PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 ENIGE BESCHOUWINGEN RONDOM AANDELEN storting; blokkering; verkrijging bij juridische fusie Een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Katholieke Universiteit te Nijmegen, volgens besluit van het college van decanen in het openbaar te verdedigen op woensdag 25 januari 1989, des namiddags te uur door Peter Jakob Dortmond geboren te Utrecht

3 Promotor: Prof. Mr J.M.M. Maeijer 2

4 aan Reina, aan mijn vader 3

5 4

6 5 INHOUDSOPGAVE INLEIDING blz. 10 LIJST VAN AFKORTINGEN EN VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR blz. 12 A. STORTING OP AANDELEN IN EEN BV OF NV I. Storting in geld 1. Geld. 2. De bankverklaring. 3. De wetsgeschiedenis van de bankverklaring. 4. De huidige bankverklaring. 5. Onttrekking van bedragen. 6. Afgifte aan een notaris. 7. Een bankverklaring betreffende vreemd geld. 8. Het aanhechten en publiceren van de bankverklaring. blz. 16 blz. 17 blz. 18 blz. 23 blz. 28 blz. 30 blz. 31 blz. 33 II. Inbreng anders dan in geld 1. Inbreng anders dan in geld bij de oprichting. 2. Waarde van de inbreng ten opzichte van de stortingsplicht. 3. Agio. 4. Een onverwijlde agiostorting in natura? blz. 33 blz. 37 blz. 40 blz. 46 III. Inbreng anders dan in geld na de oprich-

7 ting biz. 48 NOTEN HOOFDSTUK A biz. 52 В. HET GEBLOKKEERD ZIJN VAN AANDELEN I. Blokkeringsregeling 1. Wettelijke bepalingen betreffende de blokkeringsregeling. blz Werking van de blokkeringsregeling. blz De geldigheid der overdracht. blz Gevolgen van de beschikkingsonbevoegdheid. blz De beschikkingsonbevoegdheid en de erkenning der overdracht. blz Vennootschapsrechtelijke gevolgen. blz. 69 II. Toegespitste blokkeringsregeling blz. 72 III. Wijziging van blokkeringsregelingen blz. 75 IV. Mogelijke wijziging van artikel 195 Boek 2 BW blz. 79 V. Blokkering en aspecten van erfrecht 1. Vraag 1. blz Vraag 2. blz Pensionbedrijf Vacantievreugd -en Hoitsmaarrest. blz Opheffing beschikkingsonbevoegdheid geblokkeerd? blz De goede trouw van de mede-aandeelhouder. blz Saisine, een idee-fixe? blz Door de erflater verkochte aandelen, toebehorend aan een erfgenaam. blz. 100

8 8. Schadeloosstelling. biz NOTEN HOOFDSTUK В biz. 106 С. AANDELEN EN JURIDISCHE FUSIE I. De verkrijging van aandelen door juridische fusie 1. Hoe wordt men aandeelhouder bij fusie door overneming? blz Kunnen bestaande aandelen worden toegekend? blz Het tot uitgifte bevoegde orgaan bij fusie door overneming. blz Het verkrijgen van aandelen bij fusie door oprichting. blz Geen inbreng op de door fusie te verkrijgen aandelen. blz. 128 II. Problemen bij de "omwisseling" van aandelen. De eventuele bijbetaling 1. De nog bestaande stortingsplicht op aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap. blz De aan de bijbetaling gestelde grens. blz De overschrijding van de begrenzing. blz De feitelijke omwisseling. blz Het percentage aandelen is in de statuten van de verkrijgende vennootschap, bij wijze van beschermingsmaatregel, beperkt. blz Aandelen in een verdwijnende vennootschap zijn gecertificeerd. blz. 140 III. Aandelen, die worden gehouden door en in bij de fusie betrokken vennootschappen

9 1. Aandelen in het kapitaal van een verdwijnende vennootschap, die worden gehouden door een van de fuserende vennootschappen. blz Houden "voor rekening van". blz Aandelen m een verkrijgende vennootschap, die worden gehouden door een verdwijnende vennootschap. blz Wederzijdse kapitaaldeelnemmg binnen een door fusie ontstane groep. blz. 149 IV. Concernfusies 1. Fusies met een dochtervennootschap. blz Zusterfusies. blz De driehoeksfusie. blz. 160 V. De "omwisseling" van bijzondere rechten 1. Ontstaan van de regeling. blz Om welke rechten gaat het? blz Afkoop van of wijziging m het bijzondere recht. blz. 166 VI. Bescherming van de pandhouder en de vruchtgebruiker 1. Overzicht. blz Artikel 319 en een statutair verbod van pandrecht. blz Pandrecht en vruchtgebruik, rustend op aan een verdwijnende vennootschap toebehorende aandelen m, en bijzondere rechten jegens een verkrijgende vennootschap. blz Artikel 319 en de regeling van het stemrecht volgens artikel 88 (197) en 89 (198). blz. 175

10 NOTEN HOOFDSTUK С biz. 181 ENIGE, IN HET VOORGAANDE INGENOMEN STANDPUNTEN blz. 189 SYNOPSIS blz. 196 CURRICULUM VITAE blz. 204

11 10 INLEIDING In TWS/Ondernemingsrecht van juni 1977, verscheen voor het eerst een artikel van mijn hand. Ik stelde daarin de gevolgen van het met-nakomen van de blokkeringsregeling bij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan de orde Nadien mocht ik met een zekere regelmaat publiceren; zo leverde ik mijn bijdrage, in 1980, aan een preadvies, uitgebracht voor de Vereemgmg "Handelsrecht": De juridische fusie naar wordend recht, en m 1984 aan een preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap: De BV, voor en bij haar oprichting. In veel van die publicaties werd door mij aandacht besteed aan het aandeel in een naamloze of besloten vennootschap. In gemeld preadvies voor de KNB ging het in het bijzonder om de invloed van de wetgeving op het gebied van kapitaalbescherming, voorzover deze betrekking heeft op de tegenprestatie van de nemer van het aandeel en op de controle van de realiteit van die tegenprestatie. Beschouwingen daarover zijn m het eerste hoofdstuk van dit proefschrift opgenomen De inhoud van mijn eerste, hiervoor vermelde artikel, heeft mij met losgelaten. Dit komt onder meer tot uitdrukking m een bespreking, m WPNR 5608, van "De Eenmans-BV", welk boek in 1981 van de hand van Mr M.J.A. van Mounk en Mr АКР Jongsma verscheen. In die boekbespreking ging ik uitvoerig in op de invloed van een blokkeringsregeling op aandelen, waarover een erflater bij zijn leven of bij testament heeft beschikt. In het bijzonder behandelde ik de vraag of de erfgenamen, die al vóór het overlijden aandeelhouder waren, op grond van hun aandeelhouderschap rechten uit de blokkeringsregeling kunnen ontlenen Nadien verscheen m 1986 het proefschrift van Mr С A Schwarz -

12 Blokkering van aandelen. Dat proefschrift, doch ook gewijzigde zienswijzen in onder meer Asser-Meijers-Van der Ploeg, stimuleerden mij om hetgeen ik eerder over blokkeringsregelingen had geschreven nog eens te bezien en aan te passen. Het resultaat daarvan is in het tweede hoofdstuk van dit proefschrift opgenomen. 11 Na het verschijnen van het hiervoor genoemde "De juridische fusie naar wordend recht"; preadviezen waarvan één door Mr M.J.G.C. Raaijmakers en één door mij werd geschreven, is de juridische fusie, bij de wet "Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen", in onze wetgeving opgenomen. De uiteindelijke wettekst week op belangrijke punten af van het wetsontwerp, waarop de preadviezen betrekking hadden. Zo werden de artikelen 323a en 323b ingevoerd, waarin de zogenaamde concernfusie en de zogenaamde driehoeksfusie aan de orde kwamen. Verder werd de fusiewetgeving, ook die voor naamloze en besloten vennootschappen, aangepast bij de wet "Regeling van de fusie van verenigingen en van stichtingen", terwijl voorts met de wet "Invoering van de structuurregeling voor grote coöperaties en voor grote onderlinge waarborgmaatschappijen", wijzigingen in de fusiewetgeving zijn aangebracht. Al die wijzigingen gaven voldoende stof tot nieuw onderzoek en tot heroverweging van eerder door mij ingenomen standpunten. Prof. Mr M.J.G.C. Raaijmakers vermeldt, in zijn onderdeel over juridische fusie in de Losbladige Kluwer-Editie Rechtspersonen enige opvattingen, onder meer met betrekking tot de toekenning door een verkrijgende vennootschap van aandelen aan de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap. Op deze opvattingen ga ik in het derde hoofdstuk in. In dat hoofdstuk besteed ik voorts aandacht aan hetgeen met betrekking tot aandelen, in het bijzonder wat betreft de verkrijging daarvan door en tengevolge van juridische fusie, sedert het eerste ontwerp van de wet Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen, is gewijzigd.

13 12 LIJST VAN AFKORTINGEN EN VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR Asser-Beekhuis I Asser-Beekhuis II Asser-Mijnssen Asser-Rutten II Asser-Meijers-Van der Ploeg De besloten vennootschap Bundel NV en BV Compendium De BV, voor en bij haar oprichting Zakenrecht, Algemeen Deel, twaalfde druk, bewerkt door Mr J.H. Beekhuis, Tjeenk Willink-Zwolle, Zakenrecht, Tweede Deel, elfde druk, bewerkt door Mr J.H. Beekhuis, Tjeenk Willink-Zwolle, Asser-Mijnssen Zakenrecht III Zekerheidsrechten, elfde druk, Tjeenk Willink-Zwolle, Verbintenisrecht, zesde druk, bewerkt door Mr L.E.H. Rutten, Tjeenk Willink- Zwolle, Erfrecht, tiende druk, Tjeenk Willink-Zwolle, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut te Nijmegen, Kluwer, Losbladige Samsom-Bundel, Naamloze en Besloten Vennootschap, onder redactie van Prof. Mr J.M.M. Maeijer en Prof. Mr H.J.M.N. Honée. Mr W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 4e druk, Kluwer, Deventer, Preadvies van Mr A.L. Mohr en Mr P.J. Dortmond, uitge-

14 Droit des Affaires De Eenmans-BV Erfrecht Godin-Wilhelmi Rapport-Goldman Handboek De oprichting van de NV en de BV bracht voor de Koninklijke Notariële Broederschap, Kluwer, Dictionnaire Permanent Droit des Affaires, éditions législatives et administratives (losbladig), 2e partie, Jean Sarrut, Paris. Prof. Mr M.J.A. van Mounk en Mr A.P. К. Jongsma, Ars Notariatus XX, Kluwer, Deventer, Prof. Mr M.J.A. van Mounk, Studiepockets privaatrecht, 2e druk, Tjeenk Willink- Zwolle, Aktiengesetz, Kommentar, 4. Auflage, Walter de Gruijter, Berlin Rapport inzake het Ontwerp van Verdrag over de internationale fusie van naamloze vennootschappen. Bulletin van de Europese Gemeenschappen, Supplement 13/73. Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Mr E.J.J. van der Heijden, tiende druk, bewerkt door Mr W.C.L. van der Grinten, Tjeenk Willink-Zwolle Mr F. К Buijn, De oprichting van de NV en de BV, dissertatie, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut te Nijmegen, Kluwer, Deventer,

15 Plate, dissertatie Rechtspersonen Preadvies 3e-richtlijn Sanders/Westbroek Scholten, SEW, 10 Schwarz Storm/Maschhaupt Mr A. Plate. Niet volgestorte aandelen, dissertatie, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut te Nijmegen, Kluwer, Deventer, Rechtspersonen, losbladige editie, Kluwer, Deventer. De juridische fusie naar wordend recht, door Mr P.J. Dortmond en Mr J.G.C. Raaijmakers, Preadviezen uitgebracht voor de Vereeniging "Handelsrecht", Tjeenk Willink, Prof. Mr P. Sanders en Mr W. Westbroek, BV en NV, Serie recht en praktijk, vijfde druk, Kluwer, Deventer, Mr Y. Scholten. Fusies binnen de EEG, Sociaal Economische Wetgeving, Tijdschrift voor Europees en economisch recht, nr 10 (1974). Mr CA. Schwarz. Blokkering van aandelen, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 27, Kluwer, Deventer, De tweede EEG-Richtlijn inzake vennootschapsrecht. Preadviezen uitgebracht voor de gezamenlijke vergadering op 8 december 1978, van de Vereeniging "Handelsrecht" en de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht door Mr 14

16 Supplement Kist-Visser Van de BV en de NV Het vennootschapsrecht en de Tweede EEG-Richtlijn Vennootschapsrecht m beweging Verslag preadvies 3enchtlijn Vuillermet Würdmger Wetsgeschiedenis J.H. Maschhaupt en Mr P.M. Storm, Tjeenk Willink-Zwolle, Mr L.E. Visser, Beginselen van het handelsrecht volgens de Nederlandsche Wet, Supplement op deel III, Gebr. Bellfante, 's-gravenhage Mr P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, zevende druk, Gouda Quint, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, Kluwer, Deventer, Prof Mr J.M M. Maeijer, vennootschapsrecht m beweging, leerboek naamloze en besloten vennootschap, derde druk, Samson, Alphen aan den Rijn, Verslag van de vergadering van de Vereemgmg "Handelsrecht", gehouden op 29 november 1980 Tjeenk Willink. Droit des sociétés commerciales, nouvelle législation par G. Vuillermet, Dunod, Paris Dr Hans Würdmger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4 Auflage, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe, Zie hiervoor Bundel NV en BV. 15

17 16 Α. STORTING OP AANDELEN IN EEN BV OF NV Inleiding De eerste houder van een aandeel m een nv of bv is degene, die het aandeel neemt dan wel degene, die als houder van een aandeel m een bij juridische fusie verdwijnende vennootschap, door fusie aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap. De verkrijging door fusie komt hierna m het laatste hoofdstuk aan de orde. In dit hoofdstuk ga ik in op de storting op aandelen, die bij de oprichting of later, krachtens uitgifte van aandelen worden genomen. /. Storting in geld 1. Geld. Artikel 191a (80a) houdt m, dat de storting op aandelen geld moet geschieden, voorzover met een andere inbreng is overeengekomen. Volgens Van der Grinten moet onder geld worden verstaan munten en bankbiljetten die m enig rechtsstelsel betaalmiddel zijn. Storting m vreemd geld is geoorloofd. Geschiedt dit bij de oprichting, dan moet de akte van oprichting dit toestaan. Na de oprichting kan storting in vreemd geld slechts plaatsvinden, indien de vennootschap daarin toestemt. Het is met nodig dat de aandeelhouder, ter voldoening aan zijn stortingsverplichtmg, zijn geldbuidel boven de kas van de vennootschap opent. De geldschuld kan worden voldaan door girale betaling op de bank- of girorekening van de vennootschap. De betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de vennootschap wordt ge- 2 3 crediteerd. Terecht merkt Buijn op, dat m geval van bijvoorbeeld de oprichting van een dochtervennootschap, een creditermg in de boeken van de moedervennootschap ten gun- in

18 ste van de dochter geen storting op aandelen in de zin van artikel (191a) 80a is De bankverklaring. Artikel 203a (93a) schrijft de zogenaamde bankverklaring voor indien bij de oprichting in geld wordt gestort. Het vereiste van de bankverklaring is ontleend aan het Belgische en Franse recht; de 2e-richtlijn verplichtte de lid- 4 staten er niet toe het voorschrift op te nemen. De leden 2 en 3 van artikel 203a, luiden: 1. Indien voor of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in geld, moeten aan de akte van oprichting een of meer verklaringen worden gehecht, inhoudende dat de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort: a. hetzij terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap; b. hetzij alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt. 2. Indien vreemd geld is gestort, moet uit de verklaring blijken tegen hoeveel geld het vrijelijk kan worden gewisseld op een dag waarop daarmee krachtens artikel 191a lid 3 kon worden voldaan aan de stortingsplicht. De tekst van artikel 93a, lid 1 en 2 is nagenoeg gelijkluidend; in lid 2 wordt rekening gehouden met de op beursvennootschappen afgestemde bijzondere regeling voor storting in vreemd geld van artikel 80a, lid 3, slot. Om de inhoud van de bankverklaring te kunnen afbakenen, moet enige aandacht worden besteed aan de wetsgeschiedenis, in het bijzonder die van artikel 203a.

19 3. De wetsgeschiedenis van de bankverklaring. 18 In navolging van artikel 93a voor de nv, werd bij de wet Nieuwe regeling voor het kapitaal van de bv, artikel 203a ingevoerd; tevens werd ter gelegenheid van de invoering van de nieuwe bv-wetgeving artikel 93a aangepast aan het nieuwe artikel 203a. In de eerste ontwerp-tekst van artikel 203a werd - het ontwerp-artikel 191a ging er toen nog van uit dat storting in geld in Nederlands geld moet geschieden - geen regeling gegeven omtrent storting in vreemd geld. De tekst van lid 1 luidde toen: "1. Indien vóór of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in Nederlands geld moeten aan de akte van oprichting een of meer verklaringen worden gehecht, waaruit blijkt dat de bedragen die op bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort, terstond na de oprichting ter beschikking staan van de vennootschap." De MvT bij artikel 203a vermeldt onder meer dat de verplichte stortingen op de bij de oprichting genomen aandelen bij de oprichting voorhanden moeten zijn en dat er een verklaring van een kredietinstelling moet zijn, waaruit blijkt dat een bedrag van ten minste de verplichte stortingen op de aandelen is geboekt op een rekening, waarover slechts de vennootschap mag beschikken. Zonder de verklaring, kan de bv, volgens de MvT, wegens een gebrek in de oprichtingshandeling worden ontbonden. Bij de NvW werd het eerste lid aangepast aan de mogelijkheid van storting in geld, terwijl toegevoegd werd dat indien in vreemd geld is gestort, uit de verklaring tevens moet blijken tegen hoeveel Nederlands geld het vreemde geld op de dag van de storting vrijelijk kon worden omgewisseld. Voorts werd in lid 4 (thans lid 6) een bankverklaring voorgeschreven indien na de oprichting in vreemd geld is gestort. Omtrent die, na de oprichting, bij storting in vreemd geld vereiste bankverklaring vermeldt de MvA dat die verklaring een beperkte

20 strekking heeft. "Zij vereist zelfs niet dat de bank zich uitspreekt over de vraag, of er ergens is gestort, evenmin als bij stortingen in Nederlands geld na de oprichting. Zij legt slechts de koers vast en de vrije inwisselbaarheid. Daarmee, en met de openbare nederlegging van de verklaring, wordt bereikt dat ieder ook nog later eenvoudig kan vaststellen in hoeverre met de storting in vreemd geld aan de stortingsplicht is voldaan." Bij de 2e Nvw werden verdere wijzigingen in de ontwerptekst aangebracht. De tekst van lid 1 werd zodanig gewijzigd, dat de verklaring moet inhouden dat de bedragen, die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort, terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap. Volgens de toelichting daarbij werd verduidelijkt dat de bank, die de gevraagde verklaring aflegt, zeker stelt dat het bedrag bij de oprichting ter beschikking van de eerste bestuurders komt. 19 Het vereiste van de bankverklaring, volgens de ontwerptekst, bracht met zich, dat de op de aandelen te storten bedagen niet vóór de oprichting ten behoeve van de op te richten vennootschap konden worden aangewend. Tegen die verplichte blokkering van gelden zijn vele bezwaren gerezen. Met als toelichting: "alsnog wordt tegemoet gekomen aan het belang van oprichters die al vóór de oprichting zaken gaan doen en dan het geld tot volstorting van hun aandelen al moeten besteden" werd bij de 3e NvW de tekst van lid 1 in zoverre gewijzigd dat ook een bankverklaring mogelijk is, inhoudende dat de bedragen die op de aandelen moeten worden gestort, alle op eenzelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden vóór de oprichting, op een afzonderlijke rekening hebben gestaan, mits uit de akte blijkt dat de vennootschap die stortingen en de uitgaven na dat tijdstip bekrachtigt. Die wijziging volgt de suggestie van Honée, die de bankverklaring wilde handhaven, uitsluitend om zeker te stellen dat te eniger tijd - uiterlijk bij de oprichting - op de aandelen is gestort. De 3e NvW bracht

21 tevens een wijziging m de laatste zin van lid 1. Aanvankelijk luidde deze: "Indien vreemd geld is gestort, moet tevens uit de verklaring blijken tegen hoeveel Nederlands geld het op de dag van de storting vrijelijk kon worden ge- 12 wisseld." Naar aanleiding van die tekst schreef ik, dat men er met een bankverklaring, waaruit blijkt dat het m vreemd geld te storten bedrag geblokkeerd is, en waarin de koers van de vreemde valuta per de dag van storting is aangegeven, nog niet is. Volgens artikel 191a, lid 3 wordt slechts aan de stortingsplicht voldaan voor het bedrag, waartegen het gestorte vreemde geld vrijelijk m Nederlands geld kan worden gewisseld, waarbij dan bepalend is de wisselkoers op de dag van de storting of, indien vroeger dan een maand vóór de oprichting is gestort, de dag van oprichting. In de 3e NvW werd de tekst zodanig gewijzigd, dat bij storting m vreemd geld, uit de bankverklaring moet blijken tegen hoeveel geld het vreemde geld vrijelijk kon worden gewisseld op een dag, waarop daarmee krachtens artikel 191a, lid 3 kon worden voldaan aan de stortmgsphcht. 20 Niet onbelangrijk voor de uitleg van artikel 203a (93a) is de Eerste Kamer-fase van de wetsgeschiedenis BIJ het W 13 van de Vaste Commissie voor Justitie, werden door de leden van de CDA-fractie vragen gesteld op basis van een nota, aan de Eerste Kamer toegezonden door het College van Overleg van de gezamenlijke banken, welke nota aan de Regering ter kennis was gebracht Die vragen werden beantwoord 14 m de MvA Gevraagd werd of het juist is dat de verklaring m artikel 203a (93a), lid 1, sub b, uitsluitend een constaterend karakter heeft en derhalve de status van een dergelijke verklaring dezelfde is als die van een dagafschrift van de rekening De Minister antwoordde daarop dat de verklaring het karakter heeft van een mededeling over de hoogte van het saldo van een rekening op een bepaald tijdstip, maar dat uit de verklaring, anders dan m een dagafschrift, tevens moet blijken dat de rekening na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap

22 zal staan. Daaraan voegde de Minister toe: "Naar ik aanneem zullen de notarissen ook graag vernemen wie tot de oprichting beschikkmgsbevoegd zijn." Een volgende vraag was, of een bankverklaring haar werking verliest ingeval de rekening voor het moment van de oprichting wordt opgeheven. Naar aanleiding daarvan antwoordde de Minister: "in een afgelegde verklaring die een mededeling inhoudt, kan de wetgever geen verandering brengen. De inhoud van de mededeling is tijdgebonden. Blijkens artikel 203a, lid 4 hebben oprichters de vrijheid om, m het belang van de werkzaamheden der op te richten vennootschap, gelden aan de rekening te onttrekken. Dat kan zover gaan dat het saldo nog slechts een cent bedraagt. Materieel verschilt dat geval met van de mogelijkheid, die er inderdaad zal zijn, dat de rekening zelfs kan worden opgeheven, zoals ook na de oprichting zou kunnen gebeuren De waarborg zoekt de wet in de aansprakelijkheid van de oprichters voor hun handelingen (93 en 203) en voor alle onttrekkingen die de vennootschap met uitdrukkelijk bekrachtigt en, m aansprakelijkheid van de bestuurders, voor de bekrachtigingen. De werking van de bankverklaring ondergaat m deze gevallen geen wijziging." Bij de volgende vraag ging het er om of uit de woorden "welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan" moet worden afgeleid dat de rekening ten tijde van de oprichting er inderdaad nog moet zijn (ook al zou het saldo inmiddels praktisch tot nihil zijn gereduceerd) Zo ja, stelden de vragenstellers, dient de notaris dan, alvorens de akte te verlijden, zich er van te vergewissen dat die rekening nog bestaat? De Minister antwoordde daarop het volgende: "De woorden "welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan" duiden op een beding van die strekking, dat op de rekening van toepassing moet zijn. Indien het hele saldo zou zijn gebruikt en de vennootschap dat gebruik bekrachtigt, omdat het in haar belang is gebruikt, zijn de gestorte gelden wettig besteed. Dat wordt met anders, als het 21

23 gevolg hiervan zou zijn dat de rekening al vóór de oprichting zou zijn opgeheven. BIJ de oprichting zal een verstandige notaris in een geval waarin met alle oprichters bestuurders worden, de eerste bestuurders willen inlichten over het saldo van de rekening op het tijdstip van oprichting. BIJ zijn navraag zal hem in voorkomend geval wel blijken dat de rekening is opgeheven. De beschikkingsbevoegden zullen de onttrekkingen aan de eerste bestuurders moeten verantwoorden en lopen de kans op persoonlijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 203a, lid 4, indien geen bekrachtiging volgt Omdat oprichters met slechte bedoelingen veelal zo lang mogelijk de schijn ophouden van rechtmatig gedrag, zullen ZIJ vermoedelijk met geneigd zijn de rekening al op te heffen vóór de oprichting." Dan de vraag of de tekst van artikel 203a zich er tegen verzet, dat de betreffende verklaring m de praktijk eerst vlak voor het passeren van de oprichtingsakte zou worden afgegeven en of het de bedoeling is dat de verklaring wordt afgegeven op het moment, waarop de rekening wordt geopend., De Minister antwoordde daarop, dat het niet ter zake doet wanneer de verklaring van de bank wordt afgegeven. De verklaring heeft immers slechts een historische waarde. De wet bepaalt hierover dan ook mets. 22 De volgende vraag luidde: "Verzet de tekst van artikel 203a, lid 1, sub b zich ertegen dat m de af te geven bankverklaring een voorbehoud wordt opgenomen, dat de vennootschap de tussen de bank en de oprichters aangegane contractuele relatie op de voet van artikel 203 bekrachtigt 7 " De Minister stelde daarop, dat uitdrukkelijk is bepaald dat de rekening na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zal staan Gaat de oprichting niet door, dan krijgt de bank haar verklaring terug en behoeft ZIJ, volgens de Minister, zich met meer verder te binden aan het beding dat de rekening ter beschikking van de vennootschap zal komen Hetzelfde geldt, krachtens het slot van artikel 203a, onder b, als de vennootschap de stortingen met aanvaardt, zelfs als de oprichting dan - met anderszins ge-

24 stort kapitaal - doorgang vindt. "Een verwijzing naar deze wetsbepaling, die geen voorbehoud zou noemen, is geoorloofd." Tenslotte de vraag of de Minister de conclusie van het voormelde College van Overleg onderschrijft, dat een zorgvuldig handelende bank nimmer een complete verklaring, als bedoeld in artikel 203a, lid 1, sub b kan afgeven, waaraan werd toegevoegd de vraag, op welke wijze naar het oordeel van de Minister een zorgvuldig handelende bank dient te handelen m de verschillende situaties, zoals onder meer in vorenstaande vraagstellingen aan de orde gesteld De Minister antwoordde daarop het volgende "Het oordeel over de conclusie van het College van Overleg hangt er van af, of men de woorden 'welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan", overeenkomstig mijn opvatting ziet als de weergave van de inhoud van een daartoe strekkend beding Een bank zal een mededeling kunnen afgeven betreffende de stand van een rekening op een tijdstip, en het beding dat die rekening na oprichting van de vennootschap A ter beschikking zal staan van die vennootschap, met of zonder opgave van degenen die voor de oprichting over de rekening mogen beschikken Een verder strekkende verklaring eist de wet, zoals nu voorgesteld, mijns inziens niet Dat tijdstip, m heden of verleden, zal zijn gelegen tussen de boeking van de verplichte stortingen en de eerste onttrekking van de rekening Het is aan de notaris na te gaan dat tussen dat tijdstip en de oprichting nog geen vijf maanden zijn verlopen." 23 4 De huidige bankverklaring. Indien vóór of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in geld, moeten aan de akte van oprichting een of meer verklaringen worden gehecht omtrent de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort De stortingsverplichtmg zelf wordt voor de bv beheerst door artikel 191, dat anders dan artikel 80 voor de nv,

25 niet inhoudt dat bij het nemen van het aandeel ook het eventueel overeengekomen agio moet worden gestort. Hoewel artikel 203a lid 1 gelijkluidend is aan artikel 93a lid 1, waarin voor de nv het vereiste van de bankverklaring is opgenomen, brengt het hiervoor genoemde verschil tussen de artikelen 191 en 80 met zich, dat in de bankverklaring van een bv geen rekening behoeft te worden gehouden met een eventueel overeengekomen agiostorting Waarover meer m onderdeel II.2 en 3 van dit hoofdstuk. Zoals hiervoor m onderdeel 3 vermeld, hield de aanvankelijke ontwerp-tekst van artikel 203a, m navolging van de toenmalige wettekst van artikel 93a voor de nv, in, dat uit de bankverklaring moet blijken dat de te storten bedragen terstond na de oprichting ter beschikking staan van de vennootschap. Dit bracht met zich, dat de bedragen op een geblokkeerde rekening moesten worden gestort, zodat ZIJ met ббг de oprichting ten behoeve van de op te richten vennootschap zouden kunnen worden aangewend. BIJ de 2e NvW van wetsontwerp werd het woord "zullen" toegevoegd, zodat de bankverklaring zou moeten inhouden dat de bedragen terstond na de oprichting ter beschikking van de vennoot- 16 schap zullen staan. In gemeld preadvies heb ik naar aanleiding van die wijziging opgemerkt, dat daarmee de bankverklaring het karakter verkrijgt van een garantie, verstrekt door de bankier en dat die verklaring in die vorm kan worden afgegeven voordat de gelden zijn gestort. De bank verklaart immers dat de bedragen terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan Ik wees er daarbij op, dat indien de bank de verklaring in de vorm van een garantie afgeeft, en vervolgens blijkt dat de oprichters met aan de stortmgsplicht kunnen voldoen, de bank de schuld van de aandeelhouders ingevolge de stortmgsverplichtmg terstond zal moeten voldoen Door betaling van de schuld door de bank is aan de stortingsverplichtmg voldaan (vergelijk artikel 1418, Boek 4 BW). 24 De hiervoor ter sprake gekomen vorm van bankverklaring is

26 thans opgenomen in artikel 203a (93a), lid 1, onder a. De tekst van die bepaling verzet zich er niet tegen, dat de te storten bedragen eerst worden gestort op een geblokkeerde rekening - zoals artikel 93a (oud) voorschreef - en dat nadien door de bank de verklaring wordt afgegeven. Hanteert men die vorm, dan is er geen garantie-element. Gezien de mogelijkheid, gegeven in lid 1 onder b, zal in de praktijk echter niet van een dergelijke storting op een geblokkeerde rekening worden uitgegaan. 25 De wettekst van de in lid 1 onder b gegeven variant is niet geheel duidelijk. De eerste zinsnede van lid 1 gaat uit van een of meer bankverklaringen, die aan de akte moeten worden gehecht; de bedragen kunnen dan ook op meer dan één ten behoeve van de bv geopende rekening worden gestort. Zo kunnen, indien er bijvoorbeeld twee oprichters zijn, deze ieder bij verschillende bankiers de te storten bedragen op een door de wet verlangde rekening overmaken. Dit volgt ook al uit artikel 203a, lid 5, waar wordt gesproken van de "bankiers, wier verklaring hij heeft ontvangen." Wordt van een bankier een bankverklaring verlangd betreffende een rekening waarop door een van de oprichters het nominaal bedrag van de door hem te nemen aandelen is gestort, dan zal de betreffende bankier niet kunnen verklaren, zoals de tekst letterlijk verlangt, dat de bedragen alle op eenzelfde tijdstip op een afzonderlijke rekening stonden. Maken de oprichters gebruik van meer dan één rekening en/of bank, dan zullen zij er voor moeten zorgen dat de voor iedere rekening afgegeven afzonderlijke bankverklaring hetzelfde tijdstip als peildatum noemt. De notaris moet immers kunnen nagaan of de te storten bedragen op eenzelfde tijdstip op de rekeningen stonden. De regeling verlangt overigens niet, dat een bankverklaring wordt afgegeven op het daarin als peildatum genoemde tijdstip (zie onderdeel 3, slot). Wordt dan ook van meer dan een bankverklaring uitgegaan, dan behoeven die bankverklaringen niet op eenzelfde datum te worden afgegeven.

27 Het spreekt vanzelf dat de bank voorts met zal verklaren, dat de bedragen ten vroegste vijf maanden ббг de oprichting op de rekenmg(en) hebben gestaan; men weet immers met wanneer de oprichting zal plaatsvinden. BIJ de oprichting zal de notaris moeten controleren of het tijdstip, n de verklaring genoemd, niet eerder viel dan vijf maanden vóór de oprichting. Zou blijken dat de dag, waarop men de oprichting wilde doen plaatsvinden, meer dan vijf maanden ligt na het in de bankverklaring genoemde tijdstip, dan is de bankverklaring verlopen. Er zal dan voor een nieuwe bankverklaring moeten worden gezorgd, die een meer recent tijdstip noemt. Is dit niet zonder meer mogelijk, omdat de vooraf gestorte bedragen na het m de verlopen bankverklaring genoemde tijdstip ten behoeve van de vennootschap zijn aangewend, dan zullen de oprichters tot een aanvullende storting op de rekening moeten overgaan, waarmee ZIJ een vordering op de vennootschap zullen hebben ter grootte van dat deel van de eerder gestorte bedragen, dat inmiddels ten behoeve van de vennootschap werd aangewend. Het is oo mogelijk, dat de oprichters alsnog overeenkomen dat de inbreng anders dan m geld zal geschieden, met alle gevolgen die artikel 204a (94a) daaraan verbindt. Het sub b bepaalde vereist, dat de vennootschap de storting vooraf, m de akte aanvaardt. Ingevolge het bepaalde m artikel 203, lid 3, bindt die aanvaarding m de akte van oprichting de vennootschap. Ook hierbij is er weer een taak voor de notaris: deze zal moeten controleren of de aanvaarding m de akte van oprichting geschiedt. De bankverklaring moet m ieder geval inhouden, dat de rekening, waarover de verklaring wordt afgelegd, na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap 18 zal staan. Volgens de MvA duiden die woorden op een beding van die strekking, dat op de rekening van toepassing moet zijn Gaat de oprichting met door, dan moet, volgens lid 5, de notaris de bankiers de bankverklaring terugzenden.

28 27 Al met al resteert een verklaring van de bank, inhoudende, dat een bepaalde rekening na de oprichting van een m de verklaring genoemde vennootschap uitsluitend te harer beschikking zal staan en waarin het saldo van de rekening op een bepaald tijdstip wordt vermeld Dit saldo dient op het gemelde tijdstip ten minste gelijk te zijn aan de stortmgsverphchting, waaraan via de desbetreffende rekening wordt voldaan. Zou immers eerst een deel van het te storten bedrag gestort worden, daarna een onttrekking plaatsvinden, gevolgd door een aanvullende storting, dan wordt met aan het vereiste van lid 1 onder b voldaan, daar niet de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort, alle op eenzelfde tijdstip op een rekening hebben gestaan. In verband met dit vereiste, zal bij het gebruik maken van meer dan een rekening, op het, m elk van de bankverklaringen te noemen, gelijke tijdstip, het totaal van de saldi van alle rekeningen ten minste gelijk moeten zijn aan het totaal van de op alle aandelen te storten bedragen. 19 Anders dan m de door de Minister aangegeven tekst, komt het mij voor dat uit de bankverklaring moet volgen, dat door de oprichter of ten behoeve van de oprichter, vóór of op het m de verklaring genoemde tijdstip, bedragen - onder 20 vermelding van het totaal daarvan - werden overgemaakt Tenzij onder b met het woord 'afzonderlijk" zou zijn bedoeld dat de rekening slechts mag worden gebruikt voor storting op aandelen - hetgeen zich m de praktijk moeilijk laat indenken - moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat indien vóór de oprichting in naam van de op te richten vennootschap rechtshandelingen worden verricht, als gevolg daarvan door derden betalingen geschieden door overmaking op de rekening. Volgens lid 1, sub b, dient de vennootschap de storting op de aandelen, die door overmaking op de rekening is geschied, te aanvaarden m de akte van oprichting. De oprichters binden hierdoor de vennootschap m de akte. Ik zou menen, dat indien, m de bankver-

29 klaring, door een oprichter of een ander, die namens de op te richten vennootschap handelt, te voren wordt verklaard, dat (een deel van) het saldo van de rekening is ontstaan door de verplichte storting op aandelen en deze aanvaarding vooraf, m de akte wordt bevestigd, de bankverklaring vol- 21 doende is. Zou onverhoopt blijken, dat het op de rekening overgemaakte bedrag niets met storting op aandelen te maken heeft, dan zijn de oprichters ingevolge de laatste zin van artikel 203 (93) lid 4 aansprakelijk, terwijl voorts de bestuurders ex artikel 180 (69) lid 2, aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling omdat niet, of niet voldoende, gestort is. Van minder belang lijkt mij dat van de door de Minister aangegeven mogelijkheid gebruik wordt gemaakt om de namen op te geven van degenen, die voor de oprichting van de vennootschap over de rekening mogen beschikken (zie onderdeel 3, slot). Wie over de rekening heeft beschikt, is geen zaak van de notaris. In dit verband is ook niet duidelijk wat de Minister in de MvA bedoelt met: "bij de oprichting zal een verstandige notaris m een geval waarin niet alle oprichters bestuurders worden, de eerste bestuurders willen inlichten over het saldo van de rekening op het tijdstip van oprichting. Bij zijn navraag zal hem m voorkomend geval wel blijken dat de rekening is opgeheven " Met het saldo van de rekening op het tijdstip van de oprichting heeft de notaris geen bemoeienis De regeling van artikel 203a (93a), lid 4, die hierna ter sprake komt, biedt voldoende zekerheid aan de vennootschap en haar bestuurders. Daarbij kan nog worden opgemerkt, dat zelfs indien het saldo van de rekening op het moment van de oprichting negatief zou zijn, dit geenszins behoeft te betekenen dat de wijze van aanwending van hetgeen, via de rekening, vóór de oprichting op de aandelen werd gestort, nadelig voor de vennootschap is geweest Onttrekking van bedragen.

30 De bedragen die worden gestort op de m artikel 203a (93a), lid 1, onder b bedoelde rekening kunnen ten behoeve van de vennootschap worden aangewend (zie artikel 203, 93). Worden m verband daarmee gelden van de rekening overgemaakt, dan zijn volgens artikel 203a (93a), lid 4, de oprichters hoofdelijk jegens de vennootschap gebonden tot vergoeding van die bedragen, totdat de vennootschap de onttrekking van de rekening uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Anders dan de aanvaarding van vóór de oprichting via de rekening van artikel 203a (93a), lid 1 gedane stortingen - waaraan de vennootschap volgens artikel 203 (93), lid 4 m de akte van oprichting wordt gebonden - is de binding aan de uitgaven die ten laste van die rekening werden gedaan, niet mogelijk m de akte De vennootschap kan daaraan slechts worden gebonden door bekrachtiging Volgens artikel 203a (93a), lid 4 dient die bekrachtiging uitdrukkelijk te geschieden, dit m afwijking van artikel 203 (93), lid 1, waarin uitdrukkelijke of stilzwijgende bekrachtiging is voorgeschreven voor de binding van de vennootschap aan namens haar m de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen. 29 Indien de vennootschap bedoelde onttrekkingen met uitdrukkelijk heeft bekrachtigd, dan zijn de oprichters hoofdelijk jegens de vennootschap tot vergoeding van de onttrokken bedragen verbonden Die regeling van artikel 203a (93a), lid 4 staat naast die van artikel 203 (93), lid 2 Stel dat in de periode vóór de oprichting namens de vennootschap bedrijfsmiddelen zijn aangeschaft Wordt de aanschaffing na de oprichting met door de vennootschap bekrachtigd, dan is degene die namens de vennootschap aankocht, tenzij anders werd bedongen, hoofdelijk als partij verbonden. Werden de bedrijfsmiddelen vóór de oprichting betaald met gelden opgenomen van de in verband met de storting vooraf, geopende rekening en wordt die onttrekking van de rekening door de vennootschap uitdrukkelijk bekrachtigd, dan kan worden aangenomen dat ook de aanschaffing

31 daarmee stilzwijgend is bekrachtigd. Wordt evenwel de onttrekking door de vennootschap met uitdrukkelijk bekrachtigd, en ook niet, op andere wijze, de aanschaffing, dan is de persoon die de aanschaffing verrichtte, als wederpartij van de verkoper verbonden. Ingevolge artikel 203a (93a) zijn dan - of de handelende persoon nu oprichter was of met - de oprichters door het niet bekrachtigen van de onttrekking hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het onttrokken bedrag - de aanschaffingsprijs - aan de vennootschap Wordt de aanschaffing, al dan met stilzwijgend, bekrachtigd doch de onttrekking met uitdrukkelijk bekrachtigd, dan brengt dit naar de letter met zich dat, hoewel de vennootschap geen schade heeft geleden, de oprichters hoofdelijk zijn verbonden tot vergoeding van de bedragen 6 Afgifte aan een notaris De bankverklaring kan slechts worden afgelegd door een in lid 3 bedoelde bankier, die de verklaring aan een notaris dient af te geven. Mijns inziens moet het voorschrift dat de verklaring slechts kan worden afgegeven aan een notaris zó worden gelezen, dat de verklaring tot een notaris moet zijn gericht. Ook Westbroek en Van der Grinten nemen aan dat met m strijd met de wet is dat de ter hand stelling van de verklaring aan de nemer van het aandeel geschiedt die de verklaring vervolgens afgeeft aan de notaris. Dat de verklaring de notaris die de akte van oprichting verlijdt, via een omweg kan bereiken, blijkt ook uit de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (zie onderdeel 3), waarin rekening wordt gehouden met het wisselen van notaris door de oprichter, m welk geval lid 5 geldt voor de notaris die de oprichtingsakte verlijdt en met voor de notaris, die de verklaring aan hem doorgaf. Zodra de akte van oprichting is gepasseerd, moet de notaris de bankiers wier verklaring hij heeft ontvangen, terstond verwittigen van de oprichting

32 7. Een bankverklaring betreffende vreemd geld. 31 Artikel 203a (93a), lid 2 geeft bijzondere voorschriften voor een bankverklaring bij storting in vreemd geld. Mij wil het voorkomen dat waar in lid 2 van een gedane storting wordt uitgegaan, de daarin gegeven bijzondere voorschriften - omtrent vermelding van een datum van de wisselkoers bedoeld in artikel 191a (80a) lid 3 - niet van toepassing zijn op een bankverklaring, bedoeld in lid 1 onder a, voorzover deze een garantie van een bankier inhoudt dat de bedragen in vreemd geld na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan. Wel zal, ook indien een dergelijke in de vorm van een garantie afgegeven bankverklaring wordt gehanteerd, met betrekking tot de storting, die bij de oprichting zal plaatsvinden, artikel 191a, lid 2 en 3 toepassing vinden. Door te verklaren, dat de te storten bedragen terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan, geeft de bank tevens de garantie dat in verband met het in artikel 191a, lid 3 gestelde vereiste over de wisselkoers, voldoende zal worden gestort. Wordt het vreemde geld al vóór de oprichting gestort op een rekening, bedoeld in artikel 203a (93a), lid 1, onder b, dan moet volgens artikel 203a (93a), lid 2 uit de bankverklaring blijken tegen hoeveel geld het vreemde geld in Nederlands geld kon worden gewisseld, voor de bv: "op een dag waarop daarmee krachtens artikel 191a, lid 3 kon worden voldaan aan de stortingsplicht" en voor de nv: "op een dag waarop krachtens artikel 80a, lid 3 de koers bepalend is voor de stortingsplicht". Omdat uit artikel 191a (80a), lid 3 volgt, dat bij een storting in vreemd geld slechts de wisselkoers op de dag van storting bepalend is indien de oprichting binnen een maand na de dag van storting 24 plaatsvindt, impliceert het vereiste van artikel 203a (93a), lid 2, dat een bankverklaring, die wordt gegeven met betrekking tot een reeds gedane storting in vreemd geld, verlopen is indien sinds het daarin op grond van lid 2 genoemde tijdstip meer dan een maand is verstreken. Van de

33 m artikel 203a (93a), lid 1 onder b genoemde vijf maanden worden dan ook m feite vier maanden ontnomen. Van der 25 Grinten schrijft m dit verband, dat een bankverklaring bij storting in vreemd geld vroeger dan een maand vóór de oprichting niet kan worden afgelegd dan op de dag van de oprichting. Mijns inziens is dit m zoverre onjuist, indien men voorziet, dat de oprichting langer dan een dat, maand na de storting zal plaatsvinden, men nog altijd de mogelijkheid heeft om - tenzij de bedragen inmiddels van de rekening zijn onttrokken - voor een nieuwe bankverklaring te zorgen, waarvan de peildatum dan op de dag van oprichting niet ouder dan een maand mag zijn. Indien zowel in Nederlands als vreemd geld wordt gestort, op twee verschillende rekeningen, zal, waar het bepalende tijdstip m beide verklaringen gelijk moet zijn, de bankverklaring die met betrekking tot het Nederlandse geld wordt afgegeven, even snel verlopen als de met betrekking tot het vreemde geld afgegeven bankverklaring 32 Voor een uitgifte van aandelen na de oprichting is geen bankverklaring vereist indien m Nederlands geld wordt gestort Dit is anders indien na de oprichting m vreemd geld wordt gestort (voor een zodanige storting is op grond van artikel 191a (80a), lid 2, toestemming van de vennootschap vereist) Artikel 203a (93a), lid 6 schrijft voor dat de vennootschap binnen twee weken na de storting een bankverklaring, als bedoeld m lid 2, ten kantore van het handelsregister moet deponeren 'Als bedoeld m lid 2" brengt met zich, dat uit de verklaring zal moeten blijken tegen hoeveel geld het gestorte bedrag vrijelijk kan worden gewisseld op een dag, waarop daarmee krachtens artikel 191a (80a), lid 3 aan de stortingsverplichtmg kon worden voldaan Aangenomen kan worden, dat met die dag hier mets anders is bedoeld dan de dag van storting De hier bedoelde bankverklaring behelst dan ook mets meer dan het bedrag, waartegen het gestorte vreemde geld op de dag van de storting vrijelijk tegen Nederlands geld kon worden omgewis-

34 Id Het aanhechten en publiceren van de bankverklaring. De notaris moet een bankverklaring aan de akte van oprichting hechten. Vervolgens zal, zoals artikel 180 (69), lid 1 bepaalt, een authentiek afschrift van de bankverklaring ten kantore van het handelsregister moeten worden gedeponeerd. Is dit niet geschied, dan zijn volgens artikel 180 (69), lid 2 de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling, waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak vóórdat nederleg- 27 ging is geschied. Volgens Van der Grinten moet de wettelijke voorziening aldus worden verstaan, dat zij een verbod aan de notaris inhoudt om de akte van oprichting te verlijden indien de door de wet vereiste verklaringen niet aan * 28 de akte zijn gehecht. Verlijdt de notaris de akte, terwijl er geen of geen deugdelijke verklaring is, dan levert dit een gebrek in de oprichtingshandeling op, die kan leiden tot de ontbinding van de vennootschap op grond van ar tikel 181 (70). Met Westbroek en Van der Grinten ben ik van mening, dat de oprichtingshandeling niet gebrekkig is indien er weliswaar een deugdelijke bankverklaring is, doch deze ten onrechte niet aan de akte is gehecht. De bankverklaring geeft een waarborg voor de naleving van de stortingsplicht; het aanhechten aan de akte geeft een waarborg voor het tijdig voorhanden zijn van een deugdelijke bankverklaring. //. Inbreng anders dan in geld 1. Inbreng anders dan in geld bij de oprichting. Volgens artikel 191a (80a), lid 1 moet storting op een aandeel in geld geschieden, voorzover niet een andere inbreng is overeengekomen. Indien inbreng anders dan in geld is

35 overeengekomen, moet hetgeen wordt ingebracht naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd. Een recht op het verrichten van werk of diensten kan niet worden ingebracht (artikel 191b (80b), lid 1). Inbreng anders dan in geld moet onverwijld geschieden na het nemen van het aandeel of na de dag waartegen een bijstorting is uitgeschreven of daarop zij is overeengekomen (artikel 191b (80b), lid 2). Indien storting anders dan in geld - ook wel genoemd: inbreng in natura - wordt overeengekomen moeten de oprichters, zo bepaalt artikel 204a (94a), een beschrijving maken van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving moet betrekking hebben op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag, die niet eerder ligt dan (a) vijf maanden vóór de oprichting, of - welke mogelijkheid er slechts voor de bv is - (b) een maand voordat de verklaring van geen bezwaar is aangevraagd voor een oprichting, die uiterlijk een maand na het verlenen van de verklaring van geen bezwaar geschiedt. De beschrijving moet door alle oprichters worden ondertekend. Over de beschrijving moet een accountant een verklaring afleggen. Die verklaring moet inhouden dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De accountantsverklaring moet aan de akte van oprichting worden gehecht. Ingevolge artikel 180 (69), lid 1 zijn de bestuurders verplicht een afschrift van de accountantsverklaring ten kantore van het handelsregister neer te leggen. Anders dan bij de nv, behoeft bij de bv de beschrijving zelf noch aan de akte te worden gehecht noch bij het handelsregister te worden gedeponeerd. Wel moet bij de bv de beschrijving - volgens de laatste zin van artikel 204a, lid 1 - ter inzage van de aandeelhouders en van de houders van met medewerk van de vennootschap uitgegeven certificaten, te haren kantore worden neergelegd. Aanvankelijk bepaalde het ontwerp-

36 artikel 204a, dat - ook bij de bv - de beschrijving aan de akte van oprichting moet worden gehecht. In de MvA bij de 31 wet kapitaal bv achtte de Minister het met langer nodig dat de beschrijving openbaar wordt gemaakt, waarbij hij stelde: "Vooral wanneer een onderneming wordt ingebracht, zal met openbaarheid daarvan grotere openbaarheid worden betracht dan m het nieuwe jaarrekemngenrecht zal worden vereist. Het kan m omstandigheden nadelig zijn de concurrenten hierdoor een mate van inzicht te geven, waarop met wederzijds aanspraak kan worden gemaakt. Nu aan openbaarmaking, wegens het nieuwe vereiste, van de openbare deskundigenverklaring, geen behoefte bestaat, kan bekendmaking worden beperkt tot de kring van aandeelhouders en certificaathouders". De beschrijving zelf behoeft bij de bv derhalve met te worden gepubliceerd Een erg ruim gebaar van de Minister was dit echter met; immers, de overeenkomst betreffende de inbreng m natura zal wel gepubliceerd moeten worden. Op grond van artikel 204, lid 1 zal deze m haar geheel moeten worden opgenomen in de akte van oprichting of m een geschrift dat daarin in origineel of in authentiek afschrift wordt gehecht en waarnaar de akte van oprichting verwijst. Omdat volgens artikel 180 (69) een afschrift van de akte van oprichting en onder meer van de daaraan ingevolge artikel 204 (94) gehechte stukken moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister, zal een ieder van de overeenkomst kennis kunnen nemen 35 Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een accountantsverklaring worden afgelegd Die verklaring moet inhouden dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, toepassing van m het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waardermgsmethoden, ten minste beloopt het m de verklaring genoemde bedrag van de stortmgsphcht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan Wat nu is de betekenis van de accoun- 32 tantsverklarmg 7 Zoals Van der Grinten schrijft, moet de regeling omtrent de beschrijving en de waardering aldus bij