2. Verwijtbare werkloosheid

Transcriptie

1 2. Verwijtbare werkloosheid Op grond van artikel 24, eerste lid, onderdeel a van de WW is de werknemer verplicht om te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Wat onder verwijtbare werkloosheid wordt verstaan, is omschreven in artikel 24, tweede lid van de WW. De werknemer is volgens die bepaling verwijtbaar werkloos geworden indien: a. aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 678 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt; b. de dienstbetrekking is bee«indigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Bij de grond genoemd in onderdeel a, is het de werkgever die het initiatief tot de bee«indiging van de dienstbetrekking heeft genomen, terwijl bij de grond genoemd in onderdeel onder b de werknemer het initiatief heeft genomen om tot de bee«indiging van de dienstbetrekking te komen. Dit betekent dat het UWV in elk geval moet onderzoeken op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst is bee«indigd. Het kan voorkomen dat dit niet helemaal duidelijk wordt, bijvoorbeeld bij een bee«indiging met wederzijds goedvinden. In paragraaf 1 van de Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 van de WW heeft het UWV voor die situatie vastgelegd dat indien het na onderzoek door het UWV onduidelijk blijft of de werkgever dan wel de werknemer het initiatief tot bee«indiging heeft genomen, het UWV ervan uitgaat dat het initiatief aan de kant van de werkgever ligt. HOOFDSTUK 2 Het UWV mag bovendien niet te snel oordelen dat het initiatief tot bee«indiging bij de werknemer ligt. De CRvB oordeelde op 26 november 2009 over de situatie waarin een werknemer als gevolg van een arbeidsconflict met zijn werkgever de kantonrechter had verzocht zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever vroeg vervolgens ook om ontbinding verzocht, voor het geval betrokkene zijn verzoek zou intrekken. Bij beschikking heeft de kantonrechter, voor het geval betrokkene zijn verzoek zou intrekken, het verzoek van de werkgever ingewilligd. Betrokkene heeft vervolgens zijn verzoek ingetrokken. In deze situatie was de CRvB, anders dan het UWV, van oordeel dat er geen sprake was van een bee«indiging door of op verzoek van de werknemer. (CRvB 26 november 2009, nr. 08/5901 WW, RSV 2010/137, LJN: BK6589). Moet de werknemer zich verweren tegen een ontslag? In artikel 24, zesde lid van de WW is expliciet bepaald dat het nalaten van een verweer tegen een ontslag geen verwijtbare werkloosheid oplevert, en ook niet wordt aangemerkt als een benadelingshandeling. Deze bepaling was absoluut nodig om het doel te bereiken dat de regering in 2006 voor ogen stond met de toen ingevoerde beperking van de verwijtbaarheidstoets, namelijk het voorkomen van pro forma procedures met 2. Beleidsregels UWV van 26 september 2006, Stcrt. 2006, 190. P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 13

2 als uitsluitend doel het veilig stellen van de WW-uitkering. De arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer is uiteraard ongewijzigd: als hij bezwaar heeft tegen een voorgenomen ontslag door de werkgever, kan hij zich hiertegen verweren door de verlangen dat de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt bij UWV WERKbedrijf dan wel de kantonrechter verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Doet de werkgever dit niet, dan kan de werknemer loondoorbetaling vorderen zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is bee«indigd. Vanuit een oogpunt van de WW wordt van de werknemer slechts in e e n situatie verlangd dat hij zich verzet tegen het einde van zijn dienstbetrekking als zodanig, namelijk tegen een voorgenomen bee«indiging van de dienstbetrekking tijdens een opgelegde loonsanctie. Als hij zich daartegen niet verweert, zal hem worden verweten dat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd. Dit kan tot gevolg hebben dat zijn WW-uitkering wordt geweigerd. Daarnaast moet de werknemer zich verweren tegen een onnodig vroeg einde van de dienstbetrekking: hij moet van de werkgever verlangen dat hij de geldende opzegtermijn in acht neemt. Laat hij dit na, dan zal hem eveneens een benadelingshandeling worden verweten. De uitkering zal dan geweigerd worden over de termijn van opzegging die in acht had moeten worden genomen Werkgever neemt het initiatief om tot bee«indiging te komen In artikel 24, tweede lid, onderdeel a van de WW zijn twee voorwaarden opgenomen, waaraan in geval van bee«indiging op initiatief van de werkgever voldaan moet zijn om verwijtbare werkloosheid te kunnen aannemen. De eerste voorwaarde is, dat er aan de werkloosheid een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW ten grondslag ligt. De tweede voorwaarde is, dat de werknemer ter zake van de aanwezigheid van de dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW een verwijt kan worden gemaakt. Het moet daarbij gaan om gedrag van de werknemer dat jegens de werkgever verwijtbaar is. Een bee«indiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever kan dus alleen tot verwijtbare werkloosheid leiden als er een arbeidsrechtelijke dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van het BW aan ten grondslag ligt. Dat betekent automatisch dat elke andere grond voor bee«indiging van de dienstbetrekking door de werkgever niet leidt tot verwijtbare werkloosheid. Dat geldt dus ook als de werkgever bijvoorbeeld opzegt in strijd met een opzegverbod. Bee«indiging op bedrijfseconomische gronden Het UWV heeft in paragraaf 2 van de Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 van de WW bepaald dat wanneer een dienstbetrekking eindigt als gevolg van een bedrijfseconomische reden, het UWV er in alle gevallen vanuit gaat dat dit op initiatief 3. Beleidsregels UWV van 26 september 2006, Stcrt. 2006, Werkloosheid P S S p e c i a l 6

3 van de werkgever gebeurt. Onder een bedrijfseconomische reden voor bee«indiging van de dienstbetrekking verstaat het UWV in ieder geval: reorganisatie, werkvermindering (bijvoorbeeld door automatisering), bedrijfsbee«indiging en/of verhuizing van de bedrijfsactiviteiten. Onder een bee«indiging wegens bedrijfseconomische redenen van een publiekrechtelijke dienstbetrekking verstaat het UWV wat in het ambtenarenrecht daaronder wordt verstaan. In het ambtenarenrecht worden voor een bee«indiging wegens bedrijfseconomische redenen begrippen gebruikt als reorganisatie, privatisering, overplaatsing, decentralisatie, intrekken van formatieplaatsen, afsplitsing, enzovoorts. Het vrijwillig gebruikmaken van een vertrekregeling (bijvoorbeeld via een Sociaal Plan) wordt niet beschouwd als een einde van de dienstbetrekking op initiatief van de werknemer. Het initiatief voor de bee«indiging van de dienstbetrekking ligt immers bij de werkgever. Er is in deze en soortgelijke situaties geen sprake van verwijtbare werkloosheid. Op grond van artikel 24, zesde lid van de WW, is evenmin sprake van een benadelingshandeling. Ook wordt in deze situatie geen uitvoering gegeven aan artikel 24, eerste lid, onder b, ten derde van de WW: door eigen toedoen geen passende arbeid behouden. HOOFDSTUK 2 Onderzoek door het UWV Het UWV zal alleen in situaties waarin voldoende sterke aanwijzingen zijn voor een dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:678 van het BW overgaan tot een nader onderzoek naar de vraag of er sprake is van verwijtbare werkloosheid. Dit zal in elk geval gebeuren bij een ontslag op staande voet waartegen de werknemer zich niet verzet of bij een ontbinding door de kantonrechter wegens dringende reden. In andere gevallen kan de informatie uit de ontslagbrief door de werkgever of de informatie die de werkgever op bijvoorbeeld de werkgeversverklaring ten behoeve van de WWaanvraag van de werknemer heeft verstrekt, aanleiding zijn voor het instellen van een nader onderzoek door het UWV. Dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW Artikel 7:678, eerste lid van het BW luidt als volgt: Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel in artikel 7:678, eerste lid van het BW wordt verwezen naar artikel 7:677, eerste lid van het BW, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de formele criteria uit artikel 7:677, eerste lid van het BW bij de beoordeling van de verwijtbaarheid in het kader van de WW een rol spelen. Dat betekent dat er geen onverwijlde opzegging hoeft te hebben plaatsgevonden of een gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor het ontslag door de werkgever aan de werknemer hoeft te zijn gedaan. Het P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 15

4 gaat er alleen om of voldaan wordt aan de materie«le criteria om een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW te kunnen aannemen. Voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid is het dus, anders gezegd, niet nodig dat de werknemer daadwerkelijk met een (onverwijld) beroep op de dringende reden op staande voet wordt ontslagen of dat zijn arbeidsovereenkomst om een dringende reden wordt ontbonden. Er kan evenzeer sprake zijn van verwijtbare werkloosheid als de dienstbetrekking op een andere manier is bee«indigd. Er kan dus ook als de arbeidsovereenkomst is gee«indigd met wederzijds goedvinden sprake zijn van verwijtbare werkloosheid, namelijk als blijkt dat de reden om tot bee«indiging van de arbeidsovereenkomst te komen een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW is geweest. Ook kan bij een opzegging door de werkgever tijdens de proeftijd blijken dat de werkgever heeft opgezegd vanwege een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW. Uit de jurisprudentie blijkt dat het achterwege laten van een ontslag op staande voet of een schorsing met onmiddellijke ingang, op zichzelf wel een indicatie kan zijn dat er geen sprake is van een dringende reden, en dus ook niet van (mogelijke) verwijtbare werkloosheid. Wat zijn dringende redenen? In artikel 7:678, tweede lid van het BW, wordt een ^ niet limitatieve ^ opsomming gegeven van gedragingen, daden en eigenschappen die een dringende reden voor ontslag kunnen opleveren. Een dringende reden kan onder andere aanwezig zijn: a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is gee«indigd; b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden; c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag; d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt; f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden; g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt; h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt; i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt; 16 Werkloosheid P S S p e c i a l 6

5 j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt; k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten. Subjectieve dringendheid De in de wet genoemde voorbeelden geven aan wanneer er een dringende reden kan zijn in objectieve zin. De gedraging moet echter ook voor de bewuste werkgever een dringende reden opleveren. Dit betekent dat niet alleen de aangevoerde reden op zichzelf een ontslag op staande voet moet kunnen rechtvaardigen (objectieve reden), maar ook dat de werkgever in het concrete geval de reden als dringend ervaart (subjectieve reden). Het UWV moet dus niet alleen toetsen of zich een gedraging voortdoet als bedoeld in artikel 7:678 van het BW, maar daarnaast ook aan de hand van de alle feiten en omstandigheden beoordelen of er daardoor in dit specifieke geval sprake was van een dringende reden. Bij die beoordeling gaat het mede om de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, maar ook de leeftijd van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer zal hebben moet in aanmerking worden genomen. Het UWV zal op grond van artikel 3:2 van de Awb een onderzoek moeten doen naar alle relevante factoren die maken dat er al dan niet sprake is van een dringende reden. HOOFDSTUK 2 Het uitgangspunt zal in de regel zijn dat het UWV een arbeidsrechtelijke oordeel van de burgerlijke rechter over het bestaan van een dringende reden voor ontslag volgt. Als arbeidsrechtelijk is komen vast te staan dat er geen sprake is van een dringende reden, zal het UWV dit oordeel volgen en geen zelfstandig oordeel volgen of de gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert, uitgaande van het gegeven dat de civiele rechter expliciet en gemotiveerd heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden. Wel zal het UWV een nader onderzoek instellen als de werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstandigheden, de kantonrechter voorbij gaat aan het primaire verzoek en de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens verandering van omstandigheden. Het UWV zal in dat geval nader onderzoek kunnen verrichten of de werknemer verwijtbaar werkloos is geworden, als bijvoorbeeld het verzoekschrift van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst daartoe aanleiding geeft. Kan betrokkene een verwijt worden gemaakt? Daarnaast zal het UWV in alle gevallen moeten nagaan of de betrokkene een verwijt kan worden gemaakt van de dringende reden. Dit laatste is noodzakelijk, omdat een dringende reden niet per definitie verwijtbaar aan de werknemer hoeft te zijn. Volgens artikel 7:678 van het BW gaat het bij een dringende reden om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat het van de werkgever P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 17

6 niet kan worden gevergd dat hij de dienstbetrekking laat voortduren. Opzet of schuld is hierbij niet per se vereist. Ee n van de voorbeelden die worden genoemd in artikel 7:678 van het BW als grond voor ontslag op staande voet wegens een dringende reden is de situatie dat de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden. Als bee«indiging op deze grond plaatsvindt, zal dit in veel gevallen niet tot verwijtbare werkloosheid leiden. Het oordeel van de CRvB Een principie«le uitspraak over artikel 24, tweede lid, sub a van de WW, deed de CRvB op 18 februari Het ging in dat geval om een betrokkene die een collega met een mes had bedreigd en vervolgens door de werkgever op non-actief werd gesteld. De werkgever verzocht vervolgens de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Na een schikking is de kantonrechter hiertoe overgegaan. Het UWV heeft de WW-uitkering blijvend geheel geweigerd onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 24, tweede lid, sub a van de WW. Gelet op de wetsgeschiedenis is de CRvB van oordeel dat voor de toepassing van die bepaling niet vereist is dat een betrokkene ook daadwerkelijk met een beroep op een dringende reden op staande voet wordt ontslagen of dat zijn arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden wordt ontbonden. Wel is het ontbreken van een dergelijke bee«indiging een indicatie dat geen sprake is van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in de genoemde bepaling. Als het UWV in een dergelijke situatie verwijtbare werkloosheid aanneemt ^ zoals in casu ^ zal zij deze beoordeling moeten doen met inachtneming van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bepaalde in genoemd artikel 7:678 van het BW. Hiervoor is niet voldoende dat er zich een situatie voordoet als in de opsomming van dat artikel genoemd. Ook moet per individueel geval worden vastgesteld dat die situatie voor de betreffende werkgever in de specifieke werkrelatie een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Hierbij moet worden gewogen de subjectiviteit van de dringende reden in onderlinge samenhang met de aard en de ernst van de gedraging en de andere relevante aspecten, zoals de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de betrokkene, waaronder zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Als op basis hiervan tot een dringende reden wordt geconcludeerd zal ook nog moeten worden getoetst of de betrokkene een verwijt kan worden gemaakt van de dringende reden. De CRvB onderschrijft vervolgens hetgeen het UWV in de Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 van de WW 2006 heeft overwogen over de onderzoeksplicht van het UWV, dat bij een bee«indiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever alleen zal worden onderzocht of er een arbeidsrechtelijke dringende reden aanwezig was om de betrokkene te ontslaan. De CRvB is echter van oordeel dat in casu onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar de omstandigheden die relevant zijn voor het aannemen van een dingende reden en de verwijtbaarheid (CRvB 18 februari 2009, nr. 07/6124 WW, 07/5962 WW, RSV 2009/163, LJN: BH2387). 18 Werkloosheid P S S p e c i a l 6

7 De CRvB legt dezelfde maatstaven als hier weergegeven aan als het gaat om een overheidswerkgever. (CRvB 2 april 2010, nr. 08/7321 WW, 08/7320 WW, RSV 2010/162, LJN: BM1153) Uit deze uitspraak blijkt, dat er bij bee«indiging door de werkgever pas sprake kan zijn van weigering wegens verwijtbare werkloosheid als de volgende vragen alle met ja kunnen worden beantwoord: 1. Is er sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van het BW? 2. Was er voor deze werkgever in dit geval sprake van een dringende reden? 3. Kan de werknemer een verwijt worden gemaakt van de dringende reden? Het gedrag van de werkgever In zijn jurisprudentie oordeelt de CRvB geregeld over de betekenis van de handelwijze van de werkgever met betrekking tot de keuze van de ontslagroute. Soms is de conclusie dat nu de werkgever heeft afgezien van een ontslag op staande voet wegens een dringende reden er ook geen sprake is van een dringende reden. In andere gevallen daarentegen wordt dat feit niet van doorslaggevende betekenis geacht. Hierna volgt een selectie van enkele uitspraken. HOOFDSTUK 2 Geen subjectieve dringende reden: werkgever heeft nummer ontslag op staande voet overwogen Betrokkene werkt binnen de beveiligde zone van luchthaven Schiphol. Een Verklaring van geen bezwaar (VGB) is daarvoor vereist. Deze wordt op 8 augustus 2005 ingetrokken. Betrokkene wordt vervolgens onmiddellijk door zijn werkgever KLM vrijgesteld van werkzaamheden in afwachting van de uitspraak op zijn bezwaar tegen de intrekking van de VGB en, als KLM op 29 mei 2006 verneemt dat dit bezwaar ongegrond verklaard wordt, in afwachting van de uitspraak op het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van 16 augustus De arbeidsovereenkomst wordt per 1 november 2006 ontbonden. Het UWV weigert een aansluitende WW-uitkering blijvend geheel wegens verwijtbare werkloosheid. Gelet op het in de uitspraak LJN: BH2387 door de CRvB geschetste beoordelingskader is voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid niet van doorslaggevend belang de ontslagroute die de werkgever gevolgd heeft. Volgens datzelfde kader moet echter wel worden beoordeeld of de betreffende situatie voor de betreffende werkgever in de specifieke werkrelatie een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De CRvB constateert dat KLM nimmer heeft overwogen betrokkene op staande voet te ontslaan. Verder heeft KLM na het vernemen van de ongegrondverklaring van het bewaar tegen de VGB-intrekking op 29 mei 2006 nog tot 16 augustus 2006 gewacht met het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding. Volgens de CRvB voldoet het ontslag van betrokkene dan ook niet aan deze maatstaf voor verwijtbare werkloosheid. De CRvB geeft tot slot aan dat in casu verwijtbaarheid jegens de werkgever ontbreekt en dat dientengevolge getoetst had moeten worden of betrokkene door eigen toedoen geen passende arbeid heeft behouden (artikel 24, eerste lid, onder b, ten derde). Gelet op artikel 24, zevende lid van de WW leidt dit echter niet tot een andere uitkomst (CRvB 18 februari 2009, nr. 07/5865 WW, RSV 2009/162, LJN: BH2392). P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 19

8 Dringende reden ondanks coulance werkgever door loondoorbetaling Voor de CRvB is vast komen staan dat betrokkene, in ieder geval vanaf de verlenging van zijn jaarcontract per 1 maart 2007, wist, dan wel had moeten weten, dat de werkgever van hem verlangde dat hij zijn gedrag zou aanpassen aan de regels van de werkgever. Gezien het door de werkgever gemaakte verslag van gebeurtenissen en incidenten waarbij betrokkene niet of te laat op het werk verscheen, niet bereikbaar was voor de werkgever en geen bericht van verhindering had gegeven of zich onterecht ziek had gemeld, had het betrokkene duidelijk moeten zijn dat er sprake was van gedragingen van hem die tot gevolg konden hebben dat het van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat deze de arbeidsovereenkomst liet voortduren. Dat betrokkene niet wist dat de werkgever vanaf de contractsverlenging een dossier van hem had aangemaakt en dat betrokkene niet voldoende tot zich heeft laten doordringen dat het de werkgever menens was, doet aan het voorgaande niet af. De incidenten zijn zo ernstig, dat betrokkene zich wel van het risico van ontslag bewust had moeten zijn. Toen betrokkene op 5 september 2007 zonder bericht niet op zijn werk verscheen, kon dan ook van de werkgever redelijkerwijs niet meer worden gevergd, dat hij het dienstverband langer liet voortduren. De CRvB is dan ook van mening dat hier sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW. Hieraan kan niet afdoen dat de werkgever coulant is geweest door betrokkene niet op staande voet te ontslaan en het loon door te betalen tot 1 november 2007 (CRvB 14 januari 2010, nr. 09/700 WW, RSV 2010/139, LJN: BL2160). Leraar met kinderporno: geen dringende reden voor deze werkgever In het kader van een groot landelijk onderzoek naar kinderporno wordt door de politie bij een leraar thuis op 5 oktober 2004 een cd-rom met kinderporno aangetroffen. De betrokkene, in dienst bij werkgever sinds 1977, met dit op 8 oktober 2004 bij zijn werkgever. Er vinden meerdere vervolggesprekken met de werkgever plaats, en op 21 oktober 2004 wordt betrokkene ^ mede vanwege de toenemende stroom geruchten ^ door werkgever geschorst. Op 27 januari 2005 verzoekt werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met betrokkene te ontbinden. De kantonrechter ontbindt deze bij beschikking van 10 maart 2005 per 1 september 2005 wegens verandering van omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan betrokkene van A De kantonrechter overweegt daarbij dat tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan en dat van de werkgeefster niet langer kan worden verlangd om betrokkene, die ter zake van zijn functioneren als leraar geen enkel verwijt kan worden gemaakt, nog langer in dienst te houden. Het UWV weigert WW-uitkering omdat aan de werkloosheid van betrokkene een dringende reden ten grondslag ligt. De CRvB vindt dat de gedraging van de leraar in beginsel een dringende reden voor ontslag oplevert. Kort samengevat is het downloaden, op een cd-rom zetten en in bezit houden van kinderporno zonder meer onverenigbaar met de functie van leraar, ook al is dit volledig in de prive sfeer gebeurd. Daarmee, zo vervolgt de CRvB, staat echter nog niet vast dat deze gedragingen ook voor de werkgever van betrokkene in dit specifieke geval een dringende reden vormde: 20 Werkloosheid P S S p e c i a l 6

9 In dit verband is van belang dat betrokkene kort na de inval, op 8 en 11 oktober 2004, zelf heeft gemeld en erkend dat bij de inval van de politie bij hem thuis een door hem vervaardigde cd-rom met kinderporno was aangetroffen. De werkgeefster heeft ondanks die erkenning betrokkene niet te kennen gegeven te streven naar een onverwijlde bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin is de werkgeefster direct na het gesprek op 11 oktober 2004 overgegaan tot schorsing van betrokkene. In plaats daarvan heeft de werkgeefster, na verdere gesprekken met betrokkene, contacten met de onderwijsinspectie en na de vergadering van de oudervereniging, op 13 oktober 2004 besloten betrokkene aan te raden voorlopig even thuis te blijven en zich verder te beraden over de te nemen stappen. Op 21 oktober 2004 volgt dan de schorsing van betrokkene en pas op 27 januari 2005 de indiening van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met betrokkene wegens een verandering in de omstandigheden. In het verzoekschrift heeft de werkgeefster de kantonrechter laten weten betrokkene niet geheel te willen afvallen en de arbeidsovereenkomst niet eerder ontbonden te willen zien dan met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De CRvB onderkent dat in organisaties als die van de werkgeefster enige tijd voor overleg en beraad nodig kan zijn alvorens (definitieve) rechtspositionele stappen te ondernemen. Op grond van alle hier genoemde feiten, in onderlinge samenhang bezien, kan hij niet anders dan constateren dat deze werkgeefster in de gedragingen van betrokkene geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van het BW heeft gezien. HOOFDSTUK 2 Op grond van deze overwegingen is de CRvB van oordeel dat het UWV en de rechtbank ten onrechte hebben aangenomen dat in dit geval aan de werkloosheid van betrokkene een arbeidsrechtelijke dringende reden ten grondslag ligt. Dat leidt tot de conclusie dat van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a van de WW hier geen sprake is (CRvB 2 september 2010, 09/3094 WW, LJN: BN6055). Materie«le toetsing De CRvB gaat tamelijk ver in de materie«le toetsing van de precieze ontslagreden. Dat blijkt onder andere uit de volgende uitspraak, waarin het ging om iemand die sinds 31 januari 2005 in een tijdelijk dienstverband (opleiding) bij de politie werkzaam was. Bij besluit van 27 februari 2007 werd betrokkene geschorst en vervolgens op grond van artikel 89, eerste lid van het Besluit algemene rechtspositie politie met ingang van 31 juli 2007 eervol ontslag verleend. Daarbij werd onder meer overwogen dat betrokkene door eigen toedoen heeft getoond niet te voldoen aan de eisen en verwachtingen die aan een politiemedewerker mogen worden gesteld. Het UWV weigert WW-uitkering wegens verwijtbare werkloosheid. Evenals in RSV 2009/163 overweegt de CRvB allereerst dat ter beantwoording van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt, een materie«le beoordeling dient plaats te vinden en dat de wijze waarop het dienstverband is bee«indigd niet doorslaggevend is. Het feit dat de korpsbeheerder er niet voor heeft gekozen om betrokkene strafontslag te verlenen, vormt dus niet meer dan een indicatie dat geen sprake is van een dringende reden. P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 21

10 De CRvB beoordeelt vervolgens inhoudelijk de gronden voor het ontslag. Op grond van de stukken staat voor de CRvB vast dat betrokkene volgens de verklaringen van een aantal van zijn collega s en leidinggevenden dominant, confronterend en oncollegiaal optrad, waarbij hij geregeld de grenzen van het betamelijke overschreed. Voorts staat vast dat hij herhaaldelijk bestuurders van motorvoertuigen heeft aangehouden, terwijl hij daartoe nog niet bevoegd was. Met betrekking tot de vraag of deze gedragingen een dringende reden opleveren ziet de CRvB in het gegeven dat de korpsbeheerder op de onderzoeksbevindingen neergelegd in een rapport van 9 maart 2007 heeft gereageerd met een eervol ontslag wegens het niet voldoen aan de kwalificatie-eisen en bewust heeft afgezien van een oneervol ontslag wegens plichtsverzuim, een aanwijzing dat voor de korpsbeheerder toentertijd geen sprake was van een dringende reden. Verder wijst de CRvB erop dat tijdens het onderzoek ook verklaringen zijn afgelegd waarin andere accenten zijn gelegd ten aanzien van het gedrag van betrokkene. Zo is gewezen op de betrokkenheid van betrokkene bij collega s, op de groepscultuur binnen de opleidingsgroep en op het feit dat ook anderen een aandeel hadden in het aan betrokkene verweten gedrag. De CRvB acht verder van belang dat bij verschillende gedragingen die betrokkene achteraf worden verweten, zoals het maken van seksueel getinte opmerkingen, een leerkracht of coach aanwezig was die daar niet op heeft gereageerd. Hetgeen vervolgens uit het onderzoek naar voren is gekomen was naar het oordeel van de CRvB niet van zodanige ernst dat gesproken moet worden van een dringende reden (CRvB 2 april 2010, nr. 08/7321 WW, 08/7320 WW, RSV 2010/162, LJN: BM1153) Werknemer neemt het initiatief om tot bee«indiging te komen Op grond van artikel 24, tweede lid, onderdeel b van de WW is een werknemer verwijtbaar werkloos als de dienstbetrekking is bee«indigd door of op verzoek van de werknemer, terwijl aan de voortzetting van de dienstbetrekking niet dusdanige bezwaren waren verbonden dat een voortzetting van de dienstbetrekking redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Niet iedere bee«indiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werknemer leidt dus tot verwijtbare werkloosheid. Als redelijkerwijs niet verwacht kan worden van de werknemer dat hij zijn dienstbetrekking voortzet, is geen sprake van verwijtbare werkloosheid. Als het initiatief tot bee«indiging van de dienstbetrekking van de werknemer komt, moet het UWV dus onderzoeken of voortzetting van de dienstbetrekking van de werknemer te vergen was geweest. Uit het onderzoek naar een bee«indiging van de dienstbetrekking door de werknemer kan blijken dat er ondanks de ontslagname door de werkgever sprake is van een arbeidsrechtelijke dringende reden als bedoeld in artikel 24, tweede lid, onderdeel a. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer uitsluitend ontslag heeft genomen om te voorkomen dat de werkgever tot ontslag op staande voet zou zijn overgegaan. In dat geval acht UWV artikel 24, tweede lid, onderdeel a van de WW van toepassing. Voorbeeld: een groepsleider heeft een meer dan zakelijke relatie gekregen met e e n van de aan zijn zorg toevertrouwde jongeren. Hij neemt ontslag omdat hij weet dat de werkgever hem om deze reden op 22 Werkloosheid P S S p e c i a l 6

11 korte termijn zou hebben ontslagen. Hier is geen sprake van een op eigen initiatief en uit eigen vrije wil genomen ontslag (bron: RSV 1990/357). In de jurisprudentie is een veel voorkomend thema in dit verband het nemen van ontslag in verband met een verhuizing. De CRvB toetst de noodzaak van zo n verhuizing zeer kritisch. In een uitspraak van 26 augustus 2009, 08/4574 WW, LJN: BJ6539, ging het om een dame die ontslag nam uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om met haar partner in Noord-Brabant te gaan samenwonen. Zij hadden daar een woning toegewezen gekregen, en haar partner was in die regio werkzaam. De CRvB vond evenals het UWV dat betrokkene verwijtbaar werkloos was geworden. De CRvB was van oordeel dat de wens van betrokkene om met haar partner te gaan samenwonen en daartoe, gezien diens werkzaamheden, te verhuizen naar Noord-Brabant niet meebrengt dat gezegd moet worden dat van betrokkene, bezien vanuit een oogpunt van de WW, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat het dienstverband zou voortduren. Dat die woonplaats zo ver verwijderd was van de plaats waar betrokkene werkte dat heen en weer reizen niet mogelijk zou zijn, maakt dat niet anders. Dit betekent tevens dat vanuit de WW bezien van betrokkene kon worden gevergd dat zij haar dienstbetrekking voortzette. HOOFDSTUK 2 Ook uit andere uitspraken blijkt dat de CRvB niet snel aanneemt dat de voortzetting van een dienstbetrekking redelijkerwijs niet van een betrokkene kan worden gevergd. In een uitspraak van 25 augustus 2010 ging het om een vrouw die ontslag had genomen uit haar dienstbetrekking als matroos. Zij voer samen met haar partner, die werkzaam was als kapitein. Toen de werkgever de overeenkomst met haar partner opzegde, nam zij eveneens ontslag. De werkgever stemde daarmee in. De CRvB is met het UWV van oordeel dat hier sprake is van verwijtbare werkloosheid. De CRvB overweegt daartoe onder meer dat te begrijpen is dat betrokkene niet direct wist wat de praktische gevolgen van de nieuwe situatie ^ waarin zij niet langer samen met haar partner aan boord van het schip zou varen ^ voor haar waren, maar het is de CRvB niet gebleken dat zij op enigerlei wijze heeft geprobeerd de werkgever daarmee te confronteren en hem verantwoordelijk te stellen voor het vinden van een oplossing. Niet is gebleken dat alleen haar partner haar kon ondersteunen bij het verrichten van werkzaamheden die zij als vrouwelijke gediplomeerde matroos niet zelfstandig kon uitvoeren. Ook is niet gebleken dat bij voorbaat moet worden uitgesloten dat een passende verblijfssituatie aan boord tot de mogelijkheden behoorde (CRvB 25 augustus 2010, nr. 09/3096 WW, LJN: BN4979) Doorwerking verwijtbare werkloosheid Als een werknemer ontslag neemt (of ontslag krijgt) uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en vervolgens bijvoorbeeld een dienstverband voor bepaalde tijd aangaat, ontstaat er recht op WW-uitkering als dat dienstverband voor bepaalde tijd eindigt door het verstrijken van de afgesproken periode. Als de werknemer in dit laatste dienstverband nog niet in 26 weken heeft gewerkt (waardoor immers een zelfstandig recht op uitkering aan dit laatste dienstverband zou kunnen worden ont- P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 23

12 leend), wordt beoordeeld of de bee«indiging van de voorlaatste dienstbetrekking een verwijtbaar karakter draagt. Die verwijtbare werkloosheid zal er sinds oktober 2006 met name in kunnen bestaan dat de werknemer zonder dringende noodzaak ontslag heeft genomen uit het voorlaatste dienstverband. Dit wordt doorwerking van verwijtbare werkloosheid genoemd. Tot medio 2009 was het vaste jurisprudentie dat als iemand ontslag nam uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en vervolgens een dienstbetrekking aanging met een losser karakter of voor bepaalde tijd, hij verwijtbaar werkloos was als redelijkerwijs van hem gevergd had kunnen worden dat hij het vaste dienstverband had behouden. Medio 2009 heeft de CRvB in verschillende uitspraken over dit onderwerp anders geoordeeld. Daarbij heeft de CRvB overwogen dat de wetgever heeft willen voorkomen dat de werking van de Werkloosheidswet de mobiliteit op de arbeidsmarkt zou beperken. Anders dan voorheen is de CRvB thans van oordeel dat, indien de werkloosheid uit de nieuwe dienstbetrekking niet verwijtbaar is, geen onderzoek naar de redenen van de baanwisseling behoeft te worden gedaan indien ten tijde van die baanwisseling een ree«el vooruitzicht bestond op een dienstverband van ten minste 26 weken in een ongeveer gelijke omvang als de dienstbetrekking die bee«indigd is. Niet de juridische vorm waarin de relatie tussen de werknemer en werkgever gestalte heeft gekregen is doorslaggevend, maar de materie«le inhoud van de door hen gemaakte afspraken. Dit betekent derhalve dat het een werknemer in beginsel niet kan worden verweten indien het nieuwe dienstverband wordt aangegaan op basis van een uitzendovereenkomst, een detacheringsovereenkomst of een tijdelijke overeenkomst. Indien een werkgever wenst vast te houden aan een proefperiode en een werknemer daarmee instemt, heeft ook dat voor de verwijtbaarheid geen betekenis (CRvB 24 juni 2009, nr. 07/5616 WW, RSV 2009/224, LJN: BJ2443). De werknemer moet dus we l het ree«le vooruitzicht hebben gehad dat de oproepovereenkomst ten minste 26 weken zou voortduren en dat de omvang van het aantal te werken uren ongeveer gelijk zou zijn aan het voorheen gewerkte aantal uren. Als een dergelijk ree«el uitzicht niet bestond, moet het UWV beoordelen of de reden van de baanwisseling aanleiding is om tot het oordeel te komen dat de werkloosheid aan de werknemer te verwijten is. Het nieuwe standpunt van de CRvB is natuurlijk logisch, nu vrijwel geen enkele werkgever meer direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbiedt. In een geval waarin geen sprake was van een ree«el vooruitzicht op een dienstverband van ten minste 26 weken, en evenmin van een gerechtvaardigde ontslagname, was de CRvB van mening dat er weliswaar sprake was van verwijtbare werkloosheid, maar dat de werkloosheid betrokkene niet in overwegende mate te verwijten was. Hiertoe achtte de CRvB van belang dat de eerste werkgever had aangekondigd dat aan de eerdere dienstbetrekking een einde zou komen en dat deze in dit verband de mogelijkheid had geboden om via re-integratie werk bij een andere werkgever te verkrijgen (CRvB 24 juni 2009, nr. 07/5689 WW, RSV 2009/293, LJN: BJ2446). 24 Werkloosheid P S S p e c i a l 6

13 Een beroep op gezondheidsredenen voor de baanwissel wordt niet zonder meer geaccepteerd. In een uitspraak van 15 april 2010 overweegt de CRvB dat nu er geen ree«el vooruitzicht bestond op een dienstbetrekking met een duur van 26 weken of meer, dient te worden bezien of de omstandigheden die aanleiding waren voor de baanwisseling moeten leiden tot het oordeel dat betrokkene ter zake van de werkloosheid een verwijt treft. Daarbij dienen de persoonlijke beweegredenen om van baan te wisselen en de omvang van het genomen risico om een beroep te moeten doen op een WW-uitkering in ogenschouw te worden genomen. Niet is gebleken dat de gezondheidsproblemen van betrokkene van dien aard waren dat zij zonder meer genoodzaakt was om het dienstverband te bee«indigen. Ook is niet gebleken van een dringend advies van de bedrijfsarts aan betrokkene om haar vaste aanstelling in te ruilen voor het tijdelijke werk. Betrokkene heeft met de baanwisseling een groot risico genomen om na afloop daarvan een beroep te moeten doen op een WW-uitkering (CRvB 15 april 2010, nr. 08/2396 WW, 08/2393 WW, RSV 2010/164, LJN: BM1746). HOOFDSTUK Door eigen toedoen geen passende arbeid behouden In artikel 24, lid 7 van de WW is bepaald dat het tweede en het zesde lid van dat artikel van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot artikel 24, eerste lid, onderdeel b, ten derde van de WW. Dit betekent dat UWV bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene door eigen toedoen geen passende arbeid heeft behouden, dezelfde maatstaf voor de gedraging van de werknemer moet aanleggen als bij de toets op verwijtbare werkloosheid. De CRvB heeft in dit verband meermalen uitgesproken dat de ^ duidelijke ^ tekst van artikel 24, zevende lid van de WW ertoe leidt dat van schending van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde van de WW slechts sprake kan zijn indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt, of indien de dienstbetrekking door of op verzoek van de werknemer is bee«indigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Als er bij een bee«indiging door de werkgever geen dringende reden aan de bee«indiging ten grondslag lag, is er dus eveneens geen sprake van schending van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde van de WW (o.a. CRvB 26 november 2009, nr. 08/5901 WW, RSV 2010/137, LJN: BK6589). Aan de tekst van het zevende lid van artikel 24 van de WW is per 1 juli 2009 de zinsnede toegevoegd: tenzij de werknemer werkloos is of blijft doordat hij niet meewerkt aan voortzetting van de eigen arbeid op een andere locatie of in dienst van een andere werkgever. Volgens de toelichting bij die toevoeging was de aanleiding hiervoor jurisprudentie van de CRvB, waaruit bleek dat de situatie waarin een werknemer werkloos wordt doordat zijn arbeidsplaats vervalt en hij niet instemt met een aanbod om de eigen werkzaamheden voort te zetten op een andere locatie, dan wel in dienst van een andere werkgever, ook wordt aangemerkt als nalaten passende arbeid te behouden. Door deze wijziging is het mogelijk gemaakt dat het UWV een sanctie P S S p e c i a l 6 W e r k l o o s h e i d 25

14 kan opleggen indien een werknemer weigert om zijn eigen arbeid op een andere locatie of in dienst van een andere werkgever voort te zetten. Overigens is het nog maar de vraag of de CRvB van oordeel zal zijn dat deze toevoeging het ook mogelijk maakt om op grond van artikel 24, eerste lid, onder b ten derde van de WW een sanctie op te leggen in de situatie waarin een werknemer niet ingaat op een aanbod van een werkgever om een tijdelijke overeenkomst te verlengen. Dit blijkt uit een zaak waarin het UWV subsidiair als weigeringsgrond had ogenomen dat de betrokkene door eigen toedoen geen passende arbeid had behouden. Het UWV beargumenteerde dit standpunt door aan te voeren dat ook sprake is van schending van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde van de WW indien de werknemer kan worden verweten dat geen voortzetting heeft plaatsgevonden van een van rechtswege gee«indigde arbeidsovereenkomst waar een voortzetting wel mogelijk was. Het UWV benaderde gevallen als deze daarmee op dezelfde manier als voor 1 oktober 2006 geschiedde. Volgens het UWV heeft de wetgever met de invoering van artikel 24, zevende lid van de WW niet de intentie gehad in die benadering een verandering aan te brengen. De CRvB vond echter dat de tekst van artikel 24, zevende lid van de WW geen steun biedt voor de uitleg die daaraan door het UWV werd gegeven. Het UWV wees vervolgens op de aankomende wetswijziging, waarbij de zinsnede tenzij de werknemer werkloos is of blijft doordat hij niet meewerkt aan voortzetting van de eigen arbeid op een andere locatie of in dienst van een andere werkgever aan het zevende lid zou worden toegevoegd. De CRvB overwoog daarover dat hij aangezien die wetswijziging toen nog niet in werking was getreden in het midden kon laten of deze wijziging ook de onderhavige situatie, waarbij sprake is van het voortzetten van de arbeid bij dezelfde werkgever op dezelfde locatie, omvat. Gelet op het feit dat de CRvB in de regel niet snel geneigd is om een op zichzelf duidelijke wettekst verder te interpreteren dan de letterlijke tekst toestaat, lijkt het antwoord op die vraag wel duidelijk. Overigens lijkt het toepassen van een sanctie in deze situatie wel mogelijk op grond van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, onder b ten tweede: het nalaten aangeboden passende arbeid te aanvaarden of door eigen toedoen geen passende arbeid verkrijgen. Die bepaling wordt immers niet beheerst door het bepaalde in het zevende lid. 26 Werkloosheid P S S p e c i a l 6