PRAKTIJKNOTITIE Fiscaal. 0. Vooraf. 1. Inleiding

Transcriptie

1 Van: NOAB Adviesgroeplid Marree & Van Uunen Belastingadviseurs Datum: Maart 2017 Onderwerp: Positie partner bij beëindiging Pensioen Eigen Beheer (PEB) (V3) 0. Vooraf In de fiscale praktijknotitie van november 2016 en de update van 21 december 2016 zijn wij ingegaan op de positie van de partner bij beëindiging van het pensioen in eigen beheer. Daarbij hebben wij aangekondigd dat de notitie bijgewerkt zou worden als de behandeling het wetsvoorstel Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (kamerstuk 34555) daartoe aanleiding gaf. Deze notitie is bijgewerkt naar de situatie van 7 maart Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer feitelijk zonder wezenlijke aanpassingen aangenomen. Omdat daarbij te summier aandacht is besteed aan de partnerproblematiek, hebben SRA, RB en NOAB op 25 november 2016 een gezamenlijke brandbrief opgesteld. Ook de NOB heeft diverse vragen gesteld. Deze kritische blik heeft er bij de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer toe geleid dat het aspect van compensatie van de partner wat uitvoeriger is behandeld. Met name in de memorie van antwoord van 2 december 2016 komt duidelijker naar voren op welke wijze de compensatie afgesproken kan worden. Van belang is dat afgesproken kan worden dat pas bij scheiding of overlijden wordt vastgesteld in hoeverre compensatie geboden is. In genoemde memorie van antwoord komt overigens eveneens het vraagstuk van de indexatielast bij afstempeling aan de orde. Dat vraagstuk heeft er toe geleid dat de stemming in de Eerste Kamer op verzoek van staatssecretaris Wiebes is uitgesteld. Inmiddels is het wetsvoorstel met een geringe aanpassing (novelle) door de Eerste Kamer aangenomen. Uitfaseren van het pensioen in eigen beheer wordt mogelijk met ingang van 01 april Inleiding Vanaf 01 april 2017 wordt het voor DGA s fiscaal aantrekkelijk gemaakt om hun pensioen in eigen beheer (PEB) af te stempelen en vervolgens om te zetten in een Oudedagsverplichting (hierna: ODV) of af te kopen. Althans zo luidt nu het wetsvoorstel tot uitfasering van het pensioen in eigen beheer (PEB). De kern van het wetsvoorstel is eenvoudig weergegeven dat: een DGA zijn pensioenaanspraak zoals hij die in eigen beheer heeft opgebouwd ongewijzigd mag laten, waarbij die pensioenaanspraak dan wel voor zover dat inmiddels nog niet gebeurd is uiterlijk op 30 juni 2017 premievrij gemaakt moet worden; een DGA ook in plaats daarvan een gedeelte van zijn pensioenaanspraak ter grootte van het verschil van de waarde in het economische verkeer en de fiscale waarde van de balansvoorziening mag prijsgeven zonder dat dit leidt tot heffing van inkomstenbelasting en/of revisierente, waarbij hij na het prijsgeven kan kiezen tussen: o het omzetten van de resterende aanspraak ter grootte van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening in een ODV, die vervolgens in beginsel na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in 20 termijnen wordt uitgekeerd; Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 1/12

2 o afkopen van de resterende aanspraak waarbij in 2017 (vanaf 01 april) een korting wordt verleend van 34,5% van die fiscale voorziening ultimo 2015, zonder dat over deze afkoop revisierente verschuldigd wordt. Deze notitie gaat in op de positie van de partner van de DGA. Want doorgaans heeft de DGA een ouderdomspensioen bedongen én daarnaast een nabestaandenpensioen. En als de DGA zijn pensioenaanspraak prijsgeeft en vervolgens al dan niet afkoopt, dan heeft dat gevolgen voor de financiële positie van de partner. Normaal gesproken zou bij een echtscheiding namelijk de partner recht hebben op de helft van het in de huwelijksperiode opgebouwde ouderdomspensioen (tenzij uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of in echtscheidingsconvenant) en na overlijden van de DGA recht hebben op het nabestaandenpensioen. Ervaring leert dat hier bij een gemiddeld leeftijdsverschil de 60/40-regel van toepassing is. Die houdt het volgende in: van de totale pensioenaanspraak is ongeveer 80% toe te kennen aan het ouderdomspensioen en 20% aan het nabestaandenpensioen; zodat de partner recht heeft op de helft van 80% ouderdomspensioen en op de volle 20% nabestaandenpensioen, ofwel 60% van de totale waarde van de pensioenaanspraak; en de DGA recht heeft op de andere helft van 80% ouderdomspensioen, ofwel 40% van de totale waarde van de pensioenaanspraak. De partner heeft dan ook aanspraak op 60% van de totale waarde van de pensioenaanspraak en de DGA recht op 40% van de pensioenaanspraak. Ofschoon de rekentechniek op zich al de moeite waard is om een heel boek over te schrijven, gaat deze notitie daar verder niet op in. Het valt expliciet buiten de reikwijdte van deze notitie die alleen de positie van de partner bij afstempeling (gevolgd door afkoop of omzetting in ODV) behandelt. Mogelijke scenario s zijn: 1. de DGA en partner zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De DGA heeft alleen een ouderdomspensioen bedongen, geen nabestaandenpensioen. Of het pensioen is ingegaan of niet, is niet relevant; 2. hetzelfde scenario als bij # 1, maar nu is sprake van huwelijkse voorwaarden en de aandelen behoren huwelijksrechtelijk tot het vermogen van de DGA; 3. als scenario # 1, maar heeft de DGA ook een partnerpensioen toegekend; 4. als scenario # 2, maar de DGA heeft ook weer een partnerpensioen toegekend; 5. de DGA en de partner zijn inmiddels gescheiden. En beiden hebben geopteerd voor verevening. Of het ouderdomspensioen in dit scenario al is ingegaan of niet, is weer niet relevant. Er is destijds geen nabestaandenpensioen toegekend; 6. als in scenario # 5, alleen is nu wel destijds een nabestaandenpensioen toegekend. In alle scenario s veronderstellen we de volgende casus: de waarde van het ouderdomspensioen is 800 en zo dat is toegekend de waarde van het nabestaandenpensioen is 200. Ofwel, volgens de 60/40-regel zou de partner recht hebben op 600 van de waarde en de DGA op 400 van de waarde. In het vervolg van deze notitie zal dan ook van deze richtbedragen worden uitgegaan bij de uitwerking van de verschillende scenario s. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 2/12

3 Er wordt verder geabstraheerd van de fiscaliteit in de zin van latente inkomstenbelasting over de pensioenuitkeringen (box 1) of latente inkomstenbelasting over de waardestijging van aandelen (aanmerkelijk belang heffing in box 2). Bij het bepalen van de compensatie spelen deze latenties echter een belangrijke rol. De compensatie die wordt verstrekt aan de partner is namelijk een netto bedrag. In deze notitie wordt steeds uitgegaan van verevening van pensioenaanspraken. Dat houdt in dat zodra het ouderdomspensioen ingaat, de BV de helft van de uitkering doet toekomen aan de partner. Na overlijden van de DGA krijgt de partner een zelfstandig recht op het nabestaandenpensioen jegens de BV. Maar partijen kunnen ook kiezen voor conversie: dan leveren de DGA en de partner hun pensioenaanspraken in, en krijgt ieder daarvoor terug een zelfstandig recht op ouderdomspensioen. Zowel de DGA als de partner. En vervolgens kan na verloop van tijd de BV het ouderdomspensioen van de partner bijvoorbeeld onderbrengen bij een professionele verzekeraar, opdat de band v.w.b. de pensioenaanspraken tussen de partner en (de BV van) de DGA volledig wordt doorgesneden. In zoverre heeft conversie veelal de voorkeur boven verevening. Conversie vergt evenwel toestemming van de DGA, van de partner én van de betreffende BV. Eén partij kan geen conversie afdwingen. Conversie kan verder alleen worden overeengekomen bij echtscheiding, niet gedurende het huwelijk. Bij een conversie kan de partner overigens ook zelfstandige aanspraken krijgen op de BV van de DGA en die na een juridische splitsing onderbrengen bij de eigen BV van de partner. 2. De verschillende scenario s 2.1. Scenario # 1 De DGA en zijn partner zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De DGA heeft alleen een ouderdomspensioen bedongen, geen nabestaandenpensioen. In dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak civielrechtelijk zonder toestemming van de partner prijsgeven/afkopen en zonder dat hij de partner financieel hoeft te compenseren. Omdat er geen sprake is van zelfstandige rechten van de partner in de vorm van het nabestaandenpensioen raakt het de partner niet. En door het prijsgeven/afkopen van het ouderdomspensioen stijgt de waarde van de aandelen van de eigen BV en/of het vermogen van de DGA, dat door de gemeenschap van goederen aan beiden voor de helft toekomt. De partner wordt in dit scenario dus niet rijker of armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen geen toestemming van de partner vereist is. Desalniettemin moet de partner nog steeds het informatieformulier (dat binnen een maand na de afstempeling aan de Belastingdienst verzonden moet worden) mede ondertekenen! Zonder indiening van het door de DGA en de partner ondertekende informatieformulier bestaat er geen recht op de faciliteiten die verleend worden voor uitfasering van het pensioen. En zal sprake zijn van een progressief belaste afkoop tegen de waarde in het economisch verkeer, met een revisierente van 20%. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 3/12

4 In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van 800 en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 800, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. En die waardestijging valt weer in de gemeenschap van goederen tussen de DGA en de partner, zodat het aandeel van de partner in die gemeenschap ook met 400 stijgt. Als het pensioen later tot uitkering zou komen, en er zou sprake zijn van een echtscheiding tussen de DGA en de partner, dan had de partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die partner ook 400 had ontvangen. Ook bij een latere echtscheiding kan de partner geen punt maken, omdat financieel door de actie van de DGA om zijn ouderdomspensioen prijs te geven en/of af te kopen, de partner destijds niet is benadeeld en ook in de toekomst niet wordt benadeeld. De uitkomst van dit scenario zou niet anders zijn als bij huwelijkse voorwaarden, waarbij de DGA en de partner ieder de helft van de aandelen houden. Of huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding bij scheiding en bij overlijden, dan wel huwelijkse voorwaarden waarbij verrekening tijdens het huwelijk nimmer heeft plaatsgevonden. Hierna veronderstellen wij telkens dat dit niet aan de orde is Scenario # 2 De DGA en zijn partner zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. De DGA heeft alleen een ouderdomspensioen bedongen, geen nabestaandenpensioen. De aandelen in de eigen BV van de DGA behoren huwelijksgoederenrechtelijk toe aan de DGA. In dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak niet zonder toestemming van de partner prijsgeven/afkopen en zal hij zijn partner moeten compenseren. Ondanks dat er geen sprake is van zelfstandige rechten van de partner in de vorm van het nabestaandenpensioen raakt het prijsgeven/afkopen de financiële positie van de partner. Door het prijsgeven/afkopen van het ouderdomspensioen stijgt de waarde van de aandelen van de eigen BV en/of het vermogen van de DGA, dat niet aan beiden toekomt maar alleen aan de DGA. In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van 800 en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 800, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. Die waardestijging valt niet in een gemeenschap van goederen tussen de DGA en de partner, maar komt volledig ten goede aan de DGA: het vermogen van de DGA stijgt met 800 en dat van de partner met nihil. Als het pensioen niet zou zijn prijsgegeven/afgekocht maar later tot uitkering zou zijn komen, en er zou sprake zijn van een echtscheiding tussen de DGA en de partner, dan had de partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die partner 400 had ontvangen. De partner wordt in dit scenario dus armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen wel toestemming van de partner vereist is. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 4/12

5 De partner zal die toestemming alleen maar geven als hij gecompenseerd wordt. Aan de andere kant zullen veel cliënten van mening zijn dat de partner niets tekort komt zolang het niet tot een scheiding komt. Volgens staatssecretaris Wiebes kan de compensatie bestaan uit een mix van elementen en zijn partners zijn vrij in hun keuze voor compensatie. Zo kan afgesproken worden dat er direct gecompenseerd wordt, maar het is ook mogelijk om in een overeenkomst vast te leggen dat compensatie pas aan de orde is bij scheiding (of vooroverlijden van de DGA). - Direct. Kiest men voor directe compensatie, dan dient er een berekening gemaakt te worden van de waarde van het verlies aan rechten. Naar onze mening kan het in veel gevallen verdedigbaar zijn om daarbij uit te gaan van de zogenoemde RJ-waarde. Ook dient dan rekening gehouden te worden met een belastinglatentie. Immers, de pensioenuitkeringen zouden belast zijn geweest terwijl de compensatie juist een netto bedrag betreft. En uiteraard kan het compensatiebedrag verminderd worden met de mix van elementen die eventueel anderszins wordt georganiseerd (bijvoorbeeld extern verzekeren). - Toekomstig. Als men de afspraak maakt dat er pas wordt gecompenseerd op het moment waarop de scheiding daadwerkelijk aan de orde is, dan kan de uitwerking voor nu eenvoudiger gehouden worden. In dat geval hoeft er slechts vastgesteld te worden wat de aanspraken waren op het moment van afstempeling. En voorts of de partner op dat moment al op enige wijze gecompenseerd is. Pas bij echtscheiding komt men dan toe aan de waardering van die aanspraken. Dan bestaat er een beter beeld van al die zaken die van invloed zijn op die waardering. Zoals de rekenrente, de levensverwachting, de geldende belastingtarieven enzovoorts. In beide gevallen zal de partner zal een compensatie bedingen bij de DGA ter grootte van de helft van de waarde van het ouderdomspensioen. Bij een directe compensatie wordt een inschatting gemaakt van diverse ontwikkelingen in de toekomst. Op basis daarvan worden de prijsgegeven rechten gewaardeerd, waarbij men rekening houdt met de latente belastingschulden. Als de partner onvoldoende is voorgelicht over de wijze waarop de compensatie is berekend of zich benadeeld voelt door de berekeningswijze, dan kan de partner bij een echtscheiding de destijds gemaakte berekening aantasten. Bij een toekomstige compensatie vindt de waardering van de rechten pas in de toekomst plaats, als het daadwerkelijk tot een echtscheiding komt. Op dat moment kan aan de hand van actuele gegevens beoordeeld worden wat een redelijke en billijke compensatie is. Dat maakt de afkoop of omzetting in ODV aanzienlijk eenvoudiger. Als de DGA zonder toestemming van de partner en zonder die partner te compenseren zijn ouderdomspensioen prijsgeeft/afkoopt, kan hij bij een latere echtscheiding dit te berde brengen en alsnog een compensatie afdwingen. Zoals aangegeven speelt dit eveneens als de partner onvoldoende is voorgelicht. Bij overlijden van de DGA speelt bovendien nog de vraag in hoeverre er een regeling is getroffen voor de nabestaande. In dit scenario speelt de zorgplicht derhalve een grote rol, met name als er voor wordt gekozen om direct ten volle te compenseren. De partner zal in het proces van prijsgeven/afkopen goed moeten worden voorgelicht over de gevolgen van zijn handelen voor zijn partner. Dat geldt ook voor de adviseur van de DGA en Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 5/12

6 zijn partner. Ook die adviseur zal de vereiste zorgplicht moeten betrachten bij het begeleiden van dit traject van prijsgeven/afkopen. Wij constateren echter dat het meest onzekere gedeelte (de omvang van de compensatie) kan worden uitgesteld totdat een echtscheiding zich daadwerkelijk manifesteert. In dat geval kunnen de rechten over en weer worden beschermd door de bij de echtscheiding betrokken advocaten. De zorgplicht bij omzetting in ODV of afkoop ziet dan met name op een juiste berekening van de prijsgegeven aanspraken en een evenwichtige vaststelling van de reeds genoten compensatie. Elementen bij het voldoende in acht nemen van die zorgplicht zijn: het tijdig, juist en volledig informeren van de partner. Dat houdt onder ander in: o dat aan de partner kenbaar gemaakt moet worden hoe de pensioenaanspraken exact luiden. En als direct gecompenseerd wordt, wat de waarde van die pensioenaanspraak is; o dat aan de partner verteld moet worden dat door het prijsgeven/afkopen van het ouderdomspensioen hij later bij een echtscheiding geen recht meer op verevening heeft, lees: het recht op de helft van de toekomstige ouderdomspensioenaanspraken; o dat moet worden voorgerekend en verteld moet worden om concrete bedragen het gaat; o dat dit moet worden vertaald in een compensatiebedrag als er direct gecompenseerd wordt; het laten adviseren van de partner door een onafhankelijke partij/adviseur en niet de administrateur of accountant van de DGA en zijn BV; het eventueel laten afwikkelen in civiel juridische zin van dit traject door een onafhankelijk notaris die ook kan toezien op het correct behartigd worden van de belangen van de partner; het op juiste wijze documenteren van een en ander; enzovoort. Bij schending van die zorgplicht kan de partner alsnog bij een latere echtscheiding een adequate compensatie eisen. Wij vragen ons serieus af, hoe ver bovenstaande zorgplicht daadwerkelijk gaat en welke zorgvuldigheidswaarborgen in het proces van prijsgeven/afkopen moeten worden ingebouwd. Ligt de lat op het gebied van de zorgplicht echt zo hoog? En zal die zorgplicht hoe ver die dan ook zal gaan in de praktijk wel voldoende in acht worden genomen? Wij vrezen met grote vreze dat de partner op expliciet dan wel impliciet verzoek en/of advies van de administrateur, financieel adviseur, fiscalist of accountant van de DGA en zijn BV gewoon bij het kruisje tekent. De rechterlijke macht kan zich alvast voorbereiden op procedures die hier geheid over gevoerd gaan worden In dit scenario dient overigens nog een aantal andere aspecten de revue te passeren: 1. in hoeverre behoren de aandelen in de eigen BV van de DGA huwelijksgoederenrechtelijk wel tot het vermogen van de DGA, en ook niet tot een (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap; 2. veelal staan in de huwelijkse voorwaarden (inkomens)verrekenbedingen opgenomen. In dat geval dient bezien te worden in hoeverre de partner op grond van die verrekenbedingen sowieso al aanspraak heeft op de waardestijging van de aandelen door het prijsgeven dan wel de afkoopsom, omdat dit inkomen kan vormen dat verdeeld moet worden; 3. wat als de huwelijkse voorwaarden nooit administratief zijn uitgewerkt, in hoeverre heeft dan de partner recht op de stijging van de waarde van de aandelen dan wel de afkoopsom. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 6/12

7 Ofwel, het kan zijn dat de partner al op grond van de huwelijkse voorwaarde een directe aanspraak heeft op een gedeelte van de waardestijging van de aandelen door het prijsgeven dan wel op de afkoopsom. In dat geval kan gesteld worden dat compensatie al (deels) heeft plaatsgevonden. Als de DGA een passende compensatie verstrekt of toezegt aan de partner, dan heeft dat fiscaal geen gevolgen. Staatssecretaris Wiebes heeft expliciet bevestigd dat deze compensatie niet onder de werking van art en art. 6.3 Wet IB 2001 valt. De ontvangen compensatie is dus niet belast bij de partner of aftrekbaar bij de DGA. Hij is wel van mening dat sprake kan zijn van een schenking als er geen compensatie wordt afgesproken. Als een passende compensatie wordt afgesproken, dan is geen sprake van een schenking. Helaas doet de staatssecretaris geen uitspraken over de wijze waarop de compensatie berekend moet worden Scenario # 3 De DGA en zijn partner zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De DGA heeft zowel een ouderdomspensioen voor zichzelf als een nabestaandenpensioen voor zijn partner bedongen. Ook in dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak niet zonder toestemming van de partner prijsgeven/afkopen. Ook al is er sprake van gemeenschap van goederen. Omdat er sprake is van zelfstandige rechten van de partner in de vorm van het nabestaandenpensioen raakt het prijsgeven/afkopen de partner direct. Het prijsgeven/afkopen van het nabestaandenpensioen betekent voor de partner een verslechtering van diens financiële positie. Door het prijsgeven/afkopen van het ouderdomspensioen stijgt weliswaar de waarde van de aandelen van de eigen BV en/of het vermogen van de DGA, dat door de gemeenschap van goederen aan beiden voor de helft toekomt, maar dan komt deze waardeaangroei slechts voor 50% aan de partner toe, terwijl deze volgens de 60/40-regel voor 60% aan de partner moet toekomen. In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 1.000, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. En die waardestijging valt weer in de gemeenschap van goederen tussen de DGA en de partner, zodat het aandeel van de partner in die gemeenschap ook met 500 stijgt. Ogenschijnlijk een reële oplossing, maar als het pensioen later tot uitkering zou komen, en er zou sprake zijn van een echtscheiding tussen de DGA en de partner, dan had de partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die partner ook 400 had ontvangen én daarnaast aanspraak zou hebben gehad op het nabestaandenpensioen van 200, waardoor de partner totaal 600 aan waarde zou hebben gekregen. Nu maar 500, een verslechtering van de positie van de partner met 100. De partner wordt in dit scenario dus bij een latere echtscheiding armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen toestemming van de partner vereist is en die partner adequaat gecompenseerd moet worden. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 7/12

8 Alleen is hier de complicatie juist die gemeenschap van goederen: daarin past niet dat de partner een vordering op de DGA krijgt, die zou ook weer in de gemeenschap van goederen vallen. Daarom is het hier geboden om staande het huwelijk huwelijkse voorwaarden aan te gaan, met een beperkte gemeenschap van goederen. Alle bezittingen en schulden van de DGA en de partner vallen in die beperkte gemeenschap, de facto heeft dit dan ook geen gevolgen, behoudens dat de partner buiten de gemeenschap een vordering op de DGA krijgt. Die vordering van de partner op de DGA respectievelijk schuld van de DGA aan zijn partner vormt huwelijksvermogensrechtelijk privévermogen. De rest blijft in de gemeenschap. Deze gang naar de notaris om huwelijkse voorwaarden op te stellen zal in de meeste gevallen slecht ontvangen worden. Als alternatief noemen wij daarom de mogelijkheid van het in stand laten van de toezegging van een nabestaandenpensioen, of juist het organiseren van een nabestaandenregeling. Gedacht kan worden aan een verzekeringsproduct dat een reële waarborg geeft als de DGA komt te overlijden. Als de DGA bovendien heeft gekozen voor omvorming van het pensioen in een ODV, dan kan ook overeengekomen worden dat de partner als nabestaande wordt aangewezen voor uitkeringen uit hoofde van deze ODV. Of dat bij echtscheiding een deel van de ODV aan de partner toekomt. Voor welk variant ook wordt gekozen, van belang is dat de partner bij een latere echtscheiding een punt kan maken, omdat door de actie van de DGA om het ouderdomspensioen en vooral het nabestaandenpensioen prijs te geven en/of af te kopen, de partner destijds is benadeeld en ook in de toekomst nog wordt benadeeld. De partner hoort die toestemming dan ook alleen maar geven als hij adequaat wordt gecompenseerd. Zoals aangegeven bij scenario # 2 constateren wij een vereenvoudiging als pas bij echtscheiding bepaald hoeft te worden wat een passende compensatie is. Ook hier hoeft de fiscaliteit geen rol te spelen, in de zin dat de aanspraak van de partner op de DGA als vorm van compensatie niet belast wordt bij de partner en niet aftrekbaar is bij de DGA. Ook is geen sprake van een schenking. De uitkomst van dit scenario zou in principe niet anders zijn ingeval van huwelijkse voorwaarden, waarbij de DGA en de partner ieder de helft van de aandelen houden of bij scheiding ieder recht hebben op de helft van de waarde van de aandelen Scenario # 4 De DGA en zijn partner zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. De DGA heeft naast een ouderdomspensioen ook een nabestaandenpensioen bedongen. De aandelen in de eigen BV van de DGA behoren huwelijksgoederenrechtelijk toe aan de DGA. Ook in dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak niet zonder toestemming van de partner prijsgeven/afkopen en zal hij zijn partner moeten compenseren. Hier spelen dezelfde overwegingen een rol als bij scenario # 2. We noemen ze daarom alleen maar kortheidshalve: de partner heeft bij een latere echtscheiding recht op de helft van het ouderdomspensioen en de partner heeft een zelfstandig recht op het nabestaandenpensioen. Daardoor zal de partner voor deze waarden netto gecompenseerd moeten worden. Dit kan door direct een compensatiebedrag af te Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 8/12

9 spreken, maar het is ook mogelijk om vereen te komen dat dit pas wordt bepaald als het daadwerkelijk tot een echtscheiding komt. Als alternatief voor het nabestaandendeel geldt het aanhouden of aangaan van een echte nabestaandendekking; de zorgplicht jegens de partner; de huwelijksgoederenrechtelijke beoordeling van de huwelijkse voorwaarden; een bestudering van het inkomensverrekenbeding; afwezigheid van fiscale implicaties (maar wel rekening houden met belastinglatenties) behalve eventuele schenkingsaspecten. In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 1.000, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. Die waardestijging valt niet in een gemeenschap van goederen tussen de DGA en de partner, maar komt volledig ten goede aan de DGA: het vermogen van de DGA stijgt met en dat van de partner met nihil. Als het pensioen niet zou zijn prijsgegeven/afgekocht maar later tot uitkering zou zijn komen, en er zou sprake zijn van een echtscheiding tussen de DGA en de partner, dan had de partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die partner ook 400 had ontvangen plus de waarde van het nabestaandenpensioen van 200, totaal 600. De partner wordt in dit scenario dus armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen wel toestemming van de partner vereist is. De partner zal die toestemming alleen maar geven als hij wordt gecompenseerd. De partner zal een compensatie bedingen bij de DGA ter grootte van de helft van de waarde van het ouderdomspensioen plus de volle waarde van het nabestaandenpensioen, uitgaand van netto bedragen Scenario # 5 De DGA en zijn partner zijn inmiddels gescheiden. De DGA heeft in het verleden alleen een ouderdomspensioen bedongen, geen nabestaandenpensioen. De aandelen in de eigen BV van de DGA behoren toe aan de DGA. Dit scenario lijkt erg sterk op scenario # 3. Ook In dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak niet zonder toestemming van de gewezen partner prijsgeven/afkopen en zal hij zijn partner moeten compenseren. Ondanks dat er geen sprake is van zelfstandige rechten van de gewezen partner in de vorm van het nabestaandenpensioen raakt het prijsgeven/afkopen de gewezen partner. Door het prijsgeven/afkopen van het ouderdomspensioen stijgt de waarde van de aandelen van de eigen BV en/of het vermogen van de DGA, dat niet aan beiden toekomt maar alleen aan de DGA. In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van 800 en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 800, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. Die waardeaangroei van de aandelen komt volledig ten goede aan de DGA, de gewezen partner deelt hier niet in mee. het vermogen van de DGA stijgt met 800 en dat van de partner met nihil. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 9/12

10 Als het pensioen niet zou zijn prijsgegeven/afgekocht maar later tot uitkering zou zijn komen, dan had de partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die gewezen partner ook 400 had ontvangen. De gewezen partner wordt in dit scenario dus armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen toestemming van de gewezen partner vereist is. De gewezen partner zal die toestemming alleen maar geven als hij wordt gecompenseerd. De gewezen partner zal een compensatie bedingen bij de DGA ter grootte van de helft van de waarde van het ouderdomspensioen, rekening houdend met de latente belastingschulden. Als de belastinglatentie wordt gesteld op 35%, betekent dit dat de gewezen partner weer een compensatie zal verlangen van netto 260, gelijk aan de compensatie in scenario # 3. In deze situatie kan het voorkomen dat er geen duidelijk beeld is van de inkomenspositie van de gewezen partner. Het bepalen van de belastinglatentie wordt dan bemoeilijkt. Ook hier speelt overigens de zorgplicht een grote rol. De DGA en de gewezen partner zullen in het proces van prijsgeven/afkopen weer goed moeten worden voorgelicht over de gevolgen voor de gewezen partner. Dat geldt ook voor de adviseur van de DGA en zijn partner. Ook die adviseur zal de vereiste zorgplicht moeten betrachten bij het begeleiden van dit traject van prijsgeven/afkopen. De belangen zijn hier overigens nog groter dan bij het prijsgeven tijdens het huwelijk, omdat de echtscheiding dan al een feit is en beiden zelfstandige vermogens hebben. Het prijsgeven/afkopen door de DGA schaadt de financiële positie van de partner dan ook onmiddellijk. Als de DGA een passende compensatie verstrekt aan de partner, dan heeft dat fiscaal in beginsel geen gevolgen. Van een schenking is dan geen sprake. En volgens Staatssecretaris Wiebes spelen art en art. 6.3 Wet IB 2001 geen rol omdat de compensatie niet in verband met de echtsscheiding plaatsvindt, maar vanwege de mogelijkheid tot uitfaseren Scenario # 6 De DGA en zijn partner zijn inmiddels gescheiden. De DGA heeft in het verleden zowel een ouderdomspensioen als een nabestaandenpensioen bedongen. De aandelen in de eigen BV van de DGA behoren weer toe aan de DGA. Dit scenario lijkt erg sterk op scenario # 4. Ook In dit scenario kan de DGA zijn pensioenaanspraak niet zonder toestemming van de gewezen partner prijsgeven/afkopen en zal hij zijn partner moeten compenseren. En die compensatie zal moeten bestaan uit de helft van de waarde van het ouderdomspensioen verhoogd met de waarde van het nabestaandenpensioen. In de casus verdwijnt de pensioenaanspraak van en stijgt het vermogen van de DGA met dezelfde 1.000, hetzij in de vorm van een waardestijging van de aandelen (door het prijsgeven van een gedeelte Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 10/12

11 van de aanspraak), hetzij in de vorm van de pensioenafkoopsom. Die waardeaangroei van de aandelen komt volledig ten goede aan de DGA, de gewezen partner deelt hier niet in mee. het vermogen van de DGA stijgt met en dat van de gewezen partner met nihil. Als het pensioen niet zou zijn prijsgegeven/afgekocht maar later tot uitkering zou zijn komen, dan had de gewezen partner recht gehad op verevening van het ouderdomspensioen waardoor die gewezen partner ook 400 had ontvangen. En de gewezen partner zou recht hebben gehad op het nabestaandenpensioen met een waarde van 200. De gewezen partner wordt in dit scenario dus armer door de handeling van de DGA, waardoor voor het prijsgeven/afkopen toestemming van de partner vereist is. Als de belastinglatentie wordt gesteld op 35%, betekent dit dat de gewezen partner weer een compensatie zal verlangen van netto 390, gelijk aan de compensatie in scenario # 4. Evenals in scenario #5 kan het voorkomen dat er onvoldoende informatie beschikbaar is om de belastinglatentie te bepalen. Dat ook hier de zorgplicht een grote rol speelt, spreekt voor zich. En ook hier heeft het vervangen van de gederfde pensioenaanspraken van de gewezen partner door een compensatoire vordering fiscaal in beginsel geen gevolgen. Voor wat betreft het nabestaandenpensioen kan wederom worden gedacht aan een risicoverzekering bij een professionele verzekeraar. Als de DGA een premie vergoedt aan de gewezen partner, voldoende om het risico van overlijden van de DGA af te dekken, dan is de gewezen partner weer voldoende gecompenseerd. En ontvangt bij overlijden van de DGA de gewezen partner een uitkering ineens, ter grootte van het verzekerde bedrag, gelijk aan de (netto) contante waarde van het nabestaandenpensioen. 3. Samenvatting en advies Bij nagenoeg elke situatie waarbij een DGA een pensioenaanspraak op zijn eigen BV prijsgeeft en/of afkoopt, is medewerking van de (gewezen) partner nodig. Alleen als sprake is van enkel een ouderdomspensioen (zonder nabestaandenpensioen) en de waardeaangroei van de aandelen enerzijds en de afkoopsom anderzijds ook voor de helft ten goede aan de partner komen, zoals bij gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden waarbij beiden de aandelen voor 50% houden en/of de afkoopsom/waardeaangroei van de aandelen wordt aangemerkt als inkomen dat 50/50 verrekend moet worden, is medewerking van de partner niet aan de orde. Dit betekent dus dat de huwelijkse voorwaarden opgevraagd en beoordeeld moeten worden op inkomens- en verrekenbedingen. Desalniettemin moet de partner ook in die gevallen een handtekening plaatsen op het informatieformulier dat binnen een maand naar de Belastingdienst gestuurd moet worden. Naast het formele medewerking verlenen door de partner, speelt ook de zorgplicht een belangrijke rol. De partner moet willens en wetens, op de hoogte van alle relevante feiten en omstandigheden, bewust ervoor kiezen om akkoord te gaan met het prijsgeven/afkopen, waarbij een adequate compensatie aan de partner moet worden toegekend. Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 11/12

12 De toekenning van deze compensatie kan onmiddellijk, maar dat maakt de omzetting in ODV of afstempeling onnodig complex als een echtscheiding feitelijk nog niet aan de orde is. Het lijkt in dat geval verstandiger om overeen te komen dat de compensatie van de partner pas wordt berekend als echtscheiding zich daadwerkelijk voor doet. Er is dan een beter beeld van bijvoorbeeld de te hanteren rekenrente, de levensverwachting en de belastingtarieven op dat moment. Bij de omzetting in ODV of afkoop moet dan wel bepaald worden welke aanspraken worden prijsgegeven en of er al op enige wijze gecompenseerd wordt. Ook uit het oogpunt van zorgplicht is die situatie prettiger, omdat beide partijen in dat geval een advocaat in de arm kunnen nemen. 4. Ten slotte Wij zullen deze praktijknotitie aanvullen of aanpassen als de ontwikkelingen in de praktijk daartoe aanleiding geven. Mocht u vragen hebben over de inhoud van deze NOAB praktijknotitie, dan kunt u als NOAB-lid in het kader van de NOAB-helpdesk contact opnemen met: NOAB Adviesgroeplid Marree & Van Uunen Belastingadviseurs Tel Voorwaarden en disclaimer Deze praktijknotities zijn specifiek bedoeld voor NOAB-kantoren. Het is niet toegestaan deze te delen met andere partijen. Daarnaast is de disclaimer van kracht die u kunt vinden op Praktijknotitie Positie partner bij beëindiging pensioen eigen beheer (V3) Pagina: 12/12