Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid In hoeverre houden cao-afwijkingen van de ketenregeling van artikel 7:668a BW stand bij het Hof van Justitie vanwege strijdigheid met clausule 5 van de Raamovereenkomst bij Richtlijn 1999/70/EG? Naam: Studentnummer: Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam Master: Arbeidsrecht Opdracht: Scriptie Scriptiecoördinator: mw. mr. R.D. de Boer Scriptiebegeleider: mw. mr. dr. E.J.A. Franssen Studiejaar: Datum/plaats: 8 oktober 2012/Amsterdam

2 Voorwoord Voor u ligt de finale versie van mijn scriptie over het antimisbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit voorwoord is voor de lezer het begin en voor mij betekent dit het einde van de studie Rechtsgeleerdheid. Deze scriptie heb ik in het kader van de master Arbeidsrecht bij de UvA geschreven. Het vak Internationaal Arbeidsrecht inspireerde mij tot het verrichten van dit onderzoek. Het overgrote deel van het Nederlandse arbeidsrecht is afkomstig van het Europese recht. Zo vindt bijvoorbeeld de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, vastgelegd in artikel 7:668a BW, haar oorsprong in Europese wetgeving. De vraag of Nederland de Europese wetgeving voldoende heeft geïmplementeerd, heeft mij bijzonder nieuwsgierig gemaakt. Temeer de wetgever de mogelijkheid heeft gecreëerd dat van de wettelijke bepaling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Deze scriptie is primair bestemd voor mijn scriptiebegeleidster: mw. mr. dr. Edith Franssen en secundair voor alle geïnteresseerden die antwoord willen hebben op de hiervoor genoemde vraag die mij de afgelopen maanden heeft beziggehouden. Ten slotte vermeld ik dat deze scriptie mede tot stand is gekomen dankzij de begeleiding en de feedback van mw. mr. dr. Edith Franssen. Amsterdam, oktober

3 Inhoudsopgave Inleiding Richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Voorgeschiedenis Inhoud van de richtlijn en de Raamovereenkomst Implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving De ketenregeling vastgelegd in artikel 7:668a BW De totstandkomingsgeschiedenis Toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW Toepassing van 7:668a lid 2 BW Afwijkingsmogelijkheden krachtens artikel 7:668a lid 5 BW Spanningsveld tussen Richtlijn 1999/70/EG en artikel 7:668a BW in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ EG 22 november 2005, C- 144/04 (Mangold) HvJ EG 4 juli 2006, C- 212/04 (Adeneler) HvJ EU 26 januari 2012, C- 586/10 (Kücük/Land NordRhein-Westfalen) Conclusie: gevolgen voor het Nederlandse arbeidsrecht Literatuurlijst

4 Inleiding Richtlijn 99/70/EG 1 en de daarbij behorende bijlage, een raamovereenkomst van de Europese sociale partners, heeft als doelstelling misbruik van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten te bestrijden. In clausule 5 van deze Raamovereenkomst wordt lidstaten, teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen, opgedragen één of meer van de volgende maatregelen te treffen: a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen (inhoudelijke beperking); b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd (temporele beperking); c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd (numerieke beperking). Het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt niet alleen beperkt in Richtlijn 99/70/EG. In de Nederlandse wetgeving zijn de hiervoor genoemde temporele en numerieke beperking van het herhaaldelijk aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in artikel 7:668a BW vastgelegd. Echter, mag van artikel 7:668a BW bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) worden afgeweken. Dit betekent dat ook in Nederland kan voorkomen dat aan het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen begrenzing in tijd of aantal is gesteld. Waakzaamheid op misbruik is dus geboden. 2 In mijn scriptie geef ik antwoord op de volgende probleemstelling: In hoeverre houden caoafwijkingen van de ketenregeling van artikel 7:668a BW stand bij het Hof van Justitie vanwege strijdigheid met clausule 5 van de Raamovereenkomst bij Richtlijn 1999/70/EG? In hoofdstuk 1 geef ik een algemene uiteenzetting van Richtlijn 99/70/EG. In hoofdstuk 2 behandel ik artikel 7:668a BW en ik zal dieper ingaan op de tostandkomingsgeschiedenis en de toepassing van de leden 1 en 2 van dit artikel. Eveneens bespreek ik de afwijkingsmogelijkheden. Tot slot behandel ik het spanningsveld tussen Richtlijn 99/70/EG en artikel 7:668a BW aan de hand van jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van de Europese Unie over opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 1 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EEV, de UNICE en het CEEP gesloten Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, PbEG 1999, L 175/43. 2 De Wolff 2012, p

5 1. Richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In dit hoofdstuk analyseer ik de richtlijn en de Raamovereenkomst. Om de huidige regeling op het gebied van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd beter te begrijpen, is het van belang terug te gaan naar de bakermat van de regelgeving over atypische arbeidsovereenkomsten. Derhalve behandel ik in paragraaf 1.1 de voorgeschiedenis van atypische arbeidsovereenkomsten en hoe deze zich door de jaren heen heeft ontwikkeld. In paragraaf 1.2 behandel ik de inhoud van de richtlijn en de Raamovereenkomst. Tot slot behandel ik in paragraaf 1.3 de implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving. 1.1 Voorgeschiedenis Decennia lang heeft de Europese Commissie verwoede pogingen gedaan regelgeving voor het gebruik van atypische arbeidsovereenkomsten uit te vaardigen. De eerste poging dateert uit begin jaren tachtig. 3 De Europese Commissie hield vast aan het uitgangspunt dat vaste arbeid de regel moet zijn en dat tijdelijke arbeid economisch gerechtvaardigd moet zijn en de duur van deze atypische arbeidsovereenkomsten beperkt moet zijn wanneer tijdelijke werknemers niet dezelfde bescherming genieten als vaste werknemers. 4 In hetzelfde voorstel is in artikel 15 lid 1 de volgende limitatieve opsomming gegeven waaronder een werkgever met een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan afsluiten: (I) bij een tijdelijke vermindering van de personeelsbezetting, (II) bij een tijdelijke of uitzonderlijke of met het seizoen samenhangende uitbreiding van de bedrijvigheid, (III) met het oog op het verrichten van een nauwkeurig omschreven incidentele taak die niet van blijvende aard is, (IV) wanneer het werk van bijzondere aard is en het niet gebruikelijk is daarvoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur af te sluiten, (V) wanneer een nieuwe activiteit van onbepaalde duur wordt gelanceerd. Indien in strijd met deze limitatieve opsomming werd gehandeld, werd de arbeidsovereenkomst geacht voor onbepaalde duur te zijn gesloten. 5 Over dit voorstel is uiteindelijk geen akkoord bereikt, omdat de lidstaten in de Raad het niet eens konden worden. 6 3 Voorstel van 7 mei 1982 voor een richtlijn van de Raad inzake tijdelijke arbeid. 4 Overweging 3 Voorstel van 7 mei 1982 voor een richtlijn van de Raad inzake tijdelijke arbeid. 5 Artikel 15 lid 3 Voorstel van 7 mei 1982 voor een richtlijn van de Raad inzake tijdelijke arbeid. 6 Vandeputte 2007, p

6 De tweede poging dateert uit begin jaren negentig. De Europese Commissie heeft als reactie op het stranden van het eerste voorstel, op 29 juni 1990 drie nieuwe voorstellen voor een richtlijn inzake atypische arbeidsovereenkomsten ingediend. 7 Hoewel de Europese Commissie vasthield aan het oorspronkelijke uitgangspunt, erkende zij de sterke toename van atypische arbeidsovereenkomsten als een positief verschijnsel in de mate waarin het in een context van schepping van arbeidsplaatsen, hetgeen bij de verwezenlijking van de interne markt prioriteit heeft, aan de behoefte van flexibiliteit van de economie, en met name van de ondernemingen, alsmede aan de verlangens van een zeker aantal werknemers beantwoordt. 8 Vergeleken met het voorstel uit 1982 is de houding van de Europese Commissie gekanteld. Zo zijn er meer mogelijkheden voor het sluiten van atypische arbeidsovereenkomsten. De limitatieve opsomming is vervallen, maar in plaats hiervan moet de werkgever de representatieve werknemersorganisaties in zijn onderneming op de hoogte stellen en de werkgever moet in het tijdelijke arbeidscontract argumenten aandragen waarom hij gebruik wil maken van tijdelijke arbeidsbetrekkingen. 9 Dit voorstel is gericht op arbeidsbetrekkingen op grond van een deeltijdcontract, tijdelijke arbeidsbetrekkingen tussen werkgever en werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en uitzendarbeid. Deze richtlijn is niet van toepassing ten aanzien van werknemers van wie de wekelijkse arbeidstijd lager ligt dan gemiddeld acht uur per week. Het tweede voorstel is gericht op het voorkomen van concurrentievervalsing door een beperking aan de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te leggen, teneinde te bewerkstelligen dat een structureel bestaande permanente arbeidsplaats niet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt vervangen Voorstel van 29 juni 1990 voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en de arbeidsvoorwaarden, COM (90) 228 def., PbEG 1990, C 224/04; Voorstel van 29 juni 1990 voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en concurrentievervalsing, COM (90) 228 def., PbEG 1990, C 224/06 en Voorstel van 29 juni 1990 voor een richtlijn van de Raad ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en gezondheid van werknemers voor een tijdelijke arbeidsbetrekking, COM (90) 228 def., PbEG 1990, C 224/08. 8 Overweging 1 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en de arbeidsvoorwaarden. 9 Artikel 2 lid 3 jo lid 4 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en de arbeidsvoorwaarden. 10 De Wolff 2003, p

7 Zo heeft de Europese Commissie de lidstaten opgedragen een maximumgrens te stellen aan de totale duur van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Met dien verstande dat de totale duur de 36 maanden niet overschrijdt. 11 Het Voorstel van 29 juni 1990 voor een richtlijn van de Raad ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van werknemers voor een tijdelijke arbeidsbetrekking was het derde voorstel dat in 1990 werd ingediend. Dit is tevens het enige voorstel dat in de Raad werd aangenomen en in een richtlijn ten uitvoer is gelegd. 12 De uiterlijke datum van omzetting was 31 december Nederland heeft deze richtlijn in 1993 in de arbeidsomstandighedenwet geïmplementeerd. 13 Dit betekent een overschrijding van de gestelde termijn. Gezien het feit dat bij de besprekingen over de eerste twee voorstellen in de Raad geen schot in de zaak kwam, besloot de Europese Commissie op 27 september 1995 de Europese sociale partners UNICE, CEEP en de EVV te raadplegen. 14 De Europese sociale partners hebben zich bereid verklaard een bijdrage te leveren aan de vaststelling en de tenuitvoerlegging van het fundamentele beginsel dat flexibele werknemers niet mogen worden gediscrimineerd en dat zij recht hebben op dezelfde behandeling als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 15 De eerste onderhandeling tussen de Europese sociale partners resulteerde in een Raamovereenkomst inzake deeltijdse arbeid die op 6 juni 1997 werd gesloten. Deze Raamovereenkomst werd in Richtlijn 1997/81/EG van de Raad ten uitvoer gelegd. De tweede vruchtbare onderhandeling leidde tot de Raamovereenkomst van 18 maart 1999 inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze Raamovereenkomst is aan de Europese Commissie toegezonden met het verzoek deze door een besluit van de Raad op voorstel van de Commissie ten uitvoer te leggen. Dit geschiedde in de vorm van Richtlijn 1999/70/EG. 11 Artikel 4a Voorstel van 29 juni 1990 voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en concurrentievervalsing. 12 Zie Richtlijn 91/383/EEG van de Raad van 25 juni 1991 ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werknemers met arbeidsbetrekkingen voor bepaalde tijd of uitzendbetrekkingen, PbEG 1991, L 206/ Stb. 1993, 757. Het gaat om de artikelen 1, 2, 3, 4, 4a, 5, 6, 7, 9 lid 5, 10, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 21a, 22, 23, 23a, 23b, 23c, 23d, 24, 24a, 25, 31a, 31b, 33, 35, 35a, 36, 37, 40, 41, 42, 43 en UNICE: Union of Industrial and Employers Confederations of Europe. Sinds 2007 zijn zij verder gegaan onder de naam BUSINESSEUROPE. CEEP: Centre of Employers and Enterprises providing Public services. EEV: Europees Verbond van Vakverenigingen

8 1.2 Inhoud van de richtlijn en de Raamovereenkomst Richtlijn 1999/70/EG 16 is op 28 juni 1999 door de Raad van Ministers van de Europese Unie aangenomen. Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten. 17 Dit betekent dat individuele werkgevers en werknemers niet rechtstreeks een beroep op de richtlijn kunnen doen, tenzij de werkgever onderdeel uitmaakt van de overheid. In het arrest Impact 18 heeft het Hof van Justitie rechtstreekse verticale werking aan clausule 5 lid 1 Raamovereenkomst toegekend. Deze richtlijn vormde de codificatie van een door de Europese sociale partners op 18 maart 1999 gesloten Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 19 Deze Raamovereenkomst maakt integraal deel uit van de richtlijn. Het doel van de richtlijn en de Raamovereenkomst is tweeledig. 20 In de eerste plaats willen de Europese sociale partners de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd verbeteren door de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen. Dit non-discriminatiebeginsel is in clausule 4 van de Raamovereenkomst verder uitgewerkt. Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mogen niet ongunstiger dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden behandeld, tenzij een verschil objectief is gerechtvaardigd. In de tweede plaats willen de Europese sociale partners een kader vaststellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen. In clausule 5 van de Raamovereenkomst wordt lidstaten, teneinde misbruik als gevolg van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen, opgedragen één of meer van de volgende maatregelen te treffen: a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen (inhoudelijke beperking); b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd (temporele beperking); c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd (numerieke beperking). 16 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EEV, de UNICE en het CEEP gesloten Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, PbEG 1999, L 175/ Artikel 4 Richtlijn 1999/70/EG. 18 HvJ EG 15 april 2008, C-268/06 (Impact). 19 Artikel 1 Richtlijn 1999/77/EG. 20 Clausule 1 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 7

9 Bij de invoering van één of meer van bovengenoemde maatregelen, dienen de lidstaten rekening te houden met de behoefte van bepaalde sectoren en/of categorieën werknemers. Voorts dienen de lidstaten te bepalen, na raadpleging van de sociale partners waar nodig, onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als opeenvolgend worden beschouwd en wanneer arbeidsovereenkomsten geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden. 21 Clausule 6 Raamovereenkomst is gericht tot de werkgever die de verplichting heeft de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op de hoogte te brengen van vacatures in de onderneming. Het doel is om hun dezelfde kans op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te garanderen als andere werknemers en om hun waar mogelijk de toegang tot passende opleidingsmogelijkheden te vergemakkelijken. 22 Met betrekking tot het bepalen van de drempel waarboven de werkgever een medezeggenschapsorgaan moet instellen, bepaalt clausule 7 van de Raamovereenkomst dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten worden meegeteld. De uiterlijke datum van omzetting was 10 juli Op deze datum dienden de bepalingen van de Raamovereenkomst in het nationale recht te zijn geïmplementeerd, behoudens bij bijzondere moeilijkheden of uitvoering door middel van een collectieve overeenkomst. In dit geval krijgen de lidstaten een jaar extra de tijd. Nederland heeft de omzettingsmaatregelen in 2002 gerealiseerd. Dit betekent een overschrijding van de gestelde termijn 24, met als gevolg dat de Nederlandse rechter het Nederlandse recht zoveel in overeenstemming met de richtlijn moet uitleggen. Opvallend is de ruime beoordelingsvrijheid die lidstaten bij de omzetting van de richtlijn en dus de Raamovereenkomst in het nationale recht toekomt. De lidstaten hebben de keuze tussen drie maatregelen en het is ook aan hen invulling te geven aan het begrip opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd. Gezien de verdere opzet en leesbaarheid van mijn scriptie is in bijzonder het antimisbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van belang. 21 Clausule 5 lid 2 Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 22 Clausule 6 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 23 Artikel 2 Richtlijn 1999/70/EG. 24 Stb. 2002,

10 Wat is er nog eigenlijk over van de oorspronkelijke doelstelling van de Europese Commissie? Hiervoor is geanalyseerd dat de Europese Commissie sterk vasthield aan het uitgangspunt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de werkgever en werknemer de normale verhouding is. 25 Later heeft de Europese Commissie erkend dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer voorzien. 26 Met voornoemde Raamovereenkomst was het de bedoeling een beter evenwicht tussen flexibiliteit van de arbeidstijd en zekerheid voor de werknemers tot stand te brengen. 27 De Raamovereenkomst heeft op het gebied van rechtsbescherming voor werknemers haar nuttig effect verloren, omdat de sociale partners het voordeel van flexibiliteit genieten, zonder dat zij gehouden zijn aan een drempel voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de Raamovereenkomst zijn alleen specifieke voorwaarden aan opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd verbonden. In tegenstelling tot de eerder genoemde limitatieve opsomming voor het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, bevat de Raamovereenkomst geen enkele inhoudelijke beperking voor het sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze leemte werd ook door het HvJ in de arresten Mangold 28 en Angelidaki 29 e.a. bevestigd. Deze constatering strookt niet met de algemene overwegingen 30 van de Raamovereenkomst en de oorspronkelijke doelstelling van de Europese Commissie het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zoveel mogelijk te beperken. De Raamovereenkomst kan dan ook worden getypeerd als een hoge mate van flexibiliteit en een minimum van sociale bescherming voor de werknemers Algemene overweging 6 Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 26 Zie 2e alinea Preambule Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en punt 8 algemene overwegingen Raamovereenkomst. 27 Zie 1e alinea Preambule Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 28 HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04, r.o (Mangold). 29 HvJ EG 23 april 2009, zaak C-378/07; C-379/07; C-380/07, r.o. 90 (Angeldidaki e.a.). 30 In punt 7 van de algemene overwegingen is vastgelegd dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve gronden een manier is om misbruik te voorkomen, terwijl aan deze overweging in de Raamovereenkomst op geen enkele wijze uitvoering is gegeven. 31 Vandeputte 2007, p

11 1.3 Implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving Artikel 2 van Richtlijn 1999/70/EG bepaalt dat de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 10 juli 2001 hieraan te voldoen of verzekeren zich uiterlijk op die datum van dat de sociale partners de nodige bepalingen bij overeenkomst hebben ingevoerd. De lidstaten moeten alle nodige maatregelen treffen om de in deze richtlijn voorgeschreven resultaten te allen tijde te kunnen waarborgen. Voor implementatie van Richtlijn 1999/70/EG was in Nederland een wetswijziging nodig. In de Nederlandse wetgeving zijn twee artikelen aan titel 7.10 BW toegevoegd. Het gaat om artikel 7:649 BW en artikel 7:657 BW. 32 Artikel 7:649 BW behelst een verbod van onderscheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen is gerechtvaardigd. Artikel 7:657 BW behelst een verplichting voor de werkgever om de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig en duidelijk in kennis te stellen van een vacature ter zake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wetgever achtte het niet van belang clausule 5 van de Raamovereenkomst 33 inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de Nederlandse wetgeving te implementeren. 34 Een wijziging van de ketenregeling van artikel 7:668a BW 35 was overbodig, omdat dit artikel voldoende waarborgen tegen misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bevat. Artikel 7:668a BW bepaalt dat de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd indien: a. arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden elkaar hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, met inbegrip van deze tussenpozen, hebben overschreden; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden. 32 Stb. 2002, Het voorkomen van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 34 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 4 (MvT). 35 De ketenregeling werd op 1 januari 1999 bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid ingevoerd. 10

12 Dit artikel bevat twee van de in clausule 5 Raamovereenkomst opgedragen maatregelen, te weten de temporele en de numerieke beperking. Het is te betwijfelen of Nederland de antimisbruikbepaling van clausule 5 Raamovereenkomst volledig recht heeft gedaan. 36 Temeer artikel 7:668a lid 5 BW de mogelijkheid biedt bij cao ten nadele van de werknemer van de ketenregeling af te wijken. Dit geldt voor zowel het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de maximale duur als de duur van de relevante periode van onderbreking tussen twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 37 Van deze afwijkingsmogelijkheid wordt in de praktijk veel gebruik gemaakt en kan misbruik van een lange reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de hand werken. Uit onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 38 is gebleken dat er inderdaad cao s zijn die geen temporele en/of numerieke beperking stellen. Waakzaamheid is dus geboden. De conclusie is dat artikel 7:668a BW in beginsel niet in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG. In paragraaf 2.4 en hoofdstuk 3 zal duidelijk blijken dat een te ruim geformuleerde afwijkingsmogelijkheid ten nadele van de werknemer waarschijnlijk in strijd is met de doelstelling van Richtlijn 1999/70/EG. 36 De Wolff 2003, p De Wolff 2010, p. 13 en Smits en Van den Ameele 2007, p

13 2. De ketenregeling vastgelegd in artikel 7:668a BW Dit hoofdstuk borduurt voort op het vorige hoofdstuk. In paragraaf 2.1 staat de totstandkomingsgeschiedenis van de ketenregeling centraal. Een nadere uitwerking van de toepassing van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW in de jurisprudentie is te vinden in paragraaf 2.2 en 2.3. Krachtens artikel 7:668a lid 5 BW kan ten nadele van de werknemer van de ketenregeling worden afgeweken. In paragraaf 2.4 wordt een overzicht van de afwijkingsmogelijkheden bij cao gegeven en aan de hand van jurisprudentie antwoord gegeven op de vraag of dit strookt met de doelstelling van Richtlijn 1999/70/EG. 2.1 De totstandkomingsgeschiedenis Voordat artikel 7:668a BW op 1 januari in titel 7.10 BW werd ingevoerd, gold op grond van artikel 7:668 lid 3 BW (oud) dat voor beëindiging van een aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig was. Indien arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van meer dan 31 dagen opvolgden, was er op grond van artikel 7:668 lid 4 BW (oud) geen sprake van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van deze bepalingen kon, krachtens artikel 7:668 lid 5 BW (oud), slechts bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De aanleiding voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid lag in de toename van flexibilisering en differentiatie van arbeid en arbeidsverhoudingen op de arbeidsmarkt, ten aanzien van onder meer de arbeidsduur, de beloning, de arbeidsinhoud, de locatie van de arbeid en de duur of vorm van de arbeidscontracten. 40 In de memorie van toelichting op de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geeft het kabinet aan dat deze factoren en ontwikkelingen vragen om herziening en vernieuwing van diverse onderdelen van het arbeidsrecht. Met de invoering van artikel 7:668a BW- beter bekend als de ketenregeling of de 3x3x3- regeling- ontstaat voor de werkgever meer ruimte de omvang van het personeelsbestand aan te passen aan de duur van projecten of fluctuaties in het werk en zorg te dragen voor vervangend personeel van zieke werknemers. 41 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd beantwoorden niet alleen aan deze flexibiliteitbehoefte van de werkgever, maar kunnen ook dienen als middel om de geschiktheid van een werknemer te testen. 39 Artikel 7:668a BW is ingevoerd als gevolg van de wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 1 (MvT). 41 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 7 (MvT). 12

14 Voor de werkgever vervalt bovendien de gebondenheid aan de regels van het ontslagrecht bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 42 De flexibele arbeidsrelaties voorzien in de behoefte van de werkgever. De werknemer daarentegen levert inkomenszekerheid in, terwijl de arbeidsonzekerheid toeneemt. Uit het oogpunt van de werknemer is het evident dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de voorkeur geniet. Belangrijker is het feit dat de werknemer de beschermende werking van het ontslagrecht verliest. 2.2 Toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is voor de werkgever meer ruimte om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te sluiten die in beginsel van rechtswege eindigen. Echter, op grond van artikel 7:668a lid 1 BW is het mogelijk dat na verloop van tijd, dan wel na enkele voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Dit wordt ook wel de wettelijke conversie genoemd. Het moment van wettelijke conversie vindt plaats in twee gevallen: (1) op het moment dat, vanaf de begindatum van de eerste arbeidsovereenkomst van de reeks, inclusief onderbrekingen van niet meer dan 3 maanden, meer dan 36 maanden zijn verstreken; (2) bij aanvang van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 43 Artikel 7:668a lid 1 BW heeft alleen betrekking op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen. Van een reeks is sprake wanneer de arbeidsovereenkomsten elkaar naadloos of met een onderbreking van niet meer dan drie maanden opvolgen. 44 Dit betekent dat een onderbreking van meer dan drie maanden nodig is om een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen laten aanvangen. In het arrest Walter Clark Simpson/Greenpeace 45 en de hierna te behandelen jurisprudentie ziet alleen op de vraag of sprake is van misbruik of ongeoorloofd gebruik van de ketenregeling. In de zaak Walter Clark Simpson/Greenpeace hebben partijen een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beëindigd, met de afspraak dat na drie maanden en een paar dagen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden gesloten, opdat conversie te voorkomen en een nieuwe reeks te laten aanvangen. 42 De Wolff 2010, p Lighteringen-Kat en Verhulp 2011, p Ligteringen-Kat en Verhulp 2011, p HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355 (Simpson/Greenpeace). 13

15 Het Hof heeft geoordeeld dat van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW niet reeds sprake is door het enkele feit dat werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden, ook als hiermee expliciet wordt beoogd om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen. 46 De Hoge Raad (hierna: HR) heeft beslist dat het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In een eerder vonnis 47 van de Kantonrechter Dordrecht stond de vraag centraal of een onderbreking van de arbeidsrelatie voor de duur van 3 maanden en 1 dag in verband met artikel 7:668a BW kan worden aangemerkt als misbruik van recht. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, omdat de onderbreking tussen de derde en vierde arbeidsovereenkomst de periode van 3 maanden overschrijdt, zodat op basis van artikel 7:668a lid 1 BW de vierde arbeidsovereenkomst niet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt geconverteerd. Volgens de destijds verantwoordelijke Minister Melkert kan, met het oog op het tegengaan van ontslagbescherming, van misbruik van het recht sprake zijn indien jaar in, jaar uit arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden afgesloten met steeds een onderbreking van 3 maanden. 48 Melkert voegt er aan toe dat het aan de rechter is om in een dergelijke situatie een oordeel te vellen. In een ander voorbeeld was een reisleidster sinds 1 juli 1989 in dienst bij SRC op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor het seizoen. De arbeidsovereenkomsten hebben elkaar steeds opgevolgd met tussenpozen van meer dan 3 maanden. De Kantonrechter 49 is van oordeel dat op grond van artikel 7:668a lid 1 BW geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Het feit dat de situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten zich al jaren voordoet, is in casu geen reden om misbruik van het recht aan te nemen. SRC heeft voor deze constructie gekozen, omdat de reizen in de zomermaanden plaatsvinden en in de wintermaanden vrijwel geen reizen worden georganiseerd. 46 HR 29 juni 2007, NJ 2007, Ktr. Dordrecht 8 februari 2007, RAR 2007, Kamerstukken I 1997/98, , , nr. 29, p Ktr. Groningen (vzr) 14 maart 2007, RAR 2007,

16 Er ontstaat geen misbruik van recht wanneer SRC geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou aanbieden, omdat SRC een in rechte te respecteren belang heeft bij het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan haar reisleiders. 50 Dit wil niet zeggen dat SRC niet de verplichting heeft werkneemster opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW, brengt met zich dat SRC gehouden is werkneemster opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Immers zij heeft al 17 jaar voor SRC arbeid verricht. Een geval waar wel misbruik van recht door de Kantonrechter werd geconstateerd, was in de zaak van de heer Kayed tegen Stichting Dante opleidingen. 51 Kayed (eiser) werkt sinds 1990 van september tot mei voor Dante (gedaagde) als docent taalen cultuurcursussen Italiaans op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Gedaagde heeft eiser voor de periode 6 oktober 2008 tot en met 18 mei 2009 een arbeidsovereenkomst voor zes uur per week aangeboden. Eiser is hier niet mee akkoord gegaan, omdat dit een verlies van zes arbeidsuren per week inhoudt en hij vordert een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor twaalf uur per week gedurende zesentwintig weken op grond van het standpunt van eiser dat de arbeidsomvang gedurende het laatste jaar 12 uur per week bedroeg. Gedaagde heeft dit standpunt niet gemotiveerd betwist. De arbeidsomvang geldt voor de weken dat eiser feitelijk doseert per cursusjaar en dat was 26 weken per cursusjaar. 52 Op de vraag of sprake is van misbruik van recht overweegt de Kantonrechter in rechtsoverweging als volgt: Wanneer een werkgever evenwel structureel jaar in jaar uit overeenkomsten voor bepaalde tijd aanbiedt met steeds een onderbreking van ongeveer drie maanden kan er in uitzonderlijke gevallen op enig moment sprake zijn van misbruik van recht, nu door deze handelwijze de werknemer ontslagbescherming wordt onthouden. De Kantonrechter heeft aansluiting gezocht bij de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. 53 De Kantonrechter was van oordeel dat sprake was van misbruik van recht en dat de laatstelijk tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te gelden heeft als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 12 uur per week gedurende 26 weken per jaar Ktr. Groningen (vzr) 14 maart 2007, RAR 2007, 81, r.o Ktr. Utrecht (vzr) 12 december 2008, Prg. 2009, Ktr. Utrecht (vzr) 12 december 2008, Prg. 2009, 28, r.o Handelingen I 1997/98, , , nr. 29, p Ktr. Utrecht (vzr) 12 december 2008, Prg. 2009, 28, r.o

17 Dat Dante afhankelijk is van het aantal inschrijvingen van cursisten, behoort tot het normale bedrijfsrisico. Dante kan als goed werkgever dit bedrijfsrisico niet zo lang op de werknemer afwentelen. 55 Het verschil tussen de eerste twee zaken en de laatste twee zaken is dat in beginsel geen sprake is van misbruik van artikel 7:668a BW indien de tussenpoos van meer dan drie maanden wordt gebruikt om conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in en arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen. Echter, indien jaren achter elkaar arbeidsovereenkomsten worden afgesloten met onderbrekingen van meer dan 3 maanden, met het doel conversie van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd te ontduiken en daarmee ontslagbescherming tegen te gaan, kan er op enig moment sprake zijn van misbruik. Er is geen misbruik van recht indien voor seizoenarbeid jaar in, jaar uit arbeidsovereenkomsten voor het seizoen worden afgesloten. 2.3 Toepassing van 7:668a lid 2 BW Artikel 7:668a lid 1 BW is op artikel 7:668a lid 2 BW van overeenkomstige toepassing. De bevindingen in paragraaf 2.2 kunnen analoog op deze paragraaf worden toegepast, met dien verstande dat artikel 7:668a lid 2 BW ziet op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen juridisch verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs zijn te beschouwen als opvolgende werkgevers. Een ander belangrijk verschil met artikel 7:668a lid 1 BW is dat artikel 7:668a lid 2 BW voor conversie ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meetelt als onderdeel van de reeks. 56 Indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding eindigt en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aansluitend wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege. De ragetlie-regel is niet van toepassing en artikel 7:668a lid 1 BW ook niet, omdat dit lid alleen betrekking heeft op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Derhalve telt de periode voorafgaand aan de omzetting mee in de reeks. Met de invoering van artikel 7:668a lid 2 BW heeft de wetgever 57 getracht de zogenoemde draaideurconstructie te voorkomen. Dit houdt in dat werkgevers conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar onbepaalde tijd willen ontduiken door de 55 Zie rechtsoverweging Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 6, p. 40. Zie ook Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 2, p. 9 (MvT). 57 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 9 (MvT). 16

18 werknemer hetzelfde werk afwisselend te laten verrichten als uitzendkracht en in dienstverband. Deze constructie is op grond van artikel 7:668a lid 2 BW onaantrekkelijk, omdat ook arbeidsovereenkomsten met een juridisch andere werkgever voor de reeks meetellen. Hiermee wordt bedoeld dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/ juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen. 58 Indien een werkgever een werknemer eerst in dienst heeft en daarna de werknemer hetzelfde werk laat verrichten als uitzendkracht, moet de werkgever in verband met de wettelijke conversie rekening houden met het aantal uitzendcontracten en de totale duur ervan. Over de betekenis van het begrip opvolgende werkgevers zijn in de doctrine diverse opvattingen. Verhulp is in de laatste zin onder punt 4 in zijn noot bij het arrest Boekenvoordeel/Isik 59 de mening toegedaan dat voor een terughoudende beoordeling van het opvolgend werkgeverschap ten aanzien van de verrichtte arbeid geen reden is. Hij heeft hiervoor aansluiting gezocht bij de gebruikte terminologie redelijkerwijze in artikel 7:668a lid 2 BW en het beschermingskarakter van de ketenregeling. Aan het begrip redelijkerwijze is door de Kantonrechter Bergen op Zoom 60 nadere invulling gegeven. In casu gaat het om een werknemer die als uitzendkracht bij werkgever werkzaamheden in de functie van automatiseringsmedewerker verricht en vervolgens treedt hij, op basis van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in dienst bij werkgever als assistent technisch beheer binnen de afdeling automatisering. Uit het vonnis blijkt dat de eerste functie van de tweede verschilt, omdat de werknemer in de tweede functie eigen verantwoordelijkheden heeft gekregen en meer specialistisch werk ging doen, terwijl een deel van de werkzaamheden gelijk bleef. De Kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. De Kantonrechter kiest bewust voor een beperkte uitleg van artikel 7:668a lid 2 BW, want, zo overweegt hij: Een andere uitleg zou een enorme uitbreiding van de toepasselijkheid (van) genoemd tweede lid betekenen. Verhulp zet vraagtekens bij deze beperkte uitleg, omdat een beperkte uitleg minder voor de hand ligt als het gaat om het opvolgend werkgeverschap ten aanzien van de verrichte arbeid. 58 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 9 (MvT). 59 HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101, m.nt. E. Verhulp. 60 Ktr. Bergen op Zoom 16 februari 2005, JAR 2005/71. 17

19 Volgens Verhulp dient de uitzendkracht die vervolgens als tijdelijk werknemer in dienst wordt genomen, dezelfde bescherming te krijgen als een gewone werknemer in tijdelijke dienst. Dit leidt ertoe dat de tijdelijke- en uitzendovereenkomsten bij elkaar moeten worden opgeteld. Bouwens 61 zoekt voor het begrip opvolgend werkgeverschap aansluiting bij de criteria van de HR in de jurisprudentie inzake de geldigheid van een proeftijdbeding bij opvolgende werkgevers. In de zaak Slijkoord/Hekkema BV 62 is Slijkoord op 14 april 1980 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Hekkema BV met een proeftijd van twee maanden. Op 25 augustus 1980 is Slijkoord zonder proeftijd voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Cleaning BV, welke een dochteronderneming is van Hekkema. Op 7 december 1982 heeft Cleaning BV ontslag van Slijkoord verzocht bij de directeur van het GAB (Gewestelijk Arbeidsbureau). Dit verzoek is niet ingewilligd, omdat onvoldoende is aangetoond dat ontslag de enige oplossing is. Vervolgens is slijkoord op 16 december 1982 voor Hekkema werkzaamheden gaan verrichten, terwijl Cleaning BV het loon van Slijkoord is blijven betalen. Op 28 februari 1983 heeft slijkoord weer een arbeidsovereenkomst met Hekkema gesloten met wederom een proeftijd van twee maanden. De vraag is of een proeftijd in een arbeidsovereenkomst door de werknemer (Slijkoord) gesloten met werkgever (Hekkema) die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever (Cleaning BV) te zijn, gerechtvaardigd is. Deze vraag werd door de HR ontkennend beantwoord. Het overeenkomen van een proeftijdbeding is nietig, indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige organisatorische banden bestaan dat het door de laatste op grond van ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Vergelijk ook arrest Wareman/Demu B.V. 63 Volgens De Wolff 64 betekent een minder terughoudende benadering van het opvolgend werkgeverschap niet dat werkgevers afzien om werknemers over te nemen van vorige werkgevers. Immers, een nieuwe werkgever die geen organisatorische banden heeft met de 61 Bouwens 2007, p HR 24 oktober 1996, NJ 1987, 293, m.nt. P.A. Stein. 63 HR 1 mei 1987, NJ 1988, De Wolff 2010, p

20 voormalige werkgever kan een proeftijd bedingen en de werknemer binnen de proeftijd ontslaan. In dit geval zal dan geen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap, vanwege het ontbreken van een relatie/organisatorische band tussen de beide werkgevers en vangt de reeks voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd opnieuw aan. In de jurisprudentie zijn meer voorbeelden over de positie van de uitzendkracht te vinden, waarover de rechter zich heeft moeten buigen. Zo heeft bijvoorbeeld de Kantonrechter 65 Rotterdam zich moeten buigen over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de situatie van een werkneemster die twee maal (van 15 februari tot 15 mei 2001 en van 16 mei tot 15 juni 2001) als uitzendkracht voor Randstad voor bepaalde tijd op de onderhoudsadministratie (salarisgroep 8) van een woningcorporatie heeft gewerkt in de functie administratief medewerkster. Werkneemster is vervolgens per 16 juni 2001 voor een jaar in dienst gekomen bij de woningcorporatie als medewerker grootboek (salarisgroep 6). Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is tot 1 januari 2003 verlengd. De Kantonrechter is in rechtsoverweging 5.2 van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geconverteerd, omdat in casu geen sprake is van opvolgende werkgevers in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. De functie die werkneemster vervulde tijdens de twee dienstverbanden met Randstad verschilde in hoge mate van de functie die zij vervulde in dienst bij de woningcorporatie. Uit de functieomschrijving blijkt ook dat aan een medewerker onderhoud zwaardere en specifiekere eisen worden gesteld, welke gepaard gaan met meer verantwoordelijkheid, dan aan een medewerker grootboek. Dit verschil komt ook tot uiting in de hoogte van beloning. Op grond van het voorgaande kan niet gesteld worden dat Randstad en de woningcorporatie ten aanzien van de arbeid elkaars opvolger zijn. 66 Een voorbeeld waarin wel conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd plaatsvond, was de zaak Ktr. Amsterdam 16 februari 2004, JAR 2004/55. Werkneemster was eerst als uitzendkracht vanaf 2 januari 2001 werkzaam. Vervolgens was zij voor de duur van een jaar, vanaf 1 juli 2001, in dienst bij de werkgever werkzaam in dezelfde functie. De arbeidsovereenkomst was aansluitend twee keer met zes maanden verlengd. De Kantonrechter was van oordeel dat sprake was van conversie, omdat de arbeidsovereenkomst als uitzendkracht moest worden meegeteld in de reeks en dus sprake is van vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op een rij. 65 Ktr. Rotterdam 24 april 2003, JAR 2003/ Ktr. Rotterdam 24 april 2003, JAR 2003/122, r.o

21 2.4 Afwijkingsmogelijkheden krachtens artikel 7:668a lid 5 BW Krachtens artikel 7:668a lid 5 BW kan bij cao, of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, van de ketenregeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Dit wordt ook wel driekwart dwingend recht genoemd. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in 2007 uitgebreid onderzoek gedaan naar de afwijkingsmogelijkheden in de cao s van 2006 met als doel een overzicht te geven van de mate waarin en de wijze waarop in de cao s van 2006 gebruik is gemaakt van de ruimte die de wet biedt. 67 In dit onderzoek zijn in totaal 110 cao s onderzocht, waarvan in totaal 85 van de wettelijke bepaling zijn afgeweken en in 25 cao s zijn geen aanpassingen gevonden. Met betrekking tot het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn in 23 van de 110 cao s aanpassingen aangetroffen, waarvan in 13 cao s een kleiner maximaal aantal en in 12 cao s een groter aantal maximale arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt. Voor wat betreft de maximale periode van drie jaar (36 maanden) zijn in 30 cao s aanpassingen gevonden, waarvan 25 met een kortere periode en 13 met een langere periode. In 14 cao s zijn voor de maximale tussenpoos van 3 maanden aanpassingen aangetroffen en in 88% van deze gevallen kortere tussenpozen dan 3 maanden. In 9 cao s is de ketenregeling volledig buiten werking gesteld. 68 Aan de hand van deze bevindingen is de vraag of de te ruim geformuleerde afwijkingen, en met name de cao s die de ketenregeling volledig buiten werking stellen, in strijd zijn met de doelstelling van Richtlijn 1999/70/EG, gerechtvaardigd. 69 Te ruim geformuleerde afwijkende cao-bepalingen ten nadele van de werknemer moeten voldoen aan de doelstelling van Richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. 70 Om uit te sluiten dat werkgevers misbruik maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, moet de rechter alle omstandigheden van het geval onderzoeken. Indien uit de onderzochte omstandigheden blijkt dat de afwijkende cao-bepaling niet strookt met de doelstelling van de richtlijn en de Raamovereenkomst, moet de nationale rechter de cao-bepaling derogeren en terugvallen op de wettelijke bepaling van artikel 7:668a BW Smits en Van den Ameele 2007, p Smits en Van den Ameele 2007, p. 2 en Veldman 2006, p Veldman 2006, p Vandeputte 2007, p

22 Ten tijde van de implementatie van de richtlijn zijn hierover Kamervragen gesteld. 72 De minister antwoordde op de vraag of een werknemer iets kan ondernemen indien hem nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangeboden, dat de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) handelt, indien nooit conversie kan plaatsvinden van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is echter de vraag of met dit kapstokartikel voldoende uitvoering aan de richtlijn is gegeven. 73 Zo acht bijvoorbeeld het Hof Amsterdam 74 dat een onbeperkte uitsluiting van artikel 7:668a BW bij cao waarschijnlijk in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG. Indien in de cao de ketenregeling buiten werking wordt gesteld en de werknemer vordert dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, dan is het zaak dat de werkgever, conform clausule 5 lid 1 sub a Raamovereenkomst, aantoont dat sprake is van een objectieve reden. Volgens HvJ EG in de zaak Adeneler 75 moet sprake zijn van precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze omstandigheden moeten voortvloeien uit de bijzondere aard van de werkzaamheden waarvoor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten of uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid. 76 In paragraaf 3.2 is het arrest Adeneler uitbreid geanalyseerd. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel H11 van de cao BVE (Beroeps en Volwasseneneducatie) dat een onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen is toegestaan als wettelijke bepalingen, bijvoorbeeld bepaalde bekostigingsvoorwaarden, zich tegen een vaste dienstbetrekking verzetten. Deze te ruim geformuleerde voorwaarde zal de toets 77 van Adeneler niet doorstaan, omdat financiële doeleinden geen rechtmatige doelstelling van sociaal beleid vormen en bovendien is de bepaling te algemeen geformuleerd Kamerstukken I 2001/02, , nr. 322b, p. 2 en 3 (MvA). 73 Verhulp 2006, p Hof Amsterdam 26 juli 2007, JAR 2007/ HvJ EG 4 juli 2006, C- 212/04, r.o. 70 (Adeneler). 76 Veldman 2006, p Hazenberg 2008, p Veldman 2006, p

23 In een zaak bij de Kantonrechter Maastricht 79 was wederom een cao-bepaling onderwerp van geschil. In de CAO Voortgezet Onderwijs is bepaald dat de artikelen 7:668a BW en 7:669 BW niet gelden voor het bijzonder onderwijs. In casu was een werknemer zes jaar lang op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij werkgever in het praktijkonderwijs aan zwakbegaafde jongeren. In de benoemingsakte stond dat de aanstellingen telkens tijdelijk zijn vanwege het ontbreken van de vereiste onderwijsbevoegdheid. Zolang deze onderwijsbevoegdheid ontbreekt, kan werknemer nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden aangeboden. Werknemer was medegedeeld dat zijn functioneren onvoldoende was beoordeeld en dat een verlenging niet meer aan de orde was. Werknemer stelde zich op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werkgever verwees naar de caobepaling en naar de bepaling in de benoemingsakte. De Kantonrechter overwoog in r.o. 3.6 dat werkgever de regeling van de Wet op het voortgezet onderwijs niet heeft nageleefd. In deze wet is bepaald dat tijdelijke tewerkstelling mogelijk is voor maximaal twee schooljaren, eventueel te verlengen met ten hoogste twee jaar. Werkgever heeft werknemer gedurende zes jaar in dienst gehouden. Dit betekent, naar het oordeel van de Kantonrechter, dat de werkgever niet zwaar tilde aan het feit dat werknemer geen onderwijsbevoegdheid heeft behaald, maar wel beschikte over een geschiktheidverklaring. Voorts had de werkgever in de benoemingsakte duidelijk moeten vermelden dat er geen herbenoeming zou plaatsvinden, indien werknemer de onderwijsbevoegdheid binnen een bepaald tijdsbestek niet zou behalen. De werknemer had dan geweten waar hij aan toe was en dat hij, bij het niet behalen van de vereiste onderwijsbevoegdheid, zou moeten vertrekken. Het feit dat de ontbrekende onderwijsbevoegdheid jarenlang door de vingers werd gezien en opeens het dienstverband niet werd verlengd vanwege het ontbreken van de onderwijsbevoegdheid en het feit dat sprake was van zes opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en niet aannemelijk is gemaakt dat werknemer ongeschikt is voor herbenoeming, is de Kantonrechter van oordeel dat de handelwijze van de werkgever niet strookt met Richtlijn 1999/70/EG, nu deze gericht is op het voorkomen dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een nadeligere positie geraken dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De Kantonrechter veroordeelt de werkgever tot intrekking van het ontslag en tot herbenoeming van de werknemer. 79 Ktr. Maastricht 4 september 2008, JAR 2008/