Satzung des positiven Rechts, überhaupt verleugnet, dann entbehrt das Gesetz die Rechtsnatur und ist bestimmt kein Recht. Deze woorden kunnen letterlijk ontleend zijn aan Radbruch s Gesetzliches Unrecht. In Duitsland is hiermede rechtspraak geworden en in BGHst en gepositiveerd, dat de burger verplicht is tot ongehoorzaamheid tegenover onrecht in wetten en verordeningen. De gerechtigheidsidee in de zin van bovenwettelijk recht is derhalve bovengeschikt aan het wettenrecht. Radbruch s grote verdienste is hierin gelegen dat hij duidelijk heeft gemaakt dat ieder mens, en zeker een jurist, een voor ieder ander mens warm kloppend hart dient te hebben. Radbruch verwijt het ambtelijk justitieapparaat:.dass sie sich nur oriëntiert an die Sachlichkeit und Gesetzlichkeit und nicht an DIE FLAMME DER GERECHTIGKEIT. Rechtsgeleerdheid en humaniteit moeten hand in hand gaan, moeten onverbrekelijk samenhangen omdat recht, in handen van een onmenselijke jurist en hun vermeende noodzakelijke neutrale objectiviteit is soms zo verschrikkelijk onmenselijk zoveel diep menselijk leed kan veroorzaken. Liefde voor de rechtswetenschap zonder liefde voor de mens, dus puur theoretisch, kan leiden tot theorieën, die het onrecht in het recht eerder vergroten dan bestrijden. 28

29 4. Een criminologische benadering In engere zin heeft de criminologie tot taak strafrechtelijke begrippen te bestuderen en aan een kritische beschouwing te onderwerpen, geconstateerde misbruiken op het gebied van de strafrechtspleging op te sporen, aan te tonen, te publiceren en mede daardoor te bestrijden. Zij definieert het begrip misdrijf. Zij zoekt naar de achtergronden en oorzaken, die leiden tot crimineel gedrag. Zij zoekt naar verklaringen waarom gedrag A wel en gedrag B niet tot crimineel gedrag wordt bestempeld. In engere zin heeft zij dus steeds met een beperkt terrein van het recht te maken namelijk het strafrecht. Omdat de criminologie bij haar methode, die empirisch is en niet apriorisch, zoals in het algemeen bij rechtswetenschap gebruikelijk, een groot gebruik maakt van de verworvenheden van de gedragswetenschappen, kan men haar in ruimere zin beschouwen als de pontifex, de bruggenbouwer, tussen laatstgenoemde wetenschappen en het recht. Zij is dan ook bij uitstek geschikt het onrecht dat in en door het recht geschiedt, op te sporen en te verklaren. In relatie tot de iniurialogie komen in dit hoofdstuk enkele criminologische theorieën en denkbeelden aan de orde die voor de criminoloog gesneden koek zijn maar buiten deze kring, zeker bij menig jurist, volstrekt onbekend zijn. Voor een uitvoeriger informatie kan verwezen worden naar de documentatieafdeling van het criminologisch instituut van de Vrije Universiteit. Ook in de bibliotheken van andere universiteiten is voldoende materiaal voorhanden. Wat is misdaad? Professor G.P.Hoefnagels 20) definieert dit als volgt: Misdaad is tot misdaad benoemd gedrag. De benoemers zijn zij die op legale of illegale wijze de macht hebben verkregen om het gedrag van anderen te kwalificeren als goed of fout. Aan deze definitie kleven enkele tekorten. 29

30 Ten eerste vormen de benoemers hier een selecte groep. Het doet denken aan de theorie van R.Quiney 8) (zie 2.2 hiervoor) Het machthebbende segment in de samenleving formuleert criminele definities en past deze toe op alle leden van die samenleving. Vaak is het echter een totale samenleving die achter de kwalificaties staat. Vervolgens kunnen de benoemers benoemen wat en wie zij willen, als de samenleving de benoeming niet accepteert zal de benoeming geen of nauwelijks effect sorteren. Men noemt dit massaal negeren van een wet wel burgerlijke ongehoorzaamheid maar in feite was de delictsomschrijving reeds een doodgeboren kind. De definitie van Howard S.Becker 21) is daarom veel fraaier. Hij verruimt het woord misdaad tot afwijkend gedrag en definieert dit als dat gedrag waarop de samenleving met succes het label afwijking heeft geplaatst. Deze labellingtheorie, ook wel etikettering genoemd, betekende een radicale omwenteling in het strafrechtelijk denken. Daarvoor ging men uit van de afwijking van de norm, nu is de succesvolle etikettering bepalend voor de afwijking. Dit betekent een enorme relativering van het recht Men kan nu onderzoeken: waar ligt de fout? Bij de geëtiketteerden of bij de etiketteerders? D.Chapman s 22) oordeel over strafrechtpleging is, in de uitwerking van zijn immuniteitstheorie, dit is de leer van de strafuitsluitingsgronden, vernietigend. Hij stelt dat alles wat de samenleving en de strafrechtspleging beweren over criminaliteit en hulp aan delinquenten een leugen is. Immers men bepaalt het goede gedrag door het afwijkende aan te wijzen. Deze behoefte is naar zijn oordeel continue. De samenleving zet zich af tegen haar slachtoffers. De sociaal lagere klasse is daarbij eerder de dupe van de etiketteringsbehoefte dan de sociaal hogere klasse. De openbare les van Jongman, Ongelijke kansen in de rechtsgang, 23) bevat gegevens over de distributie van verbalisering, seponering en veroordeling verdeeld over de 30

31 verschillende sociale klassen in ons land. Uit de tabellen blijkt dat veroordeeld worden voor een misdrijf vooral een kenmerk is van de arbeidersmilieus. Uit het C.B.S.-onderzoek wordt duidelijk dat men in deze milieus in dit opzicht een belangrijk risico loopt 24). Onderstaande tabel onderstreept Chapman s krasse uitspraken: Tabel: Sociale klasse in % v.d. bevolking in % v.d. veroordeelden Hoog 11% 1,7% Midden 54% 35,8% Laag 35% 62,4% Het bestaande strafrechtelijk systeem blijkt de tussen de verschillende bevolkingsgroepen bestaande ongelijkheid aanmerkelijk te vergroten. Schuld is een normatief juridisch begrip. Is er schuld dan kan veroordeling volgen in de vorm van straf, schadevergoeding of herstel. Daarom noemt Dowstojewski schuld ook in adem met boete. Het is de verdienste van Gustav Radbruch (zie hoofdstuk 3) geweest, dat hij gewezen heeft op de oorzakelijke schuld van de samenleving. Voor de jurist is dit een moeilijk hanteerbaar begrip. Zijn werk bestaat immers in het duidelijk formuleren van intolerabel gedrag of in het veroordelen daarvan. Hij voelt zich daarbij geruggensteund juist door die samenleving. Niet de gemeenschap staat terecht maar het individu. Chapman stelt o.m. dat alle misdaden kunnen worden gepleegd mits zij in een instituut zijn ondergebracht. (institutionalisering). Als voorbeelden noemt hij : De Rechtsstaat, de politie, de kerk, het leger, de vereniging etc. De anomietheorie van Goddijn, Durkham, Tönnies e.a.stelt dat de mens desintregeert ten gevolge van externe factoren, die van sociaal-economische of sociaal-psychologische oorsprong 31

32 kunnen zijn en dat hij daardoor in de complexe maatschappij geen duidelijke richting meer heeft. Ook kennis van deze leer zou er toe kunnen bijdragen dat veel onrecht in het recht en rechtspleging verdwijnt. Hetzelfde geldt voor de stigmatiseringstheorie, voor het eerst gelanceerd door professor H.Bianchi.25) Veel menselijk leed zou kunnen worden voorkomen dat veroorzaakt wordt door de contrastcategoriseringbehoefte van en stereotypering door straf- en tuchtrechtspraak. In deze theorie wordt aangetoond dat bepaalde groepen en individuen zoals gastarbeiders, Surinamers, Zigeuners, Joden, kleurlingen enz. verhoogd stigmabel zijn waardoor zij eerder zullen worden veroordeeld dan de niet stigmabelen in vergelijkbare situatie. Hierdoor zullen zij eerder recidiveren. Zij dragen immers levenslang, ook na hun straf, hun herkenbaar stigma, dat hen verplicht te voldoen aan een veel zwaarder normpatroon. Bianchi noemt dit een vorm van rechtsongelijkheid ten gevolge van terechte of onterechte rechtstoepassing. David Matza 26) stelt in zijn Delinquency and Drift dat recht ongelijk is aan moraliteit. Men mag immers wreed, is immoreel, zijn omdat het recht, vooral het strafrecht deze immoraliteit toestaat ( zie institutionalisering) en zelf ook pleegt. De geschiedenis levert de ontelbare, mensonterende bewijzen. Te denken valt aan de Spaanse en Roomse inquisitie; aan de reformatorische heksenjacht; aan de afschuwelijke sharia met straffen als geseling, amputatie van ledematen en steniging; aan de slachtoffers van de Franse guillotine. Zelfs het huidige Nederlandse strafrecht, waarvan we mogen aannemen dat het op een hoog humaan niveau staat, levert in veel gevallen slechtere, d.w.z. geknakte, gedesillusioneerde, rancuneuze, in misdaad verfijnd getrainde agressievelingen aan de maatschappij af. 32

33 Matza tracht door middel van het begrip fair de grens te trekken tussen recht en onrecht. Na een diepgaand onderzoek naar de onlustgevoelens van de delinquent m.b.t de five c s (cognizance, consistency, competence, commonsurability en comparison, vertaald: onderzoek, samenhang, competentie, evenredigheid en vergelijking) komt hij tot de conclusie dat de fairheid van de sanctioneerders ver te zoeken is. Het valt buiten het bestek van deze verhandeling en het zou te ver voeren deze en andere theorieën uitvoerig onder de loep te nemen. Ik ben van mening met het aanstippen van enkele belangrijke theorieën voldoende te hebben aangetoond dat een gedegen kennis van de criminologie voor de bestrijding van de iniuria in iure absoluut onontbeerlijk is. Het maakt recht en rechtstoepassing menselijker. Het leidt tot positieve resultaten, tot meer begrip ook m.b.t. het menselijk gedrag. Justitia heeft een dienende functie in de humanitas. 33

34 5. Een empirische benadering. 5.1 De relativiteit van het onrecht in het recht. De bestaande rechtsorde maakt dat wij ons veilig voelen. Dikwijls verbergt en bedekt deze orde een wanorde van onrecht en ongelijkheid. Zij verdoezelt vaak de ongerechtigheid van onze samenleving. Gezag moet er zijn, zeggen we dan. Meestal betekent dat: Het recht is op de hand van de sterken. Wie macht heeft heeft ook gelijk. Als er meer machtigen tegelijk bestaan moeten we ons bewapenen, een wedloop beginnen, een balans van de sterken tot stand brengen. Het evenwicht van de angst voor elkaar. Zo wordt de orde weer hersteld. Zo betekent voor de één recht wat voor de ander onrecht is. Het vergeldingselement, kernmoment van het rechtsaspect van de werkelijkheid, zoals de Wijsbegeerte der Wetsidee deze noemt, (zie hoofdstuk 3) is een triest voorbeeld van deze relativiteit. Het is in wezen wel een nobel streven tot vereffening. Door het misdrijf is het evenwicht in de rechtsorde verstoord. Door de straf, de boete, wordt de delinquent de gelegenheid geboden dit verstoorde evenwicht te herstellen. De straf treft de delinquent terecht mits redelijk in overeenstemming met het vergrijp. Hoe moeten we omgaan met de daarmede gepaard gaande straf voor vele onschuldigen? De ouders, de echtgenote of echtgenoot, de kinderen van de penitent? Zij bloeden vaak meer dan de gestrafte zelf. Het leed van deze onschuldigen is soms met geen pen te beschrijven. Hoe wordt deze, door het recht zelf verstoorde rechtsorde, ooit weer in evenwicht gebracht? De precisiebom treft het militaire doel. De onschuldige omstanders zijn het slachtoffer. Nergens in de juridische literatuur of in welke tak van wetenschap dan ook vindt men 34

35 een oplossing voor dit onrecht in het recht. De samenleving kijkt berustend toe. Wij stuiten hier op het verschijnsel dat datgene, wat in de publiekrechtelijke sfeer rechtmatig is in de privaatrechtelijke sfeer als onrechtmatig moet worden beschouwd. Bij de arresten van de Hoge Raad van 19 maart 1943 en 18 februari 1944, (N.B.In oorlogstijd; in de barre hongerwinter!) respectievelijk NJ en , ondervinden in beide gevallen individuele eigenaren ernstige overlast ten gevolge van overheidshandelen. Deze overlast was te voorzien. De arresten staan bekend als Voorste stroom en Exploitatie Duinsprank. Professor Van Eikema-Hommes 27) noemt dit de relativiteit van de onrechtmatige daad. Paul Scholten 28) is van mening dat de Hoge Raad de handelwijze van de gemeenten tegelijk rechtmatig en onrechtmatig noemt. Deze rechtspraak is onder de Nederlandse civilisten een bron van onzekerheid en verwarring geworden. Dit relatieve onrecht, gelegen in het verbod van excessieve belangenbehartiging ten koste van gelijkwaardige of zelfs hoger gewaardeerde rechtsbelangen is weliswaar verklaarbaar vanuit het beginsel van juridische economie, het onrecht in het recht wordt er niet door geëlimineerd, in tegendeel zelfs bevestigd. 35

36 5.2 De frustrerende noodzaakt van onrecht in het recht Het doel van het recht is o.m. de belangen van een samenlevingskring optimaal te behartigen, het optimaal functioneren van deze kringen mogelijk te maken. Niet altijd is dat mogelijk. Het belang van de één botst vaak met dat van de ander. De rechter bevindt zich vaak in een dilemma. In zijn hoofd - hij zal dit nooit openlijk toegeven - denkt hij: partij A heeft voor 60 % gelijk. Partij B dus voor 40 %. Toch stelt de rechter in zijn uitspraak partij A volledig in het gelijk. De rechter moet nu eenmaal de knoop doorhakken. Het constitutief element van de rechtszekerheid, dat gebaat is bij een relatief constante jurisprudentie, botst met het element van de juridische dynamiek dat eist dat niet gewacht mag worden met de positievering van een in het rechtsbewustzijn levend materieel rechtsbeginsel. Stelt men het eerste element, het eerste belang, boven het tweede, dan leidt dit tot een jarenlange onbevredigende rechtspraak van de Hoge Raad, waarvan de geschiedenis van De onrechtmatige daad (art.1401 BW oud) tot nu toe een duidelijk onbevredigend voorbeeld is. Immers er is nog steeds een ergerlijk verschil in opvatting zodra men te maken krijgt met het recht in andere, naburige staten. Roma locuta, causa finita. Ons hoogste rechtscollege heeft gesproken.de zaak is voorlopig, soms voor jaren, afgedaan. Toont bijvoorbeeld professor P.J.Boukema, in een nabeschouwing van de zaak Schul/Dona 29), aan dat Het wel eens zou kunnen zijn dat het in dezelfde mate blijven beperken van de vrijheid van meningsuiting (grondrecht) in de krijgsmacht als nu het geval blijkt te zijn, een grotere bedreiging vormt voor het gedragssysteem binnen die krijgsmacht dan het toelaten van de (gebezigde) uitdrukkingen, ( einde citaat) en hiermede een in het rechtsbewustzijn van een generatie levend beginsel vertolkt, 36