De legitieme portie. Niet meer van deze tijd!?

Transcriptie

1 De legitieme portie. Niet meer van deze tijd!? Masterscriptie notarieel recht Auteur: Laurens van Peperstraten Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam Studentnummer: Begeleider: prof. mr. S. Perrick Inleverdatum: 6 september 2016

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Nederlands erfrecht Beknopte historie Algemeen Versterferfrecht Het parentele stelsel De wettelijke verdeling Wilsrechten De andere wettelijke rechten Testamentair erfrecht De erfstelling Het legaat De testamentaire last De legitieme portie Algemene opmerkingen en ratio Beknopte historie Oud erfrecht (tot 2003) Huidig erfrecht (vanaf 2003) Een verbintenisrechtelijke aanspraak Omvang legitieme portie Geldend maken legitieme portie Nederland omringende landen België Frankrijk Duitsland Engeland Aanleiding bemoeienis KNB Afschaffing legitieme portie in Curaçao en Sint Maarten D66-resolutie familie van nu Parlementaire discussie Tussenconclusie De discussie in de doctrine Argumenten vóór afschaffing Argumenten tegen afschaffing Mijn visie op het bestaansrecht van de legitieme portie De parlementaire discussie De discussie in de doctrine Eindconclusie Literatuurlijst

3 H.1. Inleiding De legitieme portie is niet meer van deze tijd. Deze stelling, afkomstig uit het Notariaat Magazine 1, geeft een passend beeld van een reeds langlopend, maar recent weer veel besproken thema. Namelijk of de legitieme portie nog houdbaar en wenselijk is. Een vraag die de erfrechtelijke gemoederen al decennia lang, in meer of mindere mate, bezighoudt. De legitieme portie, in het recente verleden ook wel het wettelijk erfdeel genoemd 2, is het best te omschrijven als een in rechte afdwingbaar recht dat bepaalde erfgenamen in de nalatenschap in waarde kunnen laten gelden, waardoor het vrije beschikkingsrecht van de erflater wordt beknot. 3 De gerechtigde tot een legitieme portie noemt men een legitimaris. Voordat het huidige erfrecht in 2003 in werking trad, kende het erfrecht een uitgebreidere regeling omtrent de legitieme portie. Onder oud recht, tot 1996, waren naast de (klein)kinderen, erfgenamen in de nederdalende linie, ook de (groot)ouders (ascendenten), erfgenamen in de opgaande linie, onder omstandigheden gerechtigd tot een beroep op een legitieme portie. Tevens is een legitieme portie ten behoeve van de echtgenoot onderdeel van discussie geweest. Hoewel bij de totstandkoming van het huidige erfrecht vanuit de literatuur, politiek en notariële beroepsorganisatie geluiden vóór afschaffing van de gehele legitieme portie te horen waren, rest thans nog de legitieme portie ten behoeve van (klein) kinderen zoals omschreven in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De legitieme portie heeft zijn plaats in het Nederlandse erfrecht behouden, maar de discussie over afschaffing daarvan is gebleven en recent weer nieuw leven ingeblazen, mede door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). In een brief van de KNB aan de Vaste commissie van Veiligheid en Justitie (Commissie V&J) 4 ten behoeve van het Algemeen Overleg Familierechtelijke onderwerpen wordt aandacht gevraagd voor de discussie omtrent afschaffing van de legitieme portie. De discussie lijkt aangewakkerd door de recente afschaffing van de legitieme portie in de wetgeving van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en de D66-resolutie familie van nu waarin gepleit wordt voor het (zorgvuldig) afschaffen van de legitieme portie, aldus de KNB. Bij bovenstaande moet de volgende opmerking gemaakt worden. Hoewel afschaffing van de legitieme portie in Aruba wel de bedoeling is geweest 5, althans is voorgesteld, is dit tot op heden niet gebeurd. 1 Notariaat Magazine januari 2013, te raadplegen via: (laatst geraadpleegd op 15 augustus 2016) 2 Thans in de volksmond ook vaak nog aangehaald als het wettelijk erfdeel. 3 Coene & Geelhand 1995, p Zie: (laatst geraadpleegd op 15 augustus 2016). 5 Staten van de Nederlandse Antillen 2010, 4377, nr. 3, p. 7. 3

4 Thans geldt daar ten lande nog (grotendeels) de regeling van de legitieme portie als onder het Nederlands Oud BW. De afschaffing van de legitieme portie is in Curaçao 6 en Sint Maarten 7 wel tot stand gekomen. De algemene discussie heeft door de jaren heen nagenoeg dezelfde argumenten vóór en tegen afschaffing naar voren gebracht. Vóór afschaffing wordt voornamelijk, maar niet uitsluitend, genoemd het ontbreken van een sociaaleconomische behoefte en strijd met de testeervrijheid. Daarnaast wordt wel betoogd dat ten behoeve van behoeftige kinderen andere correctiemiddelen aanwezig zijn en wordt het nut van de legitieme portie betwijfeld doordat deze, in beginsel, slechts opeisbaar is bij overlijden van de langstlevende levensgezel. Tegenstanders van afschaffing van de legitieme portie zoeken de argumenten vooral, maar niet uitsluitend, in de sfeer van solidariteit en bescherming tegen financieel misbruik. Bovenstaande maakt duidelijk dat de legitieme portie in de literatuur, de politiek alsmede binnen het notariaat nog steeds punt van discussie is. In dit onderzoek wil ik dan ook nagaan of de legitieme portie nog wel gewenst en nodig is. De vraag die in mijn onderzoek centraal staat is: Heeft de huidige regeling van de legitieme portie anno 2016 nog bestaansrecht? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal een aantal voorvragen beantwoord moeten worden. Allereerst zal ik het huidige erfrecht in algemene zin uiteenzetten (H.2.). In het daaropvolgende hoofdstuk zal ik voorts de legitieme portie in het bijzonder behandelen (H.3.). Vervolgens zal ik kort uiteenzetten hoe de legitieme portie (of het ontbreken daarvan) er in een aantal Nederland omringende landen uitziet (H.4.) en zal de afschaffing van de legitieme portie in Aruba, Curaçao en Sint Maarten alsmede de D66- resolutie familie van nu aan bod komen (H.5.). Daaropvolgend zal de discussie omtrent de wenselijkheid van de legitieme portie in het parlement besproken worden (H.6.) om vervolgens een (feitelijke) tussenconclusie te trekken (H.7.). Daarna zal de discussie in de doctrine uiteengezet worden (H.8.). Op basis van alle voorgaande hoofdstukken zal ik mijn mening geven over het bestaansrecht van de legitieme portie (H.9.) Daarna zal ik een (eind)conclusie trekken omtrent het bestaansrecht van de legitieme portie anno 2016 (H.10.). 6 Landsverordening van de 15de december 2011 tot vaststelling van Boek 4 en titel 7.3 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening erfrecht en schenking), Curaçao. 7 Landsverordening van de 9de januari 2014 tot vaststelling van Boek 4 en titel 7.3 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening erfrecht en schenking), Sint Maarten. 4

5 H.2. Het Nederlands erfrecht in vogelvlucht De regeling van de legitieme portie maakt deel uit van een geheel van wetsbepalingen die de overgang van het vermogen van een overleden persoon naar een andere natuurlijk- of rechtspersoon regelen. Al deze regels tezamen vormen het erfrecht. Alvorens in te gaan op de legitieme portie in het bijzonder (H.3.) zal ik hieronder eerst een overzicht op hoofdlijnen van het Nederlands erfrecht geven. Na uiteenzetting van een beknopte historie van het Nederlands erfrecht zal ik de hoofdpunten van het huidige erfrecht weergeven Beknopte historie Na een lang totstandkomingsproces is op 1 januari 2003 het nieuwe Nederlandse erfrecht in werking getreden dat sindsdien is te vinden in Boek 4 BW. Het daarvoor geldende erfrecht stamde grotendeels nog uit het Burgerlijk Wetboek van In 1947 krijgt prof. mr. E.M. Meijers de opdracht een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen. 8 Het eerste gedeelte daarvan (boek 1 t/m 4), waaronder het erfrecht (boek 4) wordt op 6 april 1954, vlak voor zijn dood, opgeleverd. In de vele jaren tot aan inwerkingtreding die volgden wordt, naast een aantal juridisch-technische punten, vooral gedebatteerd over de positie van de langstlevende echtgenoot en de legitieme portie van de kinderen. Het oude erfrecht ging vooral uit van bloedverwantschap, of in ieder geval het in de familie houden van het vermogen. De echtgenoot had in dit erfrecht maar een zeer beperkte plaats. De passende spreuk het naaste bloed erft het goed wordt bij de bespreking van dit erfrecht veel aangehaald. 9 Pas in 1923 wordt bij wetswijziging 10 de echtgenoot opgenomen in de eerste groep versterferfgenamen, waardoor ook de echtgenoot een plaats kreeg tussen de wettelijk erfgenamen. 11 Voordien kwam de echtgenoot pas aan bod als tot in de 12 e graad geen bloedverwanten werden aangetroffen. 12 Mede naar aanleiding van het De Visser/Harms-arrest uit komt gedurende de totstandkoming van het huidige erfrecht de verzorgingsgedachte jegens de langstlevende echtgenoot verder tot ontwikkeling. Duidelijk wordt dat een betere positie van de langstlevende echtgenoot meer en meer gewenst is. Verschillende mogelijke oplossingen om aan deze wens tegemoet te komen zijn voorgesteld, waaronder het idee om te voorzien in een legitieme portie ten behoeve van de langstlevende echtgenoot KB 25 april 1947, nr zie bijv.: Van der Marck, WPNR 2003/6516, p Stb. 1923, Art. 899a OBW. 12 Art. 908 bw (zoals geldig tot 12 augustus 1923) 13 HR 30 november 1945, NJ 1946/ Kamerstukken II 1954/55, 3771, nr. 2, p. 5. 5

6 Uiteindelijk heeft de verzorgingsgedachte (vooral) gestalte gekregen in de regeling omtrent de wettelijke verdeling 15 alsmede in de andere wettelijke rechten 16. Mijns inziens treffend over het huidige erfrecht is Van Mourik 17 als hij schrijft: Het nieuwe erfrecht is een zegen voor het notariaat maar bovenal voor de langstlevende echtgenoot Algemeen De overgang van het vermogen van een overleden persoon, de erflater, naar een ander natuurlijk- of rechtspersoon, de erfgenaam, wordt erfopvolging genoemd. Deze erfopvolging leidt tot een verkrijgen onder algemene titel. 19 Daarbij moet niet uit het oog verloren worden dat het hierbij ook gaat om de overgang van de schulden van erflater. 20 Om als erfgenaam te kunnen optreden, moet men bestaan op het moment dat de erflater overlijdt (de nalatenschap openvalt). 21 Hierop zijn enkele uitzonderingen. 22 Tevens mag men niet onwaardig zijn om uit de nalatenschap voordeel te trekken. 23 Erfopvolging kan op twee manieren plaatsvinden, krachtens de wet, ook wel het versterf- of ab-intestaat erfrecht genoemd, of krachtens een uiterste wilsbeschikking, het testamentair erfrecht genoemd. 24 Hierbij geldt als uitgangspunt het versterferfrecht. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien dit door de erflater bij uiterste wilsbeschikking wordt bepaald Versterferfrecht Erfrecht bij versterf vindt van rechtswege plaats indien bij uiterste wilsbeschikking niet anders is bepaald. Het versterferfrecht is aldus uitgangspunt Het parentele stelsel De mogelijke erfgenamen binnen het versterferfrecht zijn ingedeeld in vier groepen, het zogenoemde parentele stelsel. De vier groepen zijn als volgt ingedeeld: 1. De echtgenoot en kinderen van de erflater. 2. De ouders en broers en zussen van de erflater. 3. De grootouders van de erflater. 4. De overgrootouders van de erflater Art. 4:13-27 BW. 16 Art. 4:28-41 BW. 17 Prof. mr. M.J.A. van Mourik. 18 Van Mourik, WPNR 2003/6516, p Art. 3:80 lid 2 BW. 20 Art. 4:182 lid 2 BW. 21 Art. 4:9 en 4:56 lid 1 BW. 22 Art. 4:56 lid 2, 3, 4 BW. 23 Art. 4:3 BW. 24 Art. 4:1 lid 1 BW. 25 Art. 4:1 lid 2 BW. 26 Art. 4:10 lid 1 BW. 6

7 Hierbij geldt dat men pas toekomt aan de volgende groep indien er niemand uit een voorgaande groep tot de nalatenschap wordt geroepen. De erfgenamen erven uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling. Bij plaatsvervulling moet tevens rekening gehouden worden met afstammelingen tot in de zesde graad van reeds vooroverleden 27 personen uit een groep. 28 Plaatsvervullers nemen de plaats in van de oorspronkelijke erfgenaam. Zodoende komt men pas in de volgende groep indien geen erfgenamen uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling in de voorgelegen groep aanwezig zijn. De personen die uit eigen hoofde tot de nalatenschap worden geroepen erven voor gelijke delen. 29 De personen die bij plaatsvervulling erven worden staaksgewijze tot de nalatenschap geroepen. 30 Dit betekent dat de afstammeling(en) bij gelijke delen tot het erfdeel worden geroepen van degene wiens plaats zij vervullen De wettelijke verdeling De wettelijke verdeling, de verwezenlijking van de verzorgingsgedachte jegens de langstlevende echtgenoot binnen het wettelijk erfrecht, maakt een belangrijk deel uit van het versterferfrecht. De wettelijke verdeling voorziet erin dat ingeval een erflater een echtgenoot en ten minste één kind als erfgenaam achterlaat, van rechtswege alle goederen der nalatenschap aan de echtgenoot worden toebedeeld. Het kind (of de kinderen) verkrijgt een in beginsel niet-opeisbare vordering op de langstlevende echtgenoot ter waarde van zijn erfdeel Wilsrechten Indien de nalatenschap conform de wettelijke verdeling is verdeeld, ligt stiefoudergevaar op de loer. Stiefoudergevaar houdt in dat indien de langstlevende ouder hertrouwt, de kinderen het gevaar lopen om nimmer goederen van hun eerststervende ouder te verkrijgen. Dit omdat bij overlijden van de langstlevende ouder, ervan uitgaande dat de nieuwe echtgenoot dan nog in leven is, de wettelijke verdeling in beginsel wederom van toepassing zal zijn. Om dit stiefoudergevaar te beperken bevat Titel 3 van Boek 4 BW een aantal wilsrechten ten behoeve van de kinderen. 32 Een wilsrecht geeft een kind onder meer bij het hertrouwen of nadien bij het overlijden van de langstlevende ouder een recht op goederen uit de nalatenschap van de eerststervende ouder. 27 Ook onwaardigheid, onterving en verwerping leiden tot plaatsvervulling, zie 4:12 lid 1 BW. 28 Art. 4:12 lid 3 BW. 29 Met uitzondering van half- broers of zussen (50% van het erfdeel van volle broer of zus) en ouders (minimaal 25% van de nalatenschap), zie artikel 4:11 BW. 30 Art. 4:2 BW. 31 Art. 4:13 BW. 32 Art. 4:19-22 BW. 7

8 2.4. De andere wettelijke rechten De andere wettelijke rechten van afdeling zijn voor een groot deel de verwezenlijking van de verzorgingsgedachte jegens de langstlevende. Het woord andere betekent dat het gaat om andere rechten dan de legitieme portie. 33 Deze rechten voorzien in een recht van voortgezet gebruik van de woning en inboedel, het recht op vruchtgebruik van de woning en inboedel en onder omstandigheden op andere goederen. 34 Tevens heeft een kind van de erflater onder omstandigheden recht op een som (geld) ineens Testamentair erfrecht Om van het versterfrecht te kunnen afwijken, dient erflater dit bij uiterste wilsbeschikking te hebben gedaan. Uiterste wilsbeschikkingen zijn eenzijdige rechtshandelingen, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt, aldus artikel 4:42 lid 1 BW. De uiterste wilsbeschikking(en) moeten worden neergelegd in een uiterste wil, ook wel testament genoemd. 36 Een uiterste wil zal (bijna 37 ) altijd door tussenkomst van een notaris gemaakt moeten worden. 38 De erfstelling, het legaat en de testamentaire last zijn van de uiterste wilsbeschikkingen de meest in het oog springende. Deze zal ik hieronder kort bespreken De erfstelling Een erfstelling is een uiterste wilsbeschikking waarmee de erflater zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat aan één of meerdere personen. 39 Met de erfstelling kan aldus afgeweken worden van het versterferfrecht. 40 Deze erfgenamen hebben gelijke rechten en verplichtingen als de versterferfgenamen 41, maar vindt er geen plaatsvervulling plaats tenzij de erflater dat uitdrukkelijk bepaalt Het legaat Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent, aldus artikel 4:117 lid 1 BW. De gerechtigde tot een legaat noemt men een legataris. Als legataris ben je niet (zonder meer) tevens erfgenaam. Dit onderscheid is belangrijk aangezien legatarissen niet en erfgenamen wel aansprakelijk zijn voor de schulden der nalatenschap Zie bijv.: Asser/Perrick / Art. 4:28-30 BW. 35 Art. 4:35-36 BW. 36 Art. 4:42 lid 3 BW. 37 Art. 4: BW. 38 Art. 4:94 BW. 39 Art. 4:115 BW. 40 Hetzelfde geldt voor een onterving, zie art. 4:1 lid 2 BW. 41 Art. 4:116 BW. 42 Reinhartz, in: T&C BW 2009, art. 4:116 BW, aant Art. 4:184 lid 2 BW. 8

9 Als legataris ben je, indien je niet tevens erfgenaam bent, slechts schuldeiser van de gezamenlijke erfgenamen 44, of van de langstlevende echtgenoot indien de wettelijke verdeling van toepassing is De testamentaire last Een testamentaire last is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan de gezamenlijke erfgenamen of aan een of meer bepaalde erfgenamen of legatarissen een verplichting oplegt, die niet bestaat in de uitvoering van een legaat, aldus artikel 4:130 lid 1 BW. Degene die (eventueel) voordeel geniet uit een last van een erfgenaam noemt men lastbevoordeelde. Een lastbevoordeelde heeft geen vorderingsrecht zoals de legataris. Op verzoek van een belanghebbende kan het erfgenaamschap of het legaat komen te vervallen indien de erfgenaam of legataris geen uitvoering geeft aan de last Art. 4:117 lid 2 BW. 45 Art. 4:13 lid 2 BW. 46 Art. 4:131 BW. 9

10 H.3. De legitieme portie Alvorens de vraag naar het bestaansrecht van de legitieme portie beantwoord kan worden, zal ik eerst meer inzicht geven in de wetgeving en relevante jurisprudentie omtrent deze legitieme portie. Ik zal daarbij zowel het oude erfrecht (tot 2003) als het huidige erfrecht (vanaf 2003) bespreken. Daarvoor zal ik in dit hoofdstuk allereerst een aantal algemene opmerkingen omtrent de legitieme portie maken. Tevens bespreek ik hierbij kort de ratio van de legitieme portie. Vervolgens zal ik een beknopte historie van de legitieme portie uiteenzetten. Daarna zal ik achtereenvolgend kort ingaan op de regeling zoals deze onder het oude erfrecht gold en hoe deze er tegenwoordig uitziet. Bij dit alles geldt dat ik, gezien de beperkte omvang van dit stuk, geenszins de ambitie heb gehad volledig te kunnen zijn Algemene opmerkingen en ratio In het Nederlandse erfrecht geldt het uitgangspunt dat indien een erflater dat wenst hij zijn vermogen op een wijze die hem goeddunkt, middels uiterste wilsbeschikkingen, mag vermaken. 47 Dit noemt men testeervrijheid. Deze testeervrijheid is het erfrechtelijke pendant van het in Nederland gebezigde beginsel van contractvrijheid en vormt één van de kenmerken van het erfrecht. 48 Echter, de testeervrijheid is van oudsher niet onbeperkt. De wetgever heeft bepaalde belangen hoger geacht en dusdoende dwingendrechtelijke beperkingen aan de testeervrijheid verbonden. De andere wettelijke rechten, welke ik in het vorige hoofdstuk kort besprak, zijn voorbeelden van beperkingen van de testeervrijheid. Ook de legitieme portie is zo n beperking. 49 De legitieme portie is een zogenoemd wilsrecht. Dat wil zeggen dat de legitieme portie een recht is waar een legitimaris een beroep op kan doen. 50 Hij hoeft dit dus niet te doen. Als de legitimaris ervoor kiest een beroep te doen op zijn legitieme portie zullen de gezamenlijke erfgenamen van de erflater, of ingeval van de wettelijke verdeling de langstlevende, hier gehoor aan moeten geven. De regeling is namelijk van dwingend recht. 51 De oorspronkelijke ratio achter de legitieme portie wordt gevonden in de morele verplichting van de erflater jegens zijn bloedverwanten. 52 Hoewel dit ook nu nog als rechtvaardiging wordt gegeven worden thans vooral (maar niet uitsluitend) een positieve invloed op de familieverhouding en een beschermingsfunctie als grondslag voor de legitieme portie genoemd Zie bijvoorbeeld; Breemhaar, in: GS Erfrecht, artikel 4:42 BW, aant Breemhaar, Nieuw Erfrecht 2005/3, p Asser/Perrick / Mellema-Kranenburg, in: GS Erfrecht, artikel 4:63 BW, aant Mellema-Kranenburg, in: T&C BW, commentaar op afd. 3 Boek 4 BW, nr Verbeke 2000, p Kamerstukken II 1996/97, 17141, nr. 20, p

11 3.2. Beknopte historie Zoals uit de inleidende woorden van dit stuk al blijkt is de legitieme portie een recht dat reeds jarenlang, in verschillende gedaanten, onderdeel is van het Nederlandse erfrecht. De totstandkoming van de legitieme portie gaat echter nog veel verder terug dan het oude Burgerlijk Wetboek. De basis is, zoals veel van ons burgerlijke recht, te vinden in het Romeinse recht. Waar voordien, op basis van de wet der XII tafelen, een absolute testeervrijheid gold, wordt aangenomen dat de praetoren (magistraten) in de late Republiek, de tweede eeuw voor Christus, de legitieme portie hebben ingevoerd. Bloedverwanten (kinderen, (groot)ouders en soms ook broers en zussen) die toentertijd minder erfden dan een vierde van hun versterferfdeel konden het testament aanvechten. Zo n 700 later was het Justinianus ( ) die de regeling omtrent de legitieme portie in de Novellen 18 en 115 hervormt. Zo wordt, onder andere, de hoogte van de legitieme portie ten behoeve van de kinderen aangepast. De hoogte van de legitieme portie van de kinderen wordt een derde van het versterferfdeel bij vier kinderen of minder en de helft van het versterferfdeel indien erflater meer dan vier kinderen achterlaat. Deze regeling is, mede met aanvulling van elementen van de Franse, gewoonterechtelijke, réserve en na enkele kleine wijzigingen, in het Franse burgerlijke recht overgenomen om uiteindelijk onderdeel te worden van de Code Civil. De regeling uit de Code Civil is op haar beurt goeddeels overgenomen in het Burgerlijk Wetboek van Daarin voorzag de regeling, die in de artikelen 960 en 961 te vinden was, in een legitieme portie ter grootte van de helft van het versterferfdeel indien erflater één kind achterlaat, twee derde indien erflater twee kinderen achterlaat en drie vierde deel van het versterferfdeel indien erflater drie of meer kinderen achterlaat. Deze laatste regeling heeft tot de inwerkingtreding van Boek 4 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 2003 stand gehouden. Thans bestaat de legitieme portie in een recht op de waarde van, grosso modo, de helft van het versterferfdeel ongeacht het aantal kinderen. Op de laatste twee regelingen, het Oud Burgerlijk Wetboek (OBW) en het Nieuw Burgerlijk Wetboek, het huidige erfrecht, zal ik de volgende paragrafen op hoofdlijnen verder ingaan Bij deze korte historische beschouwing heb ik de volgende bronnen als uitgangspunt gebruikt: Asser/Perrick /296, Sirks, AA 2013/11, p en Van Mourik 2015, p

12 3.3. Oud erfrecht (tot 2003) Het oude erfrecht, dat voor een groot gedeelte nog stamt uit 1838, bevatte, zoals ik reeds vermeldde, ook al een regeling omtrent de legitieme portie. Deze regeling was te vinden in afdeling 3 van titel 12 en heeft van 1838 tot de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht in 2003 geen wijzigingen van grote betekenis gekend. 55 De legitieme portie placht toen ook wel aangehaald te worden als het wettelijk erfdeel. 56 Deze regeling hield, zoals nu ook nog het geval is, de meest ingrijpende beperking van de testeervrijheid in. 57 De legitieme portie was onder oud recht een goederenrechtelijke aanspraak. Dit uitte zich in het feit dat de aanspraak van de legitimaris op een gedeelte van de goederen der nalatenschap zag. Dit maakte dat zowel legitimaris als erfgenaam gelijkmatig werden getroffen ingeval sprake was van waardestijging of waardedaling van de goederen der nalatenschap. Dit maakte dat ook een legitimaris, bij een beroep op zijn legitieme portie, onder oud recht meestal erfgenaam werd. 58 Tot inwerkingtreding van het huidige erfrecht in 2003 omschreef artikel 960 OBW de legitieme portie als volgt: De legitieme portie of het wettelijk erfdeel is een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepene erfgenamen in de regte nederdalende linie wordt toegekend, en waarover de overledene, noch bij gifte onder de levenden, noch bij uitersten wil, heeft mogen beschikken Artikel 960 OBW stelde aldus twee voorwaarden aan het eventueel zijn van legitimaris. Ten eerste diende men versterferfgenaam te zijn. Daarnaast moest men een bloedverwant in de nederdalende rechte linie (kinderen en kleinkinderen) zijn. De omvang van de legitieme portie was een breukdeel van hetgeen de legitimaris zou verkrijgen als versterferfgenaam. Bij één kind bedroeg dit de helft van het versterferfdeel, bij twee kinderen twee derde van het versterferfdeel en bij drie of meer kinderen drie vierde van het versterferfdeel. 59 Vermeldenswaardig is dat tot 1996 ook een legitieme portie voor ascendenten (ouders, groot- en overgrootouders) bestond. 60 Deze legitieme portie voor versterferfgenamen in de opgaande linie is met ingang van 1 januari 1996 bij wetswijziging verdwenen. 61 Vanaf dat moment konden alleen nog bloedverwanten in de nederdalende linie legitimaris zijn. 62 De grootte van legitieme portie voor versterferfgenamen in de opgaande linie bedroeg de helft van het versterferfdeel. 63 De grootte van het versterfdeel voor de berekening van de legitieme portie (de legitimaire massa) werd conform artikel 968 OBW berekend door een opsomming van alle goederen van de erflater ten tijde van het overlijden en alle giften door de erflater bij leven gedaan onder aftrek van de schulden der nalatenschap. 55 Art OBW. 56 Art. 960 OBW. 57 Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer Mellema-Kranenburg, Tijdschrift Erfrecht 2016/2, p Art. 961 OBW. 60 Art. 960 OBW (1838). 61 Stb. 1995, Art. 960 OBW. 63 Art. 962 OBW (1838). 12

13 De vordering van de legitimaris kon daarna nog verminderd worden indien de legitimaris bij leven giften heeft ontvangen van de erflater. Indien een legitimaris in zijn legitieme portie werd geschonden doordat zijn wettelijk erfdeel niet uit de nalatenschap voldaan kon worden, had hij de mogelijkheid makingen en giften bij leven gedaan door de erflater in te korten. Inkorting betekende dat de making of gift, tot zover als nodig, werd vernietigd. 64 Onder oud recht was de legitieme portie in beginsel direct opeisbaar. Dit was anders indien de erflater dit bij een langstlevende testament had bepaald en de niet-opeisbaarheid werd gerechtvaardigd door de verzorgingsbehoefte van de langstlevende 65, de zogenoemde ouderlijke boedelverdeling (verder OBV). 66 In andere gevallen kon de opeisbaarheid worden doorbroken op grond van een plicht uit moraal en fatsoen die kon voortvloeien uit de verzorgingsverplichting van de ene echtgenoot jegens de andere 67, zoals geoordeeld in het De Visser/Harms-arrest Huidig erfrecht (vanaf 2003) In 2003 heeft het erfrecht en ook de regeling van de legitieme portie een flinke metamorfose ondergaan. De regeling omtrent de legitieme portie is thans te vinden in afdeling 3 van titel 4 van Boek 4 BW. 69 Niet alleen het karakter van legitieme portie is gewijzigd van een goederenrechtelijke naar een verbintenisrechtelijk aanspraak op de nalatenschap, ook met betrekking tot de grootte van de legitieme portie alsmede de opbouw van de legitimaire massa zijn wijzigingen doorgevoerd. Tevens is de uitgestelde opeisbaarheid van de legitieme portie in het algemeen als belangrijke wijziging te zien Een verbintenisrechtelijke aanspraak In artikel 4:63 lid 1 BW wordt de legitieme portie als volgt omschreven: De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. De meest in het oog springende wijziging betreft de wijziging van het karakter van de legitieme portie. Waar de legitieme portie onder het oude recht nog een aanspraak op een gedeelte van de goederen der nalatenschap was, is deze thans nog slechts een aanspraak op een gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, vermeerderd met de waarde van bepaalde giften. 70 Nu een goederenrechtelijk aanspraak ingeval van volledige onterving ontbreekt, is de legitimaris nimmer erfgenaam indien erflater dat niet gewild heeft Art. 967 OBW. 65 Kolkman, in: T&C Erfrecht civiel en fiscaal, commentaar op artikel 1167 Boek 4 BW. 66 Art. 4:1167 OBW ev. 67 Mellema-Kranenburg, JBN 1992/ HR 30 november 1945, NJ 1946/ Art. 4:63-92 BW. 70 Art. 4:63 lid 1 BW jo. art. 4:80 lid 1 BW. 71 Van Mourik 2011, p

14 Omvang legitieme portie Ook met betrekking tot de omvang van de legitieme portie hebben grote wijzigingen plaatsgevonden. De omvang is thans de helft van de waarde van de legitimaire massa gedeeld door het aantal versterferfgenamen van artikel 4:10 lid 1 onder a BW, ongeacht het aantal legitimarissen. 72 Er wordt aldus geen verschil meer gemaakt in het aantal kinderen dat de erflater achterlaat. Met betrekking tot hen die legitimaris zijn, is geen wijziging aangebracht, dit zijn aldus alleen de (klein)kinderen van erflater. 73 Onder huidig erfrecht bestaat de legitimaire massa uit de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a t/m c en f BW. 74 De in aanmerking te nemen giften staan opgesomd in artikel 4:67 BW. Het grote verschil met het oude erfrecht is in deze dat niet meer alle giften gedaan door de erflater in aanmerking worden genomen. De giften worden in beginsel slechts in aanmerking genomen indien deze tot vijf jaren voor overlijden zijn gedaan door de erflater. 75 Bovenstaande geldt niet voor de giften die: kennelijk gedaan zijn om een legitimaris te benadelen, door de erflater te allen tijde hadden kunnen worden herroepen, bedoeld zijn pas na overlijden ten volle worden genoten, door de erflater aan een afstammeling gedaan mits deze of een afstammeling van hem tevens legitimaris van de erflater is. Deze giften kunnen ongeacht wanneer zij hebben plaatsgevonden in aanmerking worden genomen. 76 De schulden die op grond van artikel 4:7 lid 1 onder a t/m c en f BW de legitimaire massa verminderen zijn: de schulden van de erflater die niet met de dood zijn teniet gegaan (onder a), de kosten van lijkbezorging (onder b), de kosten van vereffening van de nalatenschap (onder c) en de schulden die ontstaan door toepassing van afdeling 2 van titel 3 van Boek 4 BW (onder f). Hieruit volgt onder andere dat sommige van de andere wettelijke rechten voorgaan op de legitieme portie. 77 Voor het verzorgingsvruchtgebruik, één van de andere wettelijke rechten, volgt dit uit artikel 4:29 lid 2 BW. 78 Daarnaast komt ook de waarde van giften door de erflater aan de legitimaris gedaan en al hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, in mindering op de legitieme portie van de betreffende legitimaris. Ook de waarde van de goederen die door de legitimaris uit de nalatenschap verkregen hadden kunnen worden, wordt in beginsel in mindering gebracht van zijn legitieme portie Geldend maken legitieme portie Zoals reeds hierboven opgemerkt, is de legitieme portie thans nog alleen een vordering in geld en niet meer, zoals onder het oude erfrecht, een aanspraak op een gedeelte van de goederen der nalatenschap. 72 Art. 4:64 lid 1 BW. 73 Art. 4:63 lid 2 BW. 74 Art. 4:65 BW. 75 Art. 4:67 onder e BW. 76 Art. 4:67 onder a t/m d BW. 77 Zie ook: art. 4:80 lid 2 BW. 78 Asser/Perrick / Art. 4:70-73 BW. 14

15 De legitimaris is een schuldeiser van de nalatenschap. 80 De legitimaris zal zijn vordering in beginsel moeten innen bij de gezamenlijk erfgenamen. 81 Indien de nalatenschap conform de wettelijke verdeling is verdeeld, is de langstlevende echtgenoot aansprakelijk voor de legitieme portie. 82 De uitkering van de legitieme portie komt allereerst ten laste van het gedeelte van de nalatenschap waarover door de erflater niet door erfstelling of legaat is beschikt. 83 Indien dit niet voldoende blijkt, kunnen de erfdelen van de overige erfgenamen en de legaten worden ingekort. 84 Indien de nalatenschap niet toereikend is om de legitieme portie te kunnen voldoen heeft de legitimaris nog de mogelijkheid om voor inkorting vatbare giften 85 in te korten. 86 Dit betekent dat de legitimaris een vordering heeft op deze begiftigden en zich tot hen kan wenden. 87 In beginsel is de vordering van de legitimaris zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar. Dit is anders indien de nalatenschap conform de wettelijke verdeling verdeeld is. Dan is de vordering pas opeisbaar na overlijden van de langstlevende of wanneer ten aanzien van de langstlevende de schuldsaneringregeling natuurlijke personen van toepassing is of deze failliet is verklaard. Daarnaast is de legitieme portie slechts opeisbaar wanneer het wettelijk vruchtgebruik van de artikelen 4:29 en 4:30 BW (onderdeel van de andere wettelijke rechten ) niet meer gevestigd kan worden. 88 Naast de hierboven genoemde beletselen van opeisbaarheid van de legitieme portie geeft artikel 4:82 BW een erflater de mogelijkheid om bij uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn echtgenoot (of samenlevingspartner blijkens notarieel verleden samenlevingsovereenkomst) te bepalen dat een legitieme portie pas opeisbaar is na overlijden van de echtgenoot. 89 Dit alleen indien en voor zover de legitieme portie ten laste komt van de echtgenoot. Om zijn aanspraak op de legitieme portie niet te laten vervallen, dient een legitimaris binnen vijf jaren na het overlijden van de erflater te verklaren dat hij de legitieme portie wil ontvangen. 90 Heeft de legitimaris eenmaal verklaard zijn legitieme portie te willen ontvangen, dan heeft deze, vanaf het opeisbaar worden van de vordering, 20 jaren de tijd om zijn rechtsvordering te stuiten of in te stellen. Daarna is zijn rechtsvordering verjaard Art. 4:7 lid 1 onder g BW. 81 Art. 4:79 onder a BW jo. 4:80 lid 1 BW. 82 Art. 4:80 lid 1 BW. 83 Art. 4:87 lid 1 BW. 84 Art. 4:87 lid 2 BW. 85 Art. 4:67 BW. 86 Art. 4:89 BW. 87 Art. 4:79 onder b BW. 88 Art. 4:81 leden 1 t/m 3 BW. 89 Ook is het mogelijk de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bij, of het faillissement van, de echtgenoot als voorwaarde voor opeisbaarheid op te nemen, zie art. 4:83 BW. 90 Art. 4:85 lid 1 BW. 91 Art. 3:306 BW. 15

16 H.4. Nederland omringende landen Voordat de discussie omtrent het bestaansrecht van de legitieme portie in Nederland in de volgende hoofdstukken losbarst, zal ik hieronder een klein rechtsvergelijkend uitstapje maken naar de met de legitieme portie vergelijkbare regelingen in de Nederland omringende landen. Omdat een volledige uiteenzetting van de met de legitieme portie vergelijkbare regelingen in Europa te ver gaat voor dit onderzoek, bijna ieder land in Europa kent er namelijk wel één, beperk ik mij tot een aantal van deze regelingen. Hierbij zal ik kijken naar België, Frankrijk en Duitsland. Dit om reden van de nabijheid van deze landen ten opzichte van Nederland. Daarnaast zal gekeken worden naar Engeland. Dit laatste vooral omdat dit één van weinige common law landen in Europa is België Het Belgische erfrecht is goeddeels nog hetzelfde als ten tijde van het inwerking treden van de Code Napoleon in Net als het Nederlands erfrecht kent het Belgische erfrecht een regeling omtrent een legitieme portie, ter plaatse de reserve genoemd. De regeling omtrent de reserve is te vinden in Hoofdstuk 3 van Titel 2 van Boek 3 van het (Belgisch) Burgerlijk Wetboek (verder: BBW). 92 De gerechtigden tot een reserve worden reservataire erfgenamen genoemd. Een reservatair wordt erfgenaam indien hij een beroep doet op de reserve. De vordering die hij heeft op de nalatenschap is een goederenrechtelijke. Dit betekent dat de reservatair erfgenaam, vergelijkbaar met het oude Nederlandse erfrecht, geen genoegen hoeft te nemen met een vordering in geld, maar daadwerkelijk goederen uit de nalatenschap kan opeisen. 93 In België kunnen niet alleen (klein)kinderen een beroep doen op de reserve. 94 Indien de erflater geen kinderen achterlaat, kunnen ook de ouders een beroep doen op de reserve. 95 In tegenstelling tot het Nederlandse recht wordt de regeling omtrent de hoogte van de reserve negatief geformuleerd. Niet wordt gesproken over de hoogte van de reserve, maar van de hoogte van het beschikbaar deel. Dit is het breukdeel van de nalatenschap dat ter vrije beschikking staat van de erflater. De rest van de nalatenschap wordt het voorbehouden deel genoemd en komt ten goede aan de reservataire erfgenamen. Hierover mag de erflater aldus niet vrij beschikken. Voor de berekening van de hoogte van de reserve moeten tijdens het leven gedane giften van de erflater bij de nalatenschap worden opgeteld Art BBW. 93 Zie ook: Vastersavendts, TPR 1985, p (Tijdschrift voor Privaatrecht België). 94 Art. 913 en 914 BBW. 95 Art. 915 BBW. 96 Art.913 BBW. 16

17 Dit totaal, de fictieve massa, wordt als het ware gesplitst in twee delen, te weten een wettelijk voorbehouden deel dat toekomt aan de reservataire erfgenamen en een beschikbaar deel welk ter vrije beschikking staat van de erflater. De reserve is dan een breukdeel van het voorbehouden deel. De hoogte van het voorbehouden deel is op zijn beurt weer afhankelijk van degenen die een beroep doen op de reserve. Indien de kinderen van de erflater een beroep doen op hun reserve is de hoogte van het voorbehouden deel afhankelijk van het aantal kinderen dat de erflater achterlaat. Bij één kind is het voorbehouden deel de helft van de nalatenschap (lees: de fictieve massa). Bij twee kinderen is het voorbehouden deel twee derde van de nalatenschap. Bij drie of meer kinderen beslaat het voorbehouden deel drie vierde van de nalatenschap. Het voorbehouden deel wordt vervolgens in gelijke delen verdeeld onder de kinderen. Het overige staat steeds ter vrije beschikking, bij leven of testament, van de erflater. 97 Indien de erflater geen kinderen achterlaat, kunnen ouders een beroep doen op de reserve. Indien zowel vader als moeder nog in leven zijn, bedraagt het voorbehouden deel de helft van de nalatenschap. De reserve van iedere ouder bestaat dan, in beginsel, uit de helft van het voorbehouden deel. In geval slechts één van de ouders nog in leven is bedraagt het voorbehouden deel een kwart van de nalatenschap. 98 De hoogte van de reserve is niet in alle gevallen beperkt tot een breukdeel gelijk aan het aantal kinderen of ouder(s). Indien namelijk een reservatair erfgenaam de nalatenschap verwerpt en zelf geen afstammelingen heeft die bij plaatsvervulling optreden, zal de hoogte van het voorbehouden deel niet wijzigen. Resultaat is dan dat de reserve voor de overige reservataire erfgenamen hoger wordt. 99 Sinds 1981 is de positie van de langstlevende, niet van tafel en bed gescheiden, echtgenoot in België sterk verbeterd. 100 Vanaf dat moment is onterving van de echtgenoot in beginsel niet meer mogelijk en heeft ook de langstlevende echtgenoot recht op een reserve. 101 Dit is slechts anders indien (o.a.) de echtgenoten ten tijde van het overlijden al reeds 6 maanden niet meer effectief samenleefden. 102 De reserve ten behoeve van de langstlevende bestaat in beginsel uit een vruchtgebruik over de helft van de goederen der nalatenschap en gaat vóór op, of beter gezegd valt samen met, de reserve van de kinderen of ouders. 103 Dit laatste betekent dat het vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende naar evenredigheid wordt toegerekend op het beschikbare- en voorbehouden deel van de nalatenschap Art. 913 BBW. 98 Art. 915 BBW. 99 Zie ook: art. 786 BBW. 100 Van Lier, Van de Griend & Joosten 1994, p Art. 915bis BBW. 102 Art. 915bis lid 3 BBW. 103 Art. 915bis lid 1 BBW. 104 Art. 915bis lid 4 BBW. 17

18 Indien bij leven of bij testament door de erflater beschikt is over een deel dat het beschikbare gedeelte van de nalatenschap overstijgt, dan zijn deze beschikkingen door de reservataire erfgenamen inkortbaar. 105 Vermeldenswaardig is dat ook in België het bestaansrecht van de reserve niet door iedereen wordt erkend en om verschillende redenen gepleit wordt voor afschaffing of ingrijpende aanpassing. 106 Uit een onderzoek onder gewone burgers en notarissen in België, van de Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (KNFB), blijkt echter dat de reserve in België sociaal adequaat moet wordt geacht Frankrijk Ook in Frankrijk kent men een regeling vergelijkbaar met de legitieme portie, net als in België de reserve genoemd. De regeling is te vinden in Hoofdstuk 3 van Titel 2 van Boek 3 van de Code Civil (verder: CC). 108 Hoewel deze regeling, niet geheel verrassend, op veel punten gelijkenis vertoont met het Belgische recht, heeft het Franse erfrecht de afgelopen jaren wel een aantal (flinke) hervormingen doorgemaakt. Sinds de laatste (grote) wijziging in 2007 is de reserve, gelijk aan het Nederlandse erfrecht, in beginsel nog slechts een vordering in geld in plaats van een goederenrechtelijke aanspraak. 109 Op hetzelfde moment is de reserve ten behoeve van de ouders uit de regeling verdwenen. Onder het Franse erfrecht kunnen thans nog kinderen 110 en bij gebrek aan afstammelingen de echtgenoot 111 een beroep doen op de reserve. Gelijk aan het Belgische recht wordt de hoogte van de reserve negatief geformuleerd en wordt gesproken van een beschikbaar- en een voorbehouden deel van de nalatenschap. Hierbij geldt dat giften, gedaan door de erflater, bij de berekening van de hoogte van de nalatenschap moeten worden meegenomen. Indien de erflater één kind achterlaat, is het voorbehouden deel de helft van de nalatenschap. Bij twee kinderen is het voorbehouden deel twee derde van de nalatenschap. Bij drie of meer kinderen is het voorbehouden deel drie vierde van de nalatenschap. 112 De reserve per rechthebbende is dan, in beginsel, een (gelijk) breukdeel van het voorbehouden deel. Indien er geen afstammelingen zijn, heeft de langstlevende echtgenoot recht op een reserve. De hoogte hiervan zal een vierde van de nalatenschap beslaan. 113 Een belangrijk verschil met het Nederlandse erfrecht is dat de reserve direct opeisbaar is door de gerechtigden. 114 Ook indien er een langstlevende echtgenoot in het spel is. 105 Art. 920 BBW. 106 Zie bijvoorbeeld: Puelinckx-Coene TPR 1992, p (Tijdschrift voor Privaatrecht Belgie), Pintens 2012, p Luijten, JBN 1998/2, artikel Art CC. 109 Art. 924 CC. 110 Art. 913 CC. 111 Art CC. 112 Art. 913 CC. 113 Art CC. 114 Zie ook: Zelm-van Eldik, WPNR 2008/6763, p

19 De opeisbaarheid is door de erflater niet, zoals in Nederland wel het geval is, bij testament uit te stellen. Erflater kan zijn achtergebleven echtgenoot wel het vruchtgebruik van alle goederen der nalatenschap nalaten. 115 Het vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende wordt geacht geen afbreuk te doen aan de reserve van de kinderen. 116 Dit omdat vruchtgebruik in Frankrijk geen vertering- of beschikkingsbevoegdheid omvat. 117 Zoals hierboven opgemerkt, is de reserve ten behoeve van de ouders in 2007 uit de Franse wetgeving verdwenen. Hiervoor is in de plaats gekomen het zogenoemde droit de retour. 118 Dit recht op terugkeer (vrij vertaald) voorziet erin dat ouders, indien geen afstammelingen aanwezig zijn, recht hebben op restitutie van de goederen die de erflater van zijn ouders geschonken heeft gekregen. De hoogte van deze restitutie is ten hoogste een vierde van de nalatenschap per ouder. 119 Indien de ouders zijn vooroverleden, komt de restitutie, van hetgeen de ouders aan de erflater hebben geschonken, toe aan de broer(s) en/of zus(sen) van de erflater. 120 Indien bij leven of bij testament door de erflater beschikt is over een deel dat het beschikbare gedeelte van de nalatenschap overstijgt, zijn deze beschikkingen door de gerechtigden tot een reserve inkortbaar Duitsland Ook het Duitse erfrecht is bekend met de legitieme portie, althans met een met de legitieme portie vergelijkbare regeling, Pflichtteil genoemd (bij gebrek aan een betere vertaling verder: legitieme portie). De regeling is te vinden in Afdeling 5 van Boek 5 van het Bürgerliches Gesetzbuch (het Duitse Burgerlijk Wetboek). 122 Onder het Duitse erfrecht kunnen de (klein)kinderen en de langstlevende echtgenoot van de erflater een beroep doen op een legitieme portie. Indien erflater geen (klein)kinderen heeft, kunnen ook de ouders een legitieme portie vorderen. 123 Net zoals onder het Nederlandse erfrecht, is de Duitse legitieme portie een vordering in geld op de erfgenamen. 124 De hoogte van de legitieme portie bedraagt de helft van het versterferfdeel van de legitimaris. 125 In Duitsland wordt, vergelijkbaar aan het Nederlandse parentele stelsel, gewerkt met vier groepen van erfgenamen. 126 Hierbij geldt, net als in Nederland, dat een groep niet aan de beurt komt indien uit de voorgaande groep nog een erfgenaam aanwezig is Art CC. 116 Van Lotringen, Kwartaalbericht Estate Planning, 2011/2, p Art. 578 CC. 118 Art CC. 119 Art. 738 CC. 120 Art CC. 121 Art CC. 122 Art BGB. 123 Art BGB. 124 Hayton 2002, p Art BGB. 126 Art BGB. 127 Art BGB. 19

20 De langstlevende echtgenoot is niet in één van de groepen opgenomen. Echter, de langstlevende echtgenoot erft in beginsel altijd een deel. 128 Het versterferfdeel van de langstlevende echtgenoot varieert naargelang de hoogte van de groep waaruit de eventuele overige erfgenamen bestaat. Zodoende varieert ook de hoogte van de legitieme portie van de langstlevende. Ook onder het Duitse erfrecht moeten bepaalde door de erflater gedane giften bij de berekening van de legitieme portie worden meegenomen. 129 Hierbij geldt dat de (waarde van de) gift volledig wordt meegeteld bij de nalatenschap indien de gift is gedaan maximaal een jaar voorafgaand aan het overlijden van de erflater. Van giften die in de jaren daarvoor gedaan zijn, wordt per jaar 10% van de waarde afgeschreven. Giften langer dan tien jaren geleden gedaan worden bij de berekening van de hoogte van de legitieme portie niet bij de nalatenschap opgeteld. 130 Indien de nalatenschap onvoldoende blijkt om de legitieme portie(s) uit te keren, komen de door de erflater gedane giften voor inkorting in aanmerking Engeland Ten slotte bekijken we de regeling in Engeland. In Engeland kent men, als één van de weinige landen in Europa, geen regeling vergelijkbaar met de Nederlandse legitieme portie. 132 Althans kan niemand een vast gedeelte van de nalatenschap opvorderen op de enkele basis dat men bloedverwant of echtgenoot is. De testeervrijheid in Engeland is aldus in beginsel onbeperkt. 133 Naast Engeland vormt ook Ierland een uitzondering. In Ierland kent men geen met legitieme portie vergelijkbare regeling voor kinderen. 134 De langstlevende echtgenoot is in Ierland wel beschermd tegen onterving. 135 Een langstlevende heeft in Ierland in beginsel een legal right van de helft van de nalatenschap. 136 Wel kent het Engelse recht een regeling die aan het ontbreken van een legitieme portie tegemoet kan komen. Dit is de regeling van de reasonable financial provision, vrij vertaald: een redelijke financiële voorziening (verder: redelijke voorziening). Deze regeling is neergelegd in de Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 (verder: Inheritance Act 1975). Deze regeling voorziet erin dat bepaalde personen een verzoek bij de rechter kunnen indienen om een voorziening te vragen omdat er voor hen, op grond van het wettelijk of testamentair erfrecht, geen redelijke voorziening getroffen is door de erflater Art BGB. 129 Art lid 1 BGB. 130 Art lid 3 BGB. 131 Art BGB. 132 Zie ook: Coene & Geelhand 1995, p Verbeke 2000, p Art. 117 Succession Act Art. 111 Succession Act Zie voor meer over deze regeling: O Sullivan, Journal of Social Welfare and Family Law 2016/38:2, p (online te benaderen via: Art. 1 lid 1 laatste volzin Inheritance Act