Individueel arbeidsrecht

Transcriptie

1 Individueel arbeidsrecht Deel 3 Ontslagrecht Mr. dr. J. van Drongelen Prof. mr. W.J.P.M. Fase Mr. P.J.S. dejong-van den Bogaard Mr. dr. S.F.H. Jellinghaus Derde druk Zutphen 2011 UITGEVERIJ

2 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen /17 Voorwoord / 21 1 Inleiding / Inleiding/ De bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst / Het stelsel van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst / 24 De beëindigingswijzen in schema / 26 2 De beëindiging met wederzijds goedvinden / Inleiding/ Algemene vereisten voor een beëindigingsovereenkomst / Een 'duidelijke en ondubbelzinnige verklaring' / De onderzoeksplicht van werkgeverskant / Relatie 'duidelijke en ondubbelzinnige verklaring' en de onderzoeksplicht / Het zogenoemde 'nadeelsvereiste' / Wilsgebreken / Dwaling en bedrog / Mededelingsplicht / Causaal verband / Misbruik van omstandigheden / 35 Schema beëindiging met wederzijds goedvinden / De uitleg van de beëindigingsovereenkomst / Is de beëindigingsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst? / De rechtsgevolgen van een beëindigingsovereenkomst / 38 3 De beëindiging van rechtswege / Inleiding/ Beëindiging door het verstrijken van de tijd / Inleiding/ In de arbeidsovereenkomst aangegeven / Door de wet aangegeven / Door het gebruik aangegeven / Tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd / De zogenoemde 'Ragetlie-regel' / Rechtsgeldige opzegging / Voortzetting / 44

3 Berekening van de opzegtermijn / De zogenoemde 'draaideurconstructie' / Niet-toegestane bedingen in verband met het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst / De dood van de werknemer / De overlijdensuitkering / De nagelaten betrekkingen / Vernietigbaarheid / De dood van de werkgever / Gevolgen / Regelend recht / 49 Schema beëindiging van rechtswege / Van de zogenoemde 'pensioenregel' naar het 'pensioenontslagbeding' / 50 4 Beëindiging door opzegging / Inleiding / Het opzeggen / Het eenzijdig opzeggen / Onderzoeksplicht / Gebondenheid aan de opzegging / Voorwaardelijke en gedeeltelijke opzegging / Opzegging met terugwerkende kracht / Toestemmen in de opzegging / Bij voorbaat instemmen met opzegging / Opzegging en bindend advies / Het overeenkomen van de gronden voor opzegging / Het moment van opzeggen / Voordat de arbeidsovereenkomst is begonnen / De wijze van opzeggen / De reden van opzegging / 61 Schema beëindiging door opzegging op termijn / De opzegtermijnen / De opzegtermijnen voor de werkgever / De duur van de arbeidsovereenkomst is bepalend / Berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst / Verlengen/verkorten van de opzegtermijn / Inkortingsmogelijkheid / De opzegtermijnen voor de werknemer / 64 Schema opzegtermijnen bij beëindiging door opzegging / Overgangsrecht voor werknemers van 45 jaar of ouder / Opzegging van langdurige arbeidsovereenkomsten / Opzegging bij faillissement / Inleiding / Eigen regeling voor de opzegging / Opzegtermijn maximaal zes weken / Criterium voortzetting arbeidsrelatie: belang van de boedel of niet / Machtiging nodig van rechter-commissaris / 69

4 Opzegging zonder machtiging I Vernietiging van het faillissement en de ontslagregels / Boedelschuld / Opzegging bij surséance van betaling I Ontslagregels / Vergoedingsregeling bij ontslag / Boedelschuld / Opzegging bij het toepassen van een schuldsaneringsregeling / Ontslagregels / Opzegging tijdens de proeftijd / Inleiding/ Opzegging met onmiddellijke ingang / 'Zolang de tijd nog niet is verstreken' / Opgave van reden van opzegging / Opzegverboden I Misbruik van bevoegdheid / Redelijkheid en billijkheid / Onregelmatig opgezegd (1); schadeplichtig / Inleiding/ Gefixeerde schadevergoeding / Het in geld vastgestelde loon / Stukloon/ Berekening gefixeerde schadevergoeding / Lagere of hogere gefixeerde schadevergoeding / Matigingsbevoegdheid / Betaling in termijnen / Wettelijke rente verschuldigd / Volledige schadevergoeding / Onregelmatig opgezegd (2); herstel van de arbeidsovereenkomst I Inleiding/ Verjaringstermijn / Stuiting/ De aard van de sanctie / De rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst / De afkoopsom / De hoogte van de afkoopsom / Verjaringstermijn voor de afkoopsom / De WW en de fictieve opzegtermijn / Inleiding ( De gelijkstelling met loondoorbetalingsverplichting / De gelijkstelling met loon in samenhang met de wijze van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst I De 'rechtens geldende termijn' / Defictieveopzegtermijn / Uitzondering bij betalingsonmacht / 89 5 Het algemene opzegverbod / 91

5 5.1 Inleiding/ Toepasselijkheid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945/ Inleiding/ Het begrip 'werknemer' / Beperkingen aan het werknemersbegrip / Het begrip 'werkgever' / Uitgezonderde arbeidsverhoudingen / Publiekrechtelijk lichaam / Onderwijzend en docerend personeel / Geestelijk ambt I Huishoudelijke of persoonlijke diensten / Buitentoepassingverklaring / Internationaal privaatrechtelijke aspecten / Het toestemmingsvereiste / Uitzonderingen / Ontheffing of vrijstelling/ Waar moet het verzoek worden gedaan? / Wie neemt de beslissing? / De (standaard)procedure / Inleiding/ Het verzoek om toestemming Het uitgangspunt: schriftelijke procedure / Het beginsel van hoor en wederhoor / De Arbeidsinspectie / De ontslagadviescommissie / De beslissing/ De beslistermijn /113 Schema procedure toestemmingsvereiste UWV WERKbedrijf / De geldigheidsduur van de verleende toestemming / Het ontslagbeleid; uitgangspunt / Inleiding/ Vormgeving ministeriële verantwoordelijkheid voor ontslagbeleid / Informatievoorziening / Algemene toetsingsmaatstaf/ Algemene toetsingsmaatstaf/ Welke belangen en mogelijkheden? / Minimaal één ontslaggrond/ Deeltijdontslag / Het ontslagbeleid: bedrijfseconomische motieven / Inleiding / Gesloten systeem bij bedrijfseconomische motieven / De wederindiensttredingsvoorwaarde / Verklaring van werknemersverenigingen over noodzaak verval van arbeidsplaatsen voldoende / De keuzerechtvaardiging / Bedrijfsvestiging / Per categorie uitwisselbare functies /123

6 Het evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel / Het UWV WERKbedrijf-stappenplan / De 10 stappen / Toelichting Stap 2 / Toelichting Stap 3 / Toelichting Stap 5 / Toelichting Stap 7 / Toelichting Stap 8 / Toelichting Stap 9 / Toelichting Stap 10 / De rekenvoorbeelden ) Rekenvoorbeeld 1 - Standaard / Rekenvoorbeeld 2 - Combinatie van ontslagen via het UWV WERKbedrijf en anderszins / Rekenvoorbeeld 3 Afronding en toerekening verschillen / Rekenvoorbeeld 4 Alle voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers / Rekenvoorbeeld 5 Enkele van de voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers / Bijzondere sectoren / Schoonmaakbedrijf/ Uitzendsector / Afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel / Vervanging bij een derde onmogelijk / Bijzondere kennis of bekwaamheden / Zwakke arbeidsmarktpositie / Het ontslagbeleid: bedrijfseconomische motieven collectief ontslag / Inleiding / De meldingsverplichting collectief ontslag / Wat is collectief ontslag? / Meldingsverplichting / Vereisten voor de melding / De wachttermijn van één maand / Afwijking wachttijd / Geheimhouding / Verhouding UWV WERKbedrijf en de kantonrechter / Het ontslagbeleid: persoonsgebonden motieven Inleiding/ De verstoorde arbeidsrelatie / Disfunctioneren / Ernstig gewetensbezwaar / Verwijtbaar handelen van werknemerskant / Ontslag als gevolg van ziekte of gebreken / Langdurige arbeidsongeschiktheid / Regelmatig verzuim als gevolg van ziekte / De rol van het UWV-onderdeel Sociaal Medische Zaken /160

7 Bijzondere bescherming bij medezeggenschapsactiviteiten / Voorkomen van discriminatie / De onvindbare werknemer / De criminele werknemer / De illegale werknemer / De toestemming 'voor zover rechtens vereist' / Vernietigbaarheid en schadeplichtigheid Inleiding/ Inroeping van de vernietigbaarheid: vorm / Inroeping van de vernietigbaarheid: tijd / Omzetting/ De gevolgen van de vernietigbaarheid / Het afstand doen van een beroep op vernietigbaarheid / Schadeplichtigheid / De keuzewisseling / Geen bezwaar en beroep, maar... / Inleiding/ De Nationale ombudsman / Onrechtmatige (overheids)daad /171 6 De bijzondere opzeg-/beèindigingsverboden / Inleiding/ Ziekte/ 'Tijdens ziekte' en 'wegens ziekte' / Het begrip 'ziekte' / 'Zijn arbeid' / Beperking van het opzegverbod in tijd / Berekening periode van twee jaar / Beperking van het opzegverbod; voorkoming van misbruik / Afwijkingsmogelijkheid / Zwangerschap en bevalling / Adoptie- en pleegzorgverlof, kort- en langdurend zorgverlof en ouderschapsverlof/ Het adoptie- en pleegzorgverlof/ Het kortdurend zorgverlof/ Het langdurend zorgverlof/ Het ouderschapsverlof/ Het opzegverbod / Het zogenoemde politiek verlof/ Het opzegverbod ( (Vervangende) dienstplicht / Het opzegverbod / Afwijkingsmogelijkheid / Medezeggenschap / De Wet op de ondernemingsraden / De ondernemingsraad / De personeelsvertegenwoordiging / De personeelsvergadering/185 10

8 6.7.5 Het opzegverbod / De Wet op de Europese ondernemingsraden / Het opzegverbod / Het lidmaatschap van een vakvereniging en vakbondsactiviteiten / Het opzegverbod / Overgang van de onderneming / Het opzegverbod / Aanpassing arbeidsduur / Het opzegverbod / Zondagsarbeid / Het opzegverbod / Gelijke behandeling / Direct en indirect onderscheid / Ontslagbescherming bij ongelijke behandeling / Het victimisatieontslag / Opzeggen of beëindigen / Uitzonderingen op de opzegverboden / Uitzondering (1): proeftijd of wegens dringende reden / Uitzondering (2): schriftelijke instemming / Uitzondering (3): beëindiging van (een onderdeel van) de onderneming / Uitzondering (4): niet meewerken aan re-integratie /195 Schema toestemmingsvereiste kantonrechter / Vernietigbaarheid / Opzegverboden in het BW / Opzeg-/beëindigingsverbod in de gelijkebehandelingswetgeving / Vervaltermijn / Beëindigingsverbod in de Wet aanpassing arbeidsduur / Loondoorbetalingsverplichting / Werkgever is niet schadeplichtig / Arbeidsovereenkomst blijft in stand / Verjaringstermijn / Stuiting/ Matigingsbevoegdheid / De noodzakelijke toestemming van de kantonrechter / Inleiding / De kring van beschermde werknemers / Het geplaatst zijn op een kandidatenlijst / Deskundige werknemer/deskundig persoon in de zin van de Arbowet / De functionaris voor de gegevensbescherming in de zin van de Wbp f De procedure / Uitzonderingen / Uitzondering (1): proeftijd of wegens dringende reden / Uitzondering (2): schriftelijke instemming /

9 7.4.3 Uitzondering (3): beëindiging van (een onderdeel van) de onderneming / Vernietigbaarheid / Verjaring/ Stuiting/ De loondoorbetalingsverplichting / Matigingsbevoegheid / De beëindiging door onverwijlde opzegging wegens dringende reden, het ontslag op staande voet / Inleiding) De objectiviteit van de dringende reden / De subjectiviteit van de dringende reden / De onverwijlde opzegging/ Voorwaardelijk ontslag op staande voet / De gelijktijdige mededeling van de dringende reden / Persoonlijke omstandigheden / Dringende redenen voor de werkgever / Inleiding/ Valse of vervalste getuigschriften/het opzettelijk verstrekken van valse inlichtingen / Onbekwaamheid/ongeschiktheid I Dronkenschap/liederlijk gedrag / Diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven / Mishandeling, grovelijke belediging of op ernstige wijze bedreigen van de werkgever en dergelijke / Handelingen in strijd met de wet of de goede zeden / Seksueel getint gedrag van de werknemer, seksuele intimidatie, porno en pornosites / Het roekeloos aan beschadiging/ernstig gevaar blootstellen van het eigendom van de werkgever / Het roekeloos zichzelf en anderen aan ernstig gevaar blootstellen / Geheimhoudingsverplichting I In relatie tot de ondernemingsraad / Redelijk bevel/opdracht; over werkverzuim, werkweigering en het niet naleven van controlevoorschriften / Overwerk/ Detentie/ Het niet naleven van controlevoorschriften tijdens ziekte / Het grovelijk veronachtzamen van plichten / Het buiten staat geraken door opzet/roekeloosheid / Dringende redenen voor de werknemer / Inleiding / Mishandeling, belediging en bedreiging I Verleiding tot handelingen in strijd met de wet of goede zeden / Niet-tijdige loonbetaling / Onvoldoende werk of ondersteuning bij stukloon / Grove veronachtzaming van plichten /

10 8.8.7 Arbeid in bedrijf van een andere werkgever / Ernstig gevaar voor leven, gezondheid, zedelijkheid of goede naam / Door ziekte of andere oorzaken niet in staat te werken / 239 Schema beëindiging door ontslag op staande voet / Nietige bedingen / Stelplicht en bewijslast / Vernietigbaar en schadeplichtig / Inleiding / Schadeplichtig / Vernietigbaarheid / Verjaringstermijn / De keuzewisseling / Kennelijk onredelijk ontslag / Inleiding / Oordeel over het kennelijk onredelijk zijn van de opzegging / Door de werkgever gegeven redenen / Inleiding / Zonder opgave van reden(en) of onder opgave van een voorgewende of valse reden / De ernst van de gevolgen van de opzegging, het gevolgencriterium / Arbeidsongeschiktheid / Arbeidsconflict / Leeftijdsdiscriminatie / Tewerkstellingsvergunning/ Wijziging van de arbeidsovereenkomst / Wegens 'militaire dienst' / De getalsverhoudings- of anciënniteitsregeling / Toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen en het kennelijk onredelijk zijn van die opzegging / Ernstig gewetensbezwaar / Informatie verschaffen en overleggen I Door de werknemer gegeven redenen / Stelplicht en bewijslast / De gevolgen van de kennelijk onredelijke opzegging / Inleiding/ Schadevergoeding / Schadevergoeding en de kantonrechtersformule / De relatie tussen de schadevergoeding en het sociaal plan / Eenzijdig vastgesteld door de werkgever / Tot stand gebracht met het medezeggenschapsorgaan / Tot stand gebracht met werknemersverenigingen (1); de collectieve arbeidsovereenkomst / Tot stand gebracht met werknemersverenigingen (2); het ledencontract/ Tot stand gebracht met werknemersverenigingen (3); het derdenbeding/ Het sociaal plan en het vaststellen van de vergoeding /

11 9.5.4 Herstel van de arbeidsovereenkomst / 277 Schema kennelijk onredelijk ontslag / Nietige bedingen / Vaststellingsovereenkomst / Verjaringstermijn / De ontbinding van de arbeidsovereenkomst Inleiding/ Ontbinding wegens gewichtige redenen / Inleiding / De dringende reden/ Strafrechtelijke aspecten / Werkweigering/ Verandering in de omstandigheden / Bedrijfseconomische redenen / Collectieve ontbindingsverzoeken / Verstoorde arbeidsverhouding / Disfunctioneren / Privéactiviteiten / Liefde op het werk / Goed werknemerschap/ Ontbinding en de overgang van de onderneming / Nietige bedingen / Bijzondere opzegverboden / Vergoeding / Inleiding / Vergoeding alleen bij verandering in de omstandigheden / Vergoeding uitsluitend in geld / Grondslag voor het toekennen van een vergoeding ) 299 Schema ontbinding arbeidsovereenkomst / De kantonrechtersformule; algemeen / De kantonrechtersformule; gewogen dienstjaren A / Uitzend- en interim-werkzaamheden voorafgaand aan het dienstverband / Onderbreking dienstverband / Overgang van de onderneming / De kantonrechtersformule; beloning B / De kantonrechtersformule; correctiefactor C / Mislukte re-integratie / Langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer / De opgewekte verwachtingen / De verborgen agenda van de werkgever / Het (bijna) hebben van een nieuwe werkkring / Het (bijna) hebben van een nieuwe werkkring en een oneerlijke procesgang bedrog / Contractuele afvloeiingsregelingen / De arbeidsmarktpositie van de werknemer / De financiële positie van de werkgever /

12 De ontbindingsvergoeding voor de werkgever / Ontbinding op verzoek van de werknemer / Risicosfeer werknemer / De 'gelukzoeker' / Relatie met het algemene opzegverbod / Bijzondere aspecten bij hel bepalen van de billijke vergoeding / Pensioengerechtigde leeftijd / Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en korte dienstverbanden/ De samenloop met andere vergoedingen / Immateriële schadevergoeding / Termijnbetaling/ Het tijdstip van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst / Fictieve opzegtermijn / Ontbinding op termijn / De gedeeltelijke ontbinding / De voorwaardelijke ontbinding / Opeisbaarheid vergoeding / Ontbinding onder (opschortende) voorwaarde(n) / Processuele aspecten / Absolute en relatieve bevoegdheid / Absolute bevoegdheid / Uitzondering statutair directeur BV of NV/ Relatieve bevoegdheid / Relatieve bevoegdheid en internationale aspecten / De procedure / Bewijsstukken / Bewijs door middel van getuigen / De belanghebbende-derde / Intrekking / Het tegenverzoek / Herroeping Uitsluiting van hoger beroep en cassatie / Herstel van een kennelijke verschrijving Consequentie van het zijn van hoogste rechter / De kosten van rechtsbijstand De pro-formaontbinding / De ontbinding wegens wanprestatie ' Tekortkoming ' Schadevergoeding / Het getuigschrift Inleiding De inhoud van het getuigschrift Naar waarheid mededelingen doen De taakvervulling De wijze van beëindiging Het vorderen van de afgifte van het getuigschrift

13 11.4 De aansprakelijkheid van de werkgever / Afwijking niet mogelijk / Certificaten / Andersoortige inlichtingen / 343 Bijlage 1 Art. 7:671 (oud) en 7:672 (oud) Burgerlijk Wetboek / 345 Rechtspraakoverzicht / 347 Literatuuroverzicht /