Doc nr. Vest.Wet HA & AMB A 11 Brussel, MH/BL/LC A D V I E S. over

Transcriptie

1 Doc nr. Vest.Wet HA & AMB A 11 Brussel, MH/BL/LC A D V I E S over EEN TWEEDE WETSONTWERP TOT WIJZIGING VAN DE PROGRAMMAWET VAN 10 FEBRUARI 1998 TER BEVORDERING VAN HET ZELFSTANDIG ONDERNEMERSCHAP ***

2 2 In zijn brief van 16 januari 2002 vroeg de heer R. Daems, Minister belast met de Middenstand, het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO over een wetsontwerp tot wijziging van de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. Na gezamenlijke raadpleging van zijn commissies Reglementeringen en Algemeen KMO-beleid op 1 februari 2002, brengt de Hoge Raad tijdens zijn algemene vergadering dd. 7 maart 2002 eenparig volgend advies uit. ALGEMEEN STANDPUNT Het wetsontwerp is een vervolg op een voorontwerp dat werd uitgewerkt door de vorige Minister en waarover de Hoge Raad zich uitgebreid heeft uitgesproken in zijn advies van 28 juni Dit ontwerp streeft dezelfde doelstellingen na als het vorige, met name : - de versoepeling van bepaalde verplichtingen inzake kennis; - de vereenvoudiging van de procedureregels van de reglementering; - een verbeterde dienstverlening. Die doelstellingen komen globaal gezien tegemoet aan de wensen van de Hoge Raad. Hij verwijst duidelijk naar zijn algemeen standpunt over de gehele vestigingsproblematiek, verwoord in bovenvermeld advies. Een groot deel van de vroeger voorgestelde amendementen wordt in extenso hernomen in dit wetsontwerp. Bepaalde wijzigingen zijn reeds een positief antwoord op de verbeteringen die de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO vroeg in zijn advies van 28 juni Op die punten verwijst de Hoge Raad expliciet naar zijn vorig advies. In dit advies beperkt hij zich tot bemerkingen over die elementen die ten dele of volledig nieuw zijn en tot de punten waarvan hij vindt dat geen rekening werd gehouden met zijn advies. 1 STANDPUNTEN PER ARTIKEL 2 Artikel 4, 1 al. 2 (artikel 4, 1 al. 1 van het ontwerp) De Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit, en na advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO bepalen dat de bepaling van het eerste lid niet van toepassing is op de uitoefening van de beroepswerkzaamheden die Hij aanwijst. De mogelijkheid voor de Koning om de vereiste van de basiskennis van het bedrijfsbeheer uit te breiden tot de activiteiten die niet moeten ingeschreven zijn in het handelsregister, wordt geschrapt. Daarentegen wordt de mogelijkheid toegevoegd om vrijstelling van die vereiste te verlenen voor bepaalde activiteiten, zelfs indien die activiteiten ingeschreven zijn in het handelsregister. Vermits de raadpleging gewaarborgd wordt (overleg in de Ministerraad en advies van de Hoge Raad), keurt de Hoge Raad die wijziging goed maar beklemtoont dat de vrijstelling van de minimale basiskennis van bedrijfsbeheer een gegronde uitzondering moet blijven. 1 Advies van de Hoge Raad van 28 juni 2001 in bijlage. 2 De artikels verwijzen respectievelijk naar deze van de programmawet en die van het wetsontwerp.

3 3 Voor de eenvormigheid van de terminologie is het in de Nederlandstalige versie van dit artikel aanbevolen om het begrip "beroepsactiviteiten" te gebruiken in plaats van "beroepswerkzaamheden" conform art. 3. Deze bemerking geldt eveneens voor andere artikels van de programmawet. Artikel 4, 1, al. 3 en 4 (artikel 4, 1, al. 3 en 4 van het ontwerp) In afwijking van het vorig lid, wordt elke KMO, natuurlijke of rechtspersoon, die zich onderwerpt aan een begeleiding die wordt georganiseerd door een erkende privé of publieke begeleidingsstructuur, tijdelijk vrijgesteld van het voorleggen van het bewijs van de basiskennis van het bedrijfsbeheer. De duur van deze vrijstelling is beperkt tot de duur van de vereiste ervaring om te voldoen aan 3, 2 van dit artikel. Na deze periode wordt de praktische ervaring bedoeld in 3, 2 van dit artikel, als verworven beschouwd. De Koning bepaalt, bij een in Ministerraad overlegd besluit, het lastenboek en de modaliteiten van de begeleiding en van het toezicht erop. Het wetsontwerp voert een stelsel in van tijdelijke begeleiding bij het beheer door derden van buiten de onderneming. Dit is in tegenspraak met het principe dat de titularis(sen) van de kennis daadwerkelijk in de onderneming werk(en)t. De Hoge Raad is van oordeel dat dit principe niet verlaten mag worden. Het objectief van de beheerskennis is immers de positie van de startende ondernemer te versterken en hem m.a.w. beter te wapenen tegen mogelijk falen. De minimale vereisten inzake beheerskennis wil de starters confronteren met alle aspecten van het ondernemerschap en het belang van een goed overwogen ondernemingsplan en een permanente vorming benadrukken. Vermits dit voorstel de verantwoording van de verplichte basiskennis ondergraaft, is de Hoge Raad niet gewonnen voor deze mogelijkheid. Deze nieuwe mogelijkheid, die moet leiden tot de automatische verwerving van de basiskennis van het bedrijfsbeheer na een wisselende termijn roept daarenboven meerdere fundamentele vragen op. Vooreerst zal er, indien er wordt van uitgegaan dat de beheerkennis automatisch verworven is na de begeleiding, toch minstens moeten worden nagegaan of dit in de werkelijkheid ook zo is, tenzij men aan die begeleidingsstructuur een blanco volmacht geeft waardoor zij elke betekenis verliest en enkel verwordt tot een bijkomende formaliteit. Verder stelt zich de vraag van de verantwoordelijkheid van de privé of publieke begeleidingsstructuur bij moeilijkheden of falen van de begeleide onderneming. De juridische gevolgen van het bedrijfsbeheer tegenover de onderneming zelf èn tegenover derden gaan immers veel verder dan het louter bijhouden van de boekhouding. De erkenning van de verschillende begeleidingsstructuren blijft een open vraag. De starter die zich wil laten begeleiden zal noodzakelijkerwijs geconfronteerd worden met bijkomende kosten. In die startfase moeten de kosten voor de starter nochtans zoveel mogelijk gedrukt worden. Hoe kan overigens de redelijke prijs en de kwaliteit van die dienstverlening, ongeacht of ze privé dan wel publiek is, gewaarborgd worden?

4 4 Tenslotte wijst de Hoge Raad op de talloze reeds bestaande mogelijkheden om deze minimale kennis te verwerven en te bewijzen: de akten en getuigschriften van het algemeen, technisch, kunst en beroepssecundair onderwijs, de centrale examencommissies van de gemeenschappen of het Ministerie van Middenstand en Landbouw, de centra voor middenstandsopleiding, het onderwijs voor sociale promotie, de diploma's van hoger onderwijs, de versnelde cursus van bedrijfsbeheer, alle diploma's of studiegetuigschriften die als gelijkwaardig verklaard worden, alle vormen van erkende praktijkervaring en de mogelijkheid om een beroep te doen op een helper of aangestelde. De vraag rijst bijgevolg of naast dit bestaande ruim aanbod nog een behoefte bestaat om deze bijkomende mogelijkheid te voorzien. Indien men toch vasthoudt aan deze mogelijkheid is de Hoge Raad in subsidiaire orde van oordeel dat een duidelijk en volledig lastenboek, zowel qua inhoud die vormingswaarde moet hebben als qua controle op de toepassing ervan, de geldigheid en de doeltreffendheid van de begeleiding moeten waarborgen. Artikel 4, 3 (artikel 4, 3 van het ontwerp) 3. Het bewijs van de basiskennis van het bedrijfsbeheer wordt geleverd door één van de volgende elementen : 1 één van de akten die daartoe door de Koning zijn aangewezen; 2 een voldoende praktijkervaring onder de door de Koning vastgestelde voorwaarden; 3 het valideringsattest voor de beheerscompetenties bepaald in het kader van de competentieportefeuille; 4 een ander bewijsmiddel, waarvan de bewijswaarde volgt uit internationale verplichtingen. De afschaffing van het vroeger punt 2 dat handelde over het stagegetuigschrift in het kader van de stagiair-zelfstandige is logisch gezien de opheffing van Hoofdstuk II van de wet. De Hoge Raad gaat hiermee akkoord. Punt 3 daarentegen voert een totaal nieuw en trouwens slecht omschreven systeem in. In de memorie van toelichting staat te lezen dat het bewijs van de basiskennis van het bedrijfsbeheer voortaan ook bevestigd wordt door een valideringsattest van de beheerscompetenties, uitgereikt door de Gemeenschappen of de Gewesten. Dit attest zou de kennis en de know-how (inzake beheer) valoriseren die de loontrekkende gedurende zijn loopbaan heeft verworven, onder vorm van een officiële erkenning van zijn vaardigheden. De Hoge Raad is van mening dat deze mogelijkheid moet slaan op zowel de loontrekkenden als op de zelfstandigen. De Hoge Raad herinnert eraan dat de validering van de competenties moet gebeuren met verwijzing naar bevoegdheidsniveau s en een kwestie is van akten aangeduid door de Koning (diploma s, brevetten, getuigschriften, attesten, enz....). Het valideringsattest van de competenties moet beschouwd worden als een nieuwe vorm van attest dat door de Koning wordt aangeduid en moet dan ook uitdrukkelijk geïntegreerd worden in punt 1 van artikel 4, 3, waardoor het evenwicht tussen de bewijsmiddelen en de logica ervan geëerbiedigd wordt.

5 5 Artikels 4, 2 en 5, 2 De termijn van samenwoning wordt voor alle samenwonenden eenvormig verkort van 3 jaar tot 6 maanden. De Hoge Raad gaat akkoord met die inkrimping die het mogelijk maakt sneller een definitieve toestand te bereiken. Artikel 6 (artikel 6 van het ontwerp) De Koning kan na advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen, de eisen voor de beroepsbekwaamheid wijzigen of opheffen voor de beroepswerkzaamheden die Hij aanwijst. Hij kan dit doen voor de beroepswerkzaamheden die in uitvoering van deze wet worden gereglementeerd, als voor de beroepswerkzaamheden die werden gereglementeerd ter uitvoering van de wet van 24 december 1958 waarbij beroepsuitoefeningsvoorwaarden kunnen worden ingevoerd in de ambachts-, de kleine en middelgrote handels- en de kleine nijverheidsondernemingen en van de wet van 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen. Artikel 6 schaft de zware evaluatieprocedure per beroep en de voorafgaandelijk vastgelegde intersectorale categorieën af. Dit beantwoordt aan de wensen van de Hoge Raad en maakt het mogelijk de reglementeringprocedures te verlichten en te versnellen. De Hoge Raad herhaalt dat hij actief wenst betrokken te worden bij de reglementeringsprocedure en vraagt dat men de woorden op vraag of toevoegt na het woord kan. Artikel 9, 1 al. 2 (artikel 9, 1 al. 2 van het ontwerp) Indien de onderneming een rechtspersoon is, moet de natuurlijke persoon die daadwerkelijk het dagelijks bestuur uitoefent, het getuigschrift bezitten. Deze formulering schaft het getuigschrift afgeleverd aan de vennootschappen af. Deze blijven evenwel nog onderworpen aan de wet vermits de beheerskennis en indien nodig de beroepskennis vereist worden van de natuurlijke persoon die daadwerkelijk het dagelijks beheer uitoefent en die dus persoonlijk het vereiste attest moet behalen. De inschrijving in het handelsregister veronderstelt dus een dubbele controle : enerzijds nagaan of de persoon persoonlijk over het attest voor de betrokken activiteit beschikt en anderzijds of diezelfde persoon daadwerkelijk het dagelijks beheer uitoefent volgens het vennootschapsrecht, de statuten en de akten van de algemene vergadering of de raad van bestuur. Er kunnen zich dus twee gevallen voordoen : 1. de beheerder (afgevaardigd-bestuurder) staaft persoonlijk de vereiste ondernemersvaardigheden door middel van diploma s of beroepservaring. In dit geval stelt de wijziging geen probleem vermits hij persoonlijk het getuigschrift behaalt. 2. de beheerder voldoet niet persoonlijk aan de vereiste voorwaarden. Kan hij op zijn naam het activiteitsgetuigschrift bekomen door beroep te doen op een derde helper of aangestelde?

6 6 Om het getuigschrift op zijn naam te bekomen moet de aanvrager-beheerder bij de Kamer van Ambachten en Neringen het bewijs leveren dat de helper of de aangestelde beschikt over de ondernemersvaardigheden en zijn functie t.o.v. de aanvrager uitoefent. Hypothetisch gesproken zal hij dit niet kunnen aantonen vermits de helper of de aangestelde niet voor hemzelf werken maar voor een vennootschap. De werknemer en de beheerder zijn immers niet persoonlijk verbonden door een arbeidsovereenkomst. De werknemer is wel verbonden met de vennootschap door die overeenkomst, doch met de vennootschap wordt geen rekening meer gehouden. Om dit probleem op te lossen, zou men moeten toestaan dat de beheerder niet langer het getuigschrift aanvraagt om de activiteit persoonlijk uit te oefenen maar wel voor de uitoefening van de activiteit in vennootschapsverband. Daarbij moet van die laatste de identiteit, het sociaal oogmerk en de activiteit duidelijk omschreven zijn. De beheerder zal dan moeten bewijzen dat er een dienstverband is tussen de aangestelde en de vennootschap. Maar per slot van rekening komt dit erop neer dat geen getuigschrift wordt aangevraagd voor een natuurlijke persoon maar voor een vennootschap. Dat is in feite het huidig stelsel dat alleen maar ingewikkelder wordt. Het voorleggen van een arbeidsovereenkomst, die niet is afgesloten tussen de vennootschap en de werknemer maar wel tussen de aanvrager-bestuurder en de werknemer, kan volgens de vertegenwoordigers van de Minister de vereiste voorwaarden voor de tussenkomst van een aangestelde staven. De Hoge Raad kan met die mogelijkheid niet akkoord gaan om volgende redenen: - de partijen willen niet echt een arbeidsovereenkomst afsluiten tussen de beheerder persoonlijk en de werknemer; - hiervoor is het noodzakelijk dat de beheerder zich persoonlijk als werkgever opgeeft bij de RSZ en daar onmiddellijk de nieuwe aanwervingsverklaring indient om dan vervolgens de werknemer te laten schrappen van zodra deze voor de vennootschap werkt; - de beheerder moet vervolgens, in zijn hoedanigheid van werkgever, aan de werknemer zijn vooropzeg geven, eventuele schadeloosstellingen uitbetalen of de modaliteiten toepassen die voorzien zijn door de collectieve arbeidsovereenkomsten en gelden voor de overdracht van personeel tussen ondernemingen. De Hoge Raad vestigt de aandacht op het feit dat de huidige wetgeving de aflevering voorziet van getuigschriften, ofwel voor het geheel aan ondernemersvaardigheden, ofwel enkel voor de kennis van het bedrijfsbeheer, maar geen getuigschrift voorziet dat enkel voor de beroepsbekwaamheid wordt uitgereikt. De wijziging, zoals zij nu verwoord wordt, kan in werkelijkheid voor gevolg hebben dat de handelsvennootschappen niet meer kunnen beantwoorden aan de vestigingsvereisten d.m.v. een helpende derde of loontrekkende. De Hoge Raad is het oneens met een wijziging die de oprichting van nieuwe ondernemingen onder vorm van een vennootschap in aanzienlijke mate zou beperken. Volgens de memorie van toelichting beoogt de veronderstelde vereenvoudiging in essentie de overgang van de activiteit van een natuurlijk persoon naar een vennootschap.

7 7 Het klopt dat in dit laatste geval een vennootschap een vestigingsgetuigschrift moet aanvragen, zelfs indien de beheerder ervan reeds persoonlijk een getuigschrift voor die activiteit bezit. In dat geval bestaat reeds een vereenvoudigd en versneld stelsel om het activiteitsgetuigschrift af te leveren : met name, onmiddellijke beslissing van de secretaris van de Kamer van Ambachten en Neringen; onmiddellijke controle en aflevering van het getuigschrift aan de rechtspersoon binnen de 48 uren. Bovendien is daarvoor een termijn voor regularisatie van één jaar voorzien voor de aanvrager. De Raad vindt dan ook dat de nadelen van een specifiek stelsel voor vrijstelling terzake duidelijk groter zijn dan de voordelen die het zou kunnen opleveren. Het zou een reeds eenvoudig geval nog vereenvoudigen maar alle andere gevallen ingewikkelder maken. Artikel 11, 3 (artikel 9 van het ontwerp) 3. Vanaf het vertrek van de houder van het getuigschrift, beschikt de rechtspersoon over zes maanden om zich in orde te stellen met de bepalingen van artikel 4, 1, en 5, 1. De invoering van die derde paragraaf hangt samen met de wijzigingen voorgesteld in artikel 9, al. 2 en de Hoge Raad verwijst dan ook naar de bedenkingen die hij bij dat punt maakte. Artikel 13 (artikel 11 van het ontwerp) Art. 13. Voor het vaststellen van de beroepsbekwaamheid, bedoeld in artikel 3 van deze wet, neemt de Koning minstens de volgende criteria in overweging : 1 de noodzaak aan kwaliteitsgaranties voor de consument; 2 de bestaande onderwijs- en vormingsmogelijkheden, inzonderheid op het vlak van permanente vorming, en hun territoriale spreiding; 3 de technologische evolutie binnen de sector; 4 de bestaande beroepsreglementering in de andere Lidstaten van de Europese Unie; 5 de wetten en reglementaire besluiten, die niet genomen zijn in uitvoering van deze wet, en die specifiek van toepassing zijn op de betrokken sector. Het wetsontwerp schaft de periodieke evaluatieprocedure van de beroepen af. Dit zal gevolgen moeten hebben op het KB van 5 oktober 1998 tot uitvoering van artikel 13 van de programmawet en tot bepaling van de volgorde waarin de beroepen zouden moeten geëvalueerd worden. Vermits het artikel 13 enkel handelt over de beroepsbekwaamheid, is het aangewezen te preciseren dat het gaat om deze voorzien in artikel 3, De Hoge Raad stemt in met die wijziging die een permanente en meer flexibele evaluatie van de gereglementeerde of te reglementeren beroepen zal toelaten. Artikel 15, 1, al. 1 en 3 (artikel 12 van het ontwerp) In het nieuw concept van de organisatie van de federale politie die gestructureerd is op twee niveaus (federaal en lokaal) zijn de benamingen gemeentelijke politie en gerechtelijke politie even voorbijgestreefd als die van rijkswacht. De term federale politie dekt de inhoud van de nieuwe structuur volledig.

8 8 De Hoge Raad stelt voor artikel 15 als volgt te herschrijven : 1 Onverminderd de ambtsbevoegdheid van de officieren van gerechtelijke politie, de federale politie, alsmede de door de Koning hiertoe aangewezen ambtenaren In 3 : de woorden gemeentelijke politie te schrappen. Artikel 16, 1 (artikel 13 van het ontwerp) In de al. 1 en 2 is het aangewezen de term euro te gebruiken in toepassing van de wet van 26 juni 2000 betreffende de invoering van de euro in de wetgeving die betrekking heeft op aangelegenheden als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet. Artikel 17, nieuwe 5 (artikel 14, 4 van het ontwerp) 5. De rechtspersonen die op het ogenblik dat deze wet in werking treedt, houder zijn van het vereiste getuigschrift, mogen hun werkzaamheden voortzetten, onverminderd de bepaling van artikel 11, 2. Die wijziging hangt samen met de wijzigingen voorgesteld in artikel 9, al. 2 en de Hoge Raad verwijst dan ook naar de bedenkingen die hij daarbij maakte. Die wijziging zou moeten geschrapt worden, samen met deze voorzien in artikel 9, 1, al. 2. BESLUIT In dit advies en in zijn advies dd. 28 juni 2001 stemt de Hoge Raad in met diverse wijzigingen van de programmawet die een reële vereenvoudiging van de vestigingsproblematiek impliceren. Hij verwerpt evenwel die wijzigingen die meer verwikkelingen dan vereenvoudigingen opleveren omdat zij, ofwel niet duidelijk zijn qua inhoud en omkadering, ofwel omdat de verwachte vereenvoudigingen niet in verhouding staan met de ernstige juridische gevolgen ervan. Daarom vraagt de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO nadrukkelijk : 1 dat de begeleiding, waarvan sprake in artikel 4, 1 al. 3 en 4 en die een aantal fundamentele vragen oproept, dus niet zou weerhouden worden. Uiterst subsidiair vraagt de Hoge Raad dat bedoelde begeleiding slechts ingevoerd wordt indien dit overeenstemt met een echte vorming van de ondernemer en dat het voorziene lastenboek om het nieuw stelsel te omkaderen aan zijn vragen en bijkomende voorstellen beantwoordt. In dat geval moet het artikel 4, al. 4 als volgt herschreven worden : De Koning bepaalt, bij een in Ministerraad overlegd besluit en na advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO, het lastenboek en de modaliteiten van erkenning, evenals de modaliteiten van de begeleiding en van het toezicht erop.

9 9 2 dat punt 3 in artikel 4, 3 uit het wetsontwerp wordt geschrapt en zou toegevoegd worden in punt 1 als volgt : 3 1 één van de akten die daartoe door de Koning zijn aangewezen met name in de stelsels tot erkenning, goedkeuring of legalisering van de verworven kennis. 3 dat de wijziging voorzien in artikel 9, 1 al. 2 zou ingetrokken worden gezien de beoogde - en in feite beperkte - vereenvoudiging niet opweegt tegen de negatieve juridische gevolgen en de moeilijkheden die eruit voortvloeien. 1 bijlage.