Spagaat tussen privacy en duurzame inzetbaarheid

Transcriptie

1 Spagaat tussen privacy en duurzame inzetbaarheid Duurzame inzetbaarheid is inmiddels niet meer weg te denken uit de huidige arbo-praktijk. Vanuit de diverse invalshoeken en specialismen wordt geprobeerd om de steeds ouder wordende arbeidspopulatie op een gezonde manier aan het werk te houden. De AVG dreigt echter roet in het eten te gooien. Duurzame inzetbaarheid is geen juridisch of wettelijk begrip. De wetgeving verplicht werkgevers niet expliciet om werknemer duurzaam inzetbaar te houden. Veelal wordt het wettelijk kader afgeleid van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap, in combinatie met de verplichting van werkgevers om te zorgen voor gezonde arbeidsomstandigheden. In veel cao s is echter wel concreet aandacht voor duurzame inzetbaarheid. Zo is er in de CAO VVT aandacht voor de duurzame inzetbaarheid van medewerkers in de zorg, al zijn de afspraken nog niet heel concreet uitgewerkt. Maar wat verstaan we nu precies onder duurzame inzetbaarheid? Definitie Onder duurzame inzetbaarheid wordt verstaan dat werknemers in hun arbeidsleven doorlopend over daadwerkelijk realiseerbare mogelijkheden alsmede over de voorwaarden beschikken om in huidig en toekomstig werk met behoud van gezondheid en welzijn te (blijven) functioneren. Wat in deze definitie meteen opvalt, is dat duurzame inzetbaarheid dus betrekking heeft op de gezondheid en het welzijn van medewerkers. En dat zijn nu precies onderwerpen waar werkgevers zich volgens de Autoriteit Persoonsgegevens niet mee mogen bemoeien zonder tussenkomst van een bedrijfsarts. Dialoog Uit veel cao s waarin duurzame inzetbaarheid aan bod komt, blijkt dat het voeren van een dialoog over de gezondheid en

2 het welzijn van de werknemer in relatie tot het werk op basis van gelijkwaardigheid de basis vormt. De Autoriteit Persoonsgegevens is echter van mening dat van een gelijkwaardige dialoog tussen werkgever en werknemer eigenlijk nooit sprake kan zijn vanwege de gezagsverhouding. Een nogal ongenuanceerde stelling die in de praktijk regelmatig mank gaat. Maar wel een stelling op basis waarvan de Autoriteit privacybeleid toetst. Geen uitzondering Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens volgt uit artikel 30 AVG dat werkgevers geen persoonsgegevens over de gezondheid van werknemers mogen verwerken, tenzij deze gegevens noodzakelijk zijn met het oog op de re-integratie of de goede uitvoering van wettelijke of cao-aanspraken van de werkgever die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer. In de eerste uitzondering moet er dus sprake zijn van een voorafgaande ziekmelding gevolg door re-integratie, terwijl er in het tweede geval in de wet of cao nadrukkelijk een aanspraak moet zijn voor de werknemer op een bepaling rondom duurzame inzetbaarheid. In veel cao s ontbreken echter concrete rechten en plichten rondom duurzame inzetbaarheid en is er juist gekozen om de randvoorwaarden voor de open dialoog tussen werkgever en werknemer te creëren. Door het ontbreken van concrete rechten en plichten voor werkgever of werknemer om met elkaar in gesprek te gaan over de duurzame inzetbaarheid van de werknemer, zal de Autoriteit Persoonsgegevens naar verwachting oordelen dat er geen grond is voor de werkgever om daadwerkelijk gezondheidsgegevens van de werknemer te verwerken ten behoeve van diens duurzame inzetbaarheid. Met andere woorden: van de cao moet de werkgever met de werknemer in gesprek over duurzame inzetbaarheid, maar van de AVG (Autoriteit Persoonsgegevens) mag de werkgever dat niet. Daarmee wordt de deur naar de dialoog in het slot gegooid. Noodzakelijk

3 Maar zelfs als er wel een grondslag zou zijn, is de kans groot dat de Autoriteit Persoonsgegevens van mening is dat de informatie via de band van de bedrijfsarts moet lopen, omdat die kan bepalen welke informatie noodzakelijk is voor het doel. In dat geval zou een gesprek over duurzame inzetbaarheid dus pas kunnen plaatsvinden nadat een bedrijfsarts de beperkingen in kaart heeft gebracht. Dit belemmert niet alleen de open dialoog, maar zorgt ook voor een toename van kosten en vertraging van de dialoog door het tekort aan bedrijfsartsen. Maar bovendien zal dit remmend werken op de bereidheid van werkgevers om zich echt in te zetten voor de duurzame inzetbaarheid van werknemers. De Autoriteit Persoonsgegevens schiet daarmee als privacypolitie in de voet van de werknemers wier belangen zij juist wil beschermen. De sleutel tot het heropenen van de dialoog tussen werkgever en werknemer over duurzame inzetbaarheid ligt dus in handen van de Autoriteit Persoonsgegevens en de sociale partners die de cao s afsluiten. Samenvattend Wat mogen werkgevers en professionals dus doen als zij een werknemer willen begeleiden in het kader van duurzame inzetbaarheid? Het lastige is dat de huidige regelgeving daar geen antwoord op heeft, simpelweg omdat het niet (goed) is geregeld. Maar kijken we naar de interpretatie van de Autoriteit Persoonsgegevens rondom de privacy van de zieke werknemer en trekken we die lijn door naar duurzame inzetbaarheid, dan is de voorzichtige conclusie dat het verwerken van gezondheidsgegevens in het kader van duurzame inzetbaarheid niet zou mogen. Tenzij de informatie afkomstig is van de bedrijfsarts en de werknemer uit vrije wil heeft meegewerkt aan het onderzoek door de bedrijfsarts en het terugkoppelen van de beperkingen en mogelijkheden aan de werkgever. De open dialoog die zo noodzakelijk is in het kader van duurzame inzetbaarheid, is daardoor feitelijk onmogelijk als we de visie van de Autoriteit Persoonsgegevens zouden volgen. De meest verdedigbare oplossing blijf dan toch dat de

4 werknemer vrijwillig en met nadrukkelijke toestemming de bedrijfsarts vraagt om werkgever en werknemer te adviseren over de beperkingen waar de werkgever in het kader van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer rekening mee dient te houden. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo, Vakmedianet maart 2019 Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding Met de toepassing van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) per 25 mei 2018 is privacy definitief niet meer weg te denken in uw dagelijkse praktijk. Vooral de privacy van zieke werknemers zorgt nog dagelijks voor hoofdbrekens, onder meer door de verschillende opvattingen en meningen die overal te vinden zijn. Wat is de huidige stand van zaken? Ruim voordat de AVG van toepassing werd, publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) op 21 april 2016 haar beleidsregels De zieke werknemer. Kort daarvoor had zij ook het zogenoemde Abrona-rapport gepubliceerd (zie kader onderaan deze pagina). Zowel de beleidsregels De zieke werknemer als de Abrona-zaak hebben veel stof doen opwaaien. Dit kwam vooral door onduidelijkheden die in de Beleidsregels zijn opgenomen en de problemen die in de praktijk ontstaan als organisaties zich aan de strikte regels van de AP houden. Welke informatie mag u nu wel vastleggen (verwerken), uitgaande van de Beleidsregels en verdere informatie die de AP

5 bekend heeft gemaakt? Gezamenlijke uitleg beleidsregels bij ziekte Op 27 juli 2018 is het document Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer gepubliceerd (zie ook het vorige nummer van HR Rendement). In dit document staat onder meer dat een werkgever niet aan een zieke werknemer mag vragen welke (deel)taken of (deel) functies hij nog zou kunnen doen, maar dat het aan de werknemer zelf is om met die informatie te komen. Werkgevers mogen geen sancties opleggen als een werknemer niet uit eigen beweging met deze informatie komt waardoor deze gezamenlijke uitleg in de praktijk lastig is om mee te werken. Het document werd dan ook met veel kritiek ontvangen, onder meer doordat de opstellers van het document niet met naam genoemd werden. Gezondheidsgegevens Artikel 9, lid 2 van de AVG bepaalt onder meer dat de verwerking van persoonsgegevens over iemands gezondheid in principe verboden is. Het begrip gezondheidsgegevens moet ruim worden opgevat. Het omvat niet alleen de medische gegevens, maar alle gegevens die betrekking hebben op de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een werknemer. Zo is het enkele gegeven dat iemand zich ziek heeft gemeld een gegeven over de gezondheid, ook al zegt dat niets over de aard van de aandoening. Artikel 30 van de Uitvoeringswet AVG (UAVG) bevat uitzonderingen op dit verbod. Zo is hierin opgenomen dat de werkgever wel gegevens over de gezondheid van de werknemer mag verwerken als dat noodzakelijk is voor het vaststellen van de loondoorbetalingsverplichting of de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers.

6 Ziekmelding Als een werknemer zich bij u ziek meldt, mag u een beperkt aantal vragen stellen aan de zieke werknemer. U heeft wel recht op enige informatie omdat u wettelijk verplicht bent de voortgang van de ziekte van de werknemer bij te houden. Maar u mag bijvoorbeeld niet vragen naar de aard of de oorzaak van de ziekte. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in haar beleidsregels vastgelegd dat u bij ziekmelding van de werknemer alleen de volgende gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer mag vragen en registreren: het telefoonnummer en verpleegadres van de werknemer; de vermoedelijke duur van het verzuim; de lopende afspraken en werkzaamheden; of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt; of de ziekte verband houdt met een ongeval; of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde is betrokken. Toestemming Ook als u hiervoor toestemming heeft van de werknemer mag u de hiervoor genoemde gegevens niet registreren. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan een werknemer zich namelijk gedwongen voelen toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting. Ook is het niet toegestaan om informatie die een werknemer zelf aan u heeft verteld over zijn ziektebeeld te registreren. Alleen als een werknemer een ziekte heeft waarbij het noodzakelijk kan zijn dat directe collega s in geval van nood weten hoe zij moeten handelen (bijvoorbeeld bij epilepsie of suikerziekte), mag u de gegevens registreren die de werknemer vrijwillig over zijn ziekte heeft verstrekt. Noodzakelijk

7 U mag dus alleen gegevens verwerken die noodzakelijk zijn voor de re-integratie of begeleiding van zieke werknemers. Maar welke zijn dat dan? De AP legt dit noodzakelijkheidsvereiste zeer restrictief uit, en dat is waar de schoen kan gaan knellen. Volgens de AP mag u, naast de hiervoor genoemde gegevens bij een ziekmelding, alleen gezondheidsgegevens van een zieke werknemer verwerken die u van de bedrijfsarts ontvangt. De bedrijfsarts mag slechts de volgende gegevens over de gezondheid van een zieke werknemer verstrekken: de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen); de verwachte duur van het verzuim; de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is; eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die u voor de re-integratie moet treffen. Alle andere gegevens over de gezondheid van werknemers zijn voor u op grond van de privacyregels niet noodzakelijk voor de loondoorbetalingsverplichting of voor de re-integratie en verzuimbegeleiding, aldus de AP. Ook mag u, voorafgaand aan een spreekuur, geen gezondheidsgegevens over de werknemer aan de bedrijfsarts verstrekken. De bedrijfsarts kan die informatie namelijk ook aan de werknemer zelf vragen, vindt de AP. Hierdoor wordt het voor werkgevers ingewikkeld om voorafgaand aan een spreekuur hun visie te geven rondom een ziekmelding. Bedrijfsarts De AP zet de bedrijfsarts centraal als het gaat om de verzuimbegeleiding. Zij baseert zich daarbij op artikel 14 en artikel 14a van de Arbeidsomstandighedenwet. In deze artikelen

8 staat dat een werkgever zich moet laten adviseren door een geregistreerde bedrijfsarts (de maatwerkregeling) of een gecertificeerde arbodienst (de vangnetregeling). De verplichting om altijd eerst de bedrijfsarts of arbodienst te consulteren voordat de werkgever gegevens mag verwerken, staat alleen niet (letterlijk) in de wet. Weliswaar moet een werkgever binnen zes weken een probleemanalyse door de bedrijfsarts laten opstellen, maar dat is niet hetzelfde als de verplichte consultering van de bedrijfsarts voordat werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over de eventuele passende arbeid die de werknemer kan verrichten. Het verplicht inschakelen van een bedrijfsarts voordat de werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over (deel)taken die de werknemer nog kan verrichten, kan reintegratiebelemmerend werken. Zo wordt het de werkgever en de werknemer nagenoeg onmogelijk gemaakt om zonder tussenkomst van een bedrijfsarts in onderling overleg afspraken te maken over de (deel)- taken die de zieke werknemer tijdens zijn ziekteperiode nog wel kan uitvoeren. Het is dan ook belangrijk om goede afspraken te maken met de bedrijfsarts of arbodienst over de bereikbaarheid van de bedrijfsarts of zijn assistent als er gewerkt wordt met taakdelegatie. Verduidelijking Ondanks de Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer (zie kader bovenaan deze pagina), is er in de praktijk nog steeds behoefte aan nuancering en verduidelijking van de Beleidsregels. Aangezien de Beleidsregels van de AP slechts de visie van de AP beschrijven en dus geen wet- en regelgeving waar een rechter aan gebonden is, is het nog geen uitgemaakte zaak dat de Beleidsregels ook juist zijn. Maar aangezien de AP wel handhaaft op basis van deze beleidsregels kunnen ze niet genegeerd worden. U doet er dan ook verstandig aan om rekening te houden met de beleidsregels en alleen die gezondheidsgegevens te verwerken waarvan u vindt en kunt onderbouwen dat die informatie echt noodzakelijk is voor de

9 loondoorbetaling of verzuimbegeleiding. De Abrona-zaak: ziektepercentage registreren mag niet In 2016 oordeelde de AP dat Stichting Abrona bij ziekmeldingen van werknemers in strijd handelde met de privacyregels. De zorginstelling stelde het ziekte danwel aanwezigheidspercentage van zieke werknemers vast en registreerde dit, zonder dat hier een bedrijfsarts bij betrokken was. Volgens de AP mocht de zorginstelling alleen ziekmeldingen registreren; de mate van arbeidsongeschiktheid mocht alleen geregistreerd worden na raadpleging van de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit oordeel ontstond er veel commotie onder werkgevers. In de praktijk komt het namelijk regelmatig voor dat werkgevers en werknemers bij kortdurend verzuim onderling afspraken maken over het ziekte- of aanwezigheidspercentage van de werknemer, zonder dat zij de bedrijfsarts hierbij betrekken. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in HR Rendement november 2018 Nieuwe AVG zorgt voor privacystress Per 25 mei geldt in de hele EU dezelfde privacywetgeving als de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) in werking treedt. Handig, overal dezelfde regels. Maar er zijn ook zaken

10 níet handig aan de AVG. De onduidelijkheid, bijvoorbeeld, waarover veel veiligheidskundigen zich zorgen maken. Dat de AVG eraan komt, eind mei, is geen veiligheidskundige ontgaan. Maar wat dat betekent voor het vak, is nog verre van duidelijk. Advocaat Pascal Willems, gespecialiseerd in de relatie tussen privacywetgeving en het sociale domein, signaleert privacy-stress bij professionals. Mensen denken dat er iets enorms aankomt, zegt hij. Aan de ene kant is dat zo, want er gaan dingen veranderen. Aan de andere kant: de veranderingen komen niet per se allemaal op het bordje van de veiligheidskundige terecht tenzij die zzp er is. Maar veel meer bij degene die verantwoordelijk is voor de gegevensverwerking. Register Want de AVG verplicht de organisatie in een schriftelijk of elektronisch register de verwerking van persoonsgegevens in kaart te brengen en vervolgens bij te houden. Welke persoonsgegevens gebruik je als organisatie, voor welk gerechtvaardigd doel, waar sla je ze op en met wie deel je ze? Omdat de veiligheidskundige onderzoek doet naar en verslag doet van bijvoorbeeld incidenten, uitval en ziekte, krijgt hij hier uitgebreid mee te maken. Het verwerkingsregister komt in de plaats van de huidige meldingsplicht die organisaties hadden onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens, legt Willems uit. De nieuwe regels zijn vooral bedoeld om organisaties ervan bewust te maken dat zij verantwoordelijk om moeten gaan met persoonlijke gegevens. En om de rechten van de eigenaren van deze gegevens, de zogenoemde betrokkenen, beter te borgen. Denk bijvoorbeeld aan het recht op inzage of een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt. Eerst blaffen, dan bijten Voor professionals die aan de preventie- en verzuimkant werken met gezondheidsgegevens van medewerkers, is bewustwording van groot belang. Die gegevens mag je niet verwerken, tenzij er een wettelijke grondslag voor is, zegt Willems. De

11 Autoriteit Persoonsgegevens (AP) geeft aan de mogelijkheid om gezondheidsgegevens te verwerken een beperkte invulling. Besef dat wat je doet op dit vlak onder een vergrootglas ligt. Dus als je iets opschrijft: bedenk dan eerst of het noodzakelijk is. Of kun je het op een ándere manier opschrijven? Zitten er risico s aan, en is je beveiliging op orde? Een fout is zo gemaakt en forse boetes schemeren aan de horizon. Een geruststelling is dat de AP niet meteen bijt, maar eerst waarschuwt. Hoe meer er over je geklikt wordt bij de AP, des te eerder lig je onder vuur, zegt Willems. Maar in de meeste gevallen komt er vermoedelijk niet meteen een boete, maar eerst een waarschuwing dat je iets moet veranderen. Zodat je weet wat je fout doet en hoe je dat op kunt lossen. Voordelen en vooral ook nadelen De AVG staat een beetje haaks op de arbeidsrelatie, waarin je als werkgever en werknemer sámen dingen moet doen. Is het toenemende bewustzijn over de privacy een groot voordeel van de AVG, nadelen zijn er ook: het geeft veel rompslomp en er zijn veel grijze gebieden. Het gevaar is dat we zo gefocust raken op de privacy dat het een wig drijft tussen werkgevers en werknemers, zegt advocaat Willems. De AVG staat een beetje haaks op de arbeidsrelatie, waarin je als werkgever en werknemer sámen dingen moet doen. Totale openheid is wat mij betreft niet nodig. Maar als het om grote belangen gaat, ligt het risico van de bedrijfsvoering en van de zieke werknemer helemaal bij de werkgever. Die mag niks weten van de werknemer, maar hij moet wel betalen, en verder is alles onduidelijk. Waarom zou hij nog ouderen aannemen, die meer risico lopen op ziekte? En waarom zou hij een laaggeschoolde werknemer niet liever vervangen door een machine? Daar krijgt hij tenminste een handleiding bij! Willems pleit bij de wetgever voor meer balans, om het te strakke maatkostuum passender te krijgen voor arbeidsrelaties. Want zo kan de AVG ten koste gaan van

12 de positie van de werknemer. Ik zie in mijn praktijk al gebeuren dat de nieuwe regels verlammend werken en voor onrust zorgen. Burgerlijke ongehoorzaamheid Een beetje burgerlijke ongehoorzaamheid kan geen kwaad in de praktijk, denkt Willems. Een voorbeeld: Controles op alcohol en drugs mogen niet van de AP, behalve bijvoorbeeld bij vliegend personeel. In het arbeidsrecht ligt de nadruk veel meer op waarheidsvinding, ook als dat betekent dat bewijs als alcoholgebruik tijdens werktijd, niet is toegestaan. Als werkgever zit je dan met een dilemma. Want aan de ene kant moet je je aan de regels van de AP houden, maar tegelijk wil je voorkomen dat iemand met een alcoholverslaving in een bedrijfsvoertuig iemand aanrijdt. Uiteraard is dit een persoonlijke afweging, maar voor mij zou de veiligheid van anderen de doorslag geven. Als je tóch op alcohol gaat controleren, probeer dan wel de medische kant goed af te schermen. Bijvoorbeeld door dit te laten organiseren door een arts. Eén ding is duidelijk voor Willems: Het is niet zo dat werkgevers zich vanzelf aan regels gaan houden als we er maar steeds meer opleggen. Bewustzijn, dat is goed, maar de ontstane dilemma s zijn lastig in de praktijk. Voor veiligheidskundigen heeft de advocaat een tip: Blijf geïnformeerd over de stand van zaken. Wekelijks zijn er ontwikkelingen waardoor het speelveld er anders uit komt te zien. Gezond verstand Wie het lastig vindt al deze ontwikkelingen op de juiste waarde te schatten, kan natuurlijk externe hulp inroepen. Marien van Dis, adviseur informatiebeveiliging bij Kleemans, houdt zich in toenemende mate voor opdrachtgevers bezig met advisering over de AVG. Hij vindt het van belang dat veiligheidskundigen de wetgeving goed leren kennen. Mijn

13 ervaring is dat ze daar vaak geen tijd voor en zin in hebben. Vaak vinden mensen zo n wet ingewikkeld. Maar als je goed nadenkt over de bedoeling ervan, wordt het al een stuk eenvoudiger. Met gezond verstand kom je een heel eind. Je wilt voorkomen dat jouw informatie ergens terecht komt waar die niet hoort, of gebruikt wordt voor verkeerde doelen. Om dit door te denken is niet perse externe hulp nodig, stelt Van Dis. Want het risico van de AVG zit in mensen en hoe zij procedures uitvoeren. Daar kun je als extern adviseur toch niet de hele dag naast zitten. Wel helpen we opdrachtgevers om de bescherming van gegevens goed te borgen in hun processen, dat helpt natuurlijk wel. Multidisciplinair Wat ook helpt is het maken van goede afspraken, zodat duidelijk is wie waarvoor verantwoordelijk is. Zorg dat je niet te veel gegevens bewaart en niet te lang, zegt Van Dis, hoe makkelijk dat ook is in het digitale tijdperk. En vraag je meteen af of de beveiliging van die gegevens goed is geregeld. De huidige wet vraagt dit ook al van je. Als je als een goed huisvader aan de huidige wetgeving voldoet, verandert er door de AVG niet zoveel. Van Dis adviseert veiligheidskundigen daarnaast om over de grenzen van hun eigen vak te kijken. De AVG wil dat je als organisatie passende technische en organisatorische maatregelen treft om persoonsgegevens te beschermen. Wat passend is, moeten organisaties zelf bedenken. Je zult dus altijd de risico s in kaart moeten brengen, om daar maatregelen op aan te kunnen laten sluiten. En dat is een multidisciplinaire aangelegenheid, verzekert hij. Juristen, ICT ers en adviseurs vullen elkaar in kennis aan als het gaat om de bescherming van persoonsgegevens. Maak daar vooral gebruik van.

14 Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in NVVKinfo mei 2018 Beleidsregels De zieke werknemer Privacy-onrust in de Polder tekst Pascal Willems Sinds 1 januari 2016 heet het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Naast een nieuwe naam heeft de AP ook meer bevoegdheden gekregen om boetes op te leggen. Haar beleidsregels en harde lijn op het gebied van handhaving zorgden in 2016 voor zeer veel onrust. Eerder mocht het College bescherming persoonsgegevens alleen een boete opleggen bij overtreding van een administratief voorschrift. Maar sinds 1 januari 2016 kan de AP ook een boete opleggen bij meer algemene verplichtingen rondom gebruik en verwerking van persoonsgegevens. De boetes kunnen variëren van maximaal euro in de laagste categorie tot maximaal euro in de hoogste. Abrona Eén van de eerste daden van de AP was de openbaarmaking van het zogenoemde Abrona-rapport op 3 maart In dit rapport, dat een speciale openbare versie heeft, wordt een onderzoek beschreven naar de verwerking van persoonsgegevens van zieke werknemers van zorgorganisatie Abrona. Dit naar aanleiding van een ingediende klacht. Na dit onderzoek heeft Abrona een hoge boete opgelegd gekregen. Hoewel dit rapport niet direct bekend werd bij het grote publiek, was er wel één punt waarop de AP Abrona op de vingers tikte dat de aandacht trok. Abrona liet namelijk de belastbaarheid in percentages

15 van de totale arbeidsduur vaststellen in overleg tussen werkgever en werknemer. De leidinggevende voerde dit vervolgens in het verzuimsysteem in. Volgens de AP handelde Abrona daarmee in strijd met het verbod op verwerking van gezondheidsgegevens (artikel 16 Wbp). Beperkingen vallen immers onder gezondheidsgegevens. En die mogen alleen worden verwerkt als ze afkomstig zijn van de bedrijfsarts. De zieke werknemer Kort daarop, op 21 april 2016, publiceerde de AP De zieke werknemer. Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers. In dit rapport geeft de AP haar zienswijze op de wijze waarop werkgevers gezondheidsgegevens van werknemers mogen verwerken. In het kort komt die hierop neer dat werkgevers geen gezondheidsgegevens van werknemers mogen verwerken, tenzij daarvoor een wettelijke grondslag bestaat en de verwerking van de gegevens ook noodzakelijk is voor de werkgever. Voor verwerking van gezondheidsgegevens in het kader van de verzuimbegeleiding, vindt die verwerkingsgrondslag zich enerzijds in de loondoorbetalingsverplichting en het uitvoeren van de arbeidsovereenkomst. En anderzijds in de begeleiding van de zieke werknemer in het kader van zijn re-integratie. Daarbij heeft de AP opgemerkt dat de beleidsregels niet bedoeld zijn voor wijziging van het normen- kader rondom de verwerking van persoonsgegevens. Met andere woorden: volgens de AP is er geen sprake van nieuwe beleidsregels, maar van een verduidelijking van reeds bestaande regels. Op zich is dat logisch: de AP heeft als controlerend orgaan, op basis van de scheiding der machten (de trias politica), geen regelscheppende bevoegdheden. Desondanks worden de beleidsregels ten onrechte gezien als verkapte regelgeving die strikt moet worden gevolgd. Toegestane verwerking Volgens de AP mag een werkgever bij een ziekmelding slechts de navolgende vragen stellen aan een werknemer en de daarmee verkregen informatie (de

16 persoonsgegevens) verwerken: het telefoonnummer en (verpleeg) adres de vermoedelijke duur van het verzuim de lopende afspraken en werkzaamheden of de werknemer onder één van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt (maar niet onder welke) of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde is betrokken (regresmogelijkheid) Aanvullend en ter toelichting op deze limitatieve lijst merkt de AP ook nog het navolgende op: De werkgever mag in principe geen andere gegevens over de gezondheid verwerken dan de hierboven genoemde gegevens. Ook niet met toestemming van de werknemer. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan een werknemer zich namelijk gedwongen voelen toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting. Alleen wanneer een werknemer een ziekte heeft waarbij het noodzakelijk kan zijn dat directe collega s in geval van nood weten hoe te handelen (bijvoorbeeld bij epilepsie of suikerziekte), mag de werkgever de vrijwillig door de werknemer verstrekte gegevens over zijn ziekte registreren (Hoofdstuk 4). Daarnaast merkt de AP op dat een werkgever alleen gegevens mag verwerken, naast die van de ziekmelding, die de bedrijfsarts/arbodienst aan hem heeft verstrekt over: de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen) de verwachte duur van het verzuim de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is (gebaseerd op functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog

17 kan doen) eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die de werkgever voor de re-integratie moet treffen Uit het voorgaande volgt dat de werkgever geen andere gezondheidsgegevens van een medewerker mag verwerken dan de vragen die de werkgever bij aanvang van de ziekteperiode mag stellen, alsmede de gegevens die hij van de bedrijfsarts of arbodienst krijgt. Informatie die de werkgever en werknemer zelfstandig bespreken en uitwisselen, bijvoorbeeld over beperkingen en belastbaarheid, mag de werkgever niet verwerken, tenzij hij die via de bedrijfsarts heeft verkregen. De werkgever mag deze informatie echter ook niet aan de bedrijfsarts verstrekken. Discussie Na publicatie van de beleidsregels ontstond er onder arboprofessionals een discussie over de gevolgen die deze zouden hebben voor de dagelijkse praktijk. Veel werkgevers, maar ook arboprofessionals, bespraken en verwerkten immers de beperkingen van zieke werknemers en gebruikten die informatie bij de verzuimbegeleiding en re-integratie. Volgens de beleidsregels van de AP is dat echter alleen mogelijk als die informatie afkomstig is van de bedrijfsarts of arbodienst en noodzakelijk is in het kader van de re-integratie of loondoorbetaling. Tijdens de zomermaanden van 2016 hebben diverse belangengroepen en geïnteresseerden OVAL, Verbond van Verzekeraars, KoM en STECR brieven gestuurd naar de AP. Deze briefwisselingen hebben niet de duidelijkheid verschaft waar de branche op hoopte. Integendeel. Naarmate de impact van de beleidsregels op de dagelijkse praktijk duidelijker werd en de AP nadrukkelijker aangaf ook daadwerkelijk te gaan handhaven, met hoge boetes bij overtreding, nam de onrust en de bijbehorende discussie tussen voor- en tegenstanders alleen maar toe.

18 Overleg NVAB met AP Ook de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) is in overleg getreden met de AP over wat werkgevers nu wel of niet mogen bespreken met en verwerken over zieke werknemers als het gaat om arbeidsmogelijkheden en beperkingen. Op 1 december 2016 liet de NVAB weten dat de uitkomst van dat overleg was dat werkgever en werknemer nadrukkelijk wel (zonder dwang of drang) een gesprek kunnen blijven voeren over de specifieke arbeidstaken of deeltaken die een zieke werknemer denkt te kunnen doen. Daarvoor moet de werknemer in alle vrijheid kunnen aangeven welke (deel)taken van zijn eigen of eventueel ander werk hij nog denkt te kunnen doen. Bij voorkeur geeft een werknemer dat zelf spontaan aan, en niet in reactie op een vragenvuur van de werkgever. Werkgever en werknemer zouden samen een sfeer moeten creëren waarin zo n gesprek kan plaatsvinden, bijvoorbeeld door de verwachtingen over en weer vast te leggen in het verzuimreglement. Zo kunnen werkgever en werknemer op een volwassen manier zelf de door de WVP voorgeschreven re-integratiestappen bespreken; zonder standaard tussenkomst van de bedrijfsarts en zonder schending van de rechten van de werknemers. Deze nuancering liet wat meer mogelijkheden voor werkgevers en werknemers om samen te overleggen welke taken de zieke werknemer nog wel kon verrichten, zonder de onmiddellijke noodzaak een bedrijfsarts in te schakelen. Dit zorgde voor een opgeluchte stemming in de branche. Helaas was die van korte duur. Uitspraak Abrona Op 15 december 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE: 2016:6795) uitspraak gedaan in de voorlopige voorziening die door Abrona was aangespannen tegen de AP. Die ging over de door de AP opgelegde last onder dwangsom van euro voor elke week dat Abrona haar werkwijze niet had aangepast aan de AP-beleidsregels. In deze uitspraak heeft de rechtbank kort gezegd de AP in het gelijk gesteld: Abrona heeft, door na een ziekmelding zonder voorafgaande beoordeling

19 van de bedrijfsarts het ziekteper- centage van de werknemer in samenspraak met de werknemer vast te stellen en dit vervolgens in haar verzuimsysteem te registreren, gezondheidsgegevens van de werknemer verwerkt waarvoor geen juridische grondslag bestaat. Dit dus in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Op deze uitspraak is inmiddels de nodige juridische kritiek gekomen die ik in het kader van deze bijdrage niet verder zal bespreken. Wel viel mij de volgende overweging op van de voorzieningenrechter: Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder (de AP, PW) dat ook bij kortdurend verzuim het vaststellen van het ziekte- dan wel aanwezigheidspercentage, dat wil zeggen hoeveel tijd een zieke werknemer kan werken, uitsluitend door een bedrijfsarts mag worden bepaald, dan ook juist. De werkgever mag de ziekmelding van zijn werknemer wel registreren, maar het is vervolgens aan de bedrijfsarts om een oordeel te geven over de inzet- baarheid van de werknemer. Die beoordeling mag verzoekster niet zelf doen. In het eerdere overleg met de NVAB heeft de AP kennelijk aangegeven dat werkgever en werknemer in goed onderling overleg op een volwassen en professionele wijze en zonder verplichte tussenkomst van een bedrijfsarts, overleg moeten kunnen voeren over welke (deel)taken van zijn eigen of eventueel ander werk de zieke werknemer nog denkt te kunnen doen. Maar inde procedure tegen Abrona heeft de AP kennelijk betoogd, daarin inmiddels gesteund door de voorzieningenrechter, dat het uitsluitend aan de bedrijfsarts is om een oordeel te geven over de inzetbaarheid van de werknemer. Beide standpunten van de AP vallen zonder duidelijke en ondubbelzinnige toelichting niet met elkaar te rijmen. Zij vergroten alleen de onzekerheid onder arboprofessionals en werkgevers. Hoe nu verder? De beleidsregels van de AP en haar harde lijn op het gebied van handhaving hebben in 2016 voor zeer veel onrust gezorgd.

20 Want de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland is slechts een voorlopige voorziening, de uitkomst zegt niets over een eventuele bodemprocedure. De uitspraak bevat inhoudelijk een aantal juridisch onjuistheden en tegenstellingen. Dit maakt het interessant om de bodemrechter er een oordeel over te laten vellen. Het is daarom voor de praktijk te hopen dat Abrona die stap neemt. De uitkomst van een dergelijke procedure zal echter nog wel enige tijd op zich laten wachten, zodat de onrust ook nog wel even zal voortduren. Natuurlijk kunnen wij met zijn allen proberen om te werken volgens de uitgangspunten van de beleidsregels en daarmee in feite de beleidsregels in de praktijk te legitimeren. Maar de gevolgen die de praktijk dan zal ondervinden (denk maar aan gebrekkige arbeidsrechtelijke dossiers) zullen niet voor minder onrust zorgen. Pascal Willems is advocaat /eigenaar van WVO advocaten Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad ARBO januari/februari 2017 Update wijziging Arbowet Update wijziging Arbowet Eerder dit jaar heeft u in Vakblad Arbo al kunnen lezen over de voorgenomen wijzigingen ten aanzien van de Arbowet. Het wetsvoorstel wordt momenteel behandeld in de Tweede Kamer. Zorgt dit voor fundamentele wijzigingen in het wetsvoorstel? tekst Pascal Willems

21 Op 28 april 2016 heeft minister Asscher een brief gestuurd aan de Tweede Kamer met daarbij een zogenoemde Nota naar aanleiding van het verslag. In deze Nota gaat de minister in op vragen van kamerleden naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel en wordt het wetsvoorstel op een aantal punten aangepast. Hieronder treft u de belangrijkste wijzigingen. Medezeggenschap De regering geeft in de Nota aan dat zij er bewust voor heeft gekozen om het medezeggenschapsorgaan een instemmingsrecht te geven en geen overeenstemming te verlangen bij de benoeming van de preventiemedewerker. Dit omdat de werkgever bij overeenstemming geen vervangende instemming kan vragen aan de kantonrechter. Daardoor zou er, als werkgever en medezeggenschapsorgaan het niet eens worden, geen preventiemedewerker worden gekozen. Ook het voorstel van de Raad van State om op dit punt een adviesrecht in plaats van een instemmingsrecht op te nemen, neemt de regering niet over. Zij wil het sterkste medezeggenschapsrecht toekennen vanwege het belang van de preventiemedewerker. Bedrijfsarts Op diverse vragen naar de rol van de bedrijfsarts herhaalt de regering dat, naast een adviserende rol, de uitvoering van de bedrijfsgeneeskundige zorg ook aan de bedrijfsarts is voorbehouden. De werkgever is en blijft echter verantwoordelijk voor de organisatie van de arbozorg. Tegelijkertijd geeft de regering aan dat de werkgever en de werknemer gehouden worden zich te houden aan het advies van de bedrijfsarts, waardoor het erop lijkt dat het een bindend advies zal zijn. Door het begrip bijstand in de huidige Arbowet te vervangen door advies, beoogt de regering de gebruikte termen in overeenstemming te brengen met bijvoorbeeld de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. En zo wil zij misverstanden over de rol van de bedrijfsarts voorkomen.

22 Vrije toegang De Tweede Kamer heeft ook veel vragen gesteld over de gevolgen van (her)invoering van de vrije toegang tot de bedrijfsarts. Volgens de regering zal 1 procent van de verzuimende werknemers van deze mogelijkheid gebruik maken. Het is onduidelijk waarop deze schatting is gebaseerd. Het zou dan gaan om extra consulten per jaar, die een verhoging van de kosten voor werkgevers met zich meebrengen van 2,5 miljoen euro per jaar, ofwel 167 euro per consult. Volgens de regering zijn die kosten prima te dragen door werkgevers en ook goed uit te voeren door de 1800 werkzame bedrijfsartsen. Dat het aantal bedrijfsartsen de komende jaren snel terugloopt en er op korte termijn geen oplossing voor dit probleem lijkt te zijn, wordt echter niet benoemd. Privacy Tegelijk met de behandeling van de nieuwe Arbowet in de Tweede Kamer, is er binnen de arbobranche grote beroering ontstaan over de privacyregels. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft die uitgevaardigd in de vorm van de nieuwe Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens van zieke werknemers en het Abrona -rapport. In de Nota wordt hier nog niet veel aandacht aan besteed. Wel heeft de regering laten weten het niet nodig te vinden om in het basiscontract met arbodiensten en bedrijfsartsen privacynormen op te nemen over de uitwisseling en overdracht van medische gegevens. Volgens de regering ontbreekt hiervoor de noodzaak en is het wenselijk dat werkgevers met hun medezeggenschapsorgaan tot privacyreglementen komen. Conclusie In de Nota geeft de regering antwoord op veel vragen. Dit heeft niet geleid tot aanpassing van het huidige wetsvoorstel op wezenlijke punten. Het is nu aan de Tweede Kamer of zij met wijzigingsvoorstellen komt, om zo de regering te dwingen bepaalde onderdelen aan te passen of uit te breiden. Met name op het punt van de privacy en de second opinion bij een andere

23 bedrijfsarts heeft de branche grote behoefte aan een betere invulling van de regels. Pascal Willems is advocaat/eigenaar van WVO Advocaten. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo juli augustus 2016