TOT WAAR REIKT HET NEDERLANDS

Transcriptie

1 TRANSFER PRICING TOT WAAR REIKT HET NEDERLANDS HEFFINGSRECHT? Danny Looij Tilburg University ANR

2 Tilburg University Faculteit Rechtsgeleerdheid Master Fiscaal Recht Student: Studentnummer: Scriptiebegeleider: Danny Looij u prof. dr. mr. D.S. Smit Afstudeerdatum: 13 juli 2017 Examencommissie: prof. dr. mr. D.S. Smit mr. M.J. van Hulten LLM 2

3 3

4 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 4 Lijst van gebruikte afkortingen... 6 Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Verantwoording van de opzet Hoofdstuk 2: Transfer pricing Inleiding Het arm s length beginsel Inleiding Het arm s length beginsel in Nederland Het arm s length beginsel in het OESO-Modelverdrag Transfer pricing adjustments Inleiding Primary adjustments Secondary adjustments Corresponding adjustments Conclusie Hoofdstuk 3: Primary adjustment Primary adjustment nationaal Inleiding Bepalen van de primary adjustment Heffing van dividendbelasting bij verkapte dividenduitkeringen in Nederland Primary adjustment OESO-Modelverdrag Inleiding Belastingheffing over in het buitenland behaalde winsten Heffing van belasting bij verkapte dividenduitkeringen in OESO verband Het begrip betaald door van art. 8 van het OESO-Modelverdrag Wat is wenselijk recht?

5 3.5 Conclusie Hoofdstuk 4: Secondary adjustment Inleiding Nationale bepalingen bij een secondary adjustment Bereik van het verrekenprijzenbesluit Buitenlandse deelnemingsvrijstelling van toepassing Buitenlandse deelnemingsvrijstelling niet van toepassing OESO-Modelverdrag bepalingen bij een secondary adjustment Heffing van dividendbelasting bij secondary adjustment Het begrip betaald door van art. 8 van het OESO-Modelverdrag Strijdigheid met belastingverdragen? Wat is wenselijk recht? Voorstel tot aanpassing van het Besluit verrekenprijzen Conclusie Conclusie en aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst

6 Lijst van gebruikte afkortingen A-G Advocaat-Generaal AK Aankoopprijs Art. Artikel Besluit verrekenprijzen Besluit staatssecretaris van Financiën 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, B.V. Besloten Vennootschap Blz Bladzijde EU Europese Unie HR Hoge Raad Moeder-dochterrichtlijn Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor groepsmaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2011, L 345). OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OESO De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO-Modelverdrag Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 OESO-richtlijnen OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. OECD Transfer Pricing Guidelines OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. Par. Paragraaf Staatssecretaris Staatsecretaris van Financiën Verrekenprijzenbesluit Besluit staatssecretaris van Financiën 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, VP Verkoopprijs Wet IB 1964 Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb Wet op de vennootschapsbelasting

7 7

8 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Naar schatting zijn 70% van alle transacties tussen bedrijven wereldwijd intercompany transacties. 1 De voorwaarden van deze transacties worden niet alleen bepaald door de vrije markt, maar worden ook beheerst door de onderlinge gelieerdheid van bedrijven. Hierdoor is het mogelijk dat de gehanteerde voorwaarden van de transactie beïnvloed worden door deze gelieerdheid, terwijl dit niet mogelijk is wanneer partijen niet gelieerd zouden zijn. Zo kan bijvoorbeeld een moedermaatschappij de producten van haar dochtermaatschappij tegen een lagere prijs kopen dan een niet gelieerde partij dit kan doen, doordat de moedermaatschappij meer onderhandelingsmacht heeft dan de niet gelieerde partij. De verhoogde onderhandelingsmacht van de moedermaatschappij wordt (in ieder geval gedeeltelijk) veroorzaakt door de gelieerdheid met de dochtermaatschappij. Het gevolg van het hanteren van deze niet zakelijke voorwaarden kan zijn dat de moedermaatschappij een hogere winst behaalt en de dochtermaatschappij een lagere winst behaalt. Het hanteren van deze niet zakelijke voorwaarden kan verschillende redenen hebben, maar zal vaak gelegen zijn in het feit dat door het hanteren van niet zakelijke voorwaarden (waaronder de prijs) er winst verschoven kan worden naar andere landen. 2 Zo kan bijvoorbeeld de moedermaatschappij in het voorbeeld hiervoor gevestigd zijn in een land met een gunstig(er) belastingklimaat. Door de goederen van de dochtermaatschappij voor een (te) lage prijs te kopen wordt er een hogere winst behaald in het land met het gunstige belastingklimaat. Als de dochtermaatschappij onder zakelijke voorwaarden zou hebben gehandeld met de moedermaatschappij, zou een gedeelte van deze winst zijn belast in het land waar de dochtermaatschappij is gevestigd. Om er voor te zorgen dat winsten worden belast daar waar ze zijn behaald, is het dus noodzakelijk dat de gehanteerde voorwaarden binnen transacties tussen gelieerde partijen zakelijk zijn. 3 Hierdoor wordt het heffingsrecht over de behaalde resultaten van de gelieerde transacties op een rechtvaardige manier verdeeld over de verschillende bedrijven en daarmee over de verschillende landen. 1 B.W.A.M. Damsma en C.S.J. Jie-A-Joen, Herziening hoofdstukken I-III OESO-Richtlijnen voor Verrekenprijzen: business as usual of een drastische wijziging? (deel I), MBB 2011/3, p Zie ook: J. Monsenego, Introduction to transfer pricing, Studentlitteratur AB, p Zie ook: J. Monsenego, Introduction to transfer pricing, Studentlitteratur AB, p

9 Bij de vraag of de voorwaarden van een gelieerde transactie gezien kunnen worden als zakelijk, wordt het zogenaamde at arm s length beginsel toegepast. 45 In de Nederlandse wetgeving is dit opgenomen in artikel 8b, Wet VPB 1969: Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 6 Internationaal is het arm s length beginsel opgenomen in artikel 9 van het OESOmodelverdrag: Where a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State, and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those condition, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly. Wanneer er bij een transactie sprake is van gelieerdheid tussen de partijen moeten deze partijen dezelfde voorwaarden overeenkomen als ware deze niet gelieerd zouden zijn. Wanneer dit het geval is worden de voorwaarden van de transactie gezien als at arm s length, met andere woorden zakelijk. Is dit niet het geval, dan is het noodzakelijk om de gehanteerde voorwaarden te corrigeren zodat deze zakelijk worden. Dit wordt een verrekenprijscorrectie genoemd. 4 Het arm s length beginsel is opgenomen in het OESO-modelverdrag en het VN-modelverdrag maar niet alle landen kennen dezelfde uitleg over de uitwerking van het arm s length beginsel. Ook kan de nationale wetgeving van de verschillende landen een andere methode voorschrijven. In dit onderzoek ga ik uit van het arm s length beginsel zoals deze is opgenomen in de Nederlandse wetgeving en in het OESO-modelverdrag. 5 Zie ook: J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p. 5 e.v. 6 Artikel 8b, lid 1, Wet Vpb

10 Door de tijd heen is er al veel geschreven over transfer pricing. 7 Het uitgangspunt bij het merendeel van de artikelen is vaak dat één van de vennootschappen die betrokken is bij een verrekenprijscorrectie, gevestigd is in hetzelfde land als de nationale belastingautoriteit die de verrekenprijscorrectie heeft aangebracht. Dit komt doordat een nationale belastingautoriteit (om verschillende redenen ) vaak enkel zal kijken of een verrekenprijscorrectie een nationaal heffingsbelang heeft, met andere woorden leidt de verrekenprijscorrectie tot extra belastinginkomsten. Dit is het geval wanneer deze wordt aangebracht bij een vennootschap die gevestigd is in hetzelfde land als de nationale belastingautoriteit die de verrekenprijscorrectie heeft aangebracht. Een verrekenprijscorrectie tussen (twee) in het buitenland gevestigde gelieerde vennootschappen zal niet vaak worden aangebracht door een lokale belastingautoriteit. Dit komt ten eerste doordat een dergelijke verrekenprijscorrectie vaak niet zal leiden tot extra belastinginkomsten in het andere land door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Ten tweede zal een nationale belastingautoriteit vaak niet beschikken over de gegevens om de transacties tussen (twee) in het buitenland gevestigde gelieerde vennootschappen te beoordelen. Beide redenen staan echter los van de vraag óf een nationale belastingautoriteit de zakelijke voorwaarden van transacties tussen gelieerde vennootschappen die niet zijn gevestigd in hetzelfde land, als de belastingautoriteit kan beoordelen en indien nodig corrigeren. De OESO heeft op 5 oktober 2015 de resultaten van het BEPS-project gepresenteerd: 15 actierapporten met maatregelen om belastingontwijking en misbruik tegen te gaan. Gelet op actierapport 13 van het BEPS-project (Guidance on Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting) zal de voorgaande vraag meer relevant worden. 8 Hierin is namelijk opgenomen dat multinationals verplicht zijn jaarlijks een verslag uit te brengen waarin gegevens zijn opgenomen over de reële aanwezigheid, de activiteiten en financiële situatie in iedere betreffende belastingjurisdictie, het zogenaamde Country-by-Country Reporting. Met deze informatie is het voor de belastingautoriteiten inzichtelijker welke verrekenprijzen binnen een concern zijn gehanteerd en wordt het met deze informatie makkelijker om te bepalen of ze over willen gaan tot een belastingcontrole. Hoewel dit actierapport enkel aanbevelingen bevat heeft de implementatie hiervan plaatsgevonden in de vorm van artikel 29e en artikel 29g Wet VPB In de Regeling aanvullende documentatieverplichtingen verrekenprijzen zijn nadere regels te vinden over de vorm en inhoud van het landenrapport, groepsdossier en het lokale dossier. 9 7 Zie bijvoorbeeld M. Glahe, 'Transfer Pricing and EU Fundamental Freedoms' (2013), EC Tax Review, Issue 5, p en P. Valente, 'Transfer Pricing: An Overview of the Italian Supreme Court s Recent Rulings' (2016), Intertax, Issue 6/7, p en J. Calderón, 'The OECD Transfer Pricing Guidelines as a Source of Tax Law: Is Globlization Reaching the Tax Law?' (2007), Intertax, Issue 1, p OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action Final Report, OECD Publishing, Paris. 9 Zie de regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, Stcrt. 2015,

11 Met de invoering van Country-by-Country Reporting zal een beoordeling van de gehanteerde verrekenprijzen tussen transacties van twee niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen makkelijker worden. 10 De reden hiervoor is dat nationale belastingautoriteit nu wel beschikt over de gegevens om de zakelijke voorwaarden van transacties tussen gelieerde vennootschappen die niet zijn gevestigd in hetzelfde land als de belastingautoriteit te beoordelen. Het feit dat de Europese belastingdiensten vanaf 1 januari 2017 automatisch informatie over grensoverschrijdende rulings met elkaar uitwisselen zal hier verder aan bijdragen. 11 In deze rulings kunnen de nationale belastingautoriteiten namelijk informatie vinden over (onder andere) de binnen het concern gehanteerde verrekenprijzen. Daarnaast spelen hier ook nog ATAD en het recentelijk aangenomen ATAD II mee. 12 Hiermee proberen de EU lidstaten verschillende vormen van belastingontwijking aan te pakken (bijvoorbeeld hybride mismatches tussen EU lidstaten en een algemene antimisbruikmaatregel die ervoor zorgt dat belastingdiensten bepaalde structuren mogen negeren als deze zijn opgezet met als het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om een bepaald belastingvoordeel te verkrijgen dat niet verenigbaar is met het doel van de belastingregeling). Vanuit Nederlandse optiek blijft het aanbrengen van een verrekenprijscorrectie niet beperkt tot een correctie op de winst, maar is tevens vereist dat er een secondary transaction in de administratie wordt aangebracht waaruit blijkt hoe de correctie in de balans en de winst- en verliesrekening van belastingplichtige is verwerkt. 13 Een secondary transaction kan bijvoorbeeld zijn een winstuitdeling, een informele kapitaalstorting of een verrekening in rekening courant. In sommige gevallen kan het zo zijn dat over de aangebrachte secondary transaction belasting verschuldigd is, bijvoorbeeld het naheffen van dividendbelasting (over een secondary transaction in de vorm van een winstuitdeling). Deze belastingheffing wordt de secondary adjustment genoemd. In het Besluit verrekenprijzen is opgenomen dat een secondary adjustment achterweg blijft: indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting( ). 14 Maar wat betekent deze passage nu eigenlijk en is deze tekst ook bedoeld voor gevallen waarbij de secondary adjustment is aangebracht op basis van een transfer pricing correctie tussen transacties van niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen? 10 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action Final Report, OECD Publishing, Paris. 11 Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen. 12 Richtlijn (EU) 2016/1164 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt(pbeu 2016, L193/1). 13 Besluit staatssecretaris van Financiën 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, onderdeel Besluit staatssecretaris van Financiën 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, onderdeel 4. 11

12 Daarnaast gaan niet alle landen uit van hetzelfde systeem. Dit kan tot gevolg hebben dat het andere betrokken land niet bereid is om bijvoorbeeld de als secondary adjustment nageheven dividendbelasting te verrekenen, omdat de (verkapte) dividenduitkering niet wordt erkend. Dit kan dubbele belastingheffing tot gevolg hebben. Zou dit wel moeten en op welke manier is dit eventueel op te lossen? 1.2 Probleemstelling In deze masterscriptie ga ik onderzoeken of er een transfer pricing correctie (primary adjustment) kan worden aangebracht tussen transacties van twee gelieerde gevestigde niet in Nederland gevestigde vennootschappen. Hierbij zal ik enerzijds onderzoeken of er op basis van de nationale bepalingen een transfer pricing correctie (primary adjustment) kan worden aangebracht tussen transacties van twee gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen. Anderzijds onderzoek ik of op basis van het OESO-modelverdrag en de bijbehorende OESO-richtlijnen een transfer pricing correctie (primary adjustment) kan worden aangebracht tussen transacties van gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen. Als uitgangspunt gebruik ik, zowel bij het onderzoek van de primary adjustment als de secondary adjustment, de bepalingen uit de Nederlandse wetgeving, het OESO-modelverdrag en de bijbehorende OESO-richtlijnen. Vervolgens ga ik onderzoeken in hoeverre er naar aanleiding van een primary adjustment tussen twee gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen er een secondary adjustment kan worden aangebracht. Hierbij beperk ik het onderzoek tot een secondary transaction in de vorm van een verkapte dividenduitkering, omdat belastingheffing hierover in Nederland (en in veel andere landen) mogelijk is. Ook hierbij zal ik enerzijds onderzoeken of op basis van de nationale bepalingen een secondary adjustment kan worden aangebracht naar aanleiding van de eerder genoemde primary adjustment. Anderzijds onderzoek ik of op basis van het OESO-modelverdrag en de bijbehorende OESO-richtlijnen er een secondary adjustment kan worden aangebracht. Om een antwoord te krijgen op deze vragen in mijn onderzoek heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Kan er een transfer pricing correctie (primary adjustment) worden aangebracht, in de vorm van een verkapte dividenduitkering, als gevolg van het onder onzakelijke voorwaarden handelen tussen twee gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen en zo ja kan en zou er naar aanleiding van de hierna geconstateerde secondary transaction (in de vorm van een verkapte dividenduitkering) een secondary adjustment worden aangebracht? Bij het beantwoorden van deze probleemstelling baseer ik mij op artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969, het Besluit verrekenprijzen, het OESO-modelverdrag, de OESO richtlijnen en de huidige stand van de jurisprudentie. Tevens maak ik als voorbeeld gebruik van een bestaande zaak die door de Hoge Raad is verwezen naar Hof Arnhem- 12

13 Leeuwarden. 15 Om deze probleemstelling te beantwoorden is het nodig om te bepalen of een adjustment op basis van het nationale recht mogelijk is en op basis van het OESOmodelverdrag en de OESO-richtlijnen. Deze probleemstelling zal ik dan ook beantwoorden met behulp van de volgende deelvragen: 1. Kan er op basis van het nationale recht en de huidige stand van de jurisprudentie een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering worden aangebracht tussen transacties van niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen? 2. Kan er op basis van het OESO-modelverdrag en de OESO-richtlijnen een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering worden aangebracht tussen transacties van niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen? 3. In hoeverre kan er op basis van het nationale recht, het Besluit verrekenprijzen, en de huidige stand van de jurisprudentie naar aanleiding van een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering een secondary adjustment worden aangebracht in de vorm van een verkapte dividenduitkering? 4. In hoeverre kan er op basis van het OESO-modelverdrag en de OESO-richtlijnen naar aanleiding van een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering een secondary adjustment worden aangebracht in de vorm van een verkapte dividenduitkering? 5. Op welke manier zou het Besluit verrekenprijzen kunnen worden aangepast? 1.3 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk twee staan verrekenprijzen centraal. Aan de hand van een aantal voorbeelden zal ik de huidige verrekenprijs problematiek beschrijven. Uit deze voorbeelden komt naar voren wat het belang is van het hanteren van een juiste verrekenprijs. Op het moment dat binnen een gelieerde transactie de gehanteerde voorwaarden niet at arm s length zijn, moeten deze voorwaarden gecorrigeerd worden naar voorwaarden die wel at arm s length zijn. Daarna zal ik ingaan op wat de begrippen primary adjustment, secondary adjustment en corresponding adjustment in houden en wat de mogelijke belastinggevolgen van deze adjustments zijn. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 3 in op de aanhangige zaak bij Hof Arnhem-Leeuwarden. In deze zaak wordt er een transfer pricing correctie aangebracht tussen transacties van twee niet in Nederland gevestigde, gelieerde vennootschappen. In het verdere verloop van mijn scriptie zal ik de feiten en omstandigheden in deze zaak gebruiken, aangepast aan de probleemstelling van deze scriptie, om de vervolgvragen te onderzoeken. 15 HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:

14 Daarnaast zal ik de nationale bepalingen die van toepassing zijn bij het opleggen van een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering onderzoeken. Dit om te bepalen of Nederland op basis van nationale wetgeving een primary adjustment tussen transacties van twee gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen aan kan brengen. Om vervolgens te bepalen of een primary adjustment tussen transacties van twee gelieerde, niet in Nederland gevestigde vennootschappen aangebracht kan worden, zal ik de bepalingen uit het OESO-modelverdrag die van toepassing zijn bij het opleggen van een primary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering onderzoeken. Nadat ik de primary adjustment heb onderzocht zal ik in hoofdstuk 4 nader in gaan op de secondary adjustment. Ook hier zal ik eerst de nationale bepalingen die van toepassing zijn bij het opleggen van een secondary adjustment in de vorm van een verkapte dividenduitkering onderzoeken waaronder het begunstigend beleid zoals opgenomen in het Besluit verrekenprijzen. Hierbij zal ik ook een voorstel doen om de tekst van het begunstigend beleid, zoals opgenomen in het Besluit verrekenprijzen aan te passen. Daarna zal ik de bepalingen uit het OESO-modelverdrag en de OESO richtlijnen behandelen. Nadat ik het voorgaande heb onderzocht zal ik aanbevelingen doen om het Besluit verrekenprijzen aan te passen. Tot slot sluit ik af met een conclusie. 14

15 Hoofdstuk 2: Transfer pricing 2.1 Inleiding Dagelijks vinden er duizenden transacties plaats binnen onderdelen van hetzelfde multinationaal opererende concern. Deze transacties bestaan bijvoorbeeld uit de aan- of verkoop van goederen, het leveren of ontvangen van diensten, het in- of uitlenen van gelden en overeenkomsten inzake de verdeling van kosten. De voorwaarden van deze transacties worden niet alleen bepaald door de vrije markt, maar worden ook beheerst door de onderlinge gelieerdheid van bedrijven. Belastingplanning is een gevolg van deze afspraken. Immers door het hanteren van onzakelijke voorwaarden (waaronder de prijs) binnen een gelieerde transactie kan er winst verschoven worden naar een land, welke het op basis van het arm s length beginsel niet toekomt. Omdat elk land een ander belastingsysteem kent met andere belastingtarieven kan het voordelig zijn om winst toe te rekenen aan een land dat een laag belastingtarief kent of waar zelfs helemaal geen belasting over de resultaten verschuldigd is. Door bijvoorbeeld een hoger dan marktconform tarief te rekenen voor bepaalde diensten, kan de winst van een onderdeel van een multinationaal concern welke is gevestigd in een land dat een hoog belastingtarief kent, overgeheveld worden naar een ander onderdeel van hetzelfde multinationale concern welke is gevestigd in een land dat een laag belastingtarief kent. Elk betrokken land in een transactie wil echter de winst belasten die in dat land is behaald. Om dit te bereiken maken landen onderling afspraken waaruit, kort samengevat, blijkt welk gedeelte van de winst in welk land mag worden belast. Dit heeft tevens tot gevolg dat hierdoor het risico op dubbele belastingheffing zoveel mogelijk wordt beperkt. Wanneer het namelijk voor beide landen duidelijk is welke deel van de winst ze mogen belasten zou er, in beginsel, geen dubbele belastingheffing zijn. Aan de hand van de volgende voorbeelden komt naar voren op welke manier het hanteren van onzakelijke voorwaarden (waaronder de prijs) binnen een gelieerde transactie kan leiden tot belastingplanning. In het eerste voorbeeld is er sprake van twee ongelieerde partijen die binnen een transactie zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen. Beide bedrijven hebben geen andere resultaten behaald. De transactie heeft tot gevolg dat bedrijf A in land A een winst behaalt van = 150 en hierover 37,5 aan belasting verschuldigd is. Bedrijf B in land B heeft een winst behaald van = 50 en is hierover 2,5 aan belasting verschuldigd. Het totale bedrag aan belasting dat beide bedrijven betalen is

16 Verkoop goederen derde VP 250 VPB tarief 25% Bedrijf A Land A VPB tarief 5% Bedrijf B Verkoop goederen VP 100, KP 50 Land B Stel nu echter dat bedrijf A en bedrijf B geen ongelieerde partijen zijn, maar onderdeel uit maken van hetzelfde multinationaal concern. Binnen de transactie worden de volgende (onzakelijke) voorwaarden overeengekomen: VPB tarief 25% Verkoop goederen derde VP 250 Bedrijf A Land A VPB tarief 5% 100% Bedrijf B Verkoop goederen VP 200, KP 50 Land B Ook in dit voorbeeld hebben beide bedrijven geen andere resultaten behaald. Bedrijf B kiest er echter voor om een (onzakelijke) hogere prijs in rekening te brengen voor haar goederen 16

17 dan in het eerste voorbeel. Het gevolg hiervan is dat bedrijf A in land A een winst behaalt van = 50 en hierover 12,5 aan belasting verschuldigd is. Bedrijf B in land B heeft een winst behaald van = 150 en is hierover 7,5 aan belasting verschuldigd. Het totale bedrag aan belasting wat beide bedrijven betalen is 20. Dit totale bedrag aan te betalen belasting is beduidend lager (50%) dan in het eerste voorbeeld terwijl de feiten en omstandigheden niet zijn gewijzigd. Enkel door de voorwaarden binnen een gelieerde transactie aan te passen, in dit geval de prijs, kan er op geconsolideerd niveau belasting worden bespaard. Geschat wordt dat ongeveer 70% van de internationale handel plaatsvindt tussen gelieerde partijen. 16 Om verplaatsing van winsten door middel van het hanteren van niet zakelijke verrekenprijzen te voorkomen wordt internationaal het at arm s length beginsel gehanteerd. De toepassing van dit beginsel wordt nader uitgewerkt in de OESO-richtlijnen. Transfer pricing is hierdoor een van de belangrijkste onderdelen van de internationale fiscale praktijk. 2.2 Het arm s length beginsel Inleiding Om zo goed mogelijk de marktconforme verrekenprijzen te bepalen bij transacties tussen gelieerde partijen wordt gebruikt gemaakt van het zogenaamde arm s length beginsel. Dit beginsel houdt in dat gelieerde partijen onderlinge transacties tegen zakelijke prijzen dienen te verantwoorden alsof zij onafhankelijke ondernemingen van elkaar zijn. Door gebruik te maken van het arm s length beginsel wordt getracht de winst binnen een (multinationaal) concern zoveel mogelijk te verdelen over de ondernemingen als ware alle ondernemingen ongelieerd van elkaar zouden zijn. Dit wordt bewerkstelligd door de fiscale winst van een onderneming te ontdoen van onzakelijke elementen die zijn te herleiden tot de gelieerdheid tussen partijen Het arm s length beginsel in Nederland In de Nederlandse belastingwetgeving vinden we, sinds 1 januari 2002, het arm s lengthbeginsel terug in art. 8b Wet VPB 1969: Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door 16 B.W.A.M. Damsma en C.S.J. Jie-A-Joen, Herziening hoofdstukken I-III OESO-Richtlijnen voor Verrekenprijzen: business as usual of een drastische wijziging? (deel I), MBB 2011/3, p Voor meer uitleg over de verschillende methodes bij het bepalen van een verrekenprijs zie bijvoorbeeld: H. Hamaekers, Arm's Length How Long?, International Transfer Pricing Journal 30 (2001) en J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p. 79 e.v. 17

18 onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 18 Voor 1 januari 2002 was het arm s length-beginsel niet vastgelegd in de wet. Dit betekent echter niet dat voor die datum het arm s length beginsel niet van toepassing was bij het beoordelen van de voorwaarden van gelieerde transacties. Op grond van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 VPB 1969 behoren voor- en nadelen die uitsluitend voortkomen uit een aandeelhoudersrelatie niet tot de totaalwinst. Het gevolg hiervan was dat de Belastingdienst ook voor 1 januari 2002 de voorwaarden van gelieerde transacties kon beoordelen en indien nodig corrigeren door te bewijzen dat een bevoordeling of benadeling heeft plaatsgevonden. Zo ook aldus de Staatssecretaris: De «arm's length» benadering is onderdeel van het Nederlandse belastingrecht. Specifieke wetgeving om de nieuwe richtlijnen te implementeren is niet nodig. 19 Hoewel het met betrekking tot de totaalwinstgedachte nog van belang was of een bevoordelingsbedoeling aannemelijk kon worden gemaakt, is dit met de invoering van art. 8b niet meer van belang. De bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd: Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm s length beginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat en daarmee het begin van bewijs is geleverd dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. 20 Door kritiek uit verschillende hoeken is er uiteindelijk toch voor gekozen om het arm s length-beginsel op te nemen in de wet. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat: Met deze codificatie wordt bevestigd dat het arm's-lengthbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag van toepassing is in Nederland. Hiermee is tevens beoogd dat de invulling die in de Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations (OESO-richtlijnen) wordt gegeven aan artikel 9 van het OESOmodelverdrag doorwerkt in de Nederlandse rechtspraktijk. 21 Om een zo goed mogelijke aansluiting te waarborgen bij de internationaal geldende praktijk en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO-richtlijnen, is bij de vormgeving van art. 8b gestreefd naar een zo groot mogelijke gelijkheid met art. 9 van het OESOmodelverdrag. 22 De doelstelling hiervan is om internationale dubbele belasting als gevolg 18 Artikel 8b, lid 1, Wet Vpb Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 4, blz Kamerstukken II, 2001/02, , nr. 3, blz Kamerstukken II, 2001/02, , nr. 3, blz Kamerstukken II, 2001/02, , nr. 3, blz

19 van verschillen tussen het Nederlandse verrekenprijsregime en de internationale standaard zoveel mogelijk te voorkomen. Hoewel de OESO-richtlijnen het eerste uitgangspunt zijn bij het beoordelen van de voorwaarden van gelieerde transacties, laten deze richtlijnen op een aantal punten ruimte over voor een eigen invulling. Op andere punten zijn de OESO-richtlijnen niet altijd even duidelijk. 23 Het verrekenprijzenbesluit geeft inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op Het arm s length beginsel in het OESO-Modelverdrag In het OESO-modelverdrag vinden we de definitie van het arm s length-beginsel terug in artikel 9. Hieruit kunnen een aantal elementen worden herleid: Er moet sprake zijn van een bepaalde mate van gelieerdheid via leiding, toezicht of kapitaal; De voorwaarden die zijn overeengekomen (of opgelegd) tussen gelieerde ondernemingen wijken af van de voorwaarden die tussen ongelieerde ondernemingen zouden zijn overeengekomen; De afwijkende voorwaarden hebben een andere winstverdeling tot gevolg; Deze afwijkende winstverdeling kan vervolgens worden gecorrigeerd. Artikel 9 van het OESO-Modelverdrag gaat niet over de voorwaarden of het karakter van een secondary adjustment, enkel over de primary adjustment. 25 Alle belastingautoriteiten van OESO-lidstaten maken gebruik van het arm s length beginsel bij de beoordeling van de voorwaarden van een gelieerde transactie. De OESO-richtlijnen geven aan hoe een at arm's length-prijs kan worden bepaald. Bij de beoordeling van de voorwaarden van een gelieerde transactie onderscheiden de OESO-richtlijnen de volgende vijf factoren: de kenmerken van goederen en diensten de functionele analyse 23 Zie bijvoorbeeld het volgende voorbeeld genoemd in: Public comments received on the conforming amendments to Chapter IX of the OECD Transfer Pricing Guidelines, p.49: In practice, the investment by an associated enterprise in a manufacturing plant where that enterprise is wholly dependent on another associated enterprise for the capability to generate returns is likely to require careful scrutiny in relation to the identification of risks and how those risks are controlled. Based on this text, one should carefully review the situation where an associated enterprise is wholly dependent on another associated enterprise for the capability to generate returns. It is however not clear at all when this would be the case or what the result will be. It also occurs between unrelated parties. 24 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt Paragraaf 8 van het OESO-commentaar op artikel 9. 19

20 de contractuele voorwaarden de economische omstandigheden de ondernemingsstrategieën. 26 Al deze factoren zijn van belang bij de beoordeling van de voorwaarden bij een gelieerde transactie. Over het algemeen wordt aangenomen dat de eerste twee factoren de belangrijkste zijn en dat de laatste drie factoren meer ondersteunend zijn bij de analyse. 27 Deze factoren krijgen in dit stuk geen verdere aandacht omdat ze voor de hoofdvraag niet relevant zijn Transfer pricing adjustments Inleiding Wanneer er binnen een transactie tussen gelieerde partijen sprake is van niet at arm s length handelen zal als gevolg hiervan de lokale belastingautoriteit de onderlinge transactie corrigeren door middel van zogenaamde transfer pricing adjustments. Op deze manier brengt de lokale belastingautoriteit de (onzakelijke) voorwaarden binnen een transactie weer in overeenstemming met de (zakelijke) voorwaarden als ware de transactie tussen niet gelieerde partijen zou hebben plaatsgevonden. Er zijn drie verschillende types transfer price aanpassingen. De zogenaamde primary adjustment, de secondary adjustment en de corresponding adjustments Primary adjustments De OESO-richtlijnen definiëren een primary adjustment als volgt: an adjustment that a tax administration in a first jurisdiction makes to a company s taxable profits as a result of applying the arm s length principle to transactions involving an associated enterprise in a second tax jurisdiction 29 Een primary adjustment is de eerste aanpassing die wordt gemaakt door de belastingautoriteit van een land en vertegenwoordigt het verschil, gelet op de voorwaarden van de transactie, tussen de prijs van de transactie zoals deze is vastgesteld door de belastingplichtige en de prijs van de transactie zoals deze is vastgesteld, met inachtneming van het arm s length beginsel, door de lokale belastingautoriteit. 26 J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p Voor meer informatie over de vergelijkbaarheidsfactoren zie bijvoorbeeld: J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p. 37 e.v. 29 OECD Transfer Pricing Guidelines, 2010, Glossary. 20

21 Verkoop goederen derde VP 250 Bedrijf A Primary adjustment: Aanpassing van de onderlinge aan/verkoopprijs Land A 100% Bedrijf B Verkoop goederen VP 200, KP 50 Land B Uitgaande van dezelfde situatie als hiervoor zal de lokale belastingautoriteit van land A de inkoopprijs van de goederen welke bedrijf A heeft gekocht van bedrijf B aanpassen. Gelet op de voorwaarden van deze transactie, waaronder de (te hoge) prijs van de verkochte goederen, zal de lokale belastingautoriteit van Land A deze prijs aanpassen naar de prijs die ongelieerde partijen in dezelfde situatie zouden zijn overeengekomen (van 100). Dit wordt de primary adjustment genoemd. Afhankelijk van de richting van de primary adjustment zijn de gevolgen voor de belastingplichtige duidelijk. De belastingschuld zal door de primary adjustment hoger of lager uitvallen. De primary adjustment is ook de aanleiding voor het constateren van een secondary transaction (met als mogelijk gevolg een secondary adjustment) en zal tevens leiden tot een corresponding adjustment Secondary adjustments Indien de lokale belastingautoriteit het, gelet op de voorwaarden binnen een transactie, niet eens is met een bepaalde gehanteerde verrekenprijs, zullen zij deze corrigeren. Dit is de primary adjustment. Dit is een fiscale correctie, de daarbij bijbehorende geldstroom tussen de gelieerde maatschappijen in kwestie zal niet daadwerkelijk plaatsvinden. Het geld is immers niet van vennootschap A naar vennootschap B gestroomd, hoewel dit volgens de fiscale correctie wel had moeten gebeuren. 21

22 In een aantal landen is het daarom ook noodzakelijk om een secondary transaction aan te brengen waaruit blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van belastingplichtige is verwerkt. 30 In de OESO- richtlijnen wordt de secondary transaction omschreven als: A constructive transaction that some countries will assert under their domestic legislation after having proposed a primary adjustment in order to make the actual allocation of profits consistent with the primary adjustment. Secondary transactions may take the form of constructive dividends, constructive equity contributions, or constructive loans. 31 Ook de secondary adjustment komen we tegen in de OESO richtlijnen: An adjustment that arises from imposing tax on a secondary transaction. 32 De primary adjustment bestaat uit de aanpassing van de onderlinge aan/verkoopprijs. De belastingautoriteit van land A corrigeert het belastbare resultaat van bedrijf A. Dit resultaat wordt 100 minder, omdat er uit wordt gegaan van een at arm s length aankoopprijs van 100 in plaats van de in rekening gebrachte 200. Dit heeft tot gevolg dat er bij bedrijf A, ervan uitgaande dat er geen andere transacties hebben plaatsgevonden, 100 meer als resultaat moet worden gerapporteerd. Verkoop goederen derde VP 250 Bedrijf A Primary adjustment: Aanpassing van de onderlinge aan/verkoopprijs Land A Secondary transaction: Kapitaalstorting van Bedrijf A in Bedrijf B 100% Bedrijf B Verkoop goederen VP 200, KP 50 Land B 30 EU JOINT TRANSFER PRICING FORUM, Final Report on Secondary Adjustments (DOC: JTPF/017/FINAL/2012/EN), Meeting of 25 October 2012 waarin het volgende is te lezen: Nine EU Member States currently apply secondary adjustments - Austria, Bulgaria, Denmark, Germany, France, Luxembourg, the Netherlands, Slovenia and Spain. In a situation whereby a subsidiary in a MS is subject to a secondary adjustment based on a primary transfer pricing adjustment relating to a transaction with its parent company situated in another MS, seven of those nine MS would not impose any withholding tax on the basis of the provisions of the PSD. Two MS would consider that the PSD is not applicable to constructive dividends. 31 OECD Transfer Pricing Guidelines, 2010, Glossary. 32 OECD Transfer Pricing Guidelines, 2010, Glossary. 22

23 Bij bedrijf B is dit precies andersom. Bedrijf B heeft 100 meer ontvangen dan waar het recht op had indien de transactie at arm s length geprijsd zou zijn. Dit heeft tot gevolg dat er bij bedrijf B, ervan uitgaande dat er geen andere transacties hebben plaatsgevonden, 100 minder als resultaat moet worden gerapporteerd. Om deze discrepantie op te lossen is het, vanuit Nederlands oogpunt, noodzakelijk om een secondary transaction te constateren. 33 In dit voorbeeld zal de secondary transaction bestaan uit een kapitaalstorting van bedrijf A in bedrijf B. Op deze manier blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van bedrijf A is verwerkt Belastingheffing over een secondary transaction is in beginsel mogelijk. In het voorbeeld zal dit, uitgaande van de Nederlandse belastingwet, niet gebeuren, omdat een storting van kapitaal geen belastbaar feit is. Maar als de secondary transaction bijvoorbeeld een (verkapte) dividenduitkering is zou dit wel mogelijk zijn. Belastingheffing over een secondary transaction wordt genoemd een secondary adjustment. Niet alle landen kennen het begrip secondary adjustment Het is dus lang niet altijd zo dat een primary adjustment per definitie leidt tot het aanbrengen van een secondary transaction en daarmee mogelijk tot een secondary adjustment. In Nederland is dit wel het geval Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, p Zie ook: Shirley D. Peterson en Frances M. Horner, IFA Congress Seminar Series, Vol. 19b (1994), Secondary Adjustments and Related Aspects of Transfer Pricing Corrections, Den Haag: Kluwer Law International, p. 14 e.v. 35 Zie ook: J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Kluwer, p Volgens het EU JOINT TRANSFER PRICING FORUM, Final Report on Secondary Adjustments (DOC: JTPF/017/FINAL/2012/EN), Meeting of 25 October 2012 op dit moment Austria, Bulgaria, Denmark, Germany, France, Luxembourg, the Netherlands, Slovenia and Spain. 37 Zo lijkt Ghana bijvoorbeeld geen mogelijkheid te kennen voor het aanbrengen van een secondary adjustment, tenzij dit in het belastingverdrag is geregeld; J. Amos, Ghana - New Transfer Pricing Regime, International Transfer Pricing Journal, 2013 (Volume 20), No. 2, p. 109: The Regulations make no explicit provision for secondary adjustments by the Commissioner-General in cases where an initial adjustment of profits has been made by the foreign country of residence of the taxpayer. It would appear, then, that such secondary adjustments may be available only under the tax treaties to which Ghana is a party.( ) It should be noted in this connection that the treaty with France requires that such secondary adjustment be made where the country concerned considers the initial adjustment to be justified. En ook Polen lijkt een nationale bepaling in de wet te missen welke het aanbrengen van een secondary adjustment mogelijk maakt; K. Lasiński-Sulecki, Poland - Impact of Transfer Pricing Adjustments for VAT and Customs Law Purposes, International Transfer Pricing Journal, 2013 (Volume 20), No. 3, p. 175: There is no direct legal basis for secondary adjustments in Polish law. One might wonder whether article 199a of the General Tax Law of 29 August (GTL) could serve as a legal basis for this type of adjustment. ( )Still, although domestic general anti-avoidance rules are, in some legal systems, considered to be legal bases for transfer pricing adjustments, the possibility of effecting secondary adjustments on the basis of article 199a of the GTL is highly doubtful. One must bear in mind that in Poland, any general anti-abuse measures must be restrictively interpreted due to constitutional constraints concerning this type of clause. 38 Zie de regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, Stcrt. 2015,

24 De secondary transaction wordt veelal aangebracht door de belastingautoriteit van het land welke ook de primary adjustment heeft opgelegd. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Ook het andere land kan naar aanleiding van de primary adjustment die het ene land heeft opgelegd een secondary transaction aanbrengen. Ook kunnen beide landen een secondary transaction aanbrengen. Indien beide landen het eens zijn over de fiscale gevolgen van een verrekenprijscorrectie zullen de aangebrachte secondary transactions van beide landen op elkaar aan sluiten. Het kan echter ook zo zijn dat beide landen een verschillende secondary transaction aanbrengen. 39 Dit kan dubbele belastingheffing tot gevolg hebben Corresponding adjustments Nadat de primary adjustments en de mogelijke secondary adjustments zijn aangebracht wordt vervolgens een corresponding adjustment aangebracht. Met deze corresponding adjustments worden de administraties van de onderhavige vennootschappen weer op elkaar afgestemd. Op deze manier de symmetrie in de transactie te gewaarborgd. De OESO-richtlijnen definiëren het begrip corresponding adjustment als volgt: An adjustment to the tax liability of associated enterprise in second tax jurisdiction, made by the tax administration of first tax jurisdiction, corresponding to the primary adjustment made by the tax administration of the first state, so that the allocation of profits of two jurisdictions is consistent. 41 Verkoop goederen derde VP 250 Bedrijf A Primary adjustment: Aanpassing van de onderlinge aan/verkoopprijs Land A Secondary transaction: Kapitaalstorting van Bedrijf A in Bedrijf B 100% Bedrijf B Verkoop goederen VP 200, KP 50 Land B Corresponding adjustment: Winstcorrectie bij Bedrijf B 39 Zie ook: Shirley D. Peterson en Frances M. Horner, IFA Congress Seminar Series, Vol. 19b (1994), Secondary Adjustments and Related Aspects of Transfer Pricing Corrections, Den Haag: Kluwer Law International, p. 14 e.v. 40 Zie ook: Shirley D. Peterson en Frances M. Horner, IFA Congress Seminar Series, Vol. 19b (1994), Secondary Adjustments and Related Aspects of Transfer Pricing Corrections, Den Haag: Kluwer Law International, p. 18 e.v. 41 OECD Transfer Pricing Guidelines, 2010, Glossary. 24

25 Gelet op het vorige voorbeeld staan er voor de belastingautoriteit in staat B een aantal mogelijkheden open. In eerste instantie kan ze, op verzoek van bedrijf B, de primary adjustment van land A accepteren en een corresponding adjustment accepteren. Hierbij kunnen we verschil maken tussen twee situaties. In de eerste situatie wordt de corresponding adjustment in staat B geaccepteerd en brengt zij ook dezelfde de secondary transaction aan. In de tweede situatie wordt de corresponding adjustment wel geaccepteerd, maar brengt de belastingautoriteit in staat B, op basis van de nationale wet, geen of een andere secondary transaction aan. 42 Een andere mogelijkheid is dat staat B de primary adjustment van staat A niet volgt en dus ook geen corresponding adjustment accepteert. In dit geval is er geen enkele reden voor staat B om een secondary transaction aan te brengen Alleen in de situatie dat waarbij de corresponding adjustment wordt geaccepteerd door het andere land en dezelfde secondary transaction wordt aangebracht is het risico dat er dubbele belastingheffing plaats vindt (in beginsel) nihil. 43 Wanneer de secondary transaction niet wordt aangebracht kan er mogelijk dubbele belastingheffing blijven bestaan. Wanneer staat A bijvoorbeeld heft over de secondary transaction, met een naheffingsaanslag dividendbelasting, en staat B de secondary transaction in de vorm van een (verkapte) dividenduitkering niet accepteert zal er geen verrekening plaatsvinden. 44 In het geval de corresponding adjustment niet wordt geaccepteerd, en daarmee automatisch ook de secondary transaction niet, dan is het risico op dubbele belasting het grootst. In het volgende hoofdstuk wordt de primary adjustment nader onderzocht waarbij wordt ingegaan op de vraag of de Nederlandse Belastingdienst ook de voorwaarden van transacties tussen gelieerde partijen die niet in hetzelfde land zijn gevestigd mag toetsen aan het at arms s length beginsel. 2.4 Conclusie Dagelijks vinden er duizenden transacties plaats binnen onderdelen van hetzelfde multinationaal opererende concern. De voorwaarden waaronder deze transacties worden afgesproken worden niet alleen bepaald door de vrije markt, maar worden ook beheerst door de onderlinge gelieerdheid van bedrijven die de transacties aangaan. 42 Renata R. Teixeira, 'Tax Treaty Consequences of Secondary Transfer Pricing Adjustments' (2009) 37 Intertax, Issue 8/9, p Zie ook: Shirley D. Peterson en Frances M. Horner, IFA Congress Seminar Series, Vol. 19b (1994), Secondary Adjustments and Related Aspects of Transfer Pricing Corrections, Den Haag: Kluwer Law International, p. 11 waar de schrijvers ingaan op de mogelijkheid tot een corresponding correction. 44 Renata R. Teixeira, 'Tax Treaty Consequences of Secondary Transfer Pricing Adjustments' (2009) 37 Intertax, Issue 8/9, p

26 Door het hanteren van onzakelijke voorwaarden binnen een gelieerde transactie kan er met winsten geschoven worden naar landen waar de winst, onder zakelijke voorwaarden, niet zou zijn/worden behaald. Dit kan bijvoorbeeld gunstig zijn indien een van de landen een laag belastingtarief kent. Elk betrokken land in een transactie wil echter de winst belasten die in dat land is behaald. Om dit te bereiken kennen de OESO-lidstaten, waaronder Nederland, het arm s length beginsel. Dit beginsel houdt in dat gelieerde partijen onderlinge transacties tegen zakelijke prijzen dienen te verantwoorden alsof zij onafhankelijk ondernemingen van elkaar waren. Door hiervan gebruik te maken wordt getracht de winst binnen een (multinationaal) concern zoveel mogelijk te verdelen over de ondernemingen als ware alle ondernemingen ongelieerd van elkaar zijn. Het gevolg hiervan is dat de fiscale winst van een onderneming wordt ontdaan van onzakelijke elementen die zijn te herleiden tot de gelieerdheid tussen partijen. Op het moment dat de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde partijen niet at arm s length zijn, zal de lokale belastingautoriteit de onderlinge transactie corrigeren door middel van zogenaamde transfer pricing adjustments. Op deze manier brengt de lokale belastingautoriteit de (onzakelijke) voorwaarden binnen een transactie weer in overeenstemming met de (zakelijke) voorwaarden als ware de transactie tussen niet gelieerde partijen heeft plaatsgevonden. Er zijn drie verschillende types transfer price aanpassingen. De zogenaamde primary adjustment, de secondary adjustment en de corresponding adjustments. Een primary adjustment is de eerste aanpassing die wordt gemaakt door de belastingautoriteit van een land. Deze adjustment vertegenwoordigt het verschil, gelet op de voorwaarden van de transactie, tussen de prijs van de transactie zoals deze is vastgesteld door de belastingplichtige en de prijs van de transactie zoals deze is vastgesteld, door de lokale belastingautoriteit. De daarbij bijbehorende geldstroom tussen de gelieerde maatschappijen in kwestie heeft echter nooit plaatsgevonden. Een aantal landen, waaronder Nederland, vereisen dat er een correctie wordt aangebracht waaruit blijkt welke gevolgen de primary adjustment heeft voor het fiscale vermogen van belastingplichtige; het aanbrengen van een secondary transaction. In sommige gevallen kan er belasting verschuldigd zijn over deze aangebrachte correctie. Dit wordt de secondary adjustment genoemd. Nadat de primary adjustments en mogelijk de secondary adjustments zijn aangebracht wordt vervolgens een corresponding adjustment aangebracht. Met deze corresponding adjustments worden de administraties van de onderhavige vennootschappen weer op elkaar 26