VOORONTWERP VAN DE WET INZAKE DE KOSTELOZE BORGTOCHT

Transcriptie

1 VOORONTWERP VAN DE WET INZAKE DE KOSTELOZE BORGTOCHT

2 1. ALGEMENE UITEENZETTING Dames, heren, Sinds 1804 werden er geen noemenswaardige veranderingen aangebracht aan de meeste regels inzake de borgtocht onder titel XIV van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij moet worden vastgesteld dat de ogenschijnlijke stabiliteit van de teksten in scherp contrast staat met de evolutie van de borgtocht als persoonlijke borgtocht. Het beeld van de overeenkomst voor de zogenaamde subsidiaire bijstand in vergelijking met een hoofdverplichting is duidelijk niet aangepast aan de evolutie die we vandaag de dag kennen. De borgtocht, zoals ontworpen door de auteurs van het Burgerlijk Wetboek, die zich sterk lieten inspireren op de traditie van het oude recht, als een vriendendienst in het kader van familie- of privé-relaties, speelt vandaag een belangrijke rol in het zakenleven, en maakt deel uit van de praktijken in de bankwereld als verzekering voor steeds hogere geldbedragen 1. Bovendien neemt deze overeenkomst een steeds belangrijker plaats in bij het consumentenkrediet 2. Heel dikwijls wordt deze terecht vervalste borgtocht genoemd in die zin dat systematisch wordt afgeweken van het subsidiaire karakter van de borgtocht, dat dit zelfs wordt miskend. Toch bemerkt men al enkele jaren dat het karakter van bijstand en van subsidiariteit van de borgtocht opnieuw vervat zit in de geest van bepaalde wetten. De wet van 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1977 en het ontwerp van wet tot wijziging van de wet van 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling, liggen overduidelijk aan de oorsprong van de wil van de wetgever om opnieuw een specifieke bestemming te geven aan de kosteloze borgtocht door een natuurlijke persoon. 1 Fr. T KINT, «Cautionnement, garantie à première demande, lettre de patronage : quel criterium de choix?» Akten van het colloqium van I.F.E. van 17, 18 en 19 septemb er

3 Daarbij moet eraan herinnerd worden dat bij de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 12 juni 1991 de mogelijkheid werd vermeld om de solidaire borgtocht te verbieden voor consumentenkredieten, aangezien de borg op die manier werd beroofd van elke bescherming. Wat de nieuwe wet op het consumentenkrediet 3 betreft, deze biedt een nieuwe bescherming aan de borg in artikel 34 waar wordt gesteld dat voor kredietovereenkomsten die worden afgesloten voor een onbepaalde duur, een borgtocht of een persoonlijke zekerheid alleen gevraagd kan worden voor een periode van vijf jaar, waarbij deze periode alleen hernieuwd kan worden na afloop van deze periode wanneer de borg of de persoon die een persoonlijke zekerheid stelt daarmee uitdrukkelijk akkoord gaat. De uiteenzetting van de motieven met betrekking tot dit artikel is duidelijk aangezien de nadruk wordt gelegd op het feit dat bij het toekennen van een krediet, de solvabiliteit van de aanvrager beoordeeld moet worden op basis van zijn financiële situatie en niet op basis van de toegevoegde persoonlijke zekerheden. In het commentaar op dit artikel wordt duidelijk gealludeerd op het feit dat een borgtocht met onbepaalde duur niet wenselijk is in het kader van de strijd tegen overmatige schuldenlast. Tenslotte wordt het recht op duidelijke, exacte en voldoende informatie voor iedereen die zich verbindt, in de voorafgaande en de contractuele fase, maar zelfs na afsluiting van de overeenkomst, meer en meer bevestigd in de jurisprudentie, de rechtsleer of door de sectoriële wetgevingen. 2 3 E. BALATE, P. DEJEMEPPE, F. de PATOUL, «Le droit du crédit à la consommation, De Boeck, Brussel, 1995, p Wet van 24 maart 2003 tot wijziging van de wet van 12 juni 2001 met betrekking tot het consumentenkrediet. 3

4 1. DOEL VAN HET WETSONTWERP EN POLITIEKE CONTEXT Het wetsontwerp heeft tot doel een betere bescherming te bieden voor de borg wanneer deze zich kosteloos borg stelt en dit met de bedoeling om schuldoverlast van consumenten nog meer te voorkomen. De interministeriële conferentie inzake de sociale integratie en economie, heeft bij monde van de resoluties die op april 2000 werden goedgekeurd, aan de minister van economie gevraagd om de problematiek van de borgtocht te bestuderen en voorstellen te doen in het kader van de strijd tegen de te zware schuldenlast. Na verschillende studies die werden uitgevoerd op vraag van het ministerie van economie uit de vorige legislatuur, kunnen wij u vandaag een wetsontwerp voorleggen dat tot doel heeft het juridische stelsel inzake borgtocht te wijzigen wanneer deze kosteloos gebeurt tussen een natuurlijke persoon en een schuldeiser, en deze laatste handelt in het kader van zijn professionele en commerciële activiteiten. Daarbij wordt beoogd om een betere bescherming te bieden aan de borg, in het kader van de strijd tegen overmatige schuldenlast, waarbij er tegelijk over gewaakt wordt dat het nieuwe voorgestelde stelsel voldoende evenwichtig is en zowel de rechten en belangen van de schuldeiser, als de wettelijke bescherming van de borg, worden nageleefd zodat deze laatste op die manier de rol van zekerheid op een voortreffelijke manier kan blijven vervullen 4. De borgtocht moet een bijkomende zekerheid blijven voor het krediet dat wordt verstrekt aan de hoofdschuldenaar, maar moet ook een subsidiair karakter hebben. De borgtocht kan niet langer zijn actuele rol spelen, waarbij de borg solidair aansprakelijk wordt gesteld (aangezien de schuldeiser, door de voorafgaande verzaking van de borg ten gunste van het voorrecht van uitwinning of omdat de borg verplicht werd zich solidair garant te stellen, de keuze heeft om hetzij de hoofdschuldenaar te vervolgen, hetzij de borg, zonder zich te bekommeren om een bepaalde orde bij de vervolgingen). 4 Cf. een verslag opgesteld door W. DERIJKE, «Bestemming van de borg en recht van schuldeisers in het geval van een concordaat of faillissement. Akten van het colloqium van I.F.E., 17, 18 en 19 septembre In dit verslag is W. Derijke van mening dat de borgtochtsovereenkomst alle voordelen biedt van een perfecte garantie; «( ) Het voorwerp zelf van de zekerheid is opmerkelijk. Aan het patrimonium van de hoofdschuldenaar, en dus aan zijn solvabilitiet, wordt als zekerheid voor de hoofdschuld een tweede patrimonium toegevoegd, een tweede solvabiliteit. Aan deze situatie is ongetwijfeld het risico verbonden dat de hoofdschuldenaar berooid is. Dit aspect moet evenwel niet overdreven worden: de schuldeisers zijn meestal best in staat om de precieze inbreng te bepalen die voor wie de borgtocht vormt die door een welbepaalde persoon wordt gegeven. 4

5 Dientengevolge moet het subsidiaire karakter opnieuw ingesteld worden om de huidige afwijkingen te vermijden waarbij de schuldeiser zich er totaal niet om bekommerd of de hoofdschuldenaar bij het afsluiten van de kredietovereenkomst beschikt over een voldoende vermogen of inkomsten om op een normale manier te voldoen aan zijn verplichting, voor zover de borg zelf de financiële mogelijkheid heeft om in te staan voor de terugbetaling. 2. VOORBEELDEN VAN PERVERSE GEVOLGEN BIJ HET AFSLUITEN VAN EEN KOSTELOZE BORGTOCHT DOOR EEN NATUURLIJKE PERSOON In de praktijk wordt duidelijk wat de dikwijls nadelige en heel schadelijke gevolgen zijn die verband houden met het afsluiten van een borgtochtovereenkomst. We geven enkele voorbeelden als bewijs. Wat gebeurt er met het gezin waarin de ouders zich voor elk bedrag borg hebben gesteld zodat hun kind een lening kan aangaan om een huis te renoveren, en waarbij blijkt dat het kind de borgtocht later heeft gebruikt om een nieuwe lening aan te gaan die niets met huisvesting te maken heeft? In dat geval vraagt de bankinstelling de uitvoering van de borgtocht aan de ouders die in goed vertrouwen van mening waren dat er geen bedrag meer verschuldigd was voor de borgtocht. De jurisprudentie wijst ook de regelmatig voorkomende situatie af van de erfgenaam die de erfenis aanvaardt waardoor hij een bepaalde som erft, en die enkele jaren later een veel hogere som dan de geërfde moet betalen omwille van het feit dat de de cujus zich borg had gesteld voor een vriend of derde. Aangezien de erfgenaam de erfenis heeft aanvaard, moet hij deze som betalen ook al heeft hij in bepaalde gevallen zelfs minder geërfd. Hier stelt zich een dubbel probleem: dat van de overdracht van schulden aan erfgenamen en dat van het gebrek aan bekendheid inzake de onderhandse borgtocht. De socio-economische enquête die voorafging aan dit ontwerp 5 stelde ook andere situaties aan de orde die catastrofaal kunnen zijn voor mensen die zich borg stellen voor ouders, vrienden, soms zelfs vage kennissen, door gebrek aan informatie of eenvoudigweg doordat ze de 5

6 draagwijdte van hun eigen engagement niet beseffen. Op het ogenblik dat de borgtochtovereenkomst wordt ondertekend, geven de borgen zich er geen rekenschap van dat een gewoon ongeval van de schuldenaar-ontlener (werkloosheid, arbeidsonbekwaamheid of erger nog overlijden) hen tot hoofdschuldenaar maakt voor de desbetreffende schuld. Vele van deze mensen hebben het gevoel slechts moreel borg te staan, vooral wanneer verwarrend genoeg de borgtocht plaats vindt op hetzelfde ogenblik en op dezelfde plaats als de afsluiting van de hoofdovereenkomst. Deze situatie is nog ernstiger wanneer we ervan uitgaan dat het hoofd van een onderneming zich borg stelt voor zijn eigen bedrijf. Op het ogenblik dat hij de aandelen in zijn onderneming overdraagt, vergeet hij dat hij zich jaren tevoren borg heeft gesteld en dat hij later gedwongen kan worden om de schulden van zijn vorige onderneming, die ondertussen failliet is gegaan, te betalen. Deze voorbeelden zijn niet exhaustief en tonen duidelijk aan dat het stelsel van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd moet worden wanneer de borgtocht kosteloos gebeurt en de hoofdschuldeiser beroepsmatig optreedt. Daarom moet dus in het Burgerlijk Wetboek een hoofdstuk V worden toegevoegd als aanvulling van titel XIV Omtrent de borgtocht. 3. BEPALEN VAN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET ONTWERP EN SAMENVATTING VAN DE BELANGRIJKSTE VOORGESTELDE WIJZIGINGEN a) INLEIDING De voorgestelde wijzigingen zijn gericht op een verhoogde bescherming van de borg die zich kosteloos borg stelt, waarbij wordt geprobeerd om de twee struikelstenen te vermijden die normaal bestaan in het consumentenrecht. Het komt erop aan een 5 Zie in dit verband de studie met betrekking tot de bescherming van de consumenten op het gebied van de borgtocht, uitgevoerd door E. BALATE in samenwerking met FRASELLE en C. GODARD in juni 1991 en die door de Minister van Economie werd toevertrouwd aan de Universiteit van Mons-Hainaut, die het socio-economische deel 6

7 bevoogdend paternalisme te verwijden waarbij de consument wordt beschouwd als iemand die weinig oordeelvermogen heeft. De voorgestelde wijziging met betrekking tot het voorrecht van schuldsplitsing betekent daarom niet dat de borg eenvoudig wordt verboden om daaraan te verzaken. Er wordt gewoon voorgesteld dat de borg er niet meer aan kan verzaken vanaf het afsluiten van de overeenkomst, maar wel op het ogenblik dat er een uitdrukkelijk verzoek wordt gericht aan deze borg. Zoals hiervoor al vermeld, moet men voorkomen dat de voorgestelde wijzigingen geen uitzonderlijke last of veeleisende verplichtingen voor de kredietgever creëren bij het afsluiten van de overeenkomst, zodat deze laatste bij het toekennen van het krediet geen gebruik meer kan maken van dit mechanisme om zich te verzekeren van de terugbetaling. Men moet vermijden dat hij een beroep gaat doen op nieuwe zekerheden met een nog gevaarlijker stelsel voor de consument die zich in deze omstandigheden verbindt. b) WELKE ZIJN DE GEVISEERDE SITUATIES? De borg: de kosteloosheid Het toepassingsgebied van het voorgestelde ontwerp kan als volgt worden samengevat : De borgen die door het wetsontwerp beschermd dienen te worden, zijn borgen die in de hoedanigheid van natuurlijke personen kosteloos optreden bij een borgtocht. Het criterium dat bepaalt of een borg wordt beschermd door de nieuwe wet of dat hij valt onder het toepassingsgebied van de hoofdstukken I tot IV van titel XIV van het Burgerlijk Wetboek, d.w.z. het gemeen recht, is dus de kosteloosheid van deze borgtocht. Zo richt het ontwerp zich op de vader die zich borg stelt voor zijn zoon, de echtgenoot/echtgenote die zich borg stelt voor de commerciële activiteiten van zijn echtgenote/echtgenoot, of de zaakvoerder die zich borg stelt voor zijn onderneming. In alle gevallen beantwoordt deze handeling aan de traditionele, maar nog steeds reële definitie van artikel 1105 van het Burgerlijk Wetboek. De borg geeft in voorkomend geval ervan toevertrouwde aan het Observatoire van Crédit à la consommation. 7

8 de hoofdschuldenaar een volkomen kosteloos voorrecht. De omstandigheid dat de borg beschikt over een rechtsmiddel tegen de schuldenaar wanneer deze te veel schulden heeft, betekent in geen geval een wijziging van het oorspronkelijke kosteloze karakter van de handeling omdat het eenvoudigweg gaat om de mogelijkheid die wordt gelaten tot financieel herstel na een uitgevoerde betaling. Indien bijvoorbeeld de borg als vergoeding voor zijn daad van borgtocht, wat uiteraard bewezen dient te worden, een bepaald voordeel heeft, kan hij genieten van de nieuwe bepalingen die zijn voorzien in hoofdstuk V van de titel XIV. Het determinerende criterium is hier bij gebrek aan realisering. De tweede regel van het wetsontwerp bepaalt immers dat de schuldeiser moet bewijzen dat de borg waarmee hij een overeenkomst heeft afgesloten niet valt onder de toepassing van de wet en bijgevolg alleen het gemeen recht van toepassing is. Samengevat, is de borg die beschermd moet worden door de nieuwe wet wel degelijk de consument is in de zin van artikel 1 van de wet van 14 juli 1991 inzake de handelspraktijken en de informatie en bescherming van de consumenten, d.w.z. de natuurlijke persoon die producten en diensten op de markt verwerft of gebruikt voor alle doeleinden behalve die met een professioneel karakter. Alleen de schuldeiser moet bewijzen dat dit zo is. Het onderscheid dat wordt gemaakt met de voornoemde wet, ligt in het feit dat het niet nuttig is gebleken om in dit stadium de bescherming uit te breiden tot rechtspersonen. De hoofdschuldenaar en de verbintenis waarvoor borg wordt gesteld De hoofdschuldenaar voor wiens verbintenis borg wordt gesteld, is hetzij een natuurlijke 8

9 persoon, hetzij een rechtspersoon, handelaar of niet, consument 6 of niet. Het wetsontwerp is van toepassing op de borg zoals hiervoor bepaald, zonder verder stil te staan bij de hoedanigheid van schuldenaar, noch bij de aard van de verbintenis waarvoor borg is gesteld. Het doet er weinig toe of de schuldenaar een geneesheer is die zijn auto om zijn patiënten te bezoeken, financiert, of een mobilhome om op vakantie te gaan, of het gaat om een doe-het-zelver die materialen koopt om er dingen mee te maken die hij daarna verkoopt, of een industrieel, een handelaar, iemand met een vrij beroep of een kunstenaar, een bvba of een feitelijke vereniging. Er wordt met al deze personen rekening gehouden als hoofdschuldenaar van de schuldeiser die een overeenkomst heeft afgesloten met een borg die kosteloos optreedt. Om het toepassingsgebied van het ontwerp te bepalen, moet men trouwens ook niet stilstaan bij de aard van de verbintenis waarvoor borg is gesteld: dat kan gaan om een lening op afbetaling, een verkoop, een fiscale schuld, een schuld m.b.t. de levering van energie of een huurovereenkomst. Er wordt bevestigd dat de aard van de hoofdverplichting geen belang heeft voor de doelstelling om bescherming te bieden aan de consument die zich verbindt in de hoedanigheid van borg. De schuldeiser: elke verkoper die een kosteloze borg vraagt Wat de schuldeiser betreft, is het toepassingsgebied van het wetsontwerp minder ruim dan voor de hoofdschuldenaar. Dit heeft betrekking op alle personen die optreden in het kader van handels- of beroepsactiviteiten, d.w.z. de professionele verkoper in de zin van artikel 1 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. 6 Cf. de term consument, zoals bepaald in artikel 1 van de wet van 12 juni 1991 met betrekking tot het consummentenkrediet, die trouwens alleen betrekking heeft op natuurlijke personen. In het wetsontwerp wordt de term consument uitgebreid, aangezien de hoofdschuldenaar waarop het wetsontwerp betrekking heeft een natuurlijke 9

10 Het ontwerp heeft meer bepaald betrekking op: - de financiële instellingen die worden gecontroleerd door de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen; - de kredietinstellingen die onderworpen zijn aan de wet van 22 maart 1993 met betrekking tot de statuten en de controle van de kredietinstellingen; - de financieringsmaatschappijen en de personen die, zonder publiekelijk beroep te doen op spaartegoeden, kredieten aan consumenten toestaan; - de ondernemingen of personen die kredietkaarten en soortgelijke kredietmiddelen ter beschikking stellen van de consument; - de verkopers of dienstenleveranciers die verkoopovereenkomsten op afbetaling aanbieden aan de consumenten voor de aankoop van goederen of de levering van diensten; - de openbare organismen en rechtspersonen waarin de overheden een overheersend belang hebben; - de energieleveranciers; - de verenigingen zonder winstoogmerk die, zonder lucratieve bedoelingen, een activiteit met een commercieel of financieel karakter hebben ; - in het algemeen de personen die in het kader van hun professionele activiteiten verkopen, lenen, huren, financieren, verzekeren, vervoeren (het zijn allemaal verkopers in de zin van de wet op de handelspraktijken en op de bescherming en informatie van de consument, de term verkoper stemt overeen met die van onderneming, zoals geanalyseerd door de moderne rechtsleer en zoals gedefinieerd door artikel 1 van de wet van 17 juli 1975 met betrekking tot de boekhouding en de jaarrekeningen van ondernemingen, gewijzigd door de wet van 1 juli 1983). Vandaag de dag bestaan er heel wat twistpunten tussen niet-bezoldigde borgen en financiële instellingen, kredietinstellingen, financieringsmaatschappijen en energieleveranciers. Het ontwerp heeft tot doel dit soort twistpunten aanzienlijk te verminderen. of rechtspersoon is. 10

11 c) DE BELANGRIJKSTE VOORGESTELDE AFWIJKINGEN Voor hoofdstuk V van titel XIV van het Burgerlijk Wetboek worden de volgende wijzigingen voorgesteld: 1) Verplichting een borgtochtovereenkomst af te sluiten afzonderlijk van de hoofdovereenkomst en de eis om een handgeschreven vermelding aan te brengen om de aandacht van de borg te vestigen op de omvang van zijn verbintenis In de loop van de socio-economische analyse die voorafging aan het onderhavige wetsontwerp kwam er een consensus aan het licht tussen de bankwereld en de consumentenverenigingen met betrekking tot de twee hierboven vermelde voorstellen. Aan de ene kant moet de borgtochtovereenkomst systematisch verschillen van de hoofdovereenkomst en moet de omvang van de verbintenissen van de borg erin vermeld worden. De inhoud van deze afzonderlijke overeenkomst moet worden gepreciseerd door middel van een typecontract dat uitgewerkt zal worden na advies van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen die vermeldingen, clausules en voorwaarden zal aanbevelen die volgens haar noodzakelijk zijn voor de informatie van de consument of waarvan het niet voorkomen ervan een duidelijk onevenwicht zou creëren tussen de rechten en plichten van de geldschieter en die van de borg in het nadeel van deze laatste. Aan de andere kant wordt in deze afzonderlijke akte de volgende door de borg met de hand geschreven vermelding voorzien, waardoor de gevolgen van zijn verbintenis als borg duidelijker worden: Door me borg te stellen voor X, voor de grenzen van de som van ter dekking van betaling van de hoofdsom en interesten en voor de duur van, verbind ik me ertoe aan de schuldeiser van X de verschuldigde sommen te betalen uit mijn inkomsten en goederen als en in de mate dat X daar zelf niet kan aan voldoen 7. Door de toevoeging van deze vermelding en de verplichting om een afzonderlijk 11

12 instrumentum af te sluiten, krijgt de borgtochtovereenkomst definitief het karakter van een afzonderlijk overeenkomst in de plaats van het karakter van een consensuele overeenkomst. Deze verplichtingen worden voorgeschreven op straffe van absolute nietigheid. Ze komen voort uit de essentie van de borgtocht. 2) Beperking van de verbintenis van de borg inzake het bedrag, de duur en in functie van zijn goederen Het nieuwe stelsel dat wordt voorgesteld door de wet moet zo uitgewerkt worden dat de borg op het ogenblik dat de overeenkomst wordt afgesloten, zeer goed weet waartoe hij zich verbindt. De borgtocht voor alle schulden van een schuldenaar tegenover de schuldeiser wordt dan ook uitdrukkelijk verboden. De borgtocht voor een welbepaalde schuld is alleen geldig in zover in de overeenkomst het volgende wordt vermeld: - het bedrag van de verzekerde schuld; - het toegevoegd bedrag van de interesten, d.w.z. de interesten die overeenstemmen met hetzij de wettelijke interesten, of de contractueel voorziene interesten zonder dat deze interesten evenwel meer mogen bedragen dan 50% van de hoofdsom van de hoofdschuld, waarbij dit percentage gelijk geldt voor al hetgeen bij de schuld komt; - de maximale duur van de vermelde borgtocht. De borgtocht voor alle schulden tegenover een enkele schuldeiser, doorgaans omnibusborgtocht genoemd, is niet langer mogelijk. In elk geval moet de borgtocht worden vernieuwd indien de hoofdschuldenaar zich voor een nieuwe handeling verbindt. 7 Er is een andere vermelding voorzien in het geval dat de borgtocht betrekking heeft op een onbepaalde schuld tegenover een bepaalde schuldeiser. 12

13 Er kan geen borgtocht worden afgesloten als verzekering voor een schuld waarvan het bedrag duidelijk buiten verhouding ligt van de terugbetalingsmogelijkheden van de borg. 3) Verplichting tot informatie van de borg tijdens het contract Het wetsontwerp voorziet dat de schuldeiser aan de borg alle informatie moet geven die hij ook aan de schuldenaar geeft. Deze verplichting heeft niet alleen tot doel om de borg zo veel mogelijk informatie te geven in tegenstelling tot andere domeinen van het consumentenrecht waar de verplichting tot informatie bestaat vanaf het ogenblik dat de schuldenaar op ten minste twee vervaldagen niet betaalt of een bedrag dat gelijk is aan X % van het totale bedrag maar ze heeft ook tot gevolg dat de schuldeiser verplicht is uitzonderlijk waakzaam te zijn wat de betalingen door de schuldenaar betreft. Alle mededelingen aan deze laatste die ook gelijktijdig worden gestuurd aan de borg, getuigen van deze waakzaamheid. 4) Hervorming inzake de overdracht van verplichtingen naar de erfgenamen van de borg Het wetsontwerp voorziet dat de erfgenamen enkel gebonden zijn door de schulden die de borg verschuldigd was op het ogenblik van overlijden, en niet voor de schulden die op dat ogenblik nog niet bestonden. 5) Herziening van het voorrecht van uitwinning Het wetsontwerp verlegt de opstarting van het mechanisme van uitwinning van de borg naar de schuldeiser, en het is voortaan op het ogenblik waarop de borg wordt ingeroepen dat deze aan dit voorrecht kan verzaken en niet meer, bijvoorbeeld, bij de ondertekening van de borgtocht. De schuldeiser vraagt de borg of deze aanspraak wil maken op dit voorrecht per aangetekend schrijven op het ogenblik waarop hij de borgstelling inroept: - ofwel antwoordt de borg per aangetekend schrijven, dat hij verzaakt aan dit voorrecht, en de zaken nemen hun beloop; - ofwel antwoordt de borg per aangetekend schrijven dat hij van plan is zich te 13

14 beroepen op dit principe. Binnen de twee maanden na de datum waarop deze brief werd verstuurd, moet de borg aan de schuldeiser aanduiden op welke bezittingen van de hoofdschuldenaar de uitvoering moet worden gerealiseerd. 6) Herziening van het voorrecht van schuldsplitsing In het geval van meerdere borgen, is het pas op het ogenblik dat alle borgen worden ingeroepen dat een van de borgen kan verzaken aan dit voorrecht. Het voorrecht van schuldsplitsing dat erin bestaat dat een borg van de schuldeiser eist dat deze zijn vordering opsplitst en herleidt tot het deel van elke borg, is dus niet langer een gunst die wordt toegekend aan de borg, maar wel een recht waaraan deze niet vooraf kan verzaken en dit op straffe van nietigheid van de borgtocht. 7) Harmonisering van de situatie van de borg in het geval van procedures tot kwijtschelding of spreiding van schulden in het voordeel van de schuldenaar In deze fase van het ontwerp wordt verwezen naar de nakende goedkeuring van de wijziging aan de wet op de collectieve schuldenregeling. Hetzelfde geldt voor de wijzigingen die aangebracht moeten worden aan het faillissementsrecht. 14

15 2. COMMENTAAR BIJ DE ARTIKELS Artikel 1 Dit artikel behoeft geen specifiek commentaar. Artikel 2 Door het afwijkende karakter van de bepalingen die hierna gepreciseerd worden, is het gerechtvaardigd om een hoofdstuk V in te voeren onder de titel XIV van het Burgerlijk Wetboek. De artikels voorzien in artikel 3 vormen het corpus van dit hoofdstuk V. Artikel 3 Artikels 2043 bis en 2043 ter Deze artikels bepalen het toepassingsgebied van het ontwerp dat afwijkt van de voorgaande hoofdstukken van diezelfde titel. Het onderhavige ontwerp beoogt bescherming te bieden aan elke borg, te weten aan de natuurlijke persoon. Het spreekt voor zich dat handelsondernemingen of rechtspersonen in heel veel gevallen daden stellen die niet het karakter hebben van wat volgens artikel 1105 van het Burgerlijk Wetboek een zuiver kosteloos voordeel is. Het is dus nutteloos ze op te nemen in het toepassingsgebied van de onderhavige wet. In toepassing van 2043 bis en 2043 ter, wordt elke borg die enige vorm van vergoeding ontvangt als tegenprestatie voor zijn borgtocht uitgesloten. Het is aan de schuldeiser om te bewijzen dat deze borgtocht niet kosteloos gebeurt. Bij wijze van voorbeeld ; de directeur van een onderneming die zich borg stelt voor zijn onderneming en die eventueel als tegenprestatie daarvoor een algemeen voordeel ontvangt, wordt uitgesloten van het hier beoogde beschermingsmechanisme. Er moet dus gezocht worden naar de reden voor de borgtocht. 15

16 Wanneer de schuldeiser en de borg in het begin hebben gemeend zich te moeten onttrekken aan het toepassingsgebied van de wet, moet op dezelfde wijze de schuldeiser bewijzen dat hij zich kan onttrekken aan deze bepalingen en dat dientengevolge de borg niet kosteloos is opgetreden. Aangezien de wet een dwingend karakter heeft, met uitzondering van de vormvereisten voor de overeenkomst, moet de verzaking daaraan uitdrukkelijk gebeuren en mag niemand die op die manier beschermd wordt, het recht worden ontzegd om te eisen dat wordt aangetoond dat deze effectief buiten het toepassingsgebied van de wet valt. Tenslotte moet onderstreept worden dat het de handeling van borgtocht is die kosteloos is. Het is waarschijnlijk dat in bepaalde gevallen de persoon die zich borg gesteld heeft niet wordt gedreven door dezelfde intentie ten gunste van de hoofdschuldenaar. Deze vraag is niet belangrijk. Alleen de handeling telt. Verder moeten we eraan herinneren dat als de bepalingen van de artikels van dit hoofdstuk niet toegepast worden, we in de artikels 2011 en 2043 van het Burgerlijk Wetboek moeten gaan kijken voor aanvullende bepalingen. Op dezelfde wijze bevat het aldus ingevoerde hoofdstuk specifieke regels die verder geen wijziging aanbrengen aan de juridische opdracht tot betaling van de borg. De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek worden altijd toegepast en er wordt alleen van afgeweken indien ze overduidelijk in conflict zijn met de hier ingevoerde regels. Het toepassingsgebied van de artikels 2043 bis en 2043 ter creëert dus een specifiek stelsel, uitsluitend voor de zaken die worden beheerst door het onderhavig wetsontwerp. Net zoals vermeld in de algemene uiteenzetting moet de schuldeiser tenslotte een verkoper zijn in de zin van de wet van 14 juli 1991 inzake de handelspraktijken en de informatie en bescherming van de consument. Artikel 2043 quater Voor de duidelijkheid is het noodzakelijk gebleken om volledig hypothetisch de artikels 2014 alinea 1, 2018 en 2019 niet toe te passen op de handeling van borgtocht zoals ingesteld in onderhavig hoofdstuk. 16

17 Gezien de algemene verplichting tot informatie, bepaald in artikel 2043 septies in hoofde van de schuldeiser die voortaan aan de borg ook alle informatie moet meedelen die hij aan de verschillende schuldenaars stuurt in geval er niet wordt betaald, is het noodzakelijk gebleken dat de hoofdschuldenaar op de hoogte wordt gesteld van het feit dat een persoon zich borg stelt in de zin van artikel 2043 bis om aldus een bijkomende zekerheid te geven aan de schuldeiser. Omwille van de regels die worden bepaald in onderhavig hoofdstuk is het niet langer relevant om te verwijzen naar de artikels 2014, 2018 en 2019 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 2043 quinquies In het stelsel van het gemeen recht is de borgtocht een consensuele overeenkomst die alleen wordt afgesloten omdat partijen, borg en schuldeiser, dit wensen en niet is onderworpen aan enige vormvereiste en niet moet worden neergelegd in een schriftelijk overeenkomst. Artikel 2015 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: De borgtocht wordt niet vermoed, hij moet uitdrukkelijk zijn aangegaan ( ). Dit artikel wordt geïnterpreteerd als een principiële bestaansvoorwaarde met betrekking tot een ondubbelzinnige uiting in hoofde van de borg en niet als een vormvereiste. Artikel 1326 van het Burgerlijk Wetboek dat de regel voorziet goed voor en bepaalt dat voor elke unilaterale overeenkomst een handtekening vereist is van diegene die zich verbindt, alsook de met de hand geschreven vermelding in letters van de som en de hoeveelheid van de zaak, is alleen een regel inzake de bewijslast, die trouwens niet vereist is telkens de verbintenis van de borg betrekking heeft op alle bedragen. Het Franse recht bevat in artikel 1326 van het Burgerlijk Wetboek een regel inzake de bescherming van de borg 8 door dit artikel te combineren met artikel 2015 van het Burgerlijk Wetboek. Het is overduidelijk efficiënter om te eisen dat elke borgtocht die wordt afgesloten door een natuurlijke persoon gebeurt in een overeenkomst die duidelijk verschilt van de hoofdovereenkomst. Artikel 2043 quinquies vormt overduidelijk een van de centrale punten van de voorgestelde hervorming. De borg is op dit ogenblik te weinig betrokken bij de afsluiting en te veel bij de uitvoering ervan. 8 Zie onder andere, Cass. Civ., 1, 30 juni 1987, Bul. civ., I, n

18 De studie die in 2000 werd uitgevoerd, heeft aangetoond dat de bankwereld en de consumentenverenigingen het erover eens waren dat de relaties tussen borg en schuldenaar bijzonder zijn. De borg geeft een gevoelsmatig antwoord op de vraag van de schuldenaar: om van dienst te zijn, om een plezier te doen, om het bewijs te leveren van zijn kwaliteiten (eerbaarheid, achtenswaardigheid, loyaliteit), om zijn gehechtheid en zijn vertrouwen te tonen, aldus de geldschieters. De borgtocht heeft dus een blind vertrouwen waardoor het onderzoek naar de solvabiliteit van de schuldenaar wordt onderdrukt en beperkt. De borgtocht lijkt verder een sterk geïnstrumentaliseerd en gebanaliseerd proces te zijn. In hoofde van de borg leidt dit tot een vermindering van de mogelijkheid om te handelen met gezond verstand volgens zijn eigen belangen. De borg handelt kosteloos voor rekening van de geldschieter en van de schuldenaar. Als we de regels van het Burgerlijk Wetboek of de bestaande specifieke maatregelen buiten beschouwing laten, moet bij de opstelling van de overeenkomst dit irrationele deel van de handeling worden verminderd, zowel vanuit het standpunt van de schuldeiser als vanuit het standpunt van de borg. Nu eens is dit irrationele deel kosteloos, aangezien het een vervroegde schenking is van de persoon en zijn bezittingen, dan weer is het blind. 9 Het consumentenrecht streeft er al twintig jaar naar om dit irrationele deel in de gedragingen te verminderen, en het is dus nodig dat de weinige formaliteit die er nu bestaat inzake de borgtocht opnieuw nauwkeurig wordt bekeken. Daaruit volgt dat de overeenkomst tussen de borg die zich kosteloos borg stelt en de verkoper niet langer beïnvloed mag worden door eerdere relaties tussen de schuldenaar en de borg. Op straffe van nietigheid moet de borgtocht het voorwerp vormen van een instrumentum dat verschilt van de hoofdovereenkomst. Een eerste zekerheid wordt gegeven door een met de hand geschreven vermelding. De handeling wordt formeel. 9 Lees het unanieme akkoord van de bankwereld en de consumentenverenigingen over dit punt, vermeld in de socioeconomische studie inzake dit ontwerp, meer bepaald p. 90 en v. 18

19 Artikel 2043 sexies De borgtocht voor alle schulden van een schuldenaar tegenover een schuldeiser die kosteloos wordt gegeven door een borg is niet langer mogelijk. De handeling waarbij de borg betrokken is, moet duidelijk bepaald worden. Daaruit volgt dat als de hoofdschuldenaar een nieuw krediet wil verkrijgen van de verkoper, te weten de kredietinstelling, hij de borgtochtovereenkomst moet hernieuwen omwille van de nieuwe handeling waarvoor de huidige borg een subsidiair karakter heeft. Daardoor wordt de omnibusborg nadrukkelijk verboden. De inhoud van deze afzonderlijke overeenkomst moet volgens ons worden opgenomen in een koninklijk besluit. Daartoe voorziet artikel 34 van de wet van 14 juli 1991 inzake de handelspraktijken en de informatie en bescherming van de consument met het oog op een verzekerd evenwicht tussen de rechten en plichten van de betrokken partijen bij de verkoop van producten of diensten aan de consument of met het oog op de loyaliteit bij handelstransacties, dat de Koning bij koninklijk besluit en na beraadslaging in de Ministerraad, het gebruik van typecontracten kan opleggen. De Commissie voor Onrechtmatige Bedingen kan aanbevelingen doen voor het invoegen van vermeldingen, clausules en voorwaarden die noodzakelijk lijken voor de informatie van de consument of wanneer de afwezigheid daarvan een duidelijk onevenwicht zou veroorzaken tussen de rechten en plichten van de partijen in het nadeel van de consument. In die zin heeft de Koning de mogelijkheid om de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen te raadplegen. Verder wordt in artikel 2043 sexies uitdrukkelijk bepaald dat in de borgtochtovereenkomst het maximale bedrag van de schuld waarvoor de borg zich verbindt, alsook de duur van deze verbintenis moeten worden vermeld. Als de hoofdschuld wordt aangegaan voor een onbeperkte duur, wordt besloten om de borgtocht te beperken in de tijd. Dit zal er onvermijdelijk toe leiden dat de verkopers en meer bepaald de kredietinstelling, de vordering ten overstaan van de borg gaan vernieuwen, zelfs de praktijk van de verbintenissen voor onbepaalde duur gaan beperken. 19

20 Bovendien worden de interesten die mogelijk gevraagd zullen worden, beperkt zodat de borg vooraf een duidelijker zicht heeft op zijn verbintenissen. De laatste regel van artikel 2043 sexies is duidelijk een belangrijke beschermende maatregel voor de borg die zich kosteloos borg stelt. Deze kan zich nooit verbinden indien het bedrag waartoe hij zich verbindt niet in verhouding is tot zijn financiële mogelijkheden die worden beoordeeld in functie van zijn roerende en onroerende goederen en zijn inkomsten. Volgens deze regel is de verkoper ook verplicht alleen borgen te zoeken en te aanvaarden die voldoen aan deze door de wet bepaalde maatregelen. Artikel 2043 septies Artikel 2043 quinquies houdende de verplichting tot het afsluiten van een borgtochtovereenkomst die verschilt van de overeenkomst inzake de verzekerde hoofdverplichting, geeft de borg betere informatie over de draagwijdte van zijn verbintenis 10. Deze verplichtingen passen eerder in de voorbereidende fase van de borgtochtovereenkomst, aangezien de overeenkomst pas van kracht wordt wanneer deze behoorlijk vervuld zijn. Verder mogen we niet uit het oog verliezen dat de kosteloze borgtochtovereenkomst behoort tot de formele overeenkomsten. In de contractuele fase zelf moet men de borg evenwel op de hoogte blijven houden van de evolutie van de schuld. Merken we trouwens op dat een hele reeks incidenten kunnen voorvallen tijdens de duur van de borgtocht tussen de schuldenaar en de schuldeiser, en dat het noodzakelijk is dat de borg daarover geïnformeerd wordt. Zo moet de borg bijvoorbeeld zo snel als mogelijk op de hoogte worden gesteld van de minste tekortkoming van de hoofdschuldenaar 11. Daarvoor moet men zich baseren op de wet op het consumentenkrediet die bepaalt dat de borg op de hoogte moet worden gesteld wanneer de schuldenaar op twee vervaldagen of ten minste een vijfde van de totale schuld niet heeft betaald. In de onderhavige wet breiden wij de verplichting van de schuldeiser uit omdat deze laatste vanaf nu verplicht is de borg ook alle mededelingen te sturen die hij aan de schuldenaar stuurt. In de praktijk stellen we vast dat de banken niet langer wachten tot de In de praktijk wordt een exemplaar van deze overeenkomst overhandigd aan de borg zodat deze in staat is om de omvang van zijn verbintenis te bekijken.. Het beheer van een borgtochovereenkomst door een niet-professionel wordt vergemakkelijkt door de verplichting in hoofde van de schuldeiser om alle documenten aan de borg te bezorgen. 20

21 schuldenaar ofwel te laat is met de betaling op twee vervaldagen of ten minste een vijfde van het totale bedrag van zijn schuld om hem een herinnering te sturen. Heel dikwijls wordt er een herinnering gestuurd vanaf het kleinste betalingsincident. Omdat de schuldeiser verplicht is deze herinnering ook aan de borg te sturen heeft deze de mogelijkheid om zeer nauwgezet de evolutie van de schuld te volgen. Het niet-naleven van deze verplichting wordt bestraft met de eventuele ontheffing van de borg. De borg moet ook door de schuldeiser op de hoogte worden gebracht van de betaling van de schuld door de schuldenaar zodat hij op de hoogte wordt gesteld van de storting, wat hem in staat stelt om de specifieke verplichtingen te kennen die nog vervuld moeten worden en de verplichtingen die vervallen door de betaling door de schuldenaar. Artikel 2043 octies Dit artikel regelt het lot van de borgtocht bij het overlijden van de borg. Bij het overlijden van de borg gaan volgens het gemeen recht zijn verbintenissen over op zijn erfgenamen en dit krachtens artikel 2017 van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling is erg streng ten opzichte van de erfgenamen: deze zijn immers niet altijd op de hoogte van de verplichtingen die werden aangegaan door de de cujus. Deze onwetendheid komt nog meer voor wanneer de overledene zich borg heeft gesteld voor een onbeperkte schuld, die nog geen aanvang heeft genomen op het ogenblik van het overlijden. De oplossing is duidelijk. De erfgenamen van de borg van het gemeen recht zijn verplicht om alle schulden te verzekeren waarvoor de de cujus zich zelf borg heeft gesteld, en dit ook indien deze onbepaald zijn. Een Belgische jurisprudentie die duidelijk in de minderheid is, interpreteert artikel 2017 anders en sluit zich aan bij het Frans recht. In haar arrest van 14 januari , bepaalt het Hof van Beroep van Mons dat de borgtocht voor onbepaalde schulden een overeenkomst is die wordt afgesloten intuitu personae, d.w.z. dat de persoonlijkheid van de borg essentieel is bij deze overeenkomst en dat dientengevolge deze overeenkomst wordt ontbonden door het overlijden van diegenen die zich verbindt en ze dus niet kan overgaan op zijn erfgenamen. In haar arrest van 19 oktober 1999 is het Hof van Beroep van Brussel 13 op dezelfde wijze van Mons, 14 januari 1997, J.T., 1999, p Brussel, 19 oktober199, ( ). 21

22 mening dat indien de intenties van de oorspronkelijke contracterende partijen niet met zekerheid afgeleid kunnen worden uit de voorwaarden van de borgtocht, deze laatste zeer beperkend geïnterpreteerd moet worden in toepassing van artikel 1162 van het Burgerlijk Wetboek en in het voordeel van diegene die zich verbindt, in dit geval de borg, en zij concludeert daaruit dus dat de erfgenamen van deze laatste alleen gebonden zijn voor de hoofdschulden die een aanvang namen voor het overlijden van de de cujus. Op dit ogenblik heeft het Hof van Cassatie zich nog niet uitgesproken over deze vraag maar het lijkt toch overduidelijk dat de beide hiervoor vernoemde arresten tegengesteld zijn aan de actuele jurisprudentie en de Belgische rechtsleer. In de voorgestelde tekst wordt uiteraard bepaald, alleen die bedragen over te dragen naar het patrimonium van de erfgenamen, in de mate dat deze de erfenis aanvaarden, waarvoor de uitvoering door de borg werd gevraagd. Artikel 2043 nonies Wij hebben de aandacht gevestigd op de tendens van het wetsontwerp om het subsidiaire karakter van de borgtocht te herstellen. Met andere woorden, het ontwerp is de bevestiging van het secundaire karakter van de persoonlijke zekerheid doordat de schuldeiser verplicht wordt zich eerst te wenden tot de hoofdschuldenaar. Pas wanneer hij er niet in slaagt volledige voldoening te krijgen van deze laatste, is de schuldeiser gerechtigd om de bedragen te vorderen van de borg. In de huidige praktijk bestaan er verschillende technieken waardoor de schuldeiser kan ontsnappen aan deze regel inzake subsidiariteit die, volgens H. De Page 14 een orgelpunt 14 In de studie voorafgaand aan dit ontwerp werd het principe van uitwinning geanalyseerd, zoals het op dit ogenblik werkt, op de volgende manier: het voorrecht van uitwinning, afwijking van de principes : Volgens de bepalingen van artikels 2021 en 2022 van het Burgerlijk Wetboek, wordt het voorrecht van uitwinning als volgt ingesteld: wanneer de borg wordt aangemaand door de schuldeiser, kan hij onder bepaalde voorwaarden vragen dat deze eerst optreedt tegen schuldenaar en zich pas tegen de borg keert indien de uitvoering zijn schuld niet dekt. 22

23 vormen voor de persoonlijke zekerheid die de borgtocht is: - of, vanaf het afsluiten van de overeenkomst, voegt de schuldeiser een clausule toe volgens welke de borg vooraf verzaakt aan zijn voorrecht van uitwinning (clausule die niet altijd heel duidelijk is voor de borg en die de bank meestal ook niet verklaart) ; - of, de schuldeiser eist de solidaire borgtocht waarmee automatisch wordt verzaakt aan deze gunst. Voor dit laatste punt verbiedt artikel 2043 undecies vanaf nu de praktijk van de solidaire borgtocht wanneer de borg zich kosteloos borg stelt, verder wordt verboden dat de borg zoals bepaald in het ontwerp, kan worden aangesteld als de hoofdschuldenaar in de borgtochtovereenkomst. De volgende principes worden opnieuw ingevoerd: 1) Het is niet mogelijk om het recht van uitwinning op te leggen op straffe van nietigheid van de borgtocht. Niet alleen de bankwereld is niet erg geneigd deze hypothese te aanvaarden, meer nog, het principe van de borgtocht wordt daardoor vanuit juridisch standpunt vervalst, aangezien dit principe net gebaseerd is op deze mogelijkheid om een subsidiair beroep te doen op de borg. 2) Verder heeft de borg niet langer de mogelijkheid om te verzaken aan de bescherming die wordt geboden door dit voorrecht vanaf het moment dat dit behoorlijk verduidelijkt is. Deze mogelijkheid gaat in de zin van het recht op duidelijke informatie van de borg, en is de oorzaak van de ongelijke situatie op het ogenblik dat de borgtochtovereenkomst wordt afgesloten. Pas op het ogenblik dat de borgtocht van kracht wordt, d.w.z. op het ogenblik dat de borg moet betalen, is deze immers in staat om te beoordelen of het opportuun is, gezien zijn eigen financiële situatie of zijn relaties met de hoofdschuldenaar om al dan niet te verzaken aan dit voorrecht van uitwinning. Wij beschouwen hier het specifieke Het voorafgaande voorrecht van uitwinning van de schuldenaar op zijn goederen wordt geanalyseerd door H. DE PAGE meer bepaald als zijnde een afwijking van de fundamentele principes van borgtocht. Aangezien de borgtocht immers geen garantie van solvabiliteit is, maar de economische bestemming heeft om de schuldeiser een onmiddellijke zekerheid te bieden in het geval er niet wordt betaald, mag de borg zich tegenover de schuldeiser niet vooraf beroepen ioop uitwinning van de hoofdschuldenaar. Het is immers om historische redenen (men verwijst hier naar de evolutie van de persoonlijke zekerheid in het Romeinse recht) en omwille van de billijkheid dat er een voorrecht van uitwinning werd ingesteld. Dit kan trouwens worden geanalyseerd als een regel die de volgorde bepaalt van de aanmaningen waaraan de schuldeiser zich moet houden. Het voorrecht van uitwinning zoals op dit ogenblik ingesteld, is zijn naam waardig, aangezien het immers een gunst is die gevraagd moet worden door borg om in werking te worden gesteld. 23

24 geval waar een echtgenoot(-genote) zich bij het afsluiten borg heeft gesteld voor zijn vrouw(man), maar op het ogenblik dat hij(zij) wordt gevraagd te betalen niet langer de wens heeft zijn(of haar) echtgenoot(-genote) te steunen: de praktijk heeft al dikwijls aangetoond dat men zich borg kan stellen op een ogenblik dat het koppel geen moeilijkheden heeft, maar dat de uitvoering van de borgtocht wordt gevraagd op het ogenblik dat een echtscheidingsprocedure lopende is of een scheiding in het verschiet ligt. Aangezien de oorzaak van de verbintenis als borg is of zal verdwijnen, moet dit aanleiding zijn om de verbintenis van de borg zoals bepaald door het ontwerp, te herzien. Het is dus vanaf het ogenblik dat de uitvoering van de borgtocht wordt gevraagd dat de borg kan verzaken aan dit voorrecht, en niet bij de ondertekening van de borgtochtovereenkomst. 3) Het wetsontwerp draagt de uitvoering van dit mechanisme van uitwinning over van de borg naar de schuldeiser. Op het ogenblik dat de schuldeiser de uitvoering door de borg vraagt, vraagt de schuldeiser per aangetekend schrijven aan de borg of deze van plan is zich te beroepen op dit voorrecht: - of de borg antwoordt per aangetekend schrijven dat hij verzaakt aan dit voorrecht, en nemen de zaken hun beloop; - of de borg antwoordt per aangetekend schrijven dat hij zich beroept op dit principe. Binnen de twee maanden na de datum van verzending, moet de borg aan de schuldeiser de bezittingen van de hoofdschuldenaar opgeven waarop de uitvoering geëist kan worden. 4) De bezittingen die in aanmerking komen voor uitwinning zijn elk roerend of onroerend goed, gelegen in België of in het buitenland. Alleen omstreden goederen, met inbegrip van goederen in onverdeeldheid, worden uitgesloten van de uitwinning. De vermelde bezittingen daarentegen mogen niet van die aard zijn dat ze de rechten van de schuldeiser volledig dekken, daarom kunnen gehypothekeerde goederen deel uitmaken van goederen waarop de uitwinning wordt toegepast, indien ze niet te zwaar belast zijn. 5) Wat de kosten voor de uitwinning betreffen, voorziet het ontwerp dat deze worden gedragen ofwel door de schuldeiser, zonder evenwel de verplichting voor de borg om voldoende geld voor te schieten. Dit voorstel lijkt niet onredelijk als men de financiële mogelijkheden van de schuldeiser vergelijkt met die van de borg waarop het ontwerp 24

25 betrekking heeft. 6) In het geval dat de schuldeiser draalt met het vervolgen van de hoofdschuldenaar terwijl de borg heeft verzaakt aan het voorrecht van uitwinning, blijft het principe van artikel 2024 van toepassing: de risico s inzake de insolvabiliteit van de schuldenaar zijn voor de schuldeiser ten bedrage van de waarde van de opgegeven goederen. 7) Tot besluit : in het ontwerp verliest het voorrecht van uitwinning zijn statuut van eenvoudige gunst toegekend aan de borg en wordt het een echt recht op uitwinning waaraan de borg slechts een maal kan verzaken, namelijk op het ogenblik dat hij duidelijk op de hoogte is van de gevolgen van zijn daad en meer bepaald in het licht van de actuele relatie met de hoofdschuldenaar (gescheiden of bijna gescheiden echtgenoten, vrienden waarvan de relaties hachelijk zijn geworden, voormalige directeur van een onderneming waarmee deze geen binding meer heeft,...). Door een herziening van het voorrecht van uitwinning en door de systematische verzaking in de borgtochtovereenkomst of de automatisch verzaking door het mechanisme van de solidaire borg 15 te verbieden, wordt het subsidiaire karakter van de borgtocht opnieuw bevestigt, wat het orgelpunt is van deze instelling. Artikel 2043 decies Op dit ogenblik bestaat het voorrecht van schuldsplitsing erin dat wanneer verschillende borgen zich verbonden hebben voor eenzelfde schuld, zijn ze elk verplicht voor alle schulden (artikel 2025 van het Burgerlijk Wetboek) toch elk van de borgen kan eisen dat de schuldeiser vooraf zijn aandeel opsplitst en herleidt tot het gedeelte van elke borg (artikel 2026 van het Burgerlijk Wetboek). Dit voorrecht dat wordt toegestaan aan de borgen die zich hebben verbonden voor eenzelfde schuld is slechts aan één voorwaarde onderworpen: het moet worden gevraagd maar niet in limine litis, het mag in ieder geval worden gevraagd. De praktijk toont aan dat net als voor het voorrecht van uitwinning, de borgen er voor het ondertekenen van de borgtochtovereenkomst aan moeten verzaken, zonder dat ze noodzakelijkerwijze de draagwijdte van deze verzaking begrijpen. Artikel 2043 decies kent de mogelijkheid tot verzaking aan dit voorrecht op dwingende wijze 15 Aangezien de solidaire borgtocht vanaf nu verboden is door artikel 2043 undecies. 25

26 toe op het ogenblik dat de borgen worden gemaand tot betalen, d.w.z. op het ogenblik dat de borg die wenst te verzaken aan deze gunst die hem door het gemeen recht wordt toegekend, volledige kennis heeft van de draagwijdte van zijn verzaking. Er bestaat geen automatisch verzaking meer aan deze gunst op basis van de solidariteit, aangezien artikel 2043 undecies vanaf nu de techniek van de solidaire borgtocht verbiedt. Artikel 2043 undecies Artikel 2043 undecies verbiedt de mogelijkheid voor de borg om solidair te zijn 16. De clausule inzake solidariteit die op dit ogenblik een stijlclausule is geworden in alle borgtochtovereenkomst waardoor de borg zich ten overstaan van een bankier verplicht, mag niet meer voorkomen in de overeenkomsten die worden afgesloten door de borg die zich kosteloos borg stelt, omdat door deze clausule de solidariteitsregels in een zekere mate van toepassing zijn met betrekking tot de borg en de schuldeiser, omdat door deze clausule de borg zijn voorrecht van schuldsplitsing verliest en als er verschillende borgen deze clausule hebben getekend, zij het voorrecht van uitsplitsing verliezen. In het commentaar bij de artikels 2043 nonies en decies, hebben wij al uitgelegd dat wij deze twee voorrechten willen omvormen tot een echt recht voor de borg die zich kosteloos borg stelt waardoor ze het statuut van eenvoudige gunst krijgen, die voorkomend en vooral op niet expliciete wijze wordt toegekend door de schuldeiser aan de borg met betrekking tot zijn verbintenis als deze laatste daaraan hecht. Dit artikel verplicht ook dat een duidelijke keuze wordt gemaakt tussen de beide stelsels die worden ingesteld door het Burgerlijk Wetboek : - of de borgtocht met subsidiair karakter die tot gevolg heeft dat de schuldeiser eerst moet optreden tegen de hoofdschuldenaar - of de passieve solidariteit met solidair karakter die de schuldenaars op gelijke voet plaatst. Dit artikel heeft dus tot doel om vanaf nu de solidaire borgtocht te verbieden voor een borg 16 Fr. T KINT, als andere auteurs, onderstreept dat het belang van de solidaire borgtocht dusdanig is geworden dat ze regel is geworden en dat de gewone borgtocht de uitzondering is geworden Het is niet overdregen, zegt hij te stellen dat negen borgen op tien solidaire borgen zijn in Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Larcier, 2000, p