DE TOEPASSING VAN DE WET MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING INZAKE AFSTAMMING EN DE PRAKTIJK IN

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE TOEPASSING VAN DE WET MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING INZAKE AFSTAMMING EN DE PRAKTIJK IN DE VLAAMSE FERTILITEITSCENTRA. Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Karen Van de Sande Studentennr Major: burgerlijk recht en strafrecht Promotor: Gerd Verschelden Commissaris: Katelyne Verstraete 1

2 Inhoudstafel I) Inleiding.. II) Medisch begeleide voortplanting: relevante begripsbepaling... III) Situatie vóór een wettelijke regeling inzake medisch begeleide voortplanting.. a. Principe: anonieme donatie... i. Gebrek aan een specifieke wetsbepaling... ii. Anonimiteit, geen sluitend principe... b. Uitzondering: gekende donatie. i. Algemeen. ii. Concrete toepassing: draagmoederschap Vaststelling van het juridisch moederschap Vaststelling van het juridisch vaderschap Een risicovolle constructie. 4. Een derde als donor iii. Concrete toepassing: wensouders van gelijk geslacht Koppels bestaande uit twee vrouwen. 2. Koppels bestaande uit twee mannen... c. Inter-relationele conflicten d. Belang van een juridische verankering van het ouderschap. e. Tussentijds besluit IV) De Wet Medisch Begeleide Voortplanting: nieuwe bepalingen inzake afstamming.. a. Een revolutionaire verandering?... b. Een verbetering?... c. Interpretatieproblematiek.. i. Visies in de rechtsleer.. 1. Interpretatie gegeven door mr. Tim Wuyts 2. Interpretatie gegeven door prof. dr. Hélène Casman.. 3. Interpretatie gegeven door prof. dr. Jehanne Sosson... 2

3 4. Interpretatie gegeven door prof. dr. Nicole Gallus. 5. Andere rechtsleer ii. Rechtspraak. iii. De lege ferenda: persoonlijke visie. d. Tussentijds besluit V) Praktijkonderzoek in de Vlaamse fertiliteitscentra. a. Inleiding b. West-Vlaanderen.. c. Oost-Vlaanderen... d. Vlaams-Brabant... e. Antwerpen f. Limburg g. Tussentijds besluit VI) Eindconclusie.. VII) Dankwoord... VIII) Bibliografie. 3

4 I) Inleiding: Aanleiding voor deze masterproef is de vraag naar de afstamming van kinderen verwekt op wens van één of meer personen (de zogenaamde wensouder(s) ) via medisch begeleide voortplanting en meer specifiek, met behulp van het genetisch materiaal van een derde (de zogenaamde donor ). Steeds meer mensen die op natuurlijke wijze niet vermogen een kind te verwekken, nemen hun toevlucht tot technieken van medisch begeleide voortplanting (MBV). 1 Vaak zijn ze hierbij genoodzaakt een beroep te doen op een donor, hetzij van embryo s, hetzij van gameten 2. Het gewilde resultaat is bijgevolg een kind dat biologisch verwant is aan een persoon die als donor minstens initieel niet de wens heeft er de rol van ouder voor op te nemen. De vraag stelt zich nu of deze donor naderhand dan toch nog het juridisch ouderschap enerzijds zelf zou kunnen verwerven, anderzijds opgedrongen krijgen? Dit betreft de eerste probleemstelling die dient behandeld te worden in deze masterproef. Een tweede essentiële probleemstelling leidt tot de vraag wat het resultaat is van een conflict tussen de wensouders zelf waarbij de ene ouder ongeacht de afwezigheid van een biologische realiteit en dus louter op basis van een wilsuitdrukking een juridische afstammingsband ten aanzien van het kind wil verankeren, maar de andere wensouder dat juist wil vermijden. Samengevat, wat zijn de afstammingsrechtelijke gevolgen van medisch begeleide voortplanting met donormateriaal? Enerzijds, wat zijn de rechten en plichten van respectievelijk donoren en acceptoren/wensouder? Anderzijds, welke realiteit de biologische dan wel de gewilde dient tot grondslag voor het vaststellen van een juridische afstammingsband? Om dergelijke vragen te kunnen beantwoorden, heeft dit proefschrift een analyse tot doel van de afstammingsrechtelijke implicaties van de Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten (hierna de Wet Medisch Begeleide Voortplanting of MBV-wet) 3. Vernoemde wet bevat slechts twee bepalingen inzake afstamming, namelijk de artikelen 27 en 56. Deze komen erop neer dat de bestaande regels van het afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek (hierna ook BW genoemd) in het voordeel van de wensouders moeten worden geïnterpreteerd. 1 De zogenaamde eenheid in procreatie bestaat niet meer. G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p Dit zijn zaadcellen of eicellen. Art. 2, k) Wet 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige gameten, BS 17 juli 2007, Wet 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, BS 17 juli 2007,

5 Bovendien is gestipuleerd dat geen enkele rechtsvordering betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen mogelijk is, noch een rechtsvordering ingesteld door de donor, noch een rechtsvordering ingesteld tegen de donor. 4 Hoewel dit zeker een begin tot regelgeving vormt, zal deze masterproef echter aantonen dat het ook niet meer is dan dat, een louter begin. Eerst en vooral zal worden uiteengezet dat de lacunes in de wetgeving vóór de MBV-wet van 6 juli 2007 in de praktijk voor prangende problemen zorgde, op het vlak van anonieme donatie, maar ook al zij het dat dit slechts bij wijze van uitzondering wordt toegepast op het vlak van gekende donatie en zelfs in louter relationele context, los van enige inmenging ten aanzien van de donor. Vervolgens zal worden ingegaan op de draagwijdte van de relevante afstammingsrechtelijke bepalingen uit de Wet Medisch Begeleide Voortplanting. Er zal blijken dat de doctrine sterk verdeeld is over de mogelijke betekenis van de artikelen 27 en 56, hetgeen niet verholpen kan worden door de al te schaarse rechtspraak. Daarenboven zijn de belangrijkste pijnpunten van vóór 6 juli 2007 nog steeds ongeregeld gebleven. Men denke hierbij in het bijzonder aan draagmoederschap en de rechtssituatie van koppels van gelijk geslacht, zaken die wel degelijk overeenstemmen met een reële vraag in de praktijk. Weliswaar zal worden aangetoond dat de fertiliteitscentra in Vlaanderen zelf reeds aanzienlijke inspanningen hebben gedaan om zoveel mogelijk waarborgen in te bouwen om menselijke drama s te vermijden, maar dit zal niettemin niet in staat blijken te zijn een wetgevend optreden te evenaren. Een verdere verduidelijking en uitwerking van het afstammingsrecht bij medisch begeleide voortplanting via donatie door de Belgische wetgever zal dan ook onontbeerlijk zijn, eveneens gelet op de gevoeligheid van de materie en het belang dat dit inneemt in onze huidige maatschappij. II) Medisch begeleide voortplanting: relevante begripsbepaling: Alvorens tot de essentie van het onderwerp ter zake te komen, is het aangewezen de betekenis van een aantal relevante begrippen weer te geven. Een eerste stap hierbij is zich de vraag te stellen wat medisch begeleide voortplanting concreet betekent. 4 Art. 27, tweede lid en art. 56, tweede lid MBV-wet. 5

6 Artikel 2 a) van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting definieert deze term als volgt: Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder medisch begeleide voortplanting: de uitvoering, overeenkomstig een geheel van nadere regels en voorwaarden voor de toepassing van nieuwe medische technieken van begeleide voortplanting, van: 1. hetzij een kunstmatige inseminatie, 2. hetzij een van de in vitro fertilisatietechnieken, dit wil zeggen technieken waarbij op een gegeven ogenblik een eicel en/of een embryo worden behandeld. Bovenstaande definitie bevat op zijn beurt twee termen die nopen tot een nadere omschrijving om tot een volledig begrip te komen van wat medisch begeleide voortplanting in concreto is. Het betreft de termen kunstmatige inseminatie enerzijds (KI) en in vitro fertilisatietechnieken anderzijds. 5 Kunstmatige inseminatie houdt in dat zaadcellen worden ingebracht in het lichaam van de vrouw zelf. Dit wordt ook wel intra-uteriene inseminatie genoemd, wat vrij vertaald vanuit het Latijn zoveel betekent als zaadcellen in de baarmoeder. 6 In vitro fertilisatietechnieken daarentegen houden in dat de bevruchting van eicel en zaadcel plaatsvindt in een erkend laboratorium, dus buiten het lichaam van de vrouw. Vandaar de term in vitro fertilisatie (IVF), Latijn voor bevruchting in een schaaltje. 7 Er dient te worden opgemerkt dat hier enkel wordt ingegaan op de zogeheten heterologe KI of IVF, hetgeen wijst op het gebruik van gameten afgestaan door een derde, een andere dan de wensouders. 8 Een tweede stap in de omkadering van deze masterproef betreft de personen betrokken bij medisch begeleide voortplanting. Een aantal categorieën kunnen onderscheiden worden op basis van artikel 2 van de MBV-wet. Artikel 2 f) heeft het over een wensouder in de zin van elke persoon die heeft besloten om ouder te worden door middel van medisch begeleide voortplanting, ongeacht of dit met zijn eigen gameten of embryo s gebeurt of niet. 5 H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p Brochure Medisch Begeleide Voortplanting, UZ Gent, Afdeling Reproductieve Geneeskunde, p Brochure Medisch Begeleide Voortplanting, UZ Gent, Afdeling Reproductieve Geneeskunde, p G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p

7 Opgemerkt dient te worden dat noch de vereiste van twee wensouders, noch de vereiste van heteroseksuele wensouders wordt gesteld. 9 Indien de medisch begeleide voortplanting via donatie zou gebeuren en dus niet met de eigen gameten of embryo s, dan kunnen we een onderscheid maken tussen enerzijds de donoren en anderzijds de ontvangers of acceptoren van genetisch materiaal. Een donor van embryo s of gameten is respectievelijk volgens art 2 i) en p) een persoon die bij overeenkomst ten kosteloze titel, gesloten met een centrum voor in vitro fertilisatie overtallige embryo s/gameten afstaat opdat ze in het kader van medisch begeleide voortplanting worden gebruikt bij ontvangers van embryo s/gameten zonder dat een afstammingsband kan worden vastgesteld tussen het ongeboren kind en de donor. Tot slot een ontvanger van embryo s of gameten is respectievelijk volgens art 2 j) en q) een persoon die schriftelijk heeft aanvaard om in het kader van medisch begeleide voortplanting overtallige embryo s/gameten te ontvangen zonder dat een afstammingsband kan worden vastgesteld tussen de donor van het embryo/de gameten en het ongeboren kind. III) Situatie vóór een wettelijke regeling inzake medisch begeleide voortplanting: a. Principe: anonieme donatie: Indien men een beroep doet op medisch begeleide voortplanting via donatie, zal dit principieel op anonieme wijze verlopen. Dit was reeds op algemene wijze aanvaard vóór het wetgevend optreden van 6 juli Gevolg van een zodanige werkwijze is dat het noch voor de acceptoren, noch voor het verwekte kind mogelijk is om de volledige identiteit van de donor te achterhalen. Omgekeerd is het ook niet toegestaan aan de donor zelf om überhaupt te weten te komen of er al dan niet een kind met zijn biologisch materiaal verwekt is. Op deze manier wordt de afstammingsrechtelijke problematiek rond medische begeleide voortplanting via donatie uiteraard vermeden. Een rechtsvordering instellen tegen een u onbekende persoon is immers vanzelfsprekend onmogelijk Wel zijn de fertiliteitscentra zelf vrij om een alleenstaande wensouder of een koppel van gelijk geslacht te weigeren. Daarvoor beschikken ze op grond van de MBV-wet over de zogenaamde gewetensclausule. Zie Art. 5 MBV-wet ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p. 9 en Ibid ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

8 Volledig zonder hindernissen is een dergelijke piste echter niet. Enerzijds was er vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting namelijk geen enkele specifieke wetsbepaling om het principe van anonieme donatie werkelijk te garanderen. Anderzijds is het een principe dat zelfs met een specifieke wetsbepaling nooit echt sluitend zal kunnen zijn. i. Gebrek aan een specifieke wetsbepaling: Dat de anonimiteit van de donor moet gewaarborgd worden, was vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting nergens expliciet te lezen in enige wetsbepaling. Men moest dan ook een beroep doen op een meer algemene wetsbepaling, in concreto op art. 458 Sw., het beroepsgeheim. 12 De tekst van art 458 Sw. is de volgende: Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met een geldboete van honderd frank tot vijfhonderd frank. Hieruit blijkt duidelijk dat er een medisch beroepsgeheim bestaat en dat daar bovendien een zodanig belang aan wordt gehecht dat het strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. De meerderheid van de auteurs schaarde zich achter de bescherming van art 458 Sw. in die zin dat men de identiteit van de donor beschouwde als een medisch gegeven dat normalerwijze niet mocht worden bekendgemaakt. 13 De toepasselijkheid van vermelde bepaling uit het strafwetboek zou mijns inziens echter in twijfel kunnen worden getrokken. Er kan immers geenszins voorgehouden worden dat de principiële anonimiteit van de donor een geheim is in de strikte zin van het woord, gelet op het feit dat dit principe niet sluitend is of kan zijn. 12 Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p. 9, ; H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p Een minderheid weigerde echter in art. 458 Sw. de grondslag voor de principiële anonimiteit te zien. Zo was KID volgens prof. Xavier Dijon geen medische handeling en kon dit bijgevolg niet onder art. 458 Sw. vallen. Een ander argument was dat een overeenkomst tot kunstmatige inseminatie met donorsperma nietig is wegens een aantasting van het principe dat men niet kan beschikken over de staat van een persoon. Een verplichting gebaseerd op een nietige overeenkomst is immers letterlijk nergens op gebaseerd. Zie X. DIJON, La filiation paternelle de l enfant né par insemination artificielle avec donneur, TBBR 1990, p. 108 ; N. MASSAGER, Les droits de l enfant à naître: le statut juridique de l enfant à naître et l nfluence des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Etude de droit, XIII, Brussel, Bruylant, 1997, p ; X., Procréation médicalement assistée. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p

9 Als men dan tot de conclusie zou komen dat art 458 Sw. inderdaad niet van toepassing is op de principiële anonimiteit van de donor, dan bleef er geen enkele wetsbepaling meer over om op terug te vallen teneinde dit principe enigszins te verankeren. 14 Bijgevolg zou de anonimiteit van de donor juridisch niet gegarandeerd kunnen worden. 15 ii. Anonimiteit, geen sluitend principe: Waar een strikte anonimiteit van de donor bij medisch begeleide voortplanting zeker een oplossing zou zijn voor het gevaar van eventuele aanspraken door of tegen de donor, is dit echter een principe dat niet volledig te handhaven valt. Bijgevolg zou zelfs een expliciete wetsbepaling ter garantie van de principiële anonimiteit van de donor slechts een illusie van een werkelijke garantie vormen aangezien men logischerwijs de handhaving van een principe dat slechts relatief is nooit kan garanderen. Ten eerste, in de hypothese dat een donatie zonder uitzondering anoniem zou moeten verlopen, zouden er zich namelijk problemen voordoen om mensen te vinden die uit loutere naastenliefde zonder enige persoonlijke compensatie - bereid zouden zijn hun genetisch materiaal af te staan aan een onbekende derde met een kinderwens. 16 Dit probleem zou zich niet zozeer stellen in de context van spermadonatie aangezien dit van de man geen onredelijke inspanningen vergt maar eerder in de context van eiceldonatie. In geval van eiceldonatie moet de vrouwelijke donor immers heel wat ongemakken ondergaan, gaande van het vrijmaken van tijd voor verschillende onderzoeken en bloedafnames, tot een hormonale behandeling en zelfs een medische ingreep de zogenaamde eicel-pick up Volgens prof. dr. Alfons Heyvaert zou men evenwel de principiële anonimiteit kunnen beschouwen als de elementaire plicht van de arts om afstammingsrechtelijke vorderingen tegen de donor onmogelijk te maken. Zie H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p Uit de rechtspraak blijkt overigens dat de fertiliteitscentra in de praktijk soms ook gekende donaties toelieten. Zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, p M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p. 339 ; A. ROUVROY, Quelques questions relatives aux procréations médicalement assistées, JT 1997, p Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p , ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p. 338 ; G. GENICOT, «La maîtrise du début de la vie: la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée», JT 2009, afl. 6336, p.21. 9

10 Daarnaast kan men er vanuit menselijk oogpunt niet omheen dat een zekere informatieverstrekking toch een minimum vereiste is. 18 Men denke hier bijvoorbeeld aan een medische achtergrond, het opleidingsniveau, uiterlijke kenmerken enz. Dergelijke gegevens zijn immers medebepalend voor de fysieke, innerlijke en genetische determinanten van het kind in spe. Uiteraard brengt dit discussies met zich over wat al dan niet essentieel genoeg is om te worden meegedeeld aan de wensouders. In ieder geval kan het geenszins de bedoeling zijn om het mogelijk te maken voor de ouders om te zorgen voor de creatie van het naar hun mening perfecte kind. 19 Bovendien voorziet art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna IVRK) dat elk kind voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 20 Men kan zich dus de vraag stellen of het internationaal wel aanvaardbaar is om de identiteit van de donor de biologische ouder van het kind geheim te houden. Volgens bepaalde auteurs is de implicatie van dit internationaal verdrag dat althans het kind niet de acceptor(en) van het donormateriaal zelf het recht heeft op een bepaalde leeftijd identiteitsgegevens over de donor te verkrijgen. 21 Argument ter verdediging van deze stelling is dat de Belgische wetgever in het afstammingsrecht steeds een primordiale rol hecht aan het belang van het kind. Het spreekt voor zich dat het respecteren van de rechten uit het IVRK noodzakelijkerwijs in het belang van het kind is. Dit blijkt bovendien ook uit artikel 3 van het vernoemde IVRK. 22 Andere auteurs daarentegen stellen daar vraagtekens bij. 18 Dit wordt overigens bevestigd door de artikelen en MBV-wet. Zie X., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2008, p Zie art en MBV-wet ; Wet Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p en p Art. 7, Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 november 1989, BS 24 maart 1992, Dit recht om je genetisch ouders te kennen maakt volgens rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de mens bovendien een integrerend deel uit van artikel 8 EVRM. Dit artikel betreft het recht op eerbiediging van het privéleven dat mede het recht op identiteit omvat. Een beperking is enkel mogelijk indien in overeenstemming met de proportionaliteitsvereiste. Zie Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p ; EHRM 7 juli 1989, nr /83, Gaskin v. Verenigd Koninkrijk, 49, ; EHRM 7 februari 2002, nr /99, Mikulid v. Kroatië, 47-65, ; EHRM 13 februari 2003, nr /98, Odièvre v. Frankrijk, 42-47, ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p. 334 ; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, p. 237 ; X., Procréation médicalement assistée. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Artikel 3 IVRK: Bij alle maatregelen betreffende kinderen vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Zie ook P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, p

11 Ten eerste is nadrukkelijk bepaald in artikel 7 IVRK voor zover mogelijk 23 en is het bovendien niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de term ouders. Gaat dit wel om de puur biologische ouders zonder meer 24 of eerder om de sociale ouders wiens wens tot het verwekken van het kind heeft geleid? Of moet dit worden beschouwd als een generieke term, waar elke mogelijke vorm van ouderschap onder valt? 25 Daarnaast kan het recht op privacy van de donor evenmin verwaarloosd worden. Inderdaad valt het ten zeerste te betwijfelen dat het recht om zijn of haar ouders te kennen van een kind omringd door twee wensouders die hem of haar gewild hebben, zou primeren boven het recht op privacy van de donor. Weliswaar zou het anders kunnen zijn indien het een kind betreft dat de vrucht is van de wens van een alleenstaande persoon, waarna het kind in kwestie dan op zoek wil gaan naar zijn ontbrekende ouder. 26 Ten slotte kan er eveneens op een belangrijk praktisch bezwaar worden gewezen. In landen waar de identiteit van donoren verplicht gekend is, is immers gebleken dat het aantal vrijwilligers om genetisch materiaal af te staan veel lager is dan het aantal in landen waar de donoren zich kunnen verschuilen achter de anonimiteit Sommigen verwijzen naar de principiële anonimiteit om de stelling te ondersteunen dat in geval van donatie het niet mogelijk is voor het kind om diens ouders te kennen. Anderen zijn dan weer van mening dat de gebruikte formulering in het IVRK dient te slaan op een werkelijke materiële onmogelijkheid, zoals bijvoorbeeld de onmogelijkheid om de ouders te kennen aangezien deze reeds overleden zijn. Het is evenwel niet materieel onmogelijk om op wetgevend vlak te voorzien in een mogelijkheid om de ouders te kennen. De omstandigheid dat de Belgische wetgever evenwel geen dergelijke maatregelen heeft genomen in het kader van medisch begeleide voortplanting zou daarom volgens prof. dr. Gustaaf Baeteman niet in overeenstemming zijn met vermelde supranationale principes. Zie G. BAETEMAN, Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p ; J. VAN BROECK, Het recht van de geadopteerde om zijn geboorteouders te kennen, TBBR 2003, p Dit blijkt de klassieke interpretatie én de invulling van het Grondwettelijk Hof. Niettemin kunnen sociale ouders niet met zekerheid worden uitgesloten. Zie Arbitragehof 17 december 2003, nr. 169/2003, ; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 23 ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p ; ; Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p. 41 ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p ; 26 Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p ; 27 Zo bijvoorbeeld hebben studies erop gewezen dat in Nederland sinds de opheffing van een strikt principiële anonimiteit in 2004 het aantal spermabanken met de helft is verminderd en het aanbod aan donoren maar liefst met 70% is gedaald ten opzichte van vroeger. Dit heeft ertoe geleid dat er steeds meer Nederlanders naar een Belgisch fertiliteitscentrum komen. Zie X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p

12 Dit kan overigens gelieerd worden aan de wens van de donoren zelf om niet meer te zijn dan louter een donor, een schenker van genetisch materiaal. Als de anonimiteit wegvalt, is het risico namelijk reëel dat de donor zal gedwongen worden in een rol van ouder, eerder dan van schenker. 28 De wens om een dergelijk risico te vermijden of dus de wens om geen ouder te zijn voor het kind is een essentiële bedenking bij de vraag hoe het afstammingsrecht moet geregeld worden van een kind verwekt via medisch begeleide voortplanting met gebruik van donormateriaal. Verder in deze masterproef wordt hier dieper op in gegaan. b. Uitzondering: gekende donatie: i. Algemeen: Reeds vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting gebeurde het in de praktijk dat een donatie niet anoniem, maar gekend verliep. Sommige koppels vinden het namelijk belangrijk dat ze de donor, degene die het verwekken van hun kind mogelijk maakt, persoonlijk kennen. Dat maakt voor hen de behandeling medisch begeleide voortplanting minder medisch, minder afstandelijk. In een zo al psychologisch zware procedure kan dit zeker enige verlichting bieden. 29 Het nadeel van een dergelijke gang van zaken is echter wel dat het de deur opent naar een mogelijke band tussen de donor en zijn of haar biologisch kind. Aangezien de betrokken personen op de hoogte zijn van elkaars identiteit, is de stap van het willen kennen van het kind naar het ouder willen zijn van het kind hier veel realistischer. Omgekeerd is het eventueel voor de wensouder(s), maar voornamelijk voor het kind zelf eveneens gemakkelijker om de gekende donor die in zulke gevallen, gelet op de wens naar een meer persoonlijke procedure, sowieso vrij dicht bij het wensgezin zal staan te beschouwen als een ouder. 30 Als er bovendien vermogensrechtelijke belangen in het spel zijn, zal de gedachte van een juridische verankering van de biologische werkelijkheid zeker niet veraf zijn. 31 Een denkbaar voorbeeld is dat een koppel wensouders A en B een beroep zou doen op een bevriende donor D om via medisch begeleide voortplanting een kind te kunnen krijgen. Als het koppel dan om welbepaalde redenen uit elkaar zou gaan en B bijvoorbeeld zijn of haar verantwoordelijkheden tegenover het kind niet langer wenst na te komen, zou het kunnen dat A zich juridisch wil wenden tot donor D de biologische ouder van het kind om maandelijks financiële steun te bekomen. 28 X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Ibid. 31 Zie infra, p

13 Een ander nog meer waarschijnlijk voorbeeld is de situatie waarin het kind zelf het biologisch ouderschap met de donor wil doen vaststellen omdat de donor in kwestie heel welgesteld is en het kind een belangrijke erfenis voor ogen heeft. In deze context stelt de vraag naar een specifiek afstammingsrecht ten aanzien van kinderen verwekt via medisch begeleide voortplanting zich het scherpst. Vóór de MBV-wet moest immers telkens toepassing worden gemaakt van de gewone afstammingsregels uit het Burgerlijk Wetboek. 32 Aangezien deze regels sterk gericht zijn op het respecteren van de biologische realiteit, was er effectief ruimte voor mogelijke aanspraken zowel ingesteld door als tegen de donor. Het enige wettelijke beschermingsmechanisme dat er toen wel reeds was, was art 318, 4 BW. 33 Vernoemd artikel bepaalde en bepaalt immers dat de vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap niet ontvankelijk is als de echtgenoot toestemming 34 heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn. 35 Bijgevolg, indien een gehuwd koppel vóór de wet van 6 juli 2007 een beroep deed op medisch begeleide voortplanting via een gekende donatie van genetisch materiaal, zagen ze zich toch reeds beschermd tegen een mogelijke afstammingsrechtelijke vordering door de donor in kwestie. Meer concreet, in geval van een gehuwd koppel speelt steevast de vaderschapsregel, pater is est quem nuptiae demonstrant. 36 Dit betekent dat de echtgenoot van de juridische biofysiologische moeder van rechtswege, omwille van het huwelijk zelf, het statuut van juridische vader verwerft. Men spreekt over het zogenaamde vermoeden van vaderschap. 32 Art BW. 33 Deze bepaling is ingevoerd door de wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming. Zie H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, RW , afl. 19, p Het begrip toestemming moet verstaan worden in de zin van instemming, aangezien de keuze voor een behandeling medisch begeleide voortplanting niet wordt gemaakt met de bedoeling rechtsgevolgen te genereren, maar louter met de bedoeling een kind te krijgen. Zie P. SENAEVE, F. SWENNEN, S. EGGERMONT, E. ALOFS, H. VANBOCKRIJCK en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen: evaluatie van de wetten van 27 april 2007, 1 juli en 27 december 2006 en 18 juli 2006, Antwerpen, Intersentia, 2009, p Art. 318, 4 MBV-wet. 36 Zie 315 BW. 13

14 Principieel is dit vermoeden weerlegbaar en kan het vaderschap van de echtgenoot betwist worden door de moeder, het kind, de echtgenoot van de moeder zelf of de beweerde biologische vader in dit kader dus de spermadonor met het oog op het tegelijkertijd juridisch vaststellen van diens eigen vaderschap. 37 Bij wijze van uitzondering echter maakt art BW het vermoeden van vaderschap onweerlegbaar, met als gevolg dat het risico dat gepaard gaat met gekende donatie op dit vlak reeds vóór de MBV-wet uitgesloten was. 38 Buiten bovenstaande hypothese van een gehuwd heteroseksueel koppel, speelde het risico echter ten volle. Het is dan ook in deze context van gekende donatie dat er zaken terug te vinden zijn in de Belgische rechtspraak. Het gaat dan voornamelijk om twee specifieke subcategorieën, namelijk gevallen van draagmoederschap enerzijds en gevallen van een kind van wensouders van gelijk geslacht anderzijds. ii. Concrete toepassing: draagmoederschap: In de context van dit proefschrift wordt onder het begrip draagmoederschap de specifieke situatie voor ogen gehouden waarbij een koppel A en B een kind wilt en daarvoor toevlucht zoekt tot medisch begeleide voortplanting met zowel een beroep op het genetisch materiaal van minstens één donor D als op een draagmoeder X om hun kind gedurende negen maanden te dragen en het daarna aan hen af te geven. 39 Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten draagmoederschap. Enerzijds spreekt men van laagtechnologisch draagmoederschap in die gevallen dat een eicel van de draagmoeder zelf via kunstmatige inseminatie bevrucht wordt met het sperma van de wensvader (of een donor). De draagmoeder is hier dus tevens de biologische moeder van het kind. Anderzijds spreekt men van hoogtechnologisch draagmoederschap in die gevallen dat een eicel van de wensmoeder (of een donor) via in-vitro fertilisatie bevrucht wordt met het sperma van de wensvader (of een donor) en deze bevruchte eicel nadien bij de draagmoeder wordt ingebracht. De draagmoeder is hier dus niet de biologische moeder, maar letterlijk enkel een leenmoeder. 40 Bij dergelijke complexe constructies kunnen er tot vier soorten ouderschap onderscheiden worden. 37 Art. 318, 1 BW. 38 G. GENICOT, «La maîtrise du début de la vie: la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée», JT 2009, afl. 6336, p M.-T. MEULDERS-KLEIN, R. DEECH en P. VLAARDINGERBROEK, Biomedicine, the family and human rights, XII, Den Haag, Kluwer law international, 2002, p G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p. 20 ; 14

15 Ten eerste is er het biofysiologische ouderschap van draagmoeder X. Ten tweede het wensouderschap van wensouders A en B, hetgeen de sociale realiteit weerspiegelt. Daarnaast het biologische ouderschap van die personen die hun genetisch materiaal hebben afgestaan. Deze laatste kunnen overigens zowel de draagmoeder, de wensouders als derde donoren zijn. En ten slotte rest er nog het juridisch ouderschap. In wiens hoofde dit kan worden vastgesteld, is de cruciale vraag. Hierna wordt dan ook een overzicht gegeven van de mogelijkheden tot vaststelling van het juridisch ouderschap zowel langs moederszijde als langs vaderszijde. Vervolgens wordt specifiek gewezen op het risico inherent aan een constructie draagmoederschap, namelijk de mogelijkheid dat de draagmoeder zich zou bedenken en het kind toch voor zich zou willen. I) Vaststelling van het juridisch moederschap: 41 Met betrekking tot de vaststelling van het juridisch moederschap wijst het Latijnse adagium mater semper certa est erop dat het moederschap steeds zeker is. Deze zogeheten moederschapsregel komt hierop neer dat de vrouw die van het kind bevallen is en wiens naam aldus in de geboorteakte wordt vermeld, juridisch te beschouwen is als de moeder. 42 Een dergelijke vaststelling van het moederschap gebeurt op automatische en onweerlegbare wijze met dien verstande dat het dan wel degelijk moet gaan om de vrouw die van het kind bevallen is. Zoniet als bijvoorbeeld de naam van wensmoeder A in de geboorteakte zou ingeschreven zijn in plaats van de naam van draagmoeder X is er sprake van onderschuiving van het kind en/of valse naamdracht, misdrijven die met correctionele strafsancties worden gesanctioneerd. 43 In dit geval zou bovendien ook het leugenachtige juridische moederschap van A kunnen worden betwist, meer bepaald binnen het jaar na de ontdekking van de leugen. De enige situatie waarin A echter toch het juridisch moederschap zou mogen behouden, is wanneer er reeds sprake zou zijn van bezit van staat ten aanzien van het kind Voor een algemeen overzicht van de afstammingsrechtelijke regels uit het BW, zie H. CASMAN, J. PAUWELS, M. SENAEVE en A. HEYVAERT, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984-, losbl. ; P. SENAEVE, F. SWENNEN, S. EGGERMONT, E. ALOFS, H. VANBOCKRIJCK en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen: evaluatie van de wetten 27 april 2007, 1 juli en 27 december 2006 en 18 juli 2006, Antwerpen, Intersentia, 2009, 240 p. ; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p ; G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 422 p. 42 Art. 57, 2 en art. 312, 1 BW ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Art. 363 Sw ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Art. 312, 2 BW. 15

16 Onder bezit van staat moet een sociale realiteit worden verstaan waarbij iemand reeds gedurende een voldoende ononderbroken tijd zich als ouder heeft gedragen tegenover het kind. Het Burgerlijk Wetboek somt een aantal indicaties op die kunnen leiden tot het vaststellen van bezit van staat tussen de sociale ouder en het kind. 45 Voorbeelden hiervan zijn onder andere het feit dat die persoon als vader of moeder in zijn onderhoud en opvoeding heeft voorzien, het feit dat het kind die persoon heeft behandeld als zijn vader of moeder, enz. 46 Abstractie gemaakt van de uitzonderingssituatie van bezit van staat is het dus in principe de biofysiologische band gecreëerd door de realiteit van de bevalling die van doorslaggevend belang is voor het bepalen van het juridisch moederschap. 47 Aangezien het afstammingsrecht de openbare orde raakt, is het niet mogelijk van deze regels af te wijken. 48 Met andere woorden, noch de biologische werkelijkheid, noch de sociale werkelijkheid kan enige verandering brengen in het juridisch moederschap van de biofysiologische moeder. Indien men toch bij overeenkomst anders zou bepalen, zou deze overeenkomst als nietig moeten worden gekwalificeerd 49 en bijgevolg op generlei wijze juridisch afdwingbaar zijn. 50 Stel bijvoorbeeld dat A en B een beroep doen op hoogtechnologisch draagmoederschap waarbij de eicellen van wensmoeder A worden ingebracht in de baarmoeder van draagmoeder X. Er wordt een overeenkomst afgesloten waarin is bedongen dat het kind bij de geboorte wordt afgestaan aan het wensgezin. Op het moment dat X bevalt, wordt haar naam echter ingeschreven op de geboorteakte en verwerft zij van rechtswege het juridisch moederschap, ongeacht het biologisch moederschap van A en ongeacht het bestaan van bovenstaande overeenkomst. 45 G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, p Art. 331nonies, derde lid BW. 47 G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p Zie art. 331quater BW ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Zowel het voorwerp (kinderen zijn niet in de handel) als de oorzaak (beschikken over het recht op fysieke integriteit) zouden ongeoorloofd zijn. Zie art en 1131 BW ; H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p Niet iedereen is het hier evenwel mee eens. Zo stelt prof. dr. Erna Guldix dat het weliswaar correct is te stellen dat kinderen niet in de handel zijn en bijgevolg niet het voorwerp van een overeenkomst mogen uitmaken, maar ze is niettemin van mening dat dit in casu niet kan spelen aangezien het kind op het moment van de overeenkomst nog niet levend en levensvatbaar geboren is en daarom nog niet als een juridische persoon kan worden beschouwd. Zie art BW ; H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p

17 Normalerwijze maakt een dergelijke regeling het dus principieel onmogelijk voorlopig nog abstractie gemaakt van een adoptieprocedure 51 voor de wensmoeder om haar moederschap juridisch verankerd te zien. Een alternatief om dit toch te kunnen omzeilen is te opteren voor een anonieme bevalling. In België zelf is dit weliswaar ondanks verschillende initiatieven 52 (nog) niet wettelijk, maar in andere landen, zoals bijvoorbeeld in buurlanden Frankrijk en Luxemburg, vormt een anonieme bevalling geen enkel probleem. 53 Via deze werkwijze zou dan de naam van de draagmoeder X niet eens kunnen voorkomen op de geboorteakte, aangezien men de identiteit van deze vrouw niet zou kennen. Bijgevolg zou wensmoeder A in beeld kunnen verschijnen. 54 Twee pistes zijn hier dan denkbaar, meer bepaald, een erkenning of een gerechtelijke vaststelling van het moederschap. Ten eerste zou A het kind kunnen erkennen. 55 De enige voorwaarde daaraan gekoppeld is de toestemming van de juridische vader tenminste indien het juridisch vaderschap dan al zou zijn vastgesteld en van het kind dat de leeftijd van twaalf jaar reeds heeft bereikt. Indien het kind minderjarig en niet ontvoogd zou zijn en er staat geen vaderlijke afstamming (meer) vast, dan is in een afwijkende regeling voorzien Zie infra, p Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de op 14 juli 1994 gecoördineerde wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, alsook de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, teneinde de mogelijkheid in te voeren om naamloos te bevallen, Parl. St. Kamer BZ 2003, doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om het bevallen in discretie mogelijk te maken, Parl. St. Kamer, , doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om het bevallen in discretie mogelijk te maken, Parl. St. Kamer, , doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek voor wat betreft het discreet bevallen, Parl. St. Kamer, , doc /001 ; Wetsvoorstel betreffende de discrete bevalling, Parl. St. Senaat, , nr /1 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de discrete bevalling, Parl. St. Senaat, , nr /1 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de invoering van de discrete bevalling betreft, Parl. St. Kamer, , doc / J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p. 6 ; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p Een geboorteakte zonder vermelding van de identiteit van de biofysiologische moeder wegens een anonieme bevalling in het buitenland wordt in België namelijk wel aanvaard, zo blijkt uit rechtspraak van het Hof van Cassatie. Zie Cass. 29 januari 1993, Arr.Cass 1993, 129 ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p. 6 ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Art. 313, 1 BW. Volgens prof. dr. Patrick Senaeve geldt evenwel de bijkomende voorwaarde dat het niet kennelijk duidelijk mag zijn dat de vrouw in kwestie in werkelijkheid niet van het kind bevallen is ; zie G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p Art. 329bis, 3 BW. 17

18 Indien de vereiste toestemming(en) zou(den) geweigerd worden, dan zou de wensmoeder A in theorie nog een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg 57 kunnen opstarten. 58 Dit kan echter niet succesvol zijn aangezien het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat het verzoek moet verworpen worden als vaststaat dat de verzoeker niet de biologische vader of moeder is. 59 Op het eerste zicht zou men daaruit kunnen afleiden dat de procedure na toestemmingsweigering wel succesvol zou zijn in geval van hoogtechnologisch draagmoederschap waarbij de draagmoeder is geïnsemineerd met de bevruchte eicellen van wensmoeder A. Evenwel moet het begrip biologische moeder ingevuld worden vanuit de logica van het afstammingsrecht. Dit komt erop neer dat met de biologische moeder in werkelijkheid de biofysiologische moeder of dus in casu steeds de draagmoeder wordt bedoeld. 60 De tweede theoretisch denkbare piste waarbij wensmoeder A in beeld zou kunnen komen, is via een vordering tot gerechtelijke vaststelling van haar moederschap. 61 Evenwel botst de wensmoeder hier op hetzelfde probleem als bij een procedure voor de rechter na toestemmingsweigering. Ook hier stipuleert de wetgever immers dat de rechtbank de vordering hoe dan ook afwijst indien het bewijs wordt geleverd dat degene wiens afstamming wordt onderzocht niet de biologische vader of moeder van het kind is. 62 Samengevat, indien de draagmoeder in België bevalt, wordt haar naam in de geboorteakte geschreven en komt haar juridisch moederschap vast te staan, zonder enige ouderlijke rechten voor wensmoeder A abstractie gemaakt van een eventuele adoptieprocedure. 63 Maar zelfs indien de draagmoeder anoniem zou bevallen in het buitenland, dan nog is een aanvaarde erkenning de enige mogelijkheid voor de wensmoeder. 64 Voor de rechtbank zal ze het immers nooit halen aangezien de wensmoeder bij draagmoederschap evident niet van het kind bevallen is en dus niet de biologische moeder 65 in de zin van de artikelen 329bis, 2 en 332quinquies, 3van het Burgerlijk Wetboek kan zijn. De conclusie is duidelijk, de wensmoeder heeft slechts uiterst gelimiteerde opties om het juridisch moederschap te verwerven ten aanzien van het kind dat mede door haar wil is verwekt. 57 Art. 331, 1 BW. 58 Art. 329bis, 1-2 BW. 59 Art. 329bis, 2 BW. 60 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Art. 314 BW. 62 Art. 332quinquies, 3 BW. 63 M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Lees: biofysiologische moeder ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p

19 II) Vaststelling van het juridisch vaderschap: 66 Met betrekking tot de vaststelling van het juridisch vaderschap ligt het iets complexer. Indien de juridische moeder in principe draagmoeder X 67 gehuwd zou zijn, geldt hier eveneens een Latijns adagium, namelijk pater is est quem nuptiae demonstrant. Deze vaderschapsregel betekent dat de echtgenoot van de juridische moeder te beschouwen is als de juridische vader van het kind, ongeacht de biologische werkelijkheid en ongeacht de sociale werkelijkheid. 68 Stel bijvoorbeeld dat het kind gewild door A en B voortkomt van een eicel van donor D en sperma van wensvader B. Gesteld eveneens dat draagmoeder X in België bevalt en gehuwd is met Y. Aangezien X in casu onweerlegbaar de biofysiologische moeder is, staat de afstamming van het kind juridisch vast enerzijds ten opzichte van X omwille van de moederschapsregel en anderzijds ten opzichte van Y omwille van de vaderschapsregel. Een eventuele overeenkomst waarbij is bepaald dat A en B de ouders zijn van het kind is irrelevant. Maar, er staan voor B evenwel een aantal ontsnappingswijzen open 69 tenzij er ondertussen bezit van staat zou zijn tussen Y en het kind. 70 Ten eerste zou Y zijn eigen vaderschap kunnen betwisten. 71 Als echtgenoot van de draagmoeder zal hij immers normaal gezien zelf geen vaderlijke verantwoordelijkheden ten aanzien van het kind willen opnemen. In onderhavige hypothese is wensvader B en niet Y de biologische vader en zal Y bijgevolg met succes zijn juridisch vaderschap kunnen onderuit halen. Overigens kan hierbij de bedenking worden gemaakt dat de mogelijkheid dat Y als echtgenoot van de draagmoeder tevens de biologische vader zou zijn, wellicht louter een theoretische denkpiste betreft. 66 Voor een algemeen overzicht van de afstammingsrechtelijke regels uit het BW, zie H. CASMAN, J. PAUWELS, M. SENAEVE en A. HEYVAERT, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984-, losbl. ; P. SENAEVE, F. SWENNEN, S. EGGERMONT, E. ALOFS, H. VANBOCKRIJCK en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen: evaluatie van de wetten 27 april 2007, 1 juli en 27 december 2006 en 18 juli 2006, Antwerpen, Intersentia, 2009, 240 p. ; G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p ; G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 422 p. 67 Een anonieme bevalling in het buitenland dient als uitzondering te worden beschouwd. 68 Art. 315 BW ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p. 30 ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Art. 318, 4 BW speelt mijns inziens niet, gelet op de ratio legis, namelijk het beschermen van de wensvader. Y mag dan wel toestemming gegeven hebben tot het draagmoederschap, dit wijst in geen geval op de bedoeling om een vaderrol op zich te nemen. Y is de wensvader niet, de bescherming van art. 318, 4 BW kan naar mijn mening dan ook geen toepassing vinden. Het vermoeden van vaderschap in hoofde van Y is daarom wel nog steeds weerlegbaar. Er is evenwel rechtsleer in andere zin. Zie G. VERSCHELDEN, De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie, TBBR 2002, p Art. 318, 1 BW ; Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de draagmoeder en haar man het kind toch voor zich willen houden. 71 Art. 318, 1-3 BW. 19

20 Ten tweede zou wensvader B zelf 72 bij eventueel stilzitten van Y het juridisch vaderschap van Y kunnen betwisten. Weliswaar zal dit enkel nut hebben in de hypothese ter zake waarbij de vordering van B in het verlengde ligt van de biologische werkelijkheid. 73 Tegelijkertijd met de verbreking van de juridische band tussen Y en het kind zal dan bovendien de afstammingsband ten aanzien van wensvader B worden vastgesteld. 74 Anders is het indien de draagmoeder niet gehuwd zou zijn. In dat geval resten er nog twee mogelijkheden voor wensvader B om het juridisch ouderschap alsnog te verwerven. 75 Ten eerste zou B en met hem elke man 76 het kind kunnen erkennen. 77 Dit op voorwaarde dat de juridische moeder principieel de draagmoeder daartoe haar toestemming verleent, net als het kind zelf indien deze reeds de leeftijd van twaalf jaar zou bereikt hebben. Zodra de vereiste toestemming(en) aanwezig is/zijn, staat niets de vaststelling van het juridisch vaderschap nog in de weg. 78 In geval van een toestemmingsweigering heeft de man bovendien nog de mogelijkheid om naar de rechter stappen. Gesteld dat de verplichte verzoeningspoging op niets uitdraait, dan zal de vaststelling van het vaderschap van B slechts in twee gevallen geweigerd worden. Ten eerste, in geval zou worden bewezen dat B niet de biologische vader is en ten tweede, indien de vaststelling van het vaderschap in strijd zou zijn met het belang van het kind. Opgemerkt moet wel worden enerzijds dat een dergelijke opportuniteitsbeoordeling slechts wordt gedaan bij een kind dat ouder was dan één jaar op het ogenblik van betekening van de gedinginleidende akte en anderzijds dat het slechts een marginale toetsing betreft. Ergo, enkel indien de vaststelling van het juridisch vaderschap kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind, zal de rechter de vaststelling weigeren Ook de juridische moeder en het kind zijn titularissen van het vorderingsrecht tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Zie art. 318, 1 BW ; P. BORGHS, Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken., NJW 2004, afl. 63, p Art. 318, 1, 2 en 5 BW. 74 Art. 318, 5 BW. 75 M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Een erkenning die niet overeenstemt met de biologische werkelijkheid wordt ook wel een leugenachtige erkenning genoemd. Dit wordt door de wetgever aanvaard en komt frequent voor in de praktijk. Zie J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Art. 319 BW. 78 Art. 329bis, 1-2 BW ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Art. 329bis, 2 BW ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

21 Algemeen genomen gaat men ervan uit dat het in het belang van het kind is om eerder wel dan niet een juridische afstammingsband te hebben, aangezien het kind hierdoor vermogensrechtelijke voordelen zal kunnen genieten, onder andere in de vorm van een onderhoudsverplichting of het krijgen van een erfenis. 80 Een absolute stellingname is dit echter niet. Het is immers niet uitgesloten dat de vaststelling van een juridische afstammingsband in het nadeel zou kunnen zijn van het kind. 81 Evenwel zal dit slechts heel uitzonderlijk het geval zijn en zal de wensvader in de hypothese dat hij tevens de biologische vader van het kind is normaliter op weinig of geen problemen botsen om het juridisch ouderschap te verwerven. 82 Ten tweede zou de juridische moeder, het kind of de vermeende biologische vader een vordering tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 83 bij de rechtbank van eerste aanleg 84 kunnen instellen. Opnieuw is hier de vaststelling van een juridische afstammingsband tussen wensvader en kind afhankelijk van de biologische werkelijkheid. 85 III) Een risicovolle constructie: Nu een overzicht is gegeven van de verschillende wijzen tot vaststelling van het juridisch ouderschap in geval van een constructie draagmoederschap, blijkt duidelijk dat de juridische logica niet steeds aansluit bij de sociale, gewilde realiteit. De hele idee achter een constructie draagmoederschap is namelijk dat de draagmoeder X haar kind en daarmee ook haar ouderschap zou afstaan aan de wensouders A en B. Het kind is namelijk ten minste ab initio enkel en alleen gewild door deze wensouders en in het geheel niet door de draagmoeder (of haar eventuele partner). Toch zal het principieel uitgaande van een legale bevalling in België wel de draagmoeder zijn die juridisch als moeder zal worden beschouwd en zal het dan ook haar (eventuele) echtgenoot zijn die van rechtswege het juridisch vaderschap verkrijgt Zie infra, p Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 66/2003, ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Rb. Brussel (12 de kamer) 23 januari 2008, JLMB 2008, 1067 ; P. SENAEVE, F. SWENNEN, S. EGGERMONT, E. ALOFS, H. VANBOCKRIJCK en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen: evaluatie van de wetten van 27 april 2007, 1 juli en 27 december 2006 en 18 juli 2006, Antwerpen, Intersentia, 2009, p Art. 322, eerste lid en 332ter, eerste lid BW. 84 Art. 331, 1 BW. 85 Art. 332quinquies, 3 BW. 86 G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p

22 De wensouders komen hiermee in een risicovolle situatie terecht. Indien de draagmoeder immers na negen maand het kind in haar schoot te hebben gedragen na de bevalling zou weigeren het kind zoals overeengekomen af te staan aan de wensouders, kunnen de wensouders weinig ondernemen. Juridisch hebben ze in vele gevallen namelijk geen enkel recht ten aanzien van dit kind. Dit geldt in ieder geval voor de wensmoeder, gelet op het onaantastbaar karakter van de biofysiologische werkelijkheid. Evenwel, met betrekking tot de vaderlijke afstamming blijkt uit voorgaande uiteenzetting dat een aantal nuanceringen kunnen worden gemaakt, in die zin dat de wensvader wel het juridisch vaderschap zou kunnen bekomen zelfs in geval de draagmoeder op haar beslissing zou teruggekomen zijn met dien verstande dat het biologisch vaderschap van de wensvader daarbij wel een absolute voorwaarde uitmaakt. 87 Sowieso, zelfs indien de draagmoeder het kind wel zou afstaan bij de geboorte, beschikken de wensouders meer specifiek de wensmoeder die niet bevallen is van het kind en de wensvader die niet de biologische vader is over louter conventionele rechten die juridisch gezien nietig en dus geenszins afdwingbaar zijn, gelet op het openbare orde - karakter van het afstammingsrecht. 88 Waar deze wensouders het kind de facto wel zouden kunnen opvoeden, zouden ze echter geen ouderlijke rechten kunnen uitoefenen ten aanzien van het kind. Uiteraard kan dit worden opgelost door zich te wenden tot een adoptieprocedure, maar dit zal in de praktijk vaak op problemen stoten. 89 Want, opdat een adoptie doorgang zou kunnen vinden, wordt daartoe toestemming van de juridische moeder principieel de draagmoeder 90 vereist en dit kan slechts worden gegeven na een periode van twee maanden. 91 Als de draagmoeder nog geen moederband zou opgebouwd hebben met het kind in de periode van de zwangerschap zelf, is de kans niettemin reëel dat dit alsnog zou gebeuren in de eerste twee levensmaanden van het kind. In dit laatste geval zullen de wensouders meer specifiek de wensmoeder/niet-biofysiologische moeder en de wensvader/niet-biologische vader hun wens ook hier aan zich zien voorbijgaan. Bovendien moet ook gewezen worden op de omstandigheid dat adoptie een instituut is dat openstaat voor derden in de strikte zin van het woord, vreemden die initieel niets met het kind of de verwekking daarvan te maken hebben, noch door een biologische, noch door een intentionele werkelijkheid Zie supra p Art. 331quater BW. 89 M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Gelet op het principe van een legale bevalling in België. 91 Art. 348/3, eerste lid en art. 348/4, eerste lid BW. 92 J. RENCHON, Vers l octroi de l autorité parentale à des beaux-parents?, RTDF 2004, afl. 1, p

23 Het feit dat wensouders zich in bepaalde gevallen genoodzaakt zien hier hun toevlucht toe te nemen is noch logisch, noch rechtvaardig, gelet op de lange reeks voorwaarden die aan een adoptieprocedure worden gekoppeld. 93 De conclusie is bijgevolg snel gemaakt, indien de bestaande afstammingsregels uit het Burgerlijk Wetboek op een constructie draagmoederschap worden toegepast, kan dit leiden tot schrijnende en onbillijke situaties waarin de wensouders in de kou blijven staan. Dit wekt in de praktijk veel onbegrip en frustraties op en heeft dan ook al in ons land een aantal keer aanleiding gegeven tot een rechterlijke uitspraak. IV) Een derde als donor: In de context draagmoederschap vóór 6 juli 2007 moet nog een laatste relevante bedenking worden gemaakt. Het is namelijk denkbaar zoals ook reeds eerder aangegeven dat men bij de constructie draagmoederschap een beroep doet op een derde als donor. Meer specifiek betreft dit een donor van genetisch materiaal die iemand anders is dan de draagmoeder zelf en bovendien ook niet kan worden geïdentificeerd met de wensouders. In een dergelijke hypothese zou er zich naast de hierboven besproken problematiek met betrekking tot de rechtsonzekere situatie van de wensouders 94 een bijkomend probleem kunnen voordoen. Theoretisch is het namelijk niet uitgesloten dat deze donor eveneens aanspraken ten aanzien van het kind zou willen laten gelden. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de wensouders A en B een beroep doen op draagmoeder X en deze laatste geïnsemineerd wordt met een embryo samengesteld uit enerzijds een eicel van wensmoeder A en anderzijds sperma van donor D. Normaal gezien 95 zal naar Belgisch recht draagmoeder X de juridische moeder zijn. Gesteld dat de draagmoeder niet gehuwd is en zich aan de afspraken houdt, zou het voor de wensvader B mogelijk zijn om als juridische vader te worden gekwalificeerd. In die hypothese zal de draagmoeder immers zonder problemen haar toestemming verlenen aan een erkenning door de wensvader hetgeen mogelijk is aangezien een erkenning door elke man kan worden gedaan, los van de biologische werkelijkheid In essentie is het onderscheid tussen adoptie en oorspronkelijke afstamming evenwel symbolisch. Zie J. RENCHON, Vers l octroi de l autorité parentale à des beaux-parents?, RTDF 2004, afl. 1, p Zie supra, p Gelet op het principe van een legale bevalling in België. 96 Art. 329bis, 1-2 BW ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

24 Maar als donor D zijn biologisch vaderschap wil verankeren, zal dit de juridische vaststelling van het vaderschap van B verhinderen tenzij er ondertussen bezit van staat zou zijn tussen het kind en wensvader B. In geval van een procedure voor de rechter is het immers steevast de biologische werkelijkheid die primeert boven de louter intentionele werkelijkheid. 97 Er moet evenwel worden opgemerkt dat er van een dergelijke hypothese geen precedenten terug te vinden zijn in de rechtspraak. iii. Concrete toepassing: wensouders van gelijk geslacht: In onze hedendaagse maatschappij bedoelt men met de term wensouders niet steeds een heteroseksueel koppel bestaande uit een man en een vrouw. De technieken van medisch begeleide voortplanting via donatie staan immers ook open voor koppels van gelijk geslacht 98, zowel koppels bestaande uit twee vrouwen (lesbische koppels) als koppels bestaande uit twee mannen (homoseksuele koppels). 99 Dit brengt uiteraard nieuwe problemen op afstammingsrechtelijk vlak op de voorgrond. In het Belgisch afstammingsrecht is het namelijk niet toegestaan dat een kind juridisch twee moeders dan wel twee vaders zou hebben. 100 Het juridisch ouderschap zal met andere woorden slechts kunnen vaststaan ten aanzien van één van de wensouders uit het koppel van gelijk geslacht. Concreet kan men zich ter zake drie relevante vragen stellen. Ten eerste, welke van de twee wensouders zal zijn of haar juridisch ouderschap kunnen vastleggen? Ten tweede, wat is dan het statuut van de wensouder die gedwongen is om louter een niet-juridische, sociale rol te vervullen? Ten derde, wat is het statuut van de donor buiten het koppel van gelijk geslacht? Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een koppel bestaande uit twee vrouwen enerzijds en een koppel bestaande uit twee mannen anderzijds. 97 Art. 330, 1, eerste lid en 3 BW. 98 De term isoseksuele koppels wordt evenwel gesuggereerd door dr. Rubens voorzitter van het Ethisch Comité bij het UZ Gent. Een dergelijke uitdrukking heeft immers geenszins een negatieve connotatie. 99 Zie supra, p Redenering op basis van art. 329 BW ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

25 1. Koppels bestaande uit twee vrouwen: Het is aan een koppel bestaande uit twee vrouwen of dus een lesbisch koppel principieel toegestaan een beroep te doen op medisch begeleide voortplanting om hun kinderwens vervuld te zien. Nochtans gaan de gewone regels van het afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek niet in op deze aanvaarde werkelijkheid. Het is namelijk zo dat slechts ten aanzien van één wensmoeder het juridisch moederschap kan worden vastgelegd. Voor de zogeheten lesbische meemoeder is het volstrekt onmogelijk om als tweede juridische moeder te worden beschouwd. 101 Het klassieke afstammingsrecht is immers gebaseerd op de klassieke relaties tussen een man en een vrouw of dus één vader en één moeder. 102 Ten tijde van het opstellen van het BW 103 was een relatie tussen twee vrouwen totaal ondenkbaar en daar is dan ook logischerwijs geen rekening mee gehouden. De beperkingen van de afstammingsrechtelijke bepalingen uit het BW zijn bijgevolg historisch te begrijpen, maar beantwoorden echter al lang niet meer aan de sociale realiteit. Concreet gesteld is het de vrouw die bevallen is van het kind de biofysiologische moeder die op grond van de moederschapsregel ( mater semper certa est ) 104 het juridisch moederschap verwerft. De lesbische meemoeder moet zich tevreden stellen met de rol van sociale moeder waarbij ze het kind althans bij een goed verloop van de relatie tussen de wensmoeders de facto wel mee kan opvoeden, doch de iure principieel niets te zeggen heeft. De onrechtvaardigheid van dit rechtssysteem wordt des te meer duidelijk bij het onder de loep nemen van een bijzondere hypothese. Men denke aan de situatie waarbij een lesbisch koppel A en B een beroep doet op medisch begeleide voortplanting via donatie en waarbij de eicel van wensmoeder B wordt samengebracht met sperma van donor D. Het aldus gecreëerde embryo wordt vervolgens ingeplant bij wensmoeder A. A zal als vrouw die bevallen is van het kind de juridische moeder zijn en B zal in principe geen enkele ouderlijke rechten verwerven, niettegenstaande het feit dat het kind biologisch niet van A, maar wel van B afstamt. 101 Zie art. 329 BW. 102 A. HEYVAERT, Het persone- en gezinsrecht ont(k)leed: theorieën over personen- en gezinsrecht rond een syllabus van de Belgische techniek, Gent, Mys en Breesch, 2000, p De initiële opstelling van het BW een Napoleontische Code dateert van Later zijn er evenwel verschillende aanpassingen geweest, zij het niet met betrekking tot het voorzien van een juridische afstammingsband bij koppels van gelijk geslacht. 104 Zie supra, p

26 Bijgevolg vertonen de gewone afstammingsregels uit het Burgerlijk Wetboek niet alleen een gebrek aan overeenstemming met de sociale werkelijkheid, bovendien is er in bepaalde omstandigheden ook een gebrek aan overeenstemming met de biologische werkelijkheid. Daarenboven wordt het allemaal nog zoveel complexer indien men er rekening mee houdt dat de donor D als biologische ouder eveneens rechten zou kunnen laten gelden ten opzichte van het kind. Veel kan wel worden opgelost via een adoptieprocedure ten voordele van de lesbische meemoeder, maar ook dit kan niet in alle situaties soelaas bieden en is geenszins een volwaardig alternatief voor een principiële juridische afstammingsband. 105 Want, opdat de meemoeder het kind zou kunnen adopteren, is vereist dat de juridische moeder haar toestemming daartoe verleent, ten vroegste na verloop van een periode van twee maand na de geboorte van het kind. 106 Het is echter niet ondenkbaar dat de relatie tussen de wensmoeders ondertussen is afsprongen, op zodanige wijze dat de juridische moeder in geen geval de lesbische meemoeder nog wil toelaten in het leven van haar kind. Bij gebrek aan toestemming zou de voorziene adoptie dan ook op niets uitdraaien en zou de lesbische meemoeder volledig rechteloos achterblijven. Voornamelijk met betrekking tot deze laatste hypothese van een beëindigde relatie tussen de meemoeders is er Belgische rechtspraak terug te vinden Koppels bestaande uit twee mannen: Indien een koppel bestaande uit twee mannen of dus een homoseksueel koppel een beroep doet op medisch begeleide voortplanting, zal dit noodzakelijkerwijs gepaard gaan met het opstellen van een constructie draagmoederschap. Enerzijds kan voor deze problematiek dan ook verwezen worden naar het eerder besproken onderdeel Concrete toepassing: draagmoederschap. 108 Anderzijds kan ook verwezen worden naar het voorgaande onderdeel Koppels bestaande uit twee vrouwen. 109 Wat het statuut van de meevader betreft kan immers een redenering analoog aan deze bij het statuut van de lesbische meemoeder worden toegepast Zie supra, p Art. 348/3, eerste lid en art. 348/4, eerste lid BW. 107 Zie infra, p Zie supra, p Zie supra, p P. BORGHS, Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken., NJW 2004, afl. 63,

27 c. Inter-relationele conflicten: Naast de problemen die kunnen rijzen door inmenging van derden donoren of eventueel de loutere draagmoeder, is het eveneens mogelijk dat er zich problemen zouden voordoen na een conflict tussen de wensouders onderling. Stel dat een niet gehuwd koppel A en B een beroep doen op medisch begeleide voortplanting met behulp van spermadonatie. Wensmoeder A is de biologische en biofysiologische moeder. Zij verwerft in elk geval zonder enige discussie het juridisch ouderschap. Maar stel nu dat het koppel uit elkaar gaat, alvorens de man het kind heeft kunnen erkennen. Het is niet ondenkbaar dat er tussen beide partijen een zodanig conflict ontstaat dat wensmoeder A de wensvader van het kind wil weghouden. Een toekomstige erkenning door B zou dan ook geweigerd worden door A. Gerechtelijke stappen ondernemen heeft bovendien geen enkele zin, aangezien de biologische grondslag in casu ontbreekt in hoofde van de wensvader. Conclusie, de juridische moeder ook indien ze zelf niet de biologische moeder zou zijn kan er bij een inter-relationeel conflict voor zorgen dat de wensvader niet gesteund door een biologische werkelijkheid zodanig wordt geblokkeerd dat deze in geen geval een juridische afstammingsband kan verwerven. Het feit dat het kind verwekt is mede dankzij de wil van de wensvader in kwestie, het feit dat deze de overeenkomst medisch begeleide voortplanting mede heeft ondertekend, het feit dat deze de moeder zowel financieel als emotioneel bij de behandeling heeft bijgestaan, niets van dit alles is relevant. Overigens kan een analoge hypothese worden vooropgesteld bij een isoseksueel koppel bestaande uit twee vrouwen. Weliswaar is een principiële afstammingsband ten aanzien van twee moeders niet mogelijk, maar de juridische moeder kan wel een adoptie door de meemoeder verhinderen en zo een juridische band in de weg staan. 111 In deze context kan de onbillijkheid bovendien nog verder gaan. Men denke aan de situatie waarbij enerzijds de juridische moeder louter de biofysiologische moeder is en anderzijds de meemoeder de biologische moeder is. Hoe kan worden gerechtvaardigd dat een fysiologische werkelijkheid de biologische werkelijkheid blokkeert? Het spreekt voor zich dat zulke voorvallen even problematisch kunnen zijn als gevallen waarin een donor toch aanspraken zou willen laten gelden ten opzichte van zijn/haar kind. Sterker nog, interrelationele conflicten zijn meer waarschijnlijk dan een donor die op zijn initiële wil terugkeert. Om dit te illustreren wordt een voorbeeld uit de rechtspraak weergegeven. 111 Zie infra, p

28 Context: koppel bestaande uit twee vrouwen: 112 Een isoseksueel koppel mevr. V.C. en mevr. X deden hebben een beroep gedaan op medisch begeleide voortplanting via spermadonatie. Dientengevolge is mevr. V.C. op 13 juni 1999 bevallen van het kind S. Bijgevolg is mevr. V.C. de juridische moeder van het kind in kwestie, terwijl mevr. X slechts de rol van meemoeder kon opnemen. Eind maart 1999 kwam de relatie tussen beide wensmoeders tot een einde, meer bepaald mevr. V.C. startte een nieuwe relatie met mr. V.D.V.R. In dit kader stelde mevr. X een vordering in voor de Jeugdrechtbank van Dendermonde teneinde, in hoofdorde, een gedeeld verblijf of co-ouderschap te bekomen, of in subsidiaire orde, een contactrecht. De jeugdrechter verklaarde de hoofdvordering ongegrond. Een verblijfsregeling kan als attribuut van het ouderlijk gezag immers enkel worden toegekend aan personen ten aanzien van wie het juridisch ouderschap verankerd is. De subsidiaire vordering had echter wel succes. De rechter bevestigde dat een derde ex art. 375bis BW het recht op persoonlijk contact kan verwerven, op voorwaarde dat er een bijzonder affectieve band kan bewezen worden tussen de derde en het kind. Dit blijkt in casu ontegensprekelijk het geval te zijn en daarom eveneens gelet op het belang van het kind kende de jeugdrechter een uitgebreid recht op persoonlijk contact toe aan mevr. X. Aldus zou ze het kind elke twee weken een weekend bij zich hebben en zou ze bovendien in de vakanties ook haar recht mogen uitoefenen. Mevr. V.C. in conflict met mevr. X wilde het daarbij niet laten en tekende hoger beroep. Ze eiste dat het toegekende recht op persoonlijk contact ofwel zou ongedaan gemaakt worden, ofwel minstens zou verminderd worden. Daarnaast, indien het recht op persoonlijk contact in zekere mate zou gehandhaafd worden, vorderde ze tevens een onderhoudsuitkering. Mevr. X op haar beurt herhaalde haar vordering tot het bekomen van een recht op persoonlijk contact en wenste tevens dat daar met het oog op de uitoefening ervan een dwangsom zou aan gekoppeld worden. De beroepsrechter stelde mevr. V.C. deels in het gelijk, in die zin dat deze benadrukte dat het recht op persoonlijk contact niet zodanig mag worden uitgebreid dat het in feite neerkomt op een uitoefening van ouderlijk gezag. Dit laatste kan immers in geen geval worden toegekend aan een louter sociale ouder. Vanuit diezelfde logica wees de rechter overigens de alimentatievordering af. 112 Gent (15 de kamer) 28 oktober 2002, RABG 2003, p ; Jeugdrb. Dendermonde 1 maart 2001, RABG 2003, afl. 16, p

29 De rechter verminderde het recht op persoonlijk contact tot slechts één zondag per maand, onder verbeurte van een dwangsom van 125 telkens de uitoefening van het recht zou verhinderd worden. Dit rechtvaardigde hij door te verwijzen naar de bestaande spanningen tussen beide vrouwen. Besluit, dit voorbeeld toont aan wat de gevolgen kunnen zijn van inter-relationele conflicten. De relatie tussen de wensouders kan plots volledig verzuren, in die mate dat de ene ouder de rechten van de andere ten aanzien van het kind wil blokkeren. Rechterlijke tussenkomsten en zelfs dwangsommen blijken in sommige gevallen noodzakelijk. Daarnaast wijst het op de pijnlijke lacune in de wetgeving inzake het statuut van de meemoeder. Mevr. X had van bij het begin de intentie om een ouder te zijn voor het kind, heeft mevr. V.C. bijgestaan tijdens de vruchtbaarheidsbehandelingen, heeft het kind behandeld als zijnde het hare en aldus duidelijk blijk gegeven van moederlijke gevoelens. Een recht op persoonlijk contact toekennen komt daar in geen geval op correcte wijze aan tegemoet. De wetgever dient een regeling uit te werken waarbij wel rekening wordt gehouden met de sociale realiteit van het zorgouderschap. 113 De gevolgen van zulke rechtspraak is zeker niet te onderschatten. Van onschatbare waarde voor isoseksuele koppels is het arrest van het toenmalige Arbitragehof 114 van 8 oktober Daarin is immers het volgende gesteld. Het ouderlijk gezag kan thans enkel worden gevestigd ten aanzien van de personen die een afstammingsband hebben met het kind. Ofschoon art. 375bis BW het mogelijk maakt persoonlijk contact tot stand te brengen tussen een kind en de persoon die doet blijken van een bijzondere affectieve band met dat kind, maakt die bepaling het niet mogelijk aan die band gevolgen te verbinden die de verbintenissen die die persoon bereid zou zijn aan te gaan ten aanzien van dat kind, juridisch zouden verankeren F. DE BOCK, Een recht op persoonlijk contact als zoethoudertje, RABG 2003, afl. 16, p Sinds 2008 het Grondwettelijk Hof. 115 Aan dit arrest lag overigens geen onoverkomelijk conflict tussen de wensmoeders aan de basis. De relatie tussen de twee vrouwen was weliswaar tot een einde gekomen, niettemin vroegen ze de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag. Zelfs bij onderlinge overeenstemming blijkt de huidige wetgeving aldus te kort te schieten. Zie Jeugdrb. Antwerpen (3 de kamer) 3 oktober 2002, RW , afl. 10, 1188 ; P. SENAEVE, Naar een wettelijk statuut voor de lesbische meemoeder?, EJ 2003, afl. 9, p Zie ook voor gelijkaardige rechtspraak, Jeugdrb. Kortrijk 24 juni 1997, Journ. Proc. 1997, afl. 334, 16 ; Y.-H. LELEU, Le droit aux relations personelles et l entretien de l enfant à l épreuve de la rupture d un couple homosexuel, RTDF 1998, p ; N. MASSAGER, Insémination artificielle couple de femmes homosexuelles, JT 1998, p Arbiragehof 8 oktober 2003, nr. 134/2003, B.6. 29

30 Het kind zou dus plots, in geval van scheiding van het paar en in het bijzonder van overlijden van de ouder die een afstammingsband met het kind had, elk recht op verzorging, hieronder begrepen het recht op onderhoud en op bescherming van de persoon die het heeft opgevoed, kunnen verliezen. Daaruit volgt dat die categorie van kinderen zonder toelaatbare verantwoording verschillend worden behandeld. 117 Hiermee bekritiseert het Grondwettelijk Hof de situatie waarbij aan een meemoeder geen rechten kan worden toegekend, louter omwille van haar geslacht. 118 Bijgevolg is de wetgever verplicht het zogenaamde zorgouderschap juridisch te regelen. 119 Vooralsnog is dit niet gerealiseerd, maar er zijn niettemin al een reeks wetgevende initiatieven geweest. 120 d. Belang van een juridische verankering van het ouderschap: Men kan zich de vraag stellen wat nu concreet het belang is van een juridische vaststelling van het ouderschap. Waarom is dit een veel voordeliger statuut dan het sociaal dan wel het biologisch ouderschap? 117 Arbiragehof 8 oktober 2003, nr. 134/2003, B.6 en B Met andere woorden, het Grondwettelijk Hof bekritiseert eigenlijk niet de bestaande wetsbepalingen inzake ouderlijk gezag, maar wel het gebrek aan analoge bepalingen voor zorgouders. Zie V. VERLINDEN, Lacunes in de wetgeving: wat doet het Arbitragehof (niet)?, RW , afl. 26, p Het Grondwettelijk Hof stelde in casu evenwel geen strijdigheid met de Grondwet vast, maar nodigde de wetgever niettemin op duidelijk verstaanbare wijze uit om op te treden. Indien namelijk wel tot een discriminatie was besloten, zouden daarna de bepalingen betreffende het ouderlijk gezag (art. 371 tot 387bis BW) niet meer kunnen toegepast worden, hetgeen het rechtszekerheidsbeginsel in het gedrang zou brengen. Zie J. RENCHON, Vers l octroi de l autorité parentale à des beaux-parents?, RTDF 2004, afl. 1, p. 190 ; T. ROBERT, Naar een afstammingsloos gezag (?), TJK 2004, afl. 1, p ; T. ROBERT, Afstamming als exclusieve grondslag van ouderlijk gezag: geen toelaatbare verantwoording, maar niet discriminerend, RW , afl. 26, p Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen aangaande het gezamenlijk gezag van een ouder met een niet-ouder en tot wijziging van de wet op de jeugdbescherming, Parl. St. Kamer, , doc /001 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek, met inzake het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot het invoeren van afgeleid ouderlijk gezag voor de partner of de persoon die met een ouder samenleeft, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek, met bepalingen inzake het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot invoering van het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel teneinde het zorgouderschap in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel houdende invoering van de basisbepalingen voor het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel houdende invoering van de wettelijke zorgouderschapsakte, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel teneinde het zorgouderschap in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, Parl. St. Kamer BZ 2007, doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van het kind wat de invoering van het zorgouderschap betreft, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om de aanvaarding van het meemoederschap bij homoseksuele vrouwen mogelijk te maken, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, ter regeling van de vaststelling van het lesbisch meemoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Arbitragehof 8 oktober 2003, nr. 134/2003, ; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p

31 Dit kan worden uitgelegd door het feit dat er in het recht een hele reeks essentiële rechtsgevolgen wordt gekoppeld aan het statuut juridisch ouderschap. Zo is het juridisch ouderschap bepalend voor het geven van een naam aan het kind. Indien een juridische afstammingsband vaststaat zowel ten aanzien van de moeder als ten aanzien van de vader, krijgt het kind de naam van zijn juridische vader. Staat de afstammingsband juridisch echter slechts ten aanzien van één juridische ouder vast, dan is het deze laatste die zijn naam doorgeeft aan het kind. 121 Uit de praktijk blijkt dat men het doorgeven van de eigen naam aan het kind nog steeds belangrijk vindt. Het is immers medebepalend voor de identiteit van het kind aangezien het op deze manier door eenieder als een werkelijk lid van het gezin wordt aanzien. 122 Een tweede nog belangrijker gevolg gelieerd aan het juridisch ouderschap is het hebben van ouderlijk gezag over het minderjarig, niet-ontvoogd kind. Hiermee gaan een aantal relevante rechten en plichten gepaard. 123 Eerder symbolisch, is de verplichting tot wederzijds respect in de wet ingeschreven. 124 Daarentegen van een meer praktisch belang zijn de bepalingen die stellen dat de juridische ouders enerzijds moeten instaan voor het beheer van de goederen van hun kind maar anderzijds wel mogen genieten van de vruchten daarvan. 125 Zo een kind bijvoorbeeld een som geld op een bankrekening heeft staan, zijn het diens ouders die tot zijn of haar meerderjarigheid recht hebben op de verschuldigde interesten. Nog fundamenteler is de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en volwassenwording van het kind. Artikel BW stelt namelijk dat de ouders naar evenredigheid van hun middelen dienen te zorgen voor de huisvesting, het levensonderhoud, het toezicht, de opvoeding en de opleiding van hun kinderen. 121 Art. 335, 1-2 BW ; P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, De hervorming van het afstammingsrecht: commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, p P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, De hervorming van het afstammingsrecht: commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, p H. CASMAN, Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht, Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, p Art. 371 BW. 125 Art. 376, art. 384 BW ; P. BORGHS, Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken., NJW 2004, afl. 63, p

32 Het zijn met andere woorden de juridische ouders die het recht hebben de belangrijke beslissingen in het leven van hun kind te nemen. Enkel de juridische ouders niet de louter sociale of biologische ouders mogen dus beslissen naar welke school het kind zal gaan, of het kind gelovig zal worden opgevoed, welke waarden aan het kind worden meegegeven enz. 126 In die context zijn het tevens enkel de juridische ouders die het recht hebben op verblijf of dus het recht om het kind bij zich te laten wonen. Dit is voornamelijk relevant indien de ouders van het kind uit elkaar gaan. Stel dat dit een lesbisch koppel zou betreffen, dan zal de juridische moeder de vrouw die bevallen is van het kind het recht op verblijf hebben, in tegenstelling tot de lesbische meemoeder. De juridische moeder zou met andere woorden het kind kunnen weghouden van de meemoeder, zonder dat deze laatste daar in rechte iets tegen zou kunnen ondernemen althans in de veronderstelling dat de meemoeder het kind niet heeft geadopteerd. 127 Ten slotte is er dan nog het financiële aspect. Enerzijds betreft dit de voorzieningen inzake levensonderhoud. Het zijn namelijk de juridische ouders die verplicht zijn geldelijk in te staan voor het onderhoud van hun kind. 128 Wel dient te worden opgemerkt dat deze verplichting geen eenrichtingsverkeer is. Ook het kind zelf is immers verplicht indien nodig een financiële bijdrage te leveren aan zijn of haar juridische ouders teneinde hun levensonderhoud te verzekeren. 129 Anderzijds betreft dit aspect het recht om te erven. Opnieuw is er sprake van een zekere wederkerigheid. Indien een juridische ouder overlijdt, heeft diens kind recht op een onaantastbaar deel het zogeheten reservatair erfdeel van zijn of haar nalatenschap. 130 Omgekeerd, indien het kind overlijdt, zullen zijn of haar ouder(s) erven, op voorwaarde althans dat ze niet worden uitgesloten door andere erfgerechtigden Dit wordt ook wel als de sociale functie van de afstamming beschouwd. Zie F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 34 ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p Zie supra. 128 Art. 203 en art. 203bis BW. De enige onderhoudsvordering waarvoor de vaststelling van een afstammingsband niet vereist is, is de vordering tegen de vermoedelijke verwekker van het kind ex art. 336 BW. De vordering zal evenwel op grond van art. 338bis BW worden afgewezen, namelijk bij bewijs van het nietbiologische vaderschap. Zie H. CASMAN, Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht, Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, p Art. 205 BW. 130 Art. 913 BW. 131 Art. 731 BW. 32

33 e. Tussentijds besluit: Na het voorgaande kan men concluderen dat de situatie vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli 2007 verre van ideaal was voor de personen die een beroep deden op medisch begeleide voortplanting via donatie van embryo s of gameten. Lacunes op verschillende punten in de Belgische wetgeving konden immers minstens theoretisch grote praktische problemen met zich brengen. Ten eerste, waar technieken van medisch begeleide voortplanting gecombineerd met de donatie van genetisch materiaal principieel anoniem zou moeten verlopen, was er nergens een expliciete wettelijke basis om deze anonimiteit te garanderen. Men probeerde wel heil te zoeken in de wetsbepaling met betrekking tot het medisch beroepsgeheim 132, maar gelet op het feit dat het principe van anonimiteit geenszins sluitend is en aldus niet als een geheim senso stricto zou kunnen worden beschouwd werd een dergelijke oplossing sterk betwist. Ten tweede, een beroep op gekende donatie bracht heel wat risico s met zich. Aangezien er geen specifieke afstammingsrechtelijke bepalingen waren in verband met medisch begeleide voortplanting, moest men zich tevreden stellen met het gewone afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek. Een gevolg hiervan was echter dat door de nadruk te leggen op de biologische werkelijkheid de weg open stond voor eventuele aanspraken door of tegen de donor. Dit kwam echter in botsing met de gewilde sociale realiteit en leidde dan ook tot een gevoel van onrechtvaardigheid van het recht. Getuige hiervan zijn verschillende rechtszaken in de meer specifiekere gevallen van draagmoederschap en wensouders van gelijk geslacht. Ten derde, naast de geschetste problematiek naar aanleiding van de betrokkenheid van derden, is de mogelijkheid van een conflictsituatie tussen de wensouders onderling eveneens een groot pijnpunt. Doordat de nadruk vóór de MBV-wet immers op de biologische werkelijkheid lag, kon de ene wensouder de rechten van de andere wensouder blokkeren. Dit kan uiteraard geenszins de bedoeling zijn. Een eigen wetgevend kader voor medisch begeleide voortplanting bleek dan ook een absolute noodzakelijkheid. 132 Art. 458 Sw. 33

34 IV) De Wet Medisch Begeleide Voortplanting: nieuwe bepalingen inzake afstamming: Een specifieke wetgeving voor medisch begeleide voortplanting heeft heel wat voeten in de aarde gehad. 133 Maar uiteindelijk bijna dertig jaar na de eerste in vitro fertilisatiebaby 134 heeft het Belgisch Parlement op 6 juli 2007 dan toch de Wet Medisch Begeleide Voortplanting 135 gestemd. Deze wet omvat wel geteld 75 artikelen, maar slechts twee daarvan handelen over afstammingsrecht. Het gaat meer bepaald om de artikelen 27 en 56 van de MBV-wet, respectievelijk in het kader van embryodonatie enerzijds en donatie van gameten anderzijds. De beide wetsbepalingen samen genomen luiden als volgt: Vanaf het moment van de implantatie van de gedoneerde overtallige embryo s / de inseminatie van de gedoneerde gameten, spelen de afstammingsregels als bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouder(s) die deze overtallige embryo s / gameten heeft (hebben) ontvangen. Een donor of een donorpaar van overtallige embryo s / gameten kan geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen. Ook de ontvanger(s) van overtallige embryo s / gameten en het kind geboren dankzij de implantatie van overtallige embryo s / inseminatie van gameten kunnen geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen tegen de donor(en) van overtallige embryo s / gameten. a. Een revolutionaire verandering?: De ratio legis van dit wetgevend ingrijpen is zo blijkt uit de parlementaire voorbereiding het beschermen van de wensouders. Daartoe poogt men dan ook de nadruk in het afstammingsrecht eerder te leggen op de gewilde dan op de biologische werkelijkheid. 133 Er is namelijk een jarenlang debat aan voorafgegaan, gepaard met verschillende wetsvoorstellen, wetsontwerpen en adviezen. Een eerste wetsvoorstel werd reeds in 1997 ingediend, tien jaar vóór de uiteindelijke MBV-wet. Zie Wetsvoorstel betreffende de verschillende aspecten van de medisch ondersteunde voortplanting, Parl. St. Senaat , nr /1 ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Op 25 juli 1979 werd de eerste IVF-baby Louise Brown geboren in Engeland. Zie ook X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Wet 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, BS 17 juli 2007,

35 Waar dit op het eerste zicht een revolutionaire verandering ten opzichte van het gewone afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek lijkt te zijn, is het dit eigenlijk niet al zeker niet sinds de hervorming in Weliswaar hecht men in het BW het grootste belang aan de biologische werkelijkheid, maar het primeert ook niet altijd. Men heeft op bepaalde vlakken wel degelijk oog voor wat leeft in de sociale realiteit. 137 Principieel is het afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek gebaseerd op het juridisch vastleggen van een biologische werkelijkheid. 138 De biologische ouders verwerven bijgevolg het juridisch ouderschap. Gelet op de tijdsgeest waarin dit wetboek tot stand is gekomen 139 en gelet op het feit dat de meerderheid van de koppels nog steeds op natuurlijke wijze een kind krijgt, is deze beklemtoning niet meer dan logisch. Maar, het is niet de enige nadruk die in het BW wordt gelegd. Een andere rode draad doorheen het afstammingsrecht is ook in geen geval te onderschatten, meer bepaald het belang van het kind. Het is dit belang van het kind dat er bij gelegenheid toe leidt dat het principe van de biologische werkelijkheid terzijde wordt geschoven. Het belangrijkste voorbeeld hiervan is het bezit van staat. Zoals eerder omschreven is dit een notie die de sociale werkelijkheid een juridische betekenis geeft. 140 Iemand heeft namelijk juridisch gezien bezit van staat ten opzichte van een kind als deze persoon sociaal door de maatschappij als ouder wordt beschouwd. Het is deze persoon die instaat voor de opvoeding van en de zorgen voor het kind, deze persoon ook die het kind zelf als een ouder beschouwt. Indien er nu een dergelijke persoon in het leven van het kind aanwezig is, zou het manifest in strijd zijn met het belang van het kind om deze vertrouwde persoon buiten beeld te schuiven, louter en alleen omwille van een respect voor de biologische werkelijkheid. Vandaar dat het hervormde Burgerlijk Wetboek het ouderschap gecreëerd door bezit van staat als een onaantastbare en dus juridisch onbetwistbare realiteit aanvaardt, ook al zou deze niet overeenstemmen met de biologische realiteit Deze wet legt immers meer dan voorheen de nadruk op de socio-affectieve werkelijkheid, onder andere door bezit van staat op te werpen als een grond van onontvankelijkheid in geval van betwisting van het juridisch ouderschap. Zie wet 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de vaststelling van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, ; G. MATHIEU, La réforme du droit de la filiation: une refonte en profondeur, RTDF 2007, p. 335 ; G. VERSCHELDEN, Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap, RW , afl. 9, p F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p Arbitragehof 21 december 2000, nr. 138/2000, ; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p Zie supra, p Zie supra, p Art. 312, 2, art. 318, 1, art. 324, eerste lid en art. 330, 1 BW. 35

36 Gevolg hiervan is dat, zelfs vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli 2007, er juridisch toch reeds een zekere waarborg ingebouwd was tegen eventuele aanspraken van een donor ten opzichte van zijn biologisch kind. Concreet, stel dat een ongehuwd koppel A en B een beroep doen op medisch begeleide voortplanting via donatie van genetisch materiaal. Het gewenste kind wordt verwekt door het samenbrengen van een eicel van A met sperma van gekende donor D. Als biofysiologische moeder verkrijgt A het juridisch moederschap over het kind. Partner B daarentegen moet het kind erkennen opdat zijn vaderschap juridisch zou verankerd worden. Echter, na verloop van tijd verlangt D ernaar deel uit te maken van het leven van zijn kind. Hij stelt daarom een vordering in bij de rechtbank van eerste aanleg enerzijds tot betwisting van het juridisch vaderschap van B, anderzijds tot gerechtelijke vaststelling van zijn eigen vaderschap. 142 Indien het Burgerlijk Wetboek zonder uitzondering zou vasthouden aan de biologische werkelijkheid, zou de vordering van donor D succesvol zijn aangezien het kind biologisch immers van hem en niet van wensvader B is. Maar D heeft zijn vordering pas ingesteld na verloop van tijd. Ondertussen heeft het kind een band opgebouwd met zijn sociale vader B. Het kind wegrukken uit zijn vertrouwde gezinssituatie omdat D plots besloten heeft dat hij wel een vaderrol wil opnemen, dat gaat zelfs voor het BW een brug te ver. Dat de biologische werkelijkheid niet alleenzaligmakend is in het Burgerlijk Wetboek blijkt niet alleen uit het respect voor het bezit van staat, maar ook nog enerzijds uit een afkeurende houding ten opzichte van incest 143 en anderzijds uit de mogelijkheid een kind uit vrije wil los van biologische factoren te erkennen. 144 Het BW bepaalt immers dat een juridische afstammingsband niet kan worden vastgesteld indien daaruit een huwelijksbeletsel zou blijken waarvoor de Koning geen ontheffing kan verlenen, tenzij dat huwelijk werd nietig verklaard of ontbonden door overlijden of echtscheiding. 145 Een huwelijksbeletsel waarvoor geen ontheffing kan worden verleend wordt ook wel een absoluut huwelijksbeletsel genoemd. Concreet geldt dit thans voor een huwelijk tussen broers en zussen of tussen bloedverwanten in de rechte lijn, zoals tussen ouder en kind Art. 330 BW. 143 Dit wordt beschouwd als een abstracte beoordeling in het belang van het kind, tegenover de concrete beoordeling of iets kennelijk in strijd is met het belang van het kind. Zie F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervoming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p In een dergelijk geval kan slechts één afstammingsband worden vastgesteld, hetzij van de moeder, hetzij van de vader. Zie art. 313, 2, art. 314, tweede lid, art. 321 en art. 325 BW ; J. SOSSON, Le droit de la filiation nouveau est arrivé! (deuxième partie), JT 2007,

37 Stel dat A een kind verwekt bij zus B. Deze laatste verkrijgt als biofysiologische moeder het juridisch moederschap. Ook A wil zijn vaderschap juridisch verankeren door middel van een erkenning. Hij zal echter op een probleem stuiten aangezien zijn erkenning onontvankelijk zal zijn omwille van het absoluut huwelijksbeletsel tussen broer en zus. Daarnaast ten slotte kan elke persoon een kind erkennen mits de daarvoor nodige toestemmingen aanwezig zijn. Met andere woorden, bij een vrijwillige erkenning wordt het al dan niet biologisch ouderschap niet nagegaan. Het is maar bij een procedure voor de rechter na toestemmingsweigering of naar aanleiding van een vordering tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap dat de biologie een determinerende rol speelt. 147 Stel bijvoorbeeld dat een alleenstaande vrouw A een beroep doet op medisch begeleide voortplanting via spermadonatie, maar nadien een relatie met X aangaat. Indien X dat zou wensen, kan hij met toestemming van juridische moeder A en eventueel van het kind zelf, indien hij of zij ondertussen de leeftijd van twaalf jaar zou bereikt hebben het kind zonder enige problemen erkennen. Gelet op deze verschillende nuanceringen in het BW zou het niet correct zijn te stellen dat een verschuiving van de biologische naar de gewilde werkelijkheid ten voordele van de wensouders in het kader van medisch begeleide voortplanting een revolutionaire verschuiving zou zijn. Daarentegen moet worden opgemerkt dat de stap op zich naar een specifieke regelgeving met betrekking tot medisch begeleide voortplanting echter wel als enigszins revolutionair zou kunnen bestempeld worden. Tot 6 juli 2007 was er in het afstammingsrecht immers enkel ruimte voor de klassieke voortplantingswijze, namelijk de verwekking van een kind via geslachtsgemeenschap. Hierop was er slechts één uitzondering, meer bepaald het hierboven aangehaalde artikel BW 148 met betrekking tot de situatie waarbij een gehuwd koppel een beroep doet op medisch begeleide voortplanting. Hieruit kan worden afgeleid dat men reeds was afgestapt van het denken ten tijde van Napoleon en dat men zowel technieken van medisch begeleide voortplanting als wensvaderschap maatschappelijk aanvaardbaar achtte Art BW en art. 164 BW a contrario. 147 Art. 329bis, 1-2 en art. 332quinquies, 3 BW ; zie supra. 148 Zie supra, p Vroeger wetgevend optreden in deze context is eveneens getuige van de maatschappelijke aanvaarding van medisch begeleide voorplanting. Men denke bijvoorbeeld aan het Koninklijk Besluit tot vaststelling van de lijst 37

38 Niettemin was er een grote stap nodig tussen iets aanvaarden enerzijds en werkelijk een specifieke wetgeving voor iets uitwerken anderzijds. Vandaar dat men althans op dit vlak een zeker revolutionair aspect kan onderscheiden. b. Een verbetering?: Eerder in deze masterproef is aangetoond dat de situatie vóór de Wet Medisch Begeleide Voortplanting problematisch was, in die zin dat het klassieke afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek niet gericht is op de afstamming van kinderen verwekt door medisch begeleide voortplanting en daardoor soms tot resultaten kon leiden die maatschappelijk als onrechtvaardig werden gepercipieerd. Evident stelt zich de vraag of deze onrechtvaardigheden nu opgelost zijn door de inwerkingtreding van de MBV-wet op 27 juli Helaas is dit niet het geval. Een aantal problemen zijn weliswaar aangepakt, maar hetgeen in de praktijk zo getuige de rechtspraak de grootste pijnpunten bleken te zijn, is vandaag de dag nog steeds niet wettelijk geregeld. Hier wordt een overzicht gegeven van de veranderingen die enerzijds wel zijn ingevoerd en anderzijds achterwege zijn gelaten. Eerst en vooral, het principe van anonieme donatie blijft gehandhaafd en heeft eindelijk, dankzij de MBV-wet, een eigen specifieke wettelijke basis gekregen. 151 Art 57, tweede lid van de MBV-wet verwijst bovendien expliciet naar het medisch beroepsgeheim voorzien in art. 458 Sw. Op deze manier wordt er reeds een afdwingbaar principe en aldus meer rechtszekerheid gecreëerd, zowel voor de donoren die louter anoniem wensen te blijven, als voor de acceptoren die zelf hun kind willen opvoeden, zonder enige inmenging van een derde. 152 van zorgprogramma s zoals bedoeld in artikel 9ter van de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op 7 augustus 1987, en tot aanduiding van de artikelen van de wet op de ziekenhuizen die op hen van toepassing zijn. Dit KB dateert van 15 februari 1999 en erkende de reproductieve geneeskunde eveneens als een zorgprogramma, reeds acht jaar vóór de MBV-wet. Een ander voorbeeld is het Koninklijk Besluit tot vaststelling van de procedures, termijnen en voorwaarden inzake de tegemoetkoming van de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen in de kosten van farmaceutische specialiteiten. Dit KB dateert dan weer van 21 december 2001 en regelt de terugbetaling bij een beroep op medisch begeleide voortplantingstechnieken. Zie ook M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p ; J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p Dit is een toepassing van het principe dat een wet in werking treedt tien dagen na de publicatie in het Belgisch Staatsblad. 151 Uitzonderingen zijn evenwel mogelijk om gezondheidsredenen. Art. 22, tweede lid, art. 28, art , art. 57, eerste lid en art Wet 2 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, BS 17 juli 2007,

39 Ten aanzien van een donatie van embryo s is dit principe overigens absoluut afdwingbaar. Met andere woorden, een afwijking wordt in geen geval toegestaan. 153 Daarentegen, ten aanzien van een donatie van gameten wordt de mogelijkheid van een uitzondering op de principiële anonimiteit wel aanvaard. 154 Een gekende donatie van sperma zal zich evenwel niet vaak voordoen. Zoals reeds aangehaald kan een man immers op een vrij gemakkelijke manier sperma produceren en is er bijgevolg geen gebrek aan anonieme spermadonoren. Betreft het echter een donatie van eicellen, dan is een invasieve behandeling vereist en zijn er dan ook weinig vrouwen bereid zich daaraan te onderwerpen indien ze de wensmoeder niet persoonlijk mogen kennen. 155 Ten tweede, met betrekking tot deze gekende donatie, heeft de wetgever gepoogd eveneens te komen tot meer rechtszekerheid. De MBV-wet 156 stipuleert immers dat een rechtsvordering tot vaststelling van de afstamming van een donor niet mogelijk is en hecht daarmee duidelijk een primordiaal belang aan de sociale realiteit van het wensouderschap. Naar de rechter stappen om als donor rechten af te dwingen of om plichten op te leggen aan de donor is bijgevolg strikt onmogelijk geworden. Dit is in ieder geval reeds een essentiële stap voorwaarts. Maar daartegenover staat de vage bepaling dat het huidige afstammingsrecht in het voordeel van de wensouders moet worden geïnterpreteerd. 157 De wetgever wilde hiermee wederom het respect voor het intentioneel ouderschap consacreren. Zonder verdere verduidelijking zorgt een zodanige formulering evenwel enkel voor verwarring en oeverloze discussies over een mogelijke interpretatie van wat al dan niet als in het voordeel van de wensouders moet worden beschouwd. Inter-relationele conflicten tussen de wensouders blijven dan ook een heikel punt. Want wat moet onder in het voordeel van de wensouders worden verstaan indien beide wensouders lijnrecht tegenover elkaar staan? 152 Een dergelijke wetgeving is bijgevolg in overeenstemming met de intenties van alle betrokkenen. Zie X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Abstractie gemaakt van het feit enerzijds dat de artikelen 35 en 64 MBV-wet voorschrijven dat elk fertiliteitscentrum welbepaalde informatie met betrekking tot de donor onder andere fysieke kenmerken en medische informatie moet verzamelen en anderzijds dat de artikelen 36 en 65 MBV-wet toelaten dat deze informatie wordt meegedeeld, indien de omstandigheden daartoe nopen. Zie X., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, p Embryodonatie wilde men anoniem houden uit vrees dat er een handel in embryo s zou ontstaan. Een gekende donatie van sperma of eicellen werd daarentegen wel aanvaard van de optiek dat men wensouders de kans wil geven een kind te krijgen dankzij een vriend(in) of een familielid. Zie wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /9, p ; X., Procréation médicalement assistée. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Zie supra p. 9 ; G. GENICOT, «La maîtrise du début de la vie: la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée», JT 2009, afl. 6336, p. 21 ; X., Procréation médicalement assistée. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p en p Art. 27, tweede lid, en art. 56, tweede lid, Wet 2 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, BS 17 juli 2007, Art. 27, eerste lid, en art. 56, eerste lid, ibid. 39

40 Daarenboven heeft de wetgever zich niet uitgesproken over een constructie draagmoederschap, noch over de rechtssituatie van koppels van gelijk geslacht, ondanks de meerdere problemen die zich hierbij reeds hebben voorgedaan. 158 Waar dergelijke zaken inderdaad eerder als uitzondering op de regel dienen te worden beschouwd, heeft de rechtspraktijk evenwel aangetoond dat het net deze uitzonderingssituaties zijn die voornamelijk tot op menselijk vlak onaanvaardbare gevolgen leiden. Ergo, door dit ongeregeld te laten, heeft de wetgever één van de belangrijkste praktische problemen verder laten bestaan. Bijgevolg zal ondanks de recente, specifieke regelgeving met betrekking tot medisch begeleide voortplanting een nieuw optreden op wetgevend vlak onontbeerlijk zijn. Van een daadwerkelijke en ingrijpende verbetering door de MBV-wet met betrekking tot de problematiek inzake afstamming kan dus niet worden gesproken. 158 Nochtans is er al een hele reeks aan wetgevende initiatieven ter zake geweest. Met betrekking tot draagmoederschap: Wetsvoorstel betreffende de draagmoeders, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel betreffende de draagmoeders, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel betreffende het draagmoederschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet genetisch verwant is met het kind als draagmoederschap waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl. St. Kamer BZ 2007, doc /001 ; Wetsvoorstel tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Senaat BZ 2007, nr /1 ; Wetsvoorstel betreffende de draagmoeders, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel betreffende het draagmoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en de publiciteit hiervoor, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het strafwetboek voor wat betreft het draagmoederschap, Parl. St. Kamer , doc /001. Met betrekking tot zorgouderschap: Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen aangaande het gezamenlijk gezag van een ouder met een niet-ouder en tot wijziging van de wet op de jeugdbescherming, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek, met inzake het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot het invoeren van afgeleid ouderlijk gezag voor de partner of de persoon die met een ouder samenleeft, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek, met bepalingen inzake het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot invoering van het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel teneinde het zorgouderschap in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel houdende invoering van de basisbepalingen voor het zorgouderschap, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel houdende invoering van de wettelijke zorgouderschapsakte, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel teneinde het zorgouderschap in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, Parl. St. Kamer BZ 2007, doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van het kind wat de invoering van het zorgouderschap betreft, Parl. St. Kamer , doc /001 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek om de aanvaarding van het meemoederschap bij homoseksuele vrouwen mogelijk te maken, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, ter regeling van de vaststelling van het lesbisch meemoederschap, Parl. St. Senaat , nr /1. 40

41 c. Interpretatieproblematiek: Zoals zonet is aangeven, is het onduidelijkheid troef met betrekking tot de artikelen 27 en 56 van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting, voornamelijk dan met betrekking tot de bepaling dat het bestaande afstammingsrecht in het voordeel van de wensouders moet worden geïnterpreteerd. Rechtspraak ter zake is een unicum, de meerderheid van de auteurs neemt hierover geen standpunt in en degenen die dit wel doen, zijn het niet met elkaar eens. Indien de wetgever meer duidelijkheid wou creëren over het afstammingsrecht in de context van medisch begeleide voorplanting via donatie van genetisch materiaal, is deze hierin onmiskenbaar gefaald. In het hierop aansluitende deel wordt een overzicht gegeven van een aantal verschillende interpretaties uit de rechtsleer. Meer bepaald zal de persoonlijke visie van de vier volgende autoriteiten op het gebied van het familierecht met betrekking tot dit onderwerp specifiek worden uiteengezet. Ten eerste, mr. Tim Wuyts, jurist, huidig medewerker van de CD&V-Kamerfractie in het Federaal Parlement en als doctoraatsstudent verbonden aan de Katholieke Universiteit Leuven. Ten tweede, prof. dr. Hélène Casman, erenotaris, hoogleraar en decaan aan de Vrije Universiteit Brussel, Faculteit Recht en Criminologie. Ten derde, prof. dr. Jehanne Sosson, advocate en professor in de rechten aan de Université catholique de Louvain. Ten vierde, prof. dr. Nicole Gallus, advocate en professor in de rechten aan de Université libre de Bruxelles. Ten slotte wordt op beknopte wijze de inbreng van andere auteurs in de rechtsleer naar voren gebracht. Alvorens tot dit alles over te gaan, wordt nogmaals herinnerd aan de letterlijke inhoud van de wet. Vanaf het moment van de implantatie van de gedoneerde overtallige embryo s / de inseminatie van de gedoneerde gameten, spelen de afstammingsregels als bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouder(s) die deze overtallige embryo s / gameten heeft (hebben) ontvangen. Een donor of een donorpaar van overtallige embryo s / gameten kan geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen. Ook de ontvanger(s) van overtallige embryo s / gameten en het kind geboren dankzij de implantatie van overtallige embryo s / inseminatie van gameten kunnen geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen tegen de donor(en) van overtallige embryo s / gameten. 41

42 i. Visies in de rechtsleer: 1. Interpretatie gegeven door mr. Tim Wuyts: 159 Mr. Wuyts stelt dat bovenvermelde bepalingen dienen geïnterpreteerd te worden tot een zinvol geheel van rechtsregels overeenkomstig de bedoeling van de wetgever. Hierbij moet men steeds een aantal essentiële elementen in het achterhoofd houden. 160 Enerzijds de grondrechten eigen aan ieder mens men denke specifiek aan de waarborgen in artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna het EVRM 161 ), het recht op een privé-, familie- en gezinsleven 162 en in artikel 12 EVRM, met het recht om te huwen en een gezin te stichten. Anderzijds het belang van het kind, met bijzondere aandacht voor het IVRK 163. Dit komt bovendien zeer duidelijk naar voren in de parlementaire voorbereiding. 164 Mr. Wuyts bouwt zijn interpretatie rond de stelling dat de wetgever via de artikelen 27 en 56 van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting de biologische grondslag voor de vaststelling van een afstammingsband heeft willen vervangen door een intentionele grondslag. De ratio legis is immers duidelijk, meer bepaald, het respecteren van de gewilde afstamming van de wensouders tegenover het vermijden van het vaststellen van een afstammingsband tussen donor en kind. 165 Niettemin is een absoluut respect voor het intentioneel ouderschap op grond van de huidige wetgeving onmogelijk. Algemeen wordt immers aangenomen dat de moederschaps- en vaderschapsregels niet kunnen worden weggeïnterpreteerd. 159 Weergave van interview met mr. Tim Wuyts ; H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting, Antwerpen, Intersentia, 2007, 117p ; H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, RW , afl. 19, ; H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting. Commentaar op de Wet van 6 juli 2007, RW , afl. 19, Zie ook M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, BS 19 augustus 1955, Het begrip gezin dient namelijk ruim geïnterpreteerd te worden. Het kan zowel op biologische, juridische als sociale ouders betrekking hebben. Zie F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p en ; L. VERSLUYS, Couples homosexuels et relations avec les enfants, Journ. Proc. 1997, p Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 november 1989, BS 24 maart 1992, Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p Het verslag van de Commissie voor Volksgezondheid, leefmilieu en maatschappelijke hernieuwing verduidelijkt allereerst wordt gepreciseerd dat de donor géén ouder is. Zie wetsontwerp betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, Parl. St. Kamer , doc /004, p

43 Het is en blijft de moeder die bevalt wiens juridisch ouderschap van rechtswege komt vast te staan omwille van de biofysiologische realiteit, ook al zou deze moeder louter de biologische donor zijn en zelf minstens ab initio het kind geenszins gewild hebben. Analoog is en blijft het de echtgenoot van de biofysiologische moeder wiens juridisch ouderschap van rechtswege komt vast te staan omwille van het huwelijk, ook al zou deze de wensvader niet zijn. 166 Bijgevolg speelt de nieuwe afstammingsrechtelijke regeling inzake medisch begeleide voortplanting enkel op het vlak van de twee andere pistes om juridisch een afstammingsband te verankeren, meer concreet, via een erkenning of een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Ten eerste, een erkenning is een aangifte die men kan doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand om zijn of haar afstammingsband ten aanzien van een kind te doen vaststellen in de gevallen waarin dit niet automatisch is gebeurd op grond van de moederschaps- of vaderschapsregel. Aangezien een erkenning op zich dus een rechtshandeling betreft en in principe geen aanleiding zal geven tot het instellen van een rechtsvordering voor de rechtbank van eerste aanleg, is dit een potentieel actieplan voor een donor. Het is namelijk zo dat iedereen een kind kan erkennen. 167 De biologische werkelijkheid wordt hierbij buiten beschouwing gelaten, met als gevolg dat dit met zekerheid een bestaande optie uitmaakt voor een wensouder. Evenwel is het dit ook voor een donor, want, dit recht aan iedereen toekennen, behalve aan de donor, zou zonder enige twijfel discriminatoir zijn. Stel bijvoorbeeld dat de juridische moeder A op het moment van de geboorte van het kind niet gehuwd was met de biologische vader B. Het vaderschap komt juridisch niet automatisch vast te staan. De eventuele nieuwe vriend C van moeder A zou het kind rechtsgeldig kunnen erkennen en opvoeden als het zijne, ongeacht het biologische vaderschap van B. Deze laatste zou die erkenning zelfs niet meer kunnen betwisten zodra er bezit van staat is in hoofde van C. Stel nu dat een niet-gehuwd koppel X en Y een beroep zou doen op een spermadonor D. Waar in de vorige casus een buitenstaander C het verwekte kind zou kunnen erkennen om daarna de bescherming van bezit van staat te kunnen verkrijgen, zou het volkomen onaanvaardbaar zijn een donor die wegens het biologisch vaderschap toch aanzienlijk dichter staat tot het kind dan een totale buitenstaander van dit recht uit te sluiten enkel omwille van zijn hoedanigheid als donor. 166 Zie supra, p. 15 en Art. 329bis, 1-2 BW. 43

44 De wet spreekt dan ook louter en alleen van een uitsluiting van elke rechtsvordering betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen. 168 Men zou het begrip rechtsvordering theoretisch gezien weliswaar extensief kunnen interpreteren en dus alle mogelijke rechtshandelingen waaronder ook een erkenning daaronder doen ressorteren, maar zoals net is gebleken, is een letterlijke lezing van dit begrip de enige billijke methode aangezien het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel anders zou overschreden worden. Bovendien zou een ruime invulling van het begrip rechtsvordering problematisch zijn in de praktijk. Indien men immers de mogelijkheid een kind te erkennen aan iedereen zou toekennen, behalve aan de donor, zou de ambtenaar van de burgerlijke stand een onderscheid moeten kunnen maken tussen een donor en een niet-donor. Dit zou erop neerkomen dat men, telkens iemand een kind zou willen erkennen, een negatief bewijs zou moeten verschaffen van het feit dat men géén beroep op medisch begeleide voortplanting via donatie heeft gedaan of tenminste dat de gehoopte juridische ouder niet de donor was. Een dergelijke werkwijze is evident praktisch niet haalbaar. Daarenboven stemt een letterlijke interpretatie van het begrip rechtsvordering geheel overeen met de bedoeling van de wetgever om de wil van de wensouders te laten primeren boven de wil van de donor, ondanks diens biologisch ouderschap. Een dergelijke lezing leidt er immers geenszins toe dat een donor de vaststelling van een afstammingsband zou kunnen afdwingen tegen de wil van de wensouders in. Het is namelijk zo dat aan een erkenning een toestemmingsvereiste is gekoppeld. 169 Indien aan deze vereiste niet is voldaan, is men genoodzaakt zich naar de rechter te begeven om alsnog een succesvol resultaat te bekomen. Welnu, als men zich naar de rechter moet begeven, is er evident sprake van een vordering in rechte of met andere woorden van een rechtsvordering. Gelet op het feit dat dit laatste uitdrukkelijk is uitgesloten voor een donor, moge het duidelijk zijn dat deze in staat zal zijn een kind te erkennen als en slechts als de nodige toestemmingen hiervoor aanwezig zijn. Indien deze toestemmingen dan ook effectief gegeven worden, zou het geheel onzinnig zijn enig theoretisch bezwaar te opperen tegen de intentionele werkelijkheid van een aanvaarde erkenning door de donor. 168 Art. 27, tweede lid en art. 56, tweede lid MBV-wet. 169 Art. 329bis, 1-2 BW. 44

45 Vervolgens het juridisch verankeren van een afstammingsband via een erkenning terzijde gelaten is er nog de piste van een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. 170 De terminologie geeft het zelf reeds op duidelijke wijze aan, het gaat om een vaststelling van het ouderschap voor het gerecht. Dit betreft dus wel degelijk een rechtsvordering betreffende de afstamming en is bijgevolg uitgesloten voor de donor. Ten aanzien van een wensouder zou het op basis van het bestaande afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek eveneens onmogelijk zijn om het ouderschap gerechtelijk te laten vaststellen, aangezien een dergelijke vaststelling gestoeld is op de biologische werkelijkheid. Dit zou kunnen leiden tot een situatie waarin een vaderlijke afstammingsband niet kan worden vastgesteld. 171 Nu echter de wetgever in de MBV-wet heeft opgenomen dat de bestaande regels uit het BW in het voordeel van de wensouders moeten worden geïnterpreteerd, is mr. Wuyts van oordeel dat daardoor noodzakelijkerwijs de biologische grondslag tot vaststelling van een afstammingsband vervangen is door een intentionele grondslag. Met andere woorden, een wensouder zou geen bewijs van biologisch ouderschap meer moeten voorleggen om op gerechtelijke wijze zijn ouderschap juridisch vastgesteld te krijgen. De loutere intentie om ouder te worden hetgeen kan worden aangetoond door het voorleggen van de verplicht te ondertekenen toestemmingsformulieren 172 tot medisch begeleide voortplanting zou volstaan. Een andere opvatting zou volgens mr. Wuyts niet stroken met de ratio legis van de MBV-wet. Omwille van deze mogelijkheid van een logisch opgebouwde, coherente en billijke benadering op grond van een teleologische wetsinterpretatie, stelt mr. Wuyts dat de huidige Wet Medisch Begeleide Voortplanting inzake afstamming in wezen voldoende duidelijk is om de rechtssituatie van wensouders en donoren te regelen. Opdat het ook in de praktijk zou functioneren, is uiteraard wel een uniforme toepassing van de gegeven visie vereist. Niettemin worden nog twee relevante opmerkingen door mr. Wuyts gemaakt, waaruit hij toch afleidt dat de wetgever vooralsnog niet ten volle heeft nagedacht over de problematiek ter zake. 170 Art. 322 BW. 171 Art. 332quinquies, 3 BW. 172 Zie infra, p

46 Een eerste opmerking is dat de artikelen 27 en 56 van de MBV-wet als afstammingsrechtelijke bepalingen beter zouden opgenomen zijn in het gemeen afstammingsrecht van het Burgerlijk Wetboek om zo het geheel performanter te maken. Onder andere het advies van de Raad van State, afdeling wetgeving, naar aanleiding van de MBV-wet staat hem hierin bij. 173 De laatste, meer belangrijke opmerking houdt in dat de huidige MBV-wet enkel voldoende is in het kader van het traditionele denken in termen van ouders bestaande uit man/vader en vrouw/moeder. Er is geen aandacht geschonken aan de hypotheses van koppels van gelijk geslacht enerzijds en constructies draagmoederschap anderzijds. Indien bijvoorbeeld een lesbisch koppel een beroep doet op medisch begeleide voortplanting, is de wet op generlei wijze afdoende, aangezien er geen rechten kunnen toegekend worden aan de zogeheten lesbische meemoeder. 174 Nochtans wordt zonder discussie aanvaard 175 dat een lesbisch koppel een beroep kan doen op medisch begeleide voortplanting, dat de lesbische meemoeder samen met de juridische biofysiologische moeder in spe de overeenkomst tot een medische tussenkomst kan ondertekenen, dat de meemoeder mede verantwoordelijkheid kan opnemen voor het kind, dat ze sociaal effectief de rol van moeder op zich kan nemen. Daaraan ook juridische, afstammingsrechtelijke, gevolgen koppelen, zou zonder meer bevestigen wat reeds aanvaard is, zowel in de praktijk als in het recht. Het feit dat dit echter nog steeds niet is gebeurd, neigt aan het absurde en is in ieder geval onwerkelijk. Er is weliswaar een zekere tegenkanting tegen een wettelijke regeling van het statuut van de mee-ouder, maar dit kan naar mening van mr. Tim Wuyts op eenvoudige wijze weerlegd worden. Het argument dat de mee-ouder reeds zou geholpen zijn met de sociale rechtsconstructie van het bezit van staat dan wel met de mogelijkheid tot adoptie, is immers niet houdbaar. 173 Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p. 90. Zie ook Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p. 46, ; wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /5, p Zie infra. 175 Nog niet zo lang geleden was dit echter anders. In het eerste wetsvoorstel met betrekking tot medisch begeleide voortplanting was het de bedoeling deze technieken uitsluitend voor te behouden aan heteroseksuele koppels. Er stond toen bovendien ook een absoluut verbod in van draagmoederschap, het uitlenen van de baarmoeder en het doneren van embryo s. Evenwel in het tweede wetsvoorstel werd reeds van alle voorgaande beperkingen afgezien. Zie Wetsvoorstel betreffende de verschillende aspecten van de medisch ondersteunde voortplanting, Parl. St. Senaat , nr /1 ; Wetsvoorstel inzake de medisch begeleide voortplanting, Parl. St. Senaat , nr.3-418/1 ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p

47 Enerzijds kan het bezit van staat geen oplossing bieden, aangezien het überhaupt niet mogelijk is een afstammingsband vast te stellen ten aanzien van twee personen van een gelijk geslacht. 176 Anderzijds kan adoptie wel een aantal hypothetische situaties opvangen, maar niettemin valt en staat het met de meewerking van de juridische ouder. Meer concreet als de lesbische relatie zou afspringen en de juridische moeder haar toestemming voor een adoptie door de meemoeder niet zou verlenen, dan zou de meemoeder geen enkele kant meer uitkunnen. 177 Het argument dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens nog nooit heeft besloten tot het bestaan van een gezinsleven in geval van een koppel van gelijk geslacht, gaat evenmin op. Het EVRM 178 biedt immers slechts een minimale bescherming. Zolang er geen sprake is van discriminatie, mag elke lidstaat aan zijn onderdanen een ruimere bescherming verschaffen en dus bijvoorbeeld voorzien in een geslachtsneutraal afstammingsrecht. 179 Ook ten aanzien van een constructie draagmoederschap wijst mr. Tim Wuyts op de nog steeds bestaande onduidelijkheid in de praktijk. Wel is hij van mening dat draagmoederschap met betrekking tot bepaalde aspecten onder de MBV-wet kan vallen. Deze wet is immers van toepassing op een aantal welbepaalde medische handelingen en hoewel de constructie draagmoederschap op zich daar niet onder valt, zou men het er toch onrechtstreeks kunnen onderbrengen via die welbepaalde handelingen zoals bijvoorbeeld het invriezen van embryo s of gameten.. Anderen daarentegen zijn van mening dat de MBV-wet geenszins kan worden toegepast op draagmoederschap. Sommigen stellen zelfs dat het in strijd zou zijn met de openbare orde. Via een constructie draagmoederschap poogt men immers op ongeoorloofde wijze om de normale regels van het afstammingsrecht die de openbare orde raken te omzeilen. Hoe het ook zij, een specifieke regeling met betrekking tot draagmoederschap is ten zeerste aangewezen. Ofwel voert men een absoluut verbod in, ofwel aanvaardt men de constructie al dan niet in commerciële vorm samen met alle gevolgen daaraan gekoppeld voor de betrokkenen. Samengevat, stelt mr. Wuyts dat de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli 2007 enerzijds op voldoende duidelijke wijze kan geïnterpreteerd worden aan de hand van een doelsgewijze benadering van de wet. Anderzijds benadrukt hij de noodzaak aan verdere regelgeving inzake afstamming op gebieden die afwijken van het klassieke gezinsbeeld. 176 Art. 329 BW. 177 Zie infra, p Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, BS 19 augustus 1955, Dit is bijvoorbeeld het geval in de Scandinavische landen. 47

48 In laatste instantie merkt mr. Wuyts wel op dat de hypothese waarin een donor een juridische afstammingsband wil afdwingen met het kind tegen de wil van de wensouders in of omgekeerd de hypothese waarin een kind of de wensouders de donor willen verplichten zijn of haar verantwoordelijkheden als biologische ouder op te nemen, in geen geval veel voorkomend zijn. Hier en daar doet zich inderdaad een probleemgeval voor en deze worden dan zodanig in de belangstelling geplaatst door de media dat men vaak een vertekend beeld krijgt van de realiteit. 2. Interpretatie gegeven door prof. dr. Hélène Casman 180 : Onmiddellijk dient te worden gezegd dat prof. Casman geen standpunt wenst in te nemen over een mogelijke interpretatie van de artikelen 27 en 56 van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting. Ze is namelijk van mening dat dit geenszins mogelijk is omwille van de omstandigheid dat de wetgever niet ten volle over het afstammingsrecht in de context van medisch begeleide voortplanting heeft nagedacht 181, met als consequentie dat deze bepaling verre van duidelijk en dan ook in het geheel niet-interpreteerbaar is. Prof. Casman maakt de vergelijking met de bepaling omtrent het tijdstip van de verwekking van een kind omnio meliore momento of met andere woorden, op het meest gunstige moment. Wat nu precies het meest gunstige moment is, hangt af van de concrete situatie en kan bijgevolg een wisselende uitkomst hebben. Hetzelfde geldt volgens prof. Casman voor de notie in het voordeel van de wensouders, maar dan in nog sterkere mate. Zo haalt prof. Casman twee voorbeelden aan vanuit de hypothese dat de bovenvermelde notie uit de MBV-wet zou betekenen zoals onderschreven door mr. Tim Wuyts 182 dat de biologische werkelijkheid als grond voor het vaststellen van een afstammingsband zou vervangen zijn door de intentionele werkelijkheid. 180 Weergave van interview met prof. dr. Hélène Casman ; H. CASMAN, Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht, Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, Hetgeen overigens expliciet blijkt uit de parlementaire voorbereiding, aan dit thema zijn tal van juridische aspecten verbonden waarover nog grondig moet worden nagedacht alvorens het debat daarover wordt gevoerd. Dit betekent concreet dat de artikelen die wijzigingen aanbrengen aan het Burgerlijk Wetboek door de werkgroep niet ten gronde werden besproken. Zie verslag namens de werkgroep bio-ethiek, Parl. St. Senaat , nr /2, p. 108 ; H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, RW , afl. 19, p Zie supra, p

49 Meer bepaald is het in die hypothese mogelijk dat de wensmoeder een procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zou instellen tegen de wensvader. De initiële uiting van zijn wil om vader te worden, is dan voldoende voor de rechter om het vaderschap effectief vast te stellen. Dit ongeacht de biologische werkelijkheid, maar bovenal ongeacht de actuele intentie van de wensvader. Dit mag dan in het voordeel van de wensmoeder zijn, dat is het echter duidelijk niet voor de wensvader. Kan dit dan beschouwd worden als in het voordeel van de wensouders? Verderbouwend op deze hypothese zou het eveneens mogelijk zijn voor de wensvader om het gewilde kind te erkennen. Bij gebreke aan toestemming door de wensmoeder kan hij hiertoe naar de rechter stappen. Deze laatste zal dan de afstammingsband tussen wensvader en het gewilde kind kunnen vaststellen, ongeacht de biologische werkelijkheid. Opnieuw kan men zich afvragen of dit wel in het voordeel van de wensouders is, aangezien de wensmoeder zich hier duidelijk tegen verzet. Prof. Casman concludeert dat een afbakening van de bepaling in het voordeel van de wensouders helemaal niet evident is. Er zijn verschillende meningen over in de rechtsleer, maar niemand weet eigenlijk hoe ver men mag gaan in het interpreteren van een dermate vage wetsbepaling die ook in de parlementaire voorbereiding geen verheldering biedt. Een verduidelijkende wetswijziging acht prof. Casman dan ook onontbeerlijk in een dergelijke gevoelige materie. Met betrekking tot het tweede lid van de besproken artikelen van de MBV-wet de uitsluiting van elke rechtsvordering betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen door of tegen de donor kan men wel eenduidig zijn. Zoals eerder gesteld 183 kan het begrip rechtsvordering tweeërlei geïnterpreteerd worden, enerzijds op extensieve wijze elke rechtshandeling, anderzijds op letterlijke wijze elke vordering voor een rechter. Bepalen welke de te volgen interpretatie is, is relevant om na te gaan of een donor al dan niet het kind verwekt met zijn of haar genetisch materiaal kan erkennen. Een erkenning betreft immers een rechtshandeling en geen rechtsvordering sensu stricto. Op dit vlak nuanceert prof. Casman haar stelling in een artikel uit het Notarieel Fiscaal Maandblad dat een donor zijn biologisch kind niet zou kunnen erkennen. 184 Een donor kan zich weliswaar niet verhalen op zijn donorschap, maar net als ieder andere persoon moet ook een donor, mits toestemming van de juridische moeder en/of eventueel het kind zelf, dit kind kunnen erkennen. Indien de vereiste toestemming zou geweigerd worden, dan zou de donor dit in geen geval kunnen afdwingen voor de rechtbank van eerste aanleg, aangezien dit dan weer wel een uitgesloten rechtsvordering sensu stricto zou uitmaken. 183 Zie supra, p H. CASMAN, Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht, Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, p

50 Bijgevolg is het zowel volgens mr. Wuyts als volgens prof. Casman principieel onmogelijk voor een donor om zich op actieve wijze te laten gelden tegen de wens van de moeder in. Het creëren van een afstammingsband in harmonie met de moeder moet daarentegen wel toegestaan worden. Een dergelijke situatie is met name denkbaar in het geval van een lesbisch koppel A en B dat zou opteren voor gekende donatie en daarvoor een beroep zou doen op een bevriende spermadonor D. Indien de relatie zou afspringen en meemoeder B niet zou wensen verder deel uit te maken van het leven van het initieel door haar gewilde kind, zou de bevriende donor D in overeenstemming met juridische moeder A kunnen beslissen het kind te erkennen en aldus ondersteuning te verlenen aan een vriendin. Specifiek voor lesbische koppels wijst prof. Casman bovendien op de noodzaak om het statuut van de lesbische meemoeder wettelijk te regelen. Lesbische koppels die een kind krijgen via kunstmatige inseminatie behoren immers tot een sociale realiteit die niet kan verloochend worden. De meemoeder gelijk behandelen als een anonieme donor stemt niet overeen met deze realiteit en is dan ook geenszins redelijk. Ook met betrekking tot draagmoederschap zou er een specifieke wettelijke regeling moeten komen om menselijke drama s op dat vlak naar de toekomst toe te vermijden. Tot slot moet nog opgemerkt worden dat prof. Casman zich de bedenking maakt dat het kind verwekt door medisch begeleide voortplanting op basis van artikel 7 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind het recht heeft zijn ouders te kennen. Dit impliceert niet noodzakelijk het vaststellen van een juridische afstammingsband, maar houdt eerder een recht op informatie in. 185 Prof. Casman hecht daarom belang aan de mogelijkheid van een systeem van half open donatie waarbij het meerderjarig kind meer kan te weten komen over zijn biologische ouder(s). 185 Volgens sommigen is de haalbaarheid van contact met en informatie over de donor zonder enige afstammingsrechtelijke implicaties evenwel onzeker. Dergelijke interpretatie gaat nu evenwel niet meer op, gelet op de uitsluiting van elke vordering betreffende de afstamming ingesteld door of tegen de donor. Zie art. 27, tweede lid en art. 56, tweede lid MBV-wet ; E. GULDIX, De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht, RW , p

51 3. Interpretatie gegeven door prof. dr. Jehanne Sosson: 186 Professor Sosson is van oordeel dat de interpretatie van de uitdrukking in het voordeel van de wensouders in die zin dat het een juridische grondslag zou geven aan het intentioneel ouderschap niet zo ver mag gaan dat het een uitbreiding van het vermoeden van vaderschap tot gevolg zou hebben. 187 Normaliter speelt het vermoeden van vaderschap telkens een gehuwd koppel een beroep doet op medisch begeleide voortplanting. Het Burgerlijk Wetboek voorziet evenwel in een aantal uitzonderingsgevallen waarin het vermoeden niet wordt toegepast en dus de echtgenoot van de juridische moeder niet automatisch het juridisch vaderschap verwerft. 188 Bijvoorbeeld, wanneer het kind geboren wordt meer dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, valt het vermoeden van vaderschap weg. Stel nu dat een gehuwd koppel A en B een beroep doet op medisch begeleide voortplanting en de overtallige embryo s (met een eicel van A en sperma van donor D) laten invriezen met het oog op een latere poging om een kind te krijgen. Gesteld dat B komt te overlijden, bepaalt de MBV-wet dat een post mortem inseminatie toelaatbaar is. Met andere woorden, A mag zich nog na het overlijden van haar man B laten insemineren met de eerder ingevroren embryo s. Hier worden evenwel strikte vereisten aan gekoppeld. Zo mag men maar tot een inseminatie overgaan na een wachttermijn van zes maand na het overlijden van B. Op die manier wil men emotionele, overhaaste beslissingen vermijden en in die zin is het zeker een positieve vereiste. Evenwel heeft het tot gevolg dat de vaderschapsregel niet kan worden toegepast. In geval van een wachttermijn van zes maanden om zelfs nog maar tot de inseminatie over te gaan, zal het kind immers noodzakelijkerwijs meer dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk door overlijden van de echtgenoot geboren worden Weergave van interview met prof. dr. Jehanne Sosson ; J. FIERENS, T. MARCHANDISE en J. SOSSON, Droit de la famille: la place de la faute dans le divorce. De toute-puissance à la modestie: le juge de paix et l article 223 du Code Civil. Le nouveau droit de la filiation, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 172 p ; J. SOSSON, Droit des personnes, de la famille et des régimes matrimoniaux, Syllabus troisième baccalauréat en droit, UCL, 2010, Een mening die overigens wordt gedeeld door mr. Tim Wuyts. H. NYS EN T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting, Antwerpen, Intersentia, 2007, p Art bis BW. 189 Evenwel ontstaat er hierdoor een discriminatie ten opzichte van de kinderen die wel binnen de gestelde termijn van 300 dagen worden geboren. Deze verkrijgen immers van rechtswege een vaderlijke afstammingsband met de daaraan gekoppelde vermogensrechtelijke voordelen. Zie Art. 16 en 45 Wet 2 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, BS 17 juli 2007, ; Wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /9, p. 111 ; 51

52 Indien de juridische verankering van het intentioneel ouderschap tot het uiterste zou voortgedreven worden, zou men kunnen stellen dat de uitzondering op het vermoeden van vaderschap in dit geval geen toepassing zou vinden. Professor Sosson is echter van mening dat dit te ver zou gaan. Een dergelijke assumptie kan niet zomaar gemaakt worden, daartoe is een expliciete wettelijke bepaling nodig. 4. Interpretatie gegeven door prof. dr. Nicole Gallus: 190 Zoals elke jurist betaamt, grijpt prof. Gallus allereerst naar de tekst van de wet in kwestie. Ze wijst op de specifieke formulering van de wetgever, namelijk dat de afstammingsregels als bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouders spelen. Ze leidt daaruit af dat de wetgever principieel de wensouders heeft willen aanduiden als juridische ouders gekoppeld aan de uitsluiting van een rechtsvordering betreffende de afstamming door of tegen de donor maar dat niettemin de huidige regels zoals ze bepaald zijn in het BW moeten worden toegepast. In de Franse vertaling komt dit misschien nog sterker naar voren door de uitdrukking telles qu établies par le Code Civil. Bijgevolg kan prof. Gallus zich niet vinden in de interpretatie dat de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli 2007 ertoe zou geleid hebben dat de biologische werkelijkheid als grondslag van de afstamming in het BW zou vervangen zijn door de intentionele werkelijkheid. De artikelen 27 en 56 van de MBV-wet zijn duidelijk, men moet de bestaande regels zoals ze zijn blijven toepassen en geen vaste waarden afschaffen of wijzigen. Daarbij dient wel te worden gezegd dat prof. Gallus deze stand van zaken ten zeerste betreurt aangezien het geheel onbillijke resultaten met zich brengt. Stel bijvoorbeeld dat een niet gehuwd koppel A en B een beroep doet op medisch begeleide voortplanting met behulp van spermadonatie. Het koppel gaat echter tijdens de zwangerschap in ruzie uit elkaar. Wensvader B wil het kind na de geboorte erkennen, maar wensmoeder A wil niets meer met B te maken hebben en hem dan ook bij het kind weghouden. Ze weigert aldus haar toestemming te verlenen aan een erkenning door B. M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Weergave van interview met prof. Gallus ; N. GALLUS, Le droit de la filiation: rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge, Brussel, Larcier, 2009, 586 p. 52

53 Dit leidt tot een uitzichtloze situatie waarin het kind zonder vaderlijke afstammingsband achterblijft. Want enerzijds, bij gebreke aan een biologische band tussen wensvader en kind kan noch een procedure voor de rechter na een geweigerde erkenning, noch een procedure tot onderzoek van het vaderschap leiden tot het verankeren van een juridische afstammingsband ten opzichte van B. 191 Anderzijds kan ook de donor niet naar de rechter stappen om zijn vaderschap wel gesteund door de biologische realiteit juridisch te laten vaststellen, aangezien dit expliciet is uitgesloten door de MBV-wet. Op deze manier wordt een vetorecht toegekend aan de wensmoeder waarbij ze een vaststelling van het juridisch vaderschap onmogelijk kan maken. Dit strookt evenwel niet met het belang van het kind, terwijl de rechten van het kind nochtans primordiaal zijn en dan ook telkens in rekening moeten worden gebracht. Zelfs op Europees niveau wordt op de belangrijkheid daarvan gewezen. 192 Prof. Gallus een fervente voorstandster van een introductie van de sociale werkelijkheid in het afstammingsrecht is daarom van mening dat de wetgeving dient te worden aangepast in die zin dat de biologische grondslag uit het BW daadwerkelijk wordt opgeheven ten voordele van de intentionele werkelijkheid. Een dergelijke interpretatie op grond van de huidige wetgeving zou billijk en logisch 193 zijn, maar kan helaas niet worden vastgeknoopt aan de bestaande maar beperkte bepalingen uit de MBV-wet. De beperktheid van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting inzake afstamming blijkt niet alleen in de context van een heteroseksueel koppel, maar is nog schrijnender met betrekking tot koppels van gelijk geslacht of een constructie draagmoederschap. Deze twee laatste situaties zijn immers helemaal niet voor ogen gehouden bij het opstellen van de artikelen 27 en 56 van de MBV-wet. Nochtans komt het in de praktijk wel voor. Een wettelijke regeling daarvan dringt zich dan ook manifest op. Prof. Gallus verwijst in deze context naar het Canadees recht waarin het bijvoorbeeld wel mogelijk is dat een kind twee juridische moeders heeft. 191 Art. 329bis, 2, tweede lid en art. 332quinquies, 3 BW. 192 Art. 3.3, tweede lid en art. 3.5 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Pb. C. 17 december 2007, nr. 306, Zoals prof. dr. Alfons Heyvaert het verwoordt, een voor het kind positieve afstammingsrelatie bestaat slechts wanneer ze wordt gewild en door de instandhouding van de wil wordt bevestigd. Het recht dient rekening te houden met de sociale werkelijkheid, hetgeen geen onredelijke vereiste is gelet op de sociale functie van het afstammingsrecht, meer bepaald het begeleiden van het kind bij de sociale volwassenwording. Zie A. HEYVAERT, De vrouw als basiseenheid, in W. DEMEESTER - DE MEYER (ed.), Bio-ethica in de jaren 90, verslag van de werkgroepen, I, Gent, Omega Editions, 1987, p. 117 ; M.-T. MEULDERS-KLEIN, R. DEECH en P. VLAARDINGERBROEK, Biomedicine, the family and human rights, XII, Den Haag, Kluwer law international, 2002, p. 430 ; M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

54 Zich limiteren tot de klassieke biologische werkelijkheid van één biologische vader en moeder, is in onze huidige maatschappij niet meer in overeenstemming met de sociale werkelijkheid. De wetgever dient daar in de toekomst rekening mee te houden. 5. Andere rechtsleer: Weinig bijdragen in de doctrine behandelen de afstammingsrechtelijke implicaties van de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli Hier en daar zijn evenwel een aantal artikelen vermeldenswaardig. Een uitvoerige uiteenzetting over het onderwerp in kwestie is te vinden in het Revue trimestrielle de droit familial, meer bepaald betreft het een bijdrage van mevr. Marie-Noëlle Derèse in samenwerking met mr. Geoffrey Willems, beiden verbonden aan de Université catholique de Louvain. 194 Enerzijds verwijzen de auteurs naar een aantal duidelijke gebreken. Zo wijzen ze erop dat de wetgever voorbij is gegaan aan het advies van zowel Raad van State als van het Raadgevend Comité voor Bioethiek door te kiezen voor het opnemen van de afstammingsrechtelijke bepalingen in de MBV-wet zelf, in plaats van te opteren voor een wijziging van het Burgerlijk Wetboek. Een ander punt van kritiek dan weer is dat de wetgever te weinig heeft nagedacht over de gevolgen en de tekortkomingen van de artikelen 27 en Anderzijds pogen mevr. Derèse en mr. Willems een overzicht te geven van het huidige afstammingsrecht in deze context van medisch begeleide voortplanting. Een beknopte weergave daarvan wordt hier beschreven. Eerst en vooral wordt gewezen op de rechtssituatie van een gehuwd, heteroseksueel koppel dat een beroep doet op medisch begeleide voortplanting via donatie. Op dit vlak stellen zich geen problemen. De wensmoeder is de vrouw die bevalt en verwerft aldus het juridisch moederschap. Haar echtgenoot die heeft ingestemd met de behandeling valt onder de vaderschapsregel en ziet zijn juridisch vaderschap op onbetwistbare wijze vaststaan M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, De auteurs in kwestie gebruiken de volgende termen: articles laconiques, règles minimalistes en le caractère insuffisant de ces deux dispositions. Zie supra ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Art. 312, art. 315 en art. 318, 4 BW ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p

55 Anders is het met betrekking tot de vaderlijke afstamming binnen een niet-gehuwd heteroseksueel koppel. Indien de wensvader tevens de biologische vader van het kind is, zullen de gewone regels uit het BW een bevredigend resultaat hebben, gelet op de primauteit van een biologische band. Indien het koppel echter hun toevlucht heeft genomen tot een spermadonor en de wensvader niet de genetische vader van het kind is bestaat het risico dat het vaderschap van de wensvader niet juridisch zal kunnen vastgesteld worden. Meer bepaald, bij gebreke aan een biologische grondslag kan de juridische moeder de vaststelling van zijn juridisch vaderschap verhinderen of ongedaan maken. Of omgekeerd, indien de wensvader zich plots aan zijn verantwoordelijkheden zou willen onttrekken, zou de moeder niet naar de rechter kunnen stappen om zijn juridisch vaderschap af te dwingen. Mevr. Derèse en mr. Willems wijzen daarom op de wenselijkheid van een intentionele grondslag voor het juridisch ouderschap in de context van medisch begeleide voortplanting via donatie van genetisch materiaal. Een dergelijke van het gemeen recht afwijkende grondslag kan volgens hen niet worden vastgeknoopt aan de beperkt geformuleerde artikelen 27 en 56 MBV-wet. 197 Uitgaande van een koppel bestaande uit twee vrouwen al dan niet gehuwd is de situatie nog slechter. Voor de vrouw die bevalt, is het duidelijk. Ze verwerft van rechtswege het juridisch moederschap. Haar partner evenwel kan op grond van het gemeen afstammingsrecht niets ondernemen. Een adoptie is de enige wijze om haar moederschap eveneens juridisch vast te stellen. Maar dit gaat gepaard met het risico ofwel dat de meemoeder het kind niet meer wilt ofwel dat de juridische moeder haar toestemming niet wilt verlenen. 198 Een laatste hypothese die wordt gemaakt is deze van de post mortem inseminatie. Het is mogelijk voor een wensmoeder om zich te laten insemineren met donorsperma waarvan zij en haar overleden man hadden bepaald dat het zou dienen om voor hen een kind te verwekken. Maar, aangezien de man niet meer in leven is, zal zijn vaderschap volgens mevr. Derèse en mr. Willems in geen geval nog juridisch kunnen worden vastgesteld op grond van de huidige wetsbepalingen. De vaderschapsregel kan immers geen toepassing vinden omwille van een geboorte meer dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, een overledene kan uiteraard geen erkenning doen en een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal eveneens vruchteloos zijn bij gebreke aan een biologische werkelijkheid Art. 312, art. 319, art. 322, art. 329bis-330 en art. 332quinquies BW ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Art. 143, tweede lid, art. 312, art. 329, art. 343, art en art BW ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p ; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p Art. 316 en art. 332quinquies BW ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p

56 Gelet op de hierboven uiteengezette lacunes kunnen mevr. Derèse en mr. Willems niet anders dan concluderen dat een nieuw wetgevend optreden nodig zal zijn. 200 Naast dit artikel van mevr. Derèse en mr. Willems, valt op het vooral op dat de interpretatie gegeven door mr. Tim Wuyts verschillende keren opnieuw in dezelfde bewoordingen kan worden teruggevonden 201, ook bij andere auteurs. 202 Mijns inziens is dit overigens de reden voor de invloed van desbetreffende interpretatie op de rechtspraak ter zake. iii. Rechtspraak: De rechtspraak die de artikelen 27 en 56 MBV-wet interpreteert is heel schaars. Slechts twee vonnissen kunnen ter zake vermeld worden. Het eerste wijst slechts zijdelings op de inhoud van deze bepalingen, het tweede daarentegen is wel als echte interpretatie bedoeld. Eerste vonnis: (context: koppel bestaande uit twee vrouwen): 203 In casu heeft een gehuwd lesbisch koppel mevr. S. C. en mevr. S. D. met succes een beroep gedaan op medisch begeleide voortplanting via anonieme spermadonatie. Als resultaat daarvan is op 12 januari 2006 dochter L. C. geboren. Mevr. S. C. is van het kind bevallen en heeft bijgevolg het juridisch moederschap verworven. Mevr. S. D. daarentegen vervulde louter een rol als sociale moeder, een rol die contractueel was vastgelegd. Ze had immers in haar hoedanigheid van wensmoeder samen met mevr. S. C. het toestemmingsformulier voor de behandeling medisch begeleide voortplanting ondertekend en daarnaast bovendien een overeenkomst waarin ze verklaarde dat indien mijn partner kind(eren) op de wereld zal brengen als gevolg van deze behandeling, ik altijd in elk opzicht voor hen zal zorgen, als zijnde eigen kinderen, mijn verantwoordelijkheden zal nemen ten opzichte van hen, en hen zal beschouwen als mijn wettelijke erfgenamen. Maar, eind 2007 kwam de relatie tussen beide vrouwen tot een einde. 200 Art. 316 en art. 332quinquies BW ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, RW , afl. 19, ; H. NYS en T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting. Commentaar op de Wet van 6 juli 2007, RW , afl. 19, 184 ; H. NYS, De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 2007 en 2008, T. Gez , afl. 3, Zo bijvoorbeeld in P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, p. 275 ; P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, De hervorming van het afstammingsrecht: commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 299 e.v. 203 S. EGGERMONT, Het recht op persoonlijk contact van de lesbische meemoeder gevangen tussen art. 223 BW en art. 375bis BW?, T. Fam. 2009, afl. 6, ; G. VERSCHELDEN, Artikel 223 B.W. als rechtsgrond voor het principiële (?) recht op persoonlijk contact van een lesbische stiefmoeder, NJW 2008, afl. 187,

57 Op 4 april 2008 stelde meemoeder mevr. S. D. een vordering in bij de vrederechter van Westerlo om bij wijze van voorlopige en dringende maatregelen een verblijfsregeling te bekomen. Daarvoor baseerde ze zich op art. 223 BW dat aan de vrederechter de mogelijkheid toekent om maatregelen te nemen betreffende de persoon van de kinderen, indien een der echtgenoten grovelijk zijn plicht verzuimt. Juridische moeder mevr. S. C. diende daarop een zelfde tegenvordering in. De vrederechter 204 verklaarde zich bevoegd op grond van vermeld artikel aangezien dit zonder onderscheid op alle gehuwden al dan niet heteroseksuele koppels van toepassing is. De rechter merkte evenwel op dat het nog steeds niet mogelijk is om een oorspronkelijke afstammingsband te laten vaststellen ten aanzien van twee vrouwen tegelijkertijd. Aangezien mevr. S. D. het kind nog niet had kunnen adopteren, kon ze dus niet als juridische moeder worden beschouwd en bijgevolg niet beschikken over ouderlijke gezagsrechten, waaronder het omgangsrecht. Wel wordt aanvaard dat aan een sociale ouder bepaalde minder verregaande rechten kunnen worden toegekend. Daarvoor wordt onder andere verwezen naar artikel 8 EVRM of het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft daaraan immers het respect voor de sociale werkelijkheid vastgeknoopt. 205 Het allerbelangrijkste voor deze masterproef is echter de expliciete verwijzing enerzijds naar de artikelen 27 en 56 MBV-wet en anderzijds naar die interpretatie daarvan gegeven door mr. Tim Wuyts, namelijk dat bij de donatie van embryo s of gameten de genetische band als grondslag van de juridische afstamming wordt vervangen door die van het wensouderschap. Waar deze artikelen slechts op indirecte wijze worden aangehaald, is de vrederechter evenwel heel duidelijk in zijn standpunt. Om terug te komen op de onderhavige zaak 206, kan ter bevestiging van de sociale werkelijkheid 207 in plaats van een principieel omgangsrecht toch een recht op persoonlijk contact worden toegewezen aan de meemoeder. 208 Normaliter doet men daarvoor een beroep op artikel 375bis BW, hetgeen bepaalt dat een dergelijk contactrecht enkel kan worden verkregen, mits positief bewijs van een affectieve band. In casu stelde de vrederechter evenwel dat deze omweg niet hoefde te worden gemaakt aangezien de betrokken vrouwen gehuwd waren en dus onder het toepassingsgebied van artikel 223 BW vielen. 204 Vred. Westerlo 16 juni 2008, RW , EHRM 27 oktober 1994, nr /91, Kroon v. Nederland ; P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, p. 236 en p Dit mag dan wel niet verder dienen tot interpretatie van de artikelen 27 en 56 MBV-wet zelf, niettemin is het eens te meer een bewijs van de gevolgen enerzijds van een inter-relationeel conflict en anderzijds het gebrek aan regeling van het statuut van de lesbische meemoeder. 207 Het bestaan daarvan wordt bovendien aangetoond aan de hand van het toestemmingsformulier opgesteld door het Sint Jansziekenhuis te Genk. 208 Zie ook F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2008, p

58 Aldus kwam de vrederechter tegemoet aan de eis van de meemoeder en kende haar om de veertien dagen een bezoekrecht toe voor een periode van vier uur op woensdagnamiddag. Gelet op de voorlopige aard van de maatregel, werd de geldingsduur beperkt tot 6 augustus In een noot bij dit vonnis wordt de toepasselijkheid van artikel 223 BW inderdaad ook bevestigd. Wel wordt benadrukt dat dit toegewezen recht op persoonlijk contact ex artikel 223 BW niet kan worden gelijkgesteld met een principieel ouderlijk omgangsrecht gebaseerd op ditzelfde artikel. Waar dit laatste enkel om ernstige redenen kan worden afgewezen, moet evenwel voor het recht op persoonlijk contact de facto worden nagegaan of er al dan niet een bijzondere affectieve band zoals vereist in art. 375bis BW bestaat tussen wensmoeder en kind. Men kan daar immers niet van uitgaan, louter op basis van een huwelijk, er moet een sociale werkelijkheid zijn. In casu is dat duidelijk het geval en daarom sluit deze noot zich aan bij de uitspraak van de vrederechter. 210 Hiermee eindigde het evenwel niet. Mevr. S. C. verzette zich tegen de beschreven uitspraak en tekende hoger beroep aan bij de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout. Ze wierp op dat er noch een juridische, noch een biologische band bestaat tussen kind en meemoeder en dat het kind dus geen gemeenschappelijk kind kan zijn zoals bedoeld in art. 223 BW, met als gevolg dat de vrederechter de zaak toch had moeten verwerpen. Aangezien evenwel op dat moment de geldingsduur van de maatregel reeds verstreken was, verklaarde de rechter in beroep de vordering zonder voorwerp en sprak zich daarom niet uit over de grond van de zaak. 211 In een noot bij deze beide rechterlijke beslissingen wordt dieper op de problematiek ter zake ingegaan. Hierin wordt verwezen naar vorige rechtspraak 212 waaruit blijkt dat ook niet-gemeenschappelijke kinderen onder art. 223 BW kunnen vallen. Daardoor wordt dus het verweer van de juridische moeder ten gronde verworpen. Desalniettemin zou de vrederechter volgens deze noot nooit ex art. 223 BW een recht op persoonlijk contact bij wijze van voorlopige en dringende maatregel kunnen toekennen aan een lesbische meemoeder. Bij gebreke aan een mogelijke juridische band kan de meemoeder namelijk enkel en alleen als een derde worden beschouwd. Gelet op het feit dat het in hoogdringendheid toekennen van bezoekrecht aan een derde geenszins mogelijk is, is en blijft de enige uitweg ongeacht het huwelijk een procedure voor de jeugdrechter ex art. 375bis BW Vred. Westerlo 16 juni 2008, RW , G. VERSCHELDEN, Artikel 223 B.W. als rechtsgrond voor het principiële (?) recht op persoonlijk contact van een lesbische stiefmoeder, NJW 2008, afl. 187, Rb. Turnhout 6 april 2009, RW , Vred. Sint-Niklaas 27 juni 1977, RW , S. EGGERMONT, Het recht op persoonlijk contact van de lesbische meemoeder gevangen tussen art. 223 BW en art. 375bis BW?, T. Fam. 2009, afl. 6,

59 Een dergelijke procedure kan echter lang aanslepen, met als risico dat het te bewijzen bestaan van een actuele affectieve band en daardoor de toekenning van het recht op persoonlijk contact van de meemoeder in het gedrang zou kunnen komen. Zoals verwoord wordt in de noot, betreft het nochtans een gezin als een ander waarbij even goed sprake kan zijn van hoogdringendheid. Maar zolang er geen uitgewerkte rechtspositie voor zorgouders is, mogen rechters geen billijke doch contra legemuitspraken doen. 214 Conclusie uit dit alles, zelfs al zou de interpretatie van mr. Wuyts met betrekking tot de artikelen 27 en 56 MBV-wet effectief kunnen worden gevolgd, daarmee is verre van alles opgelost. De problematiek van het statuut van de lesbische meemoeder dient in elk geval door de wetgever te worden aangepakt. Tweede vonnis: (context: heteroseksueel koppel): 215 In deze zaak heeft het koppel mevr. Anna-Maria F. en mr. Serge DE een beroep gedaan op medisch begeleide voortplanting door middel van spermadonatie. Uiteindelijk resulteerde de derde poging in de geboorte van een tweeling Nicolas en Virgile op 29 december Mr. Serge DE was evenwel op dat moment ernstig ziek ten gevolge van kanker en werd enkele dagen later op 4 januari 2008 opgenomen in het ziekenhuis. Wensmoeder mevr. Anna-Maria F. op haar beurt bevond zich dan nog met haar pasgeboren kinderen op de afdeling materniteit. Op 16 februari 2008 kwam mr. Serge DE te overlijden. Gelet op deze omstandigheden heeft de wensvader niet de gelegenheid gehad om zijn twee kinderen te erkennen. Wensmoeder mevr. Anna Maria F. stelde dan ook een vordering in tot gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap bij de rechtbank van eerste aanleg te Dinant. Juffr. Joannie DE dochter van mr. Serge DE uit een vorige relatie verzette zich evenwel tegen deze gang van zaken. Daartoe wierp ze het artikel 332quinquis BW op, een artikel uit het gemeen afstammingsrecht dat voorschrijft dat de rechtbank de vordering hoe dan ook afwijst indien het bewijs wordt geleverd dat degene wiens afstamming wordt onderzocht niet de biologische vader of moeder van het kind is. In casu bleek onomstotelijk dat mr. Serge DE niet de biologische vader van de kinderen was aangezien vaststond dat hij onvruchtbaar was geworden ten gevolge van des antécédents médicaux. 214 S. EGGERMONT, Het recht op persoonlijk contact van de lesbische meemoeder gevangen tussen art. 223 BW en art. 375bis BW?, T. Fam. 2009, afl. 6, Rb. Dinant 5 maart 2009, onuitg. 59

60 Normaliter zou de rechtbank aldus bij gebreke aan een biologische werkelijkheid de vordering van mevr. Anna Maria F. hebben moeten afwijzen. Dit gebeurde evenwel niet. De rechter in kwestie interpreteerde immers de artikelen 27 en 56 in de zin dat de biologische grondslag voor het vaststellen van een afstammingsband daadwerkelijk vervangen is door een intentionele grondslag. De rechter preciseerde met name dat desbetreffende artikelen avec clarté stellen dat de regels van het afstammingsrecht uit het Burgerlijk Wetboek in het voordeel spelen van de wensouders. Daardoor wordt aan hen clairement het recht gegeven de bénéficier de toutes les possibilités du droit de la filiation. ( ) Cela implique donc le droit de bénéficier et de faire bénéficier les enfants de droits et obligations des règles de la filiation. Daarbij legde de rechter de nadruk op het feit dat de artikelen 27 en 56 MBV-wet een uitzondering vormen op het gemeen afstammingsrecht in casu op de principiële afwijzing van het juridisch vaderschap bij gebreke aan een biologische band en dat, indien dit niet zou worden gerespecteerd, desbetreffende bepalingen hun draagwijdte zouden verliezen. Het vreemde is evenwel dat de rechter daarna eveneens bezit van staat vaststelde in hoofde van mr. Serge DE, gelet op zijn gedragingen tijdens de drie vruchtbaarheidsbehandelingen, de periode van de bevalling, de geboorte en het begin van de levensjaren van de tweeling in kwestie. 216 Indien men effectief zou kunnen stellen dat er bezit van staat is, dan is er geenszins een uitzondering nodig op het gemeen afstammingsrecht om het juridisch vaderschap van de wensvader te kunnen verankeren. Artikel 324 BW bepaalt immers dat de afstamming wordt bewezen door het bezit van staat ten aanzien van de vermeende vader. Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat de rechter van eerste aanleg te Dinant toch niet geheel zeker was van zijn interpretatie van de artikelen 27 en 56 MBV-wet en dat hij daarom verder specificeerde dat er tevens bezit van staat was, voor indien zijn eerste interpretatie later niet aanvaardbaar zou blijken te zijn. Intuïtief kan inderdaad worden aangevoeld dat de oplossing in onderhavige zaak de enige billijke en logische oplossing is. De rechter wou in ieder geval duidelijk tot dit resultaat komen. Conclusie, naar mijn mening is hiermee de discussie omtrent de afstammingsrechtelijke implicaties van de MBV-wet geenszins opgelost. Daartoe zou vaste rechtspraak nodig zijn hetgeen allerminst evident zou zijn, gelet op het beperkt aantal gevallen of beter, een nieuw wetgevend optreden dat wel duidelijkheid biedt. Ten slotte, aangezien het vonnis in kwestie vooralsnog niet gepubliceerd is, wordt dit hierna weergegeven. 216 In de rechtsleer wordt overigens bevestigd dat er in bepaalde omstandigheden prenataal bezit van staat zou kunnen zijn doordat de partner die heeft toegestemd in KID of heterologe in vitro fertilisatie tijdens de zwangerschap de indruk heeft gewekt dat hij de vaderrol zou opnemen. Zie M. VEYS, Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, p

61 61

62 62

63 63

64 64

65 65

66 iv. De lege ferenda: persoonlijke visie: Mijns inziens zijn de huidige bepalingen in de Wet Medisch Begeleide Voortplanting inderdaad zoals prof. Casman en prof. Gallus reeds benadrukten op zich te onduidelijk om er een volledige en specifieke regelgeving aan vast te knopen. 217 Indien er zich in de toekomst geen vaste interpretatiewijze zou ontwikkelen in de rechtspraak wat dan uiteraard in eerste instantie het zich frequent voordoen van rechtsproblemen impliceert lijkt een nieuw wetgevend optreden dan ook de enige oplossing om duidelijkheid in de chaos te scheppen. Wat de inhoud van een dergelijk wetgevend ingrijpen betreft, valt er veel te zeggen voor de interpretatie van mr. Tim Wuyts met als centraal element de vervanging van de biologische werkelijkheid door de intentionele werkelijkheid als grondslag voor een afstammingsband. Belangrijk om in het achterhoofd te houden is naar mijn mening dat het belang van het kind in elk geval dient voor te gaan op het belang van de wensouders. Bijgevolg, waar een bepaalde regeling niet in het voordeel van de beide wensouders zou zijn, maar wel in het belang van het kind zelf, moet deze regeling dan ook de voorkeur genieten. Men moet weliswaar een eensgezinde intentie van de beide wensouders samen beschermen, maar dit kan in geen geval ten koste van het kind gaan. De redenering achter het beschermen van het intentioneel ouderschap ligt namelijk net in het belang van het kind. Want, een kind heeft er uiteraard wel belang bij dat er twee afstammingsbanden ten aanzien van hem of haar worden vastgesteld ongeacht de persoon van de ouders maar daarbij is het nog veel belangrijker om een afstammingsband te hebben eerder ten aanzien van een persoon die het kind gewild heeft, dan ten aanzien van een persoon die slechts bereid was om genetisch materiaal te doneren en verder althans initieel niets met het kind te maken wou hebben. Het belang van het kind beperken tot een louter vermogensrechtelijk belang, los van enige sociale affiniteit, is mijns inziens niet wenselijk. Meer concreet, een kind dat een band wil met degene die zijn genetisch materiaal aan hem of haar heeft gedoneerd, heeft niet altijd een erfenis of een alimentatievordering voor ogen. Soms is men werkelijk gewoon op zoek naar een moeder of vader, naar het onaantastbare van een bloedband. Opgemerkt moet worden dat het daarom ook niet altijd noodzakelijk is om zover te gaan dat men werkelijk een afstammingsband tussen donor en kind juridisch zou verankeren. Gewoon een feitelijk in contact brengen van beide partijen kan reeds een louterend effect hebben. 217 Zie supra, p. 48 en

67 Weliswaar behoudt iedereen normaliter zijn eigen rol, meer bepaald, de donor als donerende derde en de wensouders als sociale ouders. De discussie stelt zich enkel als men toch uit die rol zou stappen. Maar zelfs dan is het niet absoluut noodzakelijk om juridische consequenties te koppelen aan het louter biologisch ouderschap van de donor. Veel kan worden opgelost door het betrokken zijn, het contact hebben met elkaar, iets waartegen onmogelijk enig bezwaar kan worden geopperd. Daarom zou men mijns inziens moeten streven naar een expliciete dit keer niet bediscussieerbare verankering van het juridisch ouderschap van de wensouders enerzijds en een principiële uitsluiting daarvan voor donoren anderzijds, met evenwel het achterpoortje van de mogelijkheid van contact tussen donor en kind vanaf de meerderjarigheid van deze laatste. Wat zouden nu de gevolgen van een dergelijk wetgevend ingrijpen zijn in de context van een klassieke gezinssituatie met een wensvader en wensmoeder, vooralsnog abstractie gemaakt van de constructie draagmoederschap? Met andere woorden, in welke zin zou het huidige afstammingsrecht moeten worden aangepast zodanig dat het zou overeenstemmen met de intentionele werkelijkheid? Eerst en vooral, de moederschapsregel zou gehandhaafd blijven. Het juridisch moederschap wordt immers gekoppeld aan het biofysiologisch moederschap. De vrouw die bevallen is, wordt juridisch als moeder beschouwd. Dit staat dus los van de biologische werkelijkheid, maar komt reeds overeen met de intentionele werkelijkheid. Het is immers, zowel bij een voortplanting op natuurlijke wijze als bij de klassieke medisch begeleide voortplanting met behulp van donatie, steeds de vrouw die bevallen is die het kind ook daadwerkelijk heeft gewild. Hier dringt zich dus geen verandering op. Hetzelfde geldt voor de vaderschapsregel aangezien dit onlosmakelijk verbonden is met de moederschapsregel. Dit houdt in dat de echtgenoot van de wensmoeder die bevallen is logischerwijs de wensvader die het kind gewild heeft van rechtswege zijn juridisch vaderschap zal vastgesteld zien. Ook dit stemt dus reeds geheel overeen met de intentionele werkelijkheid. Ten tweede, een kind erkennen zou principieel voor iedereen mogelijk blijven. Opnieuw rust de grondslag immers niet in de biologische maar in de gewilde werkelijkheid. De wil om een afstammingsband te creëren zowel in hoofde van de erkenner als in hoofde van degene die zijn of haar toestemming dient te verlenen is dan ook de vereiste die wordt gesteld opdat iemand tot een erkenning zou kunnen overgaan. Logischerwijs zal deze tweevoudige wil, deze wens, enkel bij de wensouders liggen. Maar het is niet uitgesloten dat dit zich later eventueel toch bij de donor zou manifesteren. 67

68 Stel dat een niet-gehuwd koppel A en B een beroep zou doen op een gekende spermadonor D. Normaal gezien heeft een donor geen enkele intentie om ouder te zijn voor het kind en wil deze gewoon een ander koppel helpen met hun kinderwens. Maar stel nu dat B zijn vriendin A en hun kind verlaat voor een andere vrouw. Het is niet ondenkbaar dat D A zou opvangen en dat er tussen hen een relatie zou ontstaan. Na verloop van tijd zou D vaderlijke gevoelens kunnen ontwikkelen ten aanzien van het kind en ervoor kiezen zijn vaderschap te laten legaliseren via een erkenning. Als de wil van D gecombineerd wordt met de wil van A en eventueel van het kind zelf indien hij of zij reeds de volle leeftijd van twaalf jaar zou bereikt hebben staat niets een erkenning door de persoon van de donor in de weg. Indien een zodanig gecombineerde wil niet zou kunnen bereikt worden, dan zullen de partijen hun toevlucht moeten nemen tot het rechtssysteem. Volgens de gewone regels van het afstammingsrecht is de afwezigheid van een bewijs van niet-biologisch ouderschap vereist en moet men bovendien met betrekking tot een kind ouder dan één jaar het belang van het kind in overweging nemen. 218 Met andere woorden, hier steunt men wel op de biologische werkelijkheid. Een intentie op zich kan immers het niet-biologisch ouderschap niet goedmaken. Deze biologische grondslag dient mijns inziens expliciet vervangen te worden door de intentionele werkelijkheid. De wensvader die zich geconfronteerd ziet met een toestemmingsweigering door de wensmoeder zou op deze manier niet in de kou gelaten worden. De wil van de wensmoeder mogelijks zelf niet de biologische moeder boven deze van de wensvader plaatsen zou immers arbitrair en discriminatoir zijn. Wat echter de donor betreft, zou de huidige uitsluiting van elke rechtsvordering voorzien in de Wet Medisch Begeleide Voorplanting evenwel moeten gehandhaafd worden. Het is immers geenszins de bedoeling het mogelijk te maken voor een donor om een juridische afstammingsband af te dwingen tegen de wil van de wensouders in. Bij gebreke van een gecombineerde wil, moet de donor buiten beeld blijven. Anders gezegd, de donor blijft gebonden door zijn initiële wilsuiting, tenzij een verandering in zijn wil gesteund zou worden door de wensouders. Ten derde, de vereiste van een bewijs van biologisch ouderschap opdat een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap succesvol zou zijn, dient in de context van medisch begeleide voortplanting eveneens expliciet vervangen te worden door de vereiste van gewild ouderschap. De wensouders zullen aldus hun ouderschap kunnen verankeren, ongeacht het biologisch ouderschap van een derde. 218 Art. 329bis, 2, derde lid, BW. 68

69 Opnieuw moet de donor zelf echter gebonden blijven door zijn initiële wil om genetisch materiaal zonder meer af te staan. Een kind is geen voorwerp waarover men het ene moment kan beslissen het af te staan en het andere moment het toch te houden. Er moet voorrang worden gegeven aan de ouders die het kind van bij het begin gewild hebben en daarvoor kost noch moeite hebben gespaard. Pas als deze wensouders zelf de donor erin zouden willen betrekken, zou dit kunnen worden toegestaan. Deze interpretatie gaat zoals reeds aangegeven enkel op voor een klassieke medisch begeleide voortplanting waarbij een wensvader en wensmoeder een gezin stichten louter met gebruik van gedoneerd celmateriaal. Uitzonderingsgevallen zoals draagmoederschap en medisch begeleide voortplanting door koppels van gelijk geslacht moeten evenwel ook de lege ferenda geregeld worden. Met betrekking tot draagmoederschap dient er slechts op één punt een aanpassing te worden gemaakt aan de hierboven voorgestelde theorie. Meer bepaald zou men een voorbehoud moeten maken ten aanzien van de moederschapsregel gebaseerd op de biofysiologische realiteit. Waar deze regel in de overgrote meerderheid van de gevallen werkt, is dat bij draagmoederschap immers geenszins het geval. De vrouw die bevallen is, is hier immers niet de vrouw die het kind gewild heeft. Het juridisch moederschap vastknopen aan de realiteit van de bevalling, los van de biologische werkelijkheid, maar bevestigd door de intentionele werkelijkheid is volkomen logisch. Maar zich blindstaren op de bevalling, ongeacht de intentionele werkelijkheid en dus het juridisch moederschap opdringen aan een vrouw die het kind niet wilt, dat is mijns inziens een brug te ver. De vraag stelt zich nu of een dergelijke afwijking van een eeuwenoud principe praktisch gezien wel haalbaar zou zijn. Om te kunnen afwijken van het automatisme van de bevalling is het immers noodzakelijk dat de ambtenaar van de burgerlijke stand op de hoogte is van het draagmoederschap. Een bewijs van niet-draagmoederschap vereisen opdat men een uitzondering op een principe zou kunnen terzijde laten, zou de omgekeerde wereld zijn. Daarom zou de wetgever het sluiten van een bijkomende overeenkomst draagmoederschap dwingend moeten opleggen aan de fertiliteitscentra. Dit bewijs van draagmoederschap zou dan door de biofysiologische moeder binnen een welbepaalde redelijke termijn aan de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten worden voorgelegd opdat men een uitzondering op het principe zou kunnen toepassen. Kan men er nu van uitgaan dat dit bewijs zal worden voorgelegd of is dit een onwerkbare vereiste? 69

70 Indien de rolpatronen van wensouders en draagmoeder niet zouden veranderd zijn, zouden er zich geen problemen mogen vormen. In die hypothese immers wil de draagmoeder noch het kind zelf, noch a fortiori het juridisch moederschap. Met andere woorden, zowel de draagmoeder als de wensouders willen het juridisch ouderschap verankeren niet van de biofysiologische moeder, maar wel van de intentionele moeder. Bijgevolg zijn alle betrokkenen er bij gebaat dat de overeenkomst draagmoederschap aan de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt voorgelegd en zal de biofysiologische moeder of dus de draagmoeder dit ook effectief doen. Analoog aan de redenering bij de klassieke medisch begeleide voortplanting zou de wetgever dan bovendien moeten bepalen dat de draagmoeder gebonden is door deze initiële wilsuiting. Met andere woorden, indien de draagmoeder het bewijs van draagmoederschap zou voorleggen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, zou deze laatste het juridisch moederschap van de wensmoeder moeten opnemen in de geboorteakte en zou dit moederschap daardoor onbetwistbaar worden. Stel dat een koppel A en B op natuurlijke wijze geen kind zouden kunnen krijgen omdat A in het verleden een hysterectomie een verwijdering van de baarmoeder heeft gehad. A en B doen daarom een beroep op medisch begeleide voortplanting met behulp van een draagmoeder C. Alles verloopt volgens plan en C legt de overeenkomst draagmoederschap voor aan de ambtenaar van de burgerlijke stand waardoor het juridisch moederschap van wensmoeder A komt vast te staan. Stel nu dat na verloop van tijd de draagmoeder C van idee zou veranderen en het kind alsnog voor zich zou willen op een moment dat er nog geen bezit van staat is tussen A en het kind, dan zou C botsen op de onmogelijkheid om het moederschap van A nog te betwisten. Naar mijn mening immers mag het recht geen ruimte laten voor wispelturigheid louter en alleen omwille van een biofysiologische of biologische werkelijkheid. Indien nu de rolpatronen wel veranderd zouden zijn en de draagmoeder na het kind negen maand te hebben gedragen het kind toch voor zichzelf zou willen, zal deze het bewijs van draagmoederschap in geen geval voorleggen. In een dergelijke hypothese zou het mijns inziens te ver gaan om te stellen dat de wensouders dan de overeenkomst zouden kunnen voorleggen om het juridisch moederschap van de wensmoeder af te dwingen. Men moet voorrang geven aan de intentionele werkelijkheid en wispelturigheid tegengaan, maar als de wil om de zorg voor het kind op te nemen zich ten tijde van de bevalling zowel bij de draagmoeder als bij de wensmoeder manifesteert, dan moet evenwel voorrang worden gegeven aan de draagmoeder. Daartoe zou de wetgever dan moeten voorzien dat de overeenkomst draagmoederschap gesloten wordt onder opschortende voorwaarde van de toestemming van de draagmoeder, met dien verstande dat een rechtsgeldige toestemming slechts kan gegeven worden na de bevalling. 70

71 Bij gebreke van toestemming zou er bijgevolg nooit een overeenkomst tot stand komen en kunnen de wensouders dus niets voorleggen. Samengevat komt dit er dus op neer dat als de draagmoeder binnen de wettelijk te bepalen termijn de overeenkomst draagmoederschap niet zou voorleggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, er geen toestemming en dus ook geen geldige overeenkomst zou zijn. In dat geval zou gewoon het principe van de biofysiologische moeder als juridische moeder worden toegepast. Zodra echter de draagmoeder de overeenkomst wel zou voorleggen, zou in afwijking van het principe de wensmoeder als juridische moeder vastgelegd worden in de geboorteakte en zou de draagmoeder dat dan niet meer kunnen betwisten. Opgemerkt dient te worden dat er zo eigenlijk niet wordt getornd aan het principe mater semper certa est of de moeder is zeker. De moeder is en blijft namelijk zeker. Wordt er een overeenkomst draagmoederschap voorgelegd, dan is het de wensmoeder wiens naam in de overeenkomst is aangeduid. Wordt er geen overeenkomst voorgelegd, dan is het de biofysiologische moeder. Een dergelijk voorstel zou wellicht op protest stuiten van toekomstige wensouders, niettemin lijkt het een evenwicht te behelzen tussen enerzijds de rechten van de draagmoeder en anderzijds de rechten van de wensouders. Een bevredigende oplossing voor alle partijen vanuit elk opzicht is naar mijn mening onmogelijk te bereiken. Ten slotte dient het onderwerp isoseksuele relaties nog aangepakt te worden. Een van de belangrijkste elementen die op dat vlak dienen verwezenlijkt te worden, is de afschaffing van art. 329 BW. Op basis daarvan kan men immers afleiden dat het principieel onmogelijk is om een afstammingsband vast te stellen ten aanzien van twee personen van gelijk geslacht. Sinds 1 juni is het in ons land mogelijk voor een koppel van gelijk geslacht om met elkaar te huwen. Men heeft naar aanloop van deze regeling gediscussieerd over het al dan niet gelijktijdig openstellen van het juridisch ouderschap voor koppels van gelijk geslacht, naar analogie met het huwelijk. Dit is echter op niets uitgedraaid, voor een groot stuk te wijten aan internationale druk. 219 Wet van 13 februari 2003 tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, PB 28 februari 2003,

72 Het doorslaggevende argument was immers dat een isoseksueel huwelijk op zich al moeilijk te aanvaarden is voor de meerderheid van de landen en dat dit niet zou erkend worden als het bovendien nog eens zou gepaard gaan met de principiële mogelijkheid een juridische afstammingsband vast te leggen ten aanzien van twee moeders dan wel twee vaders. 220 Waar voorgaand argument uiteraard te overwegen valt, moet de wetgever naar mijn mening de stap naar juridisch ouderschap voor personen van gelijk geslacht wel zetten. Ongetwijfeld zullen er bepaalde landen zijn die zich hiertegen zullen verzetten en zullen weigeren een dergelijke regeling te erkennen. Maar in ieder geval zal er dan minstens in een strikt Belgische context meer billijkheid en meer rechtszekerheid zijn. De Belgische wetgever aanvaardt een isoseksuele relatie, een isoseksueel huwelijk en zou dus logischerwijs ook een isoseksueel ouderschap moeten aanvaarden. Moge het weliswaar duidelijk zijn dat een juridische afstammingsband slechts kan worden vastgesteld in hoofde van twee personen, ongeacht het geslacht. Met andere woorden, een kind kan ofwel een vader en een moeder hebben, ofwel twee vaders, ofwel twee moeders. Een kind kan dus nooit bijvoorbeeld twee vaders en een moeder hebben. Dit zou te veel afwijken van een normale gezinssituatie en de opvoeding van het kind niet ten goede komen. V) Praktijkonderzoek in de Vlaamse fertiliteitscentra: a. Inleiding: Naar aanleiding van de vraag of er een nieuw wetgevend optreden nodig is inzake medisch begeleide voortplanting met behulp van donatie, moet men zich de vraag stellen of de praktijk van de fertiliteitscentra gekoppeld aan een controle door een Ethisch Comité niet reeds voldoende waarborgen biedt om eventuele juridische problemen te voorkomen. Het praktijkonderzoek dat hierna zal worden omschreven, zal aantonen dat het beleid van de centra erop gericht is dat alles op een veilige, rechtszekere wijze zou verlopen. Niettemin kan een conventionele policy niet op afdwingbare wijze ingrijpen in het afstammingsrecht. Bijgevolg wordt zelfs vanuit de medische sector een vernieuwde wetgeving als noodzakelijk vooropgesteld Wetsontwerp van wet tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, Parl. St. Kamer , doc / Zie ook: Verslag namens de werkgroep bio-ethiek, Parl. St. Senaat , nr /2, p ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p

73 De parlementaire voorbereiding voorafgaand aan de wet van 6 juli 2007 verwoordde in het algemeen reeds de behoefte aan een wettelijke regeling inzake medisch begeleide voortplanting: Momenteel lijkt alles goed te gaan in de centra voor medisch begeleide voortplanting in ons land. De medische gedragscode vindt toepassing. Maar wat staat er morgen te gebeuren? Moet er eerst een ramp gebeuren voor iemand optreedt? 222 Ander punt: het ontbreken van een wet waarborgt geenszins dat in de praktijk eenvormig wordt te werk gegaan en evenmin dat eenieder gelijke toegang krijgt tot informatie over die ingewikkelde en psychologisch belastende technieken. 223 De Wet Medisch Begeleide Voortplanting is ondertussen wel tot stand gekomen, maar dezelfde opmerkingen kunnen nog steeds worden gemaakt. Een eenvormige wettelijke regeling is er namelijk nog altijd niet. Elk centrum is vrij gesteund door de zogenaamde gewetensclausule 224 om zijn eigen beleid te bepalen, elk centrum beschikt over zijn eigen toestemmingsformulieren en methode van informatieverstrekking. Er doen zich inderdaad weinig of geen problemen voor in de praktijk, maar ze zijn niettemin denkbaar. Gelet op het feit dat het beter is de zaken preventief te regelen dan repressief aan schadebeperking te doen, is het ten zeerste aangewezen dat de wetgever zich opnieuw over de materie in kwestie buigt en dit keer ook werkelijk stilstaat bij de afstammingsrechtelijke implicaties van medische begeleide voortplanting met behulp van donatie. 225 Hier volgt een uiteenzetting van de bevindingen naar aanleiding van het praktijkonderzoek in de Vlaamse fertiliteitscentra die hun medewerking hebben willen verlenen. Enerzijds zijn zowel universitaire als niet-universitaire centra onderzocht, anderzijds zowel A- als B-centra Wetsvoorstel over de medisch begeleide voortplanting, Parl. St. Senaat , nr /1, p Wetsvoorstel over de medisch begeleide voortplanting, Parl. St. Senaat , nr /1, p. 1-4 ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p ; M.-T. MEULDERS-KLEIN, R. DEECH en P. VLAARDINGERBROEK, Biomedicine, the family and human rights, XII, Den Haag, Kluwer law international, 2002, p Art. 5 MBV-wet. 225 Dit is bij de wet van 6 juli 2007 duidelijk niet gedaan. Er is in de parlementaire voorbereiding wel opgeworpen dat de artikelen 27 en 56 van de MBV-wet te vaag zijn en aanleiding zouden geven tot meerdere interpretaties. Met deze opmerkingen wordt evenwel niets gedaan. Zie Wetsontwerp betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten, Parl. St. Kamer , doc /004, p. 17, 36, 43-44, 52 en De fertiliteitsbehandeling van een A-centrum is beperkter dan die van een B-centrum aangezien enkel de B- centra over een laboratorium beschikken. Bijgevolg zal elk A-centrum noodzakelijkerwijs samenwerken met een welbepaald B-centrum. Analoge onderzoeksresultaten zijn dan ook daaraan te wijten. Zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, p ; Website van patiëntenvereniging De verdwaalde ooievaar, 73

74 b. West-Vlaanderen: In West-Vlaanderen bevinden er zich drie fertiliteitscentra, namelijk het Centrum voor Reproductieve Geneeskunde van het Algemeen Ziekenhuis Sint Jan (niet-universitair B-centrum) te Brugge, de afdeling Fertiliteit in het Algemeen Ziekenhuis Groeninge (niet-universitair A-centrum) te Kortrijk en ten slotte het Fertiliteitscentrum van het Heilig Hart Ziekenhuis te Roeselare (niet-universitair A- centrum). 227 Meteen dient te worden opgemerkt dat het Fertiliteitscentrum van het Heilig Hart Ziekenhuis te Roeselare geen donatieprogramma heeft. Daar wordt dan ook niet verder op ingegaan. Wat de overige twee centra betreft, noch het AZ Sint-Jan, noch het AZ Groeninge passen op absolute wijze anonieme donaties van genetisch materiaal toe. Niettemin blijft anonimiteit er als principe sterk gehandhaafd en komen gekende donaties slechts heel uitzonderlijk voor. Zo past het AZ Sint-Jan nagenoeg in alle gevallen ten minste gekruiste eiceldonatie toe. Gekruiste donatie ook wel wisseldonatie genoemd is de situatie waarbij een koppel in een eerste fase zelf een donor uitkiest. In een tweede fase wordt deze gekende donor opgenomen in de gehele verzameling van donoren. Uit dit netwerk wordt dan een anonieme donor geselecteerd om haar eicel af te staan aan de wensouders in kwestie. Op deze manier probeert men tot een compromis te komen tussen enerzijds anonieme donatie en anderzijds gekende donatie. 228 Ook het AZ Groeninge werkt bijna uitsluitend met anonieme donaties. Het enige wat niet-anoniem mag verlopen is eiceldonatie in de eerste lijn. Concreet, een gekende vrouw mag haar eicel doneren aan haar zus, maar niet aan verdere familie en niet aan een vriendin. Hierbij moet bovendien gezegd dat dit slecht een mogelijkheid is die niet in frequente mate voorkomt. Ook hier verkiest men namelijk ten minste kruisdonatie en zal een afwijking daarvan via een gekende zus-zus eiceldonatie in geen geval automatisch worden aanvaard. Er gaat een grondige psychologische screening aan vooraf. Een belangrijk punt dat hierbij dient te worden onderzocht is of de donerende zus zelf al dan niet nog een kinderwens heeft. Immers, indien de zus in kwestie naar de toekomst toe nog kinderen zou willen en nadien zelf moeilijkheden zou ondervinden om zwanger te worden, zou de verstandhouding tussen beide zussen kunnen verzuren. Evenwel kan dit niet als een absoluut principe worden beschouwd, er bestaan gewoon geen absolute criteria. Elk geval moet naar zijn eigen omstandigheden beoordeeld worden. 227 Informatie op basis van interview in desbetreffende fertiliteitscentra. 228 Zie ook H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p

75 De reden waarom beide centra de spermadonatie anoniem laten verlopen is van pragmatische aard. Het vergt van een man immers geen onredelijke inspanningen om sperma te produceren, waar een vrouw echter een veel intensievere behandeling moet ondergaan. Bijgevolg zijn er nauwelijks of geen vrouwen die zich vrijwillig als eiceldonor aanbieden. Het ruime aanbod aan spermadonoren staat daar in fel contrast tegenover. Een onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke donoren is bijgevolg gerechtvaardigd. En daarom gelet op het hoofddoel om zo weinig mogelijk af te wijken van de principiële anonimiteit laat men gekende donatie alleen maar uitzonderlijk toe ten aanzien van eiceldonatie. Verder met het hoofddoel in het achterhoofd laten beide centra draagmoederschap principieel niet toe en verloopt de donatie binnen een isoseksueel koppel steeds anoniem. In dit laatste geval wordt overigens telkens de nadruk gelegd op de rechten van de zogeheten lesbische meemoeder of het gebrek daaraan. Er wordt duidelijk op gewezen dat een louter feitelijke meemoeder geen juridische aanspraken kan laten gelden ten opzichte van een kind en dat adoptie de enige mogelijke weg is om ook juridisch de meemoeder te zijn. De psychologische screening 229 van elk koppel hetero- of isoseksueel verkleint bovendien het risico op inter-relationele conflicten. Waar relatieproblemen en zelfs eventuele relatiebreuken natuurlijk niet strikt kunnen uitgesloten worden, kan men evenwel in zekere mate de stabiliteit van het koppel nagaan. Dit beleid werd door de centra gehanteerd zowel voor als na de Wet Medisch Begeleide Voortplanting van 6 juli Bijgevolg was reeds vóór de MBV-wet een vordering van een donor op zich niet meer dan een hypothese. Met betrekking tot conflicten tussen de wensouders zelf, deed en doet men al het mogelijke om dat tegen te houden. Problemen of juridische vorderingen zijn dan ook niet bekend, noch bij het AZ Sint-Jan, noch bij het AZ Groeninge. Hierna volgt een analyse 230 van de toestemmingsformulieren 231 van beide centra in kader van medisch begeleide voortplanting met behulp van donatie. Toestemmingsformulieren AZ Groeninge: Spermadonatie bij een heteroseksueel koppel: 229 Pschyologische begeleiding zowel voor als tijdens de MBV-behandeling is wettelijk verplicht. Zie art. 6, tweede lid MBV-wet. 230 Alle onderstaande analyses worden overigens op een zelfde manier benaderd. 231 De ondertekening daarvan is verplicht op grond van art. 7 MBV-wet. 75

76 OVEREENKOMST VOOR MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING MET DONORSPERMA (MBVD) DOC Ondergetekenden: Mevrouw : geboren :.../.../... wonende te : Partner:.... geboren :.../.../ wonende te : Geneesheer : INLEIDING Deze informatie is bedoeld om U een beeld te geven van medisch begeleide voortplanting (MBV) via IVF / ICSI met donorsperma, zodat U met kennis van zaken uw toestemming kan geven. De behandelende arts is uiteraard bereid om al uw vragen m.b.t. deze ingreep te beantwoorden. 2. AARD EN VERLOOP VAN DE BEHANDELING Een gedetailleerde beschrijving van de procedure vindt U in de infobrochure, welke U afzonderlijk meekreeg. U heeft grondig kennis genomen van de inhoud van dit informatiemateriaal, waarin alle behandelingsfasen worden beschreven, voor het sluiten van deze overeenkomst. Bij de IVF / ICSI cyclus wordt diepgevroren donorsperma gebruikt, om zo tegemoet te komen aan de wettelijke verplichting tot het opsporen van seksueel overdraagbare aandoeningen (aids, h epatitis, syfilis, chlamydia en gonorroe). Bij de keuze van het sperma zal het fertiliteitsteam in de mate van mogelijk rekening houden met de overeenkomst in bloedgroep en in uiterlijke kenmerken tussen partners en donor, maar dit is niet steeds mogelijk. De kostprijs verbonden aan ICSI met donorsperma bedraagt tussen 60 à 80 euro per rietje (per ICSI poging). Hoe meer gegevens van de donor gekend zijn, hoe duurder de stalen. Dit bedrag zal, samen met de transportkosten, aan u gefactureerd worden door AZ Groeninge. 76

77 Daarnaast wordt het eerste jaar 175 euro aangerekend door Kortrijk en dit voor de stockage van de rietjes en opmaak dossier. De daaropvolgende jaren wordt telkens 125 euro per jaar stockagekosten aangerekend. Indien een tweede of volgende zwangerschap wordt beoogd, zal indien voorradig en wenselijk het sperma van dezelfde donor kunnen worden gebruikt, doch hierover kan geen garantie worden gegeven. 3. DOEL VAN DE BEHANDELING Het doel van de behandeling bestaat erin om met het sperma van een anonieme donor een zwangerschap tot stand te brengen bij mevrouw....via IVF /ICSI. Zoals bij vrijwel elke medische handeling bestaat ook bij MBV via IVF / ICSI met donorsperma een vrij grote kans dat de behandeling niet lukt. Het is zelfs mogelijk dat U ondanks herhaalde behandelingen niet zwanger wordt. De arts komt daarom met de ondergetekenden overeen dat hij geen absoluut resultaat (= resultaatsverbintenis) belooft. Wel belooft hij alle redelijke medische inspanningen te leveren om het resultaat, de zwangerschap, te bereiken (= inspanningsverbintenis). 4. RISICO S Het donorsperma op zich vormt geen verhoogd risico voor majeure misvormingen of neonatale complicaties na IVF of ICSI. De ondergetekenden beseffen en aanvaarden dan ook dat noch het ziekenhuis, noch het laboratorium, noch de arts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor kinderen geboren met een erfelijke en/of lichamelijke en/of geestelijke afwijking of voor een zwangerschap die eindigt in een miskraam. 5. GEVOLGEN De spermadonor heeft onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand gedaan van al zijn rechten op het sperma en kan aldus geen enkele aanspraak maken op het vaderschap. De partner, de heer... wordt door de wet erkend als de vader van het kind, met alle rechten en verplichtingen daaraan verbonden. Dit betekent dat het kind (of de kinderen) geboren na de MBV behandeling van zijn vrouw met donorsperma, zijn kinderen en erfgenamen zullen zijn. 77

78 De anonimiteit van zowel de spermadonor als van de receptoren (ondergetekenden) wordt strikt gewaarborgd. De receptoren (ondergetekenden) verbinden er zich dan ook toe nooit de identiteit van de spermadonor op te sporen. Opgesteld in 2 exemplaren te op.../.../... Elke partij verklaart hiervan één exemplaar te hebben ontvangen. De handtekening wordt voorafgegaan door een eigenhandig geschreven gelezen en goedgekeurd. Mevrouw Partner Verantwoordelijke geneesheer Spermadonatie bij een isoseksueel koppel: OVEREENKOMST VOOR MEDISCH BEGELEIDE VOORTPLANTING MET DONORSPERMA (MBVD) Ondergetekenden: Mevrouw : geboren :.../.../... wonende te : Partner:.... geboren :.../.../ wonende te : Geneesheer : INLEIDING Deze informatie is bedoeld om U een beeld te geven van medisch begeleide voortplanting (MBV) via IVF / ICSI met donorsperma, zodat U met kennis van zaken uw toestemming kan geven. De behandelende arts is uiteraard bereid om al uw vragen m.b.t. deze ingreep te beantwoorden. 78

79 2. AARD EN VERLOOP VAN DE BEHANDELING Een gedetailleerde beschrijving van de procedure vindt U in de infobrochure, welke U afzonderlijk meekreeg. U heeft grondig kennis genomen van de inhoud van dit informatiemateriaal, waarin alle behandelingsfasen worden beschreven, voor het sluiten van deze overeenkomst. Bij de IVF / ICSI cyclus wordt diepgevroren donorsperma gebruikt, om zo tegemoet te komen aan de wettelijke verplichting tot het opsporen van seksueel overdraagbare aandoeningen (aids, h epatitis, syfilis chlamydia en gonorroe). Bij de keuze van het sperma zal het fertiliteitsteam in de mate van mogelijk rekening houden met de overeenkomst in bloedgroep en in uiterlijke kenmerken tussen partners en donor, maar dit is niet steeds mogelijk. De kostprijs verbonden aan ICSI met donorsperma bedraagt 60 à 80 euro per rietje (per ICSI poging). Hoe meer gegevens van de donor gekend zijn, hoe duurder de stalen. Dit bedrag zal, samen met de transportkosten, aan u gefactureerd worden door AZ Groeninge. Daarnaast wordt het eerste jaar 175 euro aangerekend door Kortrijk en dit voor de stockage van de rietjes en opmaak dossier. De daaropvolgende jaren wordt telkens 125 euro per jaar stockagekosten aangerekend. Indien een tweede of volgende zwangerschap wordt beoogd, zal indien voorradig en wenselijk het sperma van dezelfde donor kunnen worden gebruikt, doch hierover kan geen garantie worden gegeven. 3. DOEL VAN DE BEHANDELING Het doel van de behandeling bestaat erin om met het sperma van een anonieme donor een zwangerschap tot stand te brengen bij mevrouw....via IVF /ICSI. Zoals bij vrijwel elke medische handeling bestaat ook bij MBV via IVF / ICSI met donorsperma een vrij grote kans dat de behandeling niet lukt. Het is zelfs mogelijk dat U ondanks herhaalde behandelingen niet zwanger wordt. De arts komt daarom met de ondergetekenden overeen dat hij geen absoluut resultaat (= resultaatsverbintenis) belooft. Wel belooft hij alle redelijke medische inspanningen te leveren om het resultaat, de zwangerschap, te bereiken (= inspanningsverbintenis). 79

80 4. RISICO s Het donorsperma op zich vormt geen verhoogd risico voor majeure misvormingen of neonatale complicaties na IVF of ICSI. De ondergetekenden beseffen en aanvaarden dan ook dat noch het ziekenhuis, noch het laboratorium, noch de arts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor kinderen geboren met een erfelijke en/of lichamelijke en/of geestelijke afwijking of voor een zwangerschap die eindigt in een miskraam. 5.GEVOLGEN De spermadonor heeft onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand gedaan van al zijn rechten op het sperma en kan aldus geen enkele aanspraak maken op het vaderschap. De anonimiteit van zowel de spermadonor als van de receptoren (ondergetekenden) wordt strikt gewaarborgd. De receptoren (ondergetekenden) verbinden er zich dan ook toe nooit de identiteit van de spermadonor op te sporen. Opgesteld in 2 exemplaren te op.../.../... Elke partij verklaart hiervan één exemplaar te hebben ontvangen. De handtekening wordt voorafgegaan door een eigenhandig geschreven gelezen en goedgekeurd. Mevrouw Partner Verantwoordelijke geneesheer Toelichting: Deze overeenkomsten met betrekking tot spermadonatie vermelden zelf geen wetsartikelen wat naar de toekomst toe evenwel wenselijk zou zijn maar zijn niettemin in overeenstemming met de bepalingen van de MBV-wet. Een overzicht wordt gegeven. Ten eerste, er is voldaan aan de algemene informatieplicht van artikel 6 MBV-wet, meer bepaald het verstrekken van eerlijke informatie over de medisch begeleide voortplanting Art. 6, tweede lid, 1 MBV-wet. 80

81 Er wordt duidelijk meegedeeld dat dit enkel een inspanningsverbintenis betreft, dat een gunstig resultaat niet kan gegarandeerd worden en dat er daarom ook geen aansprakelijkheid kan zijn bij het niet bereiken van een gunstig resultaat. Ten tweede, er is bovendien ook voldaan aan de specifieke informatieverplichting met betrekking tot de procedure en de gevolgen daarvan. 233 Ten derde, de overeenkomsten bevatten alle verplichte gegevens op grond van artikel 7 MBV-wet 234, namelijk de identiteit, de leeftijd, het adres van de wensouders en de gegevens van het geraadpleegde fertiliteitscentrum. Ten vierde, de overeenkomsten vermelden het anonieme karakter van de spermadonatie. Juridisch gezien is een gekende donatie mogelijk, maar anonieme donatie valt niettemin te verkiezen. 235 De overeenkomsten garanderen bovendien een strikte naleving van de anonimiteit overeenkomstig artikel 57 MBV-wet. Ten vijfde, de wet bepaalt dat eugenetische selectie en geslachtsselectie verboden zijn. 236 Men mag geen specifieke donoren uitkiezen om een perfect gemaakt kind te krijgen. Evenwel is een matching tussen donoren en acceptoren op basis van bloedgroep en uiterlijke kenmerken zoals door dit centrum voorzien evident toegelaten. 237 Het zou immers geenszins wenselijk zijn om bijvoorbeeld een blanke donor met blauwe ogen en blond haar toe te wijzen aan een Afrikaans koppel. 238 Ten zesde, de gameten van een zelfde donor kunnen op grond van artikel 55 MBV-wet niet worden gedoneerd om bij meer dan zes verschillende vrouwen één of meer kinderen te verwekken. Daaruit kan terecht worden afgeleid dat voor een zelfde vrouw meerdere keren een beroep kan worden gedaan op een zelfde donor. Een matching tussen de verschillende kinderen van een zelfde koppel is uiteraard aangewezen. Ten zevende, artikel 56 MBV-wet 239 bepaalt dat elke rechtsvordering betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen zowel ingesteld door als tegen de donor uitgesloten is. In de toestemmingsformulieren wordt dit bevestigd door nadrukkelijk te wijzen op het feit dat de spermadonor geen aanspraken kan maken op het vaderschap. 233 Art. 58 en 60 MBV-wet. 234 Art. 7, tweede lid MBV-wet. 235 Art. 57, eerste lid MBV-wet. 236 Art. 52 MBV-wet. 237 Art. 53 MBV-wet. 238 Een kind moet namelijk ten volle kunnen opgenomen worden als zijnde een echt kind van het gezin in kwestie. Zie X., Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p Art. 56, tweede lid MBV-wet. 81

82 Evenwel wordt bij het toestemmingsformulier voor heteroseksuele koppels ook vermeld dat de wet de wensvader als vader erkent met alle rechten en plichten daaraan verbonden. Moge het echter duidelijk zijn dat de wet inderdaad de wensouders als gewenste juridische ouders vooropstelt 240, maar dat het juridisch vaderschap na de geboorte enkel automatisch zal komen vast te staan indien de wensouders gehuwd zijn. Ten slotte, de overeenkomst is zoals vereist door artikel 7 MBV-wet 241 opgemaakt in twee exemplaren waarvan één aan de wensouders wordt meegegeven. Aangezien de toestemmingsformulieren van kunstmatige inseminatie met donorsperma bij hetero- of isoseksuele koppels op juridisch vlak identiek is aan voorgaande formulieren van in vitro fertilisatie met donorsperma, worden deze hier niet specifiek weergegeven. 242 Eiceldonatie: OVEREENKOMST VOOR EICELACCEPTATIE Ondergetekenden: Mevrouw : geboren :.../.../... wonende te : Partner:.... geboren :.../.../ wonende te : Geneesheer : Art. 56, eerste lid MBV-wet. 241 Art. 7, vierde lid MBV-wet. 242 Voor het onderscheid tussen kunstmatige inseminatie en in vitro fertilisatie: zie supra, p

83 1. INLEIDING Deze informatie is bedoeld om U een beeld te geven van eicelacceptatie, zodat U met kennis van zaken uw toestemming kan geven. De behandelende arts is uiteraard bereid om al uw vragen m.b.t. deze ingreep te beantwoorden. 2. AARD EN VERLOOP VAN DE HANDELING Anoniem gedoneerde eicellen worden na eicelaspiratie bij de donor binnen de 6 uur na aspiratie bevrucht met het sperma van uw partner. De hieruit bekomen embryo s kunnen hetzij in dezelfde cyclus of na vriezen - ontdooien worden teruggeplaatst. Bij de keuze van de eicellen zal het fertiliteitsteam in de mate van het mogelijke rekening houden met de overeenkomst in bloedgroep en in uiterlijke kenmerken tussen partners en donor, maar dit is niet steeds mogelijk. 3. DOEL VAN DE BEHANDELING Het doel van de behandeling bestaat erin om een zwangerschap tot stand te brengen bij mevrouw... door de eicel(len) afgestaan door een anonieme vrouw te bevruchten met het sperma van de heer..., waarna de bevruchte eicel(len) of embryo( s) worden teruggeplaatst in de baarmoeder bij eerstgenoemde vrouw (receptor). Zoals bij vrijwel elke medische handeling bestaat ook bij eicelacceptatie een vrij grote kans dat de behandeling niet lukt. De arts komt daarom met de ondergetekenden overeen dat hij geen absoluut resultaat (= resultaatsverbintenis) belooft. Wel belooft hij alle redelijke medische inspanningen te leveren om het resultaat, de zwangerschap, te bereiken (= inspanningsverbintenis). 4. RISICO S In vergelijking met een zwangerschap zonder medische begeleiding zijn aan een zwangerschap na eicelacceptatie geen merkelijk hogere risico s verbonden. Bij een natuurlijke zwangerschap wordt een zeker percentage van kinderen geboren met erfelijke en/of lichamelijke en/of geestelijke afwijkingen. Hetzelfde percentage geldt voor een zwangerschap na eicelacceptatie. Ongeveer 20% van alle zwangerschappen eindigt in een spontane miskraam. Hetzelfde geldt voor een zwangerschap na eicelacceptatie en in-vitrofertilisatie. 83

84 De ondergetekenden beseffen en aanvaarden dan ook dat noch het ziekenhuis, noch het laboratorium, noch de arts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor kinderen geboren met een erfelijke en/of lichamelijke en/of geestelijke afwijking of voor een zwangerschap die eindigt in een miskraam. Alle eiceldonoren worden, zoals het recht dit vereist, getest op infectieziekten zoals HIV-virus, cytomegalovirus, hepatitis B en C, chlamydia en syfilis. Het gebruik van verse eicellen brengt met zich mee dat er geen absolute zekerheid kan worden geboden omtrent de afwezigheid van zulke infectieziekten, omdat er een zekere tijd kan verlopen tussen de besmetting en de mogelijke opspoorbaarheid van het virus in het bloed. Tenslotte wordt U meegedeeld dat terugplaatsing van meer dan één embryo aanleiding kan geven tot een meerlingenzwangerschap. Een spontane embryodeling is eveneens mogelijk, waardoor het aantal meerlingen in sommige gevallen (1%) groter is dan het aantal teruggeplaatste embryo s. Het aantal teruggeplaatste embryo s wordt in overleg bepaald tussen de ondergetekenden, de embryoloog en de arts. 5.GEVOLGEN De eiceldonor heeft onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand gedaan van al haar rechten op de afgestane eicellen en kan aldus geen enkele aanspraak maken op het moederschap. Mevrouw...(ondergetekende) wordt door het feit van de geboorte de enige moeder van het (de) kind(eren), met alle rechten en plichten daaraan verbonden. Aangezien de bevruchting tot stand kwam met het sperma van de partner van ondergetekende, is deze partner zowel de biologische als de juridische vader. Dit betekent dat het kind (of de kinderen) geboren na bevruchting tussen sperma en gedoneerde eicellen uitsluitend het kind en de erfgenaam zal zijn van het ondertekenende koppel. De anonimiteit van zowel de eiceldonor als van de receptoren (ondergetekenden) wordt strikt gewaarborgd. De receptoren (ondergetekenden) verbinden er zich dan ook toe nooit de identiteit van de eiceldonor op te sporen. Opgesteld in 2 exemplaren te op.../.../... Elke partij verklaart hiervan één exemplaar te hebben ontvangen. De handtekening wordt voorafgegaan door een eigenhandig geschreven gelezen en goedgekeurd. Mevrouw Partner Verantwoordelijke geneesheer 84

85 Toelichting: Ten aanzien van het toestemmingsformulier voor eiceldonatie kunnen over het algemeen dezelfde opmerkingen worden gemaakt als voor spermadonatie. Slechts twee punten kunnen hier nog worden aangehaald. Enerzijds blijkt uit voorgaande overeenkomst dat het AZ Groeninge op duidelijke wijze de principiële anonimiteit naar voren schuift. Anderzijds is de formulering inzake afstammingsrecht ietwat anders bij eiceldonatie dan bij spermadonatie. Ter zake wordt gewezen op het feit dat de vrouw die de eicel ontvangt door het feit van de geboorte de enige moeder van het (de) kind(eren) wordt, met alle rechten en plichten daaraan verbonden. Dit stemt inderdaad overeen met de moederschapsregel die stelt dat de biofysiologische moeder door de bevalling en dus inschrijving van haar naam op de geboorteakte van rechtswege het juridisch moederschap verkrijgt. De partner van deze vrouw wordt meteen ook aangeduid als biologische én juridische vader. Opnieuw, moge het duidelijk zijn dat enkel bij een gehuwd koppel de partner van de vrouw op automatische wijze het vaderschap zal verkrijgen. Toestemmingsformulieren AZ Sint Jan: Er dient te worden opgemerkt dat aanduidingen in kleur in de volgende documenten niet kunnen worden gemaakt. De analyse van desbetreffende toestemmingsformulieren wordt beperkt tot de gevallen van donatie Er wordt bijgevolg niet ingegaan op het aspect bestemming van overtallige embryo s of gameten. 85

86 86

87 87

88 88

89 Toelichting: De toestemmingsformulieren van het AZ Sint Jan te Brugge bevatten evenmin als deze van het AZ Groeninge te Kortrijk enige verwijzingen naar de Wet Medisch Begeleide Voortplanting. Met het oog op een volledige informatieverstrekking is dit nochtans aangewezen. Wel zijn de formulieren ook hier in overeenstemming met de MBV-wet. Met betrekking tot pagina 1/3, kan worden gezegd dat aldaar voldaan is aan de beide informatieverplichtingen die op het centrum rusten. Dit omvat ten eerste de specifieke informatieverplichting uit de MBV-wet, waaraan is tegemoet gekomen enerzijds door het geven van informatie betreffende de procedure in kwestie en anderzijds door het verwijzen naar de informatiebrochure. 244 Ten tweede omvat dit eveneens de algemene informatieverplichting, met name door bovendien te wijzen op de aard van de verbintenis van het centrum, in die zin dat een succesvol eindresultaat niet kan gegarandeerd worden en dat aansprakelijkheid bij een foutieve uitkomst bijgevolg niet aan de orde is. 245 Pagina 2/3 heeft het dan meer specifiek over het gebruik zowel van donorsperma als van donoreicellen. Overeenkomstig artikel 42 MBV-wet 246 wordt in het formulier bepaald wat er met het donorsperma dient te gebeuren na het verstrijken van de bewaartermijn 247 of in geval van overlijden van een wensouder. Daarnaast wordt in het licht van de bovenstaande informatieverplichtingen 248 een tweede keer verwezen naar de risico s die gepaard gaan met het gebruik van gedoneerde gameten. Bovendien wordt het principe van anonimiteit naar voren geschoven. Namelijk, in de context van spermadonatie wordt een strikte anonimiteit vooropgesteld, maar in de context van eiceldonatie wordt evenwel ook gewezen op de mogelijkheid van een niet-anonieme donatie dit laatste in tegenstelling tot het AZ Groeninge. 249 Hoe dan ook is in beide gevallen gesteld dat de acceptoren er zich toe verbinden geen rechtsgeding tegen de donor te ondernemen. Dit valt weliswaar samen met de wettelijke uitsluiting van elke rechtsvordering 250 door of tegen een donor, maar het begrip verbintenis heeft niettemin een andere connotatie dan bijvoorbeeld het begrip wettelijk verbod. Mijns inziens zou een enigszins andere formulering duidelijker zijn. 244 Art. 58 en 60 MBV-wet. 245 Art. 6, tweede lid, 1 MBV-wet. 246 Art. 42, tweede lid MBV-wet. 247 Art. 47, eerste lid MBV-wet voorziet inderdaad de mogelijkheid van een verlenging van de bewaartermijn, zij het enkel in bijzondere omstandigheden. Op basis van het tweede lid van vermeld artikel voldoet evenwel reeds een gewoon schriftelijk document. 248 Art. 6, tweede lid, 1, art. 58 en art. 60 MBV-wet. 249 Zie supra p. 85 ; art. 57 MBV-wet. 250 Art. 56, tweede lid MBV-wet. 89

90 Ten slotte, op pagina 3/3 moeten de wensouders uitdrukkelijk hun akkoord geven en daarnaast de vereiste identificatiegegevens voorzien in art. 7 MBV-wet 251 vermelden. Als laatste punt kan worden opgemerkt dat uit de bepaling dat elke partij verklaart één exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen kan worden afgeleid dat eveneens is voldaan aan de vereiste om twee exemplaren op te maken, met name één voor het centrum en één voor de wensouders. 252 c. Oost-Vlaanderen: Vier fertiliteitscentra zijn gesitueerd in Oost-Vlaanderen, met name de Afdeling Reproductieve Geneeskunde van het Universitair Ziekenhuis Gent (B-centrum), het Centrum voor fertiliteitstherapie van het Algemeen Ziekenhuis Jan Palfijn (niet-universitair B-centrum) te Gent, het Fertiliteitscentrum van het Algemeen Ziekenhuis Sint-Lucas (niet-universitair A-centrum), eveneens te Gent, en ten slotte het Fertiliteitscentrum van het Algemeen Ziekenhuis Waasland (niet-universitair A-centrum) te Sint- Niklaas. Op het beleid van het AZ Waasland wordt niet dieper ingegaan, aangezien ze samenwerken met het het centrum van het UZ UIA te Edegem 253 en daarom hetzelfde beleid voeren. Bijgevolg beperkt dit onderzoek zich tot de drie centra gelegen in Gent. Een eerste cruciale vraag is uiteraard of de hierboven vermelde centra al dan niet gekende donaties toelaten. Een grote gelijklopendheid kan daarbij worden vastgesteld. In principe passen het UZ Gent, het AZ Jan Palfijn zowel als het AZ Sint-Lucas anonieme donaties toe. Men is namelijk van mening dat gekende donatie moet vermeden worden enerzijds omwille van de gemoedsrust van de wensouders en anderzijds omdat donoren zouden kunnen afgeschrikt worden indien de veiligheid van de anonimiteit zou wegvallen. Er wordt dan ook in de overgrote meerderheid van de gevallen zowel bij sperma- als bij eiceldonatie een bepaalde code aan de donor in kwestie toegewezen. Aangezien deze nergens bij naam vernoemd wordt, is deze niet traceerbaar, tenzij door een heel beperkt aantal mensen. De bewuste donor wordt louter op basis van uiterlijke kenmerken geselecteerd. Men denke bijvoorbeeld aan de huidskleur, haarkleur, grootte edm. Beroepsopleiding en intellectueel niveau spelen daarentegen geen enkele rol bij het matchen van een bepaalde donor met bepaalde wensouders. Dergelijke informatie wordt aldus in geen geval aan de wensouders meegedeeld. 251 Art. 7, tweede lid MBV-wet. 252 Art. 7, vierde lid MBV-wet. 253 Zie infra, p

91 Bij wijze van uitzondering laten de centra toch ook gekende donatie toe. Evenwel wordt benadrukt dat spermadonatie normaliter steeds anoniem gebeurt, opnieuw vanuit de idee dat de inspanning van een mannelijke donor om sperma te produceren niet kan opwegen tegen de risico s die gepaard gaan met het opheffen van de anonimiteit. 254 Een gekende donatie van eicellen door een vrouwelijke donor wordt gemakkelijker aanvaard, maar blijft sowieso de uitzondering op de regel. Een beperking tot de eerste lijn zoals bij het AZ Groeninge speelt hier wel niet. Zo is het dan ook niet ondenkbaar dat er een eiceldonatie plaatsvindt tussen nichten, schoonzussen of vriendinnen, hoewel uiteraard een zo dicht mogelijke familiale band te verkiezen valt. Maar, het is niet omdat er een dichte familieband zou zijn, dat gekende donatie ook automatisch zou worden toegelaten. Algemene regels zijn er immers niet, er kan van niets worden gezegd dat het werkelijk een garantie op succes betekent. Daarom is het zo dat elke aanvraag apart bekeken en beoordeeld wordt op grond van de verschillende omstandigheden eigen aan de zaak, zowel vanuit medisch, sociaal als psychologisch oogpunt. In die context gaat men na of er geen indicaties zijn die erop wijzen dat een gekende donatie dient te worden uitgesloten. Er wordt bijvoorbeeld onderzocht of er geen commerciële redenen zouden meespelen, of de relatie zowel tussen de wensouders onderling als ten opzichte van de donor voldoende stabiliteit vertoont, of bijvoorbeeld of de donor niet door haar familie moreel onder druk zou gezet worden. Van zodra er enige risicofactor naar boven zou komen, zou de aanvraag tot gekende donatie worden afgewezen. Bovendien, als de aanvraag tot gekende donatie zou komen van een koppel isoseksuele vrouwen bijvoorbeeld wensmoeder A die haar bevruchte eicel wil laten inbrengen bij wensmoeder B, wijzen de centra telkens expliciet op de mogelijkheid van een adoptieprocedure een mogelijkheid die eigenlijk eerder een noodzakelijkheid is opdat de meemoeder enige rechten zou kunnen hebben. Dit laatste wordt overigens ook benadrukt in de context van een anonieme donatie, waarbij de meemoeder dus geenszins de genetische moeder zou kunnen zijn. Ten aanzien van het AZ Sint-Lucas in afwijking van het beleid van het UZ Gent en het AZ Jan Palfijn moet overigens gewezen worden op het bestaan van een compromis tussen anonieme dan wel gekende donatie. Waar er reeds op gewezen is dat spermadonatie in tegenstelling tot eiceldonatie normalerwijze niet gekend verloopt, is het echter wel mogelijk om te opteren voor een zogeheten half-open donatie. Dit houdt in dat de spermadonoren anoniem blijven in relatie tot de wensouders, maar dat het voor het verwekte kind zelf mogelijk wordt gemaakt om vanaf de meerderjarigheid persoonsgegevens te verkrijgen over de donor of zelfs met hem in contact te komen. Een overeenkomst in dit kader is gesloten in samenwerking met een Scandinavische spermabank. 255 Blijkbaar zouden de wensouders hier in de praktijk enthousiast tegenover staan een tendens die vooral merkbaar is bij een koppel wensmoeders. 254 Zie supra, p Zie infra voor een meer gedetailleerde bespreking hiervan, p

92 Wat de latere ervaringen hiermee zullen zijn, valt evenwel af te wachten tot de eerste kinderen wiens ouders zo n overeenkomst hebben ondertekend de leeftijd van achttien jaar zullen bereikt hebben. Ten slotte wat draagmoederschap betreft hetgeen toch de meest risicovolle onderneming blijft wijzen het AZ Jan Palfijn zowel als het AZ Sint-Lucas dit principieel af. De wensouders die daarom verzoeken, worden doorverwezen naar het UZ Gent, waar dit in uitzonderlijke gevallen wel kan worden toegelaten. Opnieuw moet echter worden benadrukt dat dit zich echt niet vaak voordoet. De voorzitter van het Ethisch Comité bij het UZ Gent dr. Robert Rubens verduidelijkt dat er gemiddeld slechts zo n twee à drie aanvragen per jaar zijn en dat deze in geen geval ten allen tijde worden aanvaard. De concrete casuïstiek wordt telkens grondig onderzocht, zowel binnen de fertiliteitsdienst zelf als door het Ethisch Comité. Dr. Rubens is overigens van mening dat het inderdaad beter is dat de niet-universitaire centra in zulke delicate materies doorverwijzen naar universitaire centra die daar wel de tijd, de middelen en de structuur voor hebben. Hoe het ook zij, al bij al blijken er zich bij deze drie centra nagenoeg geen juridische problemen voor te doen. Maar het moet gezegd dat de fertiliteitscentra dit sowieso niet op de voet volgen. Men behandelt de mensen, maar volgt het verder verloop niet actief op, hetgeen ook logisch is voor een ziekenhuis gevuld met medici, niet met juristen. Illustrerend hiervoor is dat enkel het UZ Gent weet had van een conflict na de geboorte van het kind maar dat men niet weet hoe dit verder verlopen is. Het betrof een heteroseksueel koppel dat een beroep had gedaan op medisch begeleide voortplanting via spermadonatie, maar dat nog tijdens de zwangerschap uit elkaar is gegaan. De man wilde alle banden verbreken, zowel ten opzichte van de vrouw als ten opzichte van hun kind. De vrouw daarentegen wilde het vaderschap van de man juridisch bevestigd zien. In die context vroeg de vrouw een exemplaar van het toestemmingsformulier aan het UZ Gent, om aan de rechter te kunnen bewijzen dat de man in kwestie wel degelijk samen met haar de verantwoordelijkheid voor het ouderlijk project draagt. Het UZ Gent heeft zich evenwel van de zaak onttrokken aangezien dat de werkelijke medische taak van het fertiliteitscentrum ver zou te boven stijgen. Na dit overzicht betreffende het bestaande beleid zowel vóór als na de MBV-wet van de drie Gentse fertiliteitscentra, word dieper ingegaan op hun respectievelijke toestemmingsformulieren, te beginnen met het UZ Gent, vervolgens het AZ Jan Palfijn om dan te eindigen met het AZ Sint-Lucas. Toestemmingsformulieren UZ Gent: 92

93 93

94 94

95 95

96 96

97 97

98 98

99 Toelichting: Het eerste document betreft een formulier tot toestemming voor IVF-ICSI 256 in het algemeen. Op pagina 1/3 worden dienen de verplichte identificatiegegevens van zowel het fertiliteitscentrum als van de wensouders te worden weergegeven. 257 Daarnaast wordt er gewezen op het feit dat het welslagen van de behandeling niet kan worden verzekerd. 258 Pagina 2/3 legt de heel sterk de nadruk op de specifieke informatieverplichting. 259 De wensouders dienen te verklaren niet alleen dat ze uitdrukkelijk voldoende geïnformeerd zijn over de behandeling, maar ook dat ze daartoe een informatiebrochure hebben verkregen waarin alle behandelingsaspecten worden besproken, inclusief de bijbehorende onderzoeksprocedures én de risico s en de ongemakken 260 die de behandeling met zich kan brengen en bovendien dat ze deze informatie ontvangen, gelezen en begrepen hebben, en dat ze voldoende was om er hun weloverwogen beslissing op te steunen. Transparantie en duidelijke informatie naar de wensouders en donoren toe, was een van de doelstellingen van de MBV-wet. 261 Het is dan ook positief dat de aandacht daartoe getrokken wordt. Een ander positief element is bovendien dat in dit toestemmingsformulier wel in tegenstelling tot de hoger besproken centra wordt verwezen naar de wet van 6 juli Niettemin is het mijns inziens aangewezen enerzijds een duidelijke verwijzing naar de MBV-wet op te nemen en anderzijds telkens de desbetreffende wetsartikelen te vermelden. Verder wordt op pagina 2/3 gesteld dat een wijziging aan de overeenkomst schriftelijk moet worden meegedeeld aan het centrum. Waar dit overeenkomt met artikel 8 MBV-wet 262, is nergens in de wet bepaald dat de sanctie zou zijn dat het centrum automatisch van alle verbintenissen uit de overeenkomst zou zijn ontslaan. Wel heeft het centrum zelf inderdaad geen actieve onderzoeksplicht en zal het dus niet verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor eventuele misverstanden. 256 ICSI staat voor intra-cytoplasmatische sperma-injectie. Dit is een specifieke vorm van in vitro fertilisatie, in die zin dat daarbij één enkele zaadcel in een eicel wordt geïnjecteerd. Zie informatiebrochure, UZ Gent, p. 10 ; H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, p Art. 7, tweede lid MBV-wet. 258 Art. 6, tweede lid, 1 MBV-wet. 259 Art. 58 en 60 MBV-wet. 260 Opnieuw wordt in het kader van de eerlijke informatie verplichting van artikel 7 MBV-wet gewezen op het mogelijks foutief aflopen van de behandeling. 261 X., Recht in beweging, Anwerpen, Maklu, 2008, p Art. 8, tweede lid MBV-wet. 99

100 Aan het einde van pagina 2/3 wordt ten slotte uitdrukkelijk gewezen op het bestaan van twee exemplaren, één voor de wensouders en één voor het fertiliteitscentrum zelf. 263 De tweede weergegeven overeenkomst heeft betrekking op anonieme 264 eiceldonatie. De vereisten gesteld in artikel 7 MBV-wet, meer bepaald identificatie van de betrokken partijen zowel als de vereiste van een dubbel exemplaar, blijken voldaan te zijn. 265 Er wordt gewezen op het feit dat de donatie gratis 266 verloopt en dat de donor daarmee onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand doet van haar genetisch materiaal. Dit laatste wordt verder gespecificeerd door te stellen dat de donor geen pogingen mag ondernemen om de identiteit van de acceptoren te achterhalen en dat indien deze identiteit toch zou bekend geraken de donor geen juridische aanspraken kan laten gelden. Opvallend is dat hier de bewoordingen van de MBV-wet worden overgenomen, zonder evenwel te verwijzen naar het desbetreffende artikel. 267 Vervolgens wordt ook in dit document analoog met het vorige op heel nadrukkelijke wijze de aandacht gevestigd op de informatie omtrent de behandeling en de mogelijke risico s die daarmee gepaard kunnen gaan. 268 In fine wordt gewezen op de plicht van de donor om alle noodzakelijke behandelingen te ondergaan 269 en wordt daarnaast eveneens de vereiste gesteld dat wijzigingen aan de overeenkomst zonder uitstel moeten worden meegedeeld aan het centrum. Hier wordt evenwel niet de verregaande sanctie van verval van de verbintenissen aan gekoppeld. 270 De derde en laatste overeenkomst van het UZ Gent betreft de anonieme 271 spermadonatie. Enkel die aspecten die anders zijn ten opzichte van de vorige documenten worden nog aangehaald. 263 Art. 7, vierde lid MBV-wet. 264 Art. 57 MBV-wet. 265 Art. 7, tweede en vierde lid MBV-wet. 266 Art. 51, 1, eerste lid MBV-wet. 267 Er staat geschreven dat de donor begrijpt dat ze geen rechtsvordering kan instellen betreffende de afstamming van het kind ontstaan uit de donatie of betreffende de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen. De gelijkenis met artikel 56, tweede lid MBV-wet is treffend, niettemin wordt niet naar de wet verwezen. 268 Zie supra, p Art. 59, tweede lid, 1 MBV-wet. 270 Zie supra, p Zie art. 57 MBV-wet. 100

101 Een aantal merkwaardige verschillen ten opzichte van het tweede document met betrekking tot anonieme eiceldonatie dringen zich op. Waar in dit laatste document de onmogelijkheid om naar de rechter te stappen wordt uitgedrukt naar het voorbeeld van de MBV-wet, zonder daarnaar te verwijzen, is dit bij spermadonatie niet meer het geval. 272 Er staat louter dat de wensouders er zich toe verbinden geen rechtsgeding tegen de donor te ondernemen. De eerdere opmerking dat het begrip verbintenis een andere connotatie heeft dan het begrip wettelijk verbod kan in casu eveneens worden gemaakt. Nog vreemder wordt het dan dat iets verder in de overeenkomst spermadonatie plots wel naar een specifiek artikel van de MBV-wet wordt verwezen, meer bepaald naar artikel 51 paragraaf 2 uit de wet van 6 juli 2007 dat stelt dat handel in menselijke gameten verboden is. Waar een dergelijke verwijzing naar de wet zeker aan te bevelen is weliswaar gekoppeld aan een taalgebruik dat voor niet-juristen begrijpbaar is, is het echter nog belangrijker om consequent te zijn. Door bij sommige punten te verwijzen naar de wet en bij andere niet terwijl de wet deze ook beoogt wekt men verkeerdelijk de indruk dat iets effectief een loutere verbintenis tussen partijen is. Toestemmingsformulieren AZ Jan Palfijn: 272 Nochtans blijkt de overeenkomst spermadonatie van latere datum (versie 23 juli 2009) dan de overeenkomst eiceldonatie (versie 5 november 2008). 101

102 102

103 103

104 Toelichting: De bewoordingen van de toestemmingsformulieren van het AZ Jan Palfijn doen in sterke mate denken aan deze van het UZ Gent. De strikte anonimiteit, het karakter van een inspanningsverbintenis, de informatieverplichting met betrekking tot de procedure en de gevolgen, het is allemaal op een nagenoeg identieke manier verwoord. 273 Dit zelfde geldt overigens ook ten aanzien van de andere reeds besproken formulieren. Gelet op het feit dat het geenszins wenselijk is telkens hetzelfde te herhalen, kan toch worden opgemerkt dat in het document betreffende eiceldonatie wel gewezen wordt op de mogelijkheid van een gekende donor, in tegenstelling tot in het document betreffende spermadonatie. Toestemmingsformulieren AZ Sint-Lucas: 273 Zie supra, p

105 105

106 106

107 107

108 108

109 109

110 110

111 111

112 Toelichting: Met betrekking tot het eerste document anonieme spermadonatie verloopt de informatieverstrekking analoog met de documenten van de vorige centra. Met betrekking tot het document niet-anonieme spermadonatie vallen echter een aantal dingen op. Ten eerste wordt nu eenzelfde overeenkomst gehanteerd voor de afspraken zowel ten opzichte van de donor als ten opzichte van de wensouders. Vandaar de vermelding dat de overeenkomst in kwestie in drie exemplaren is opgemaakt, één voor elke partij. Ten tweede wordt hier zij het eveneens zonder verwijzing naar de wet zelf niet alleen de inhoud van het tweede lid van artikel 56 MBV-wet weergegeven, maar ook de inhoud van het eerste lid van desbetreffend artikel. Ze verklaren te weten dat vanaf de inseminatie of in vitro bevruchting de afstammingsregels spelen zoals bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de acceptoren. De donor kan geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen. Ook de acceptoren en het kind geboren dankzij het gebruik van het donorzaad kunnen geen rechtsvordering instellen betreffende de afstamming of de daaruit voortvloeiende vermogensrechtelijke gevolgen tegen de donor. Gelet op het feit dat zelfs juristen het niet eens geraken over de juiste interpretatie van een zodanige formulering, zullen niet-juristen het a fortiori nog moeilijker hebben om de concrete inhoud daarvan na te gaan. Dit is evenwel geheel te wijten aan de wetgever, niet aan het centrum. Een verwijzing naar de wet is niettemin aangewezen. Echt opmerkelijk bovendien is de overeenkomst op grond waarvan het wordt mogelijk gemaakt voor het kind eens het de meerderjarigheid heeft bereikt om gegevens te bekomen met betrekking tot de identiteit van de donor, tot zelfs de kans om persoonlijk in contact te komen met de donor in kwestie. Waar dit zeker en vast een lovenswaardig initiatief is, is een dergelijke overeenkomst vooralsnog echter geenszins juridisch afdwingbaar, gelet op het feit dat zo n model nergens in de MBV-wet geopperd is Ondanks het feit dat het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek wel aan die mogelijkheid had gedacht. Men sprak over het zogenaamde tweesporenbeleid waarbij de betrokkenen de keuze zouden hebben tussen anonimiteit of gekende donatie. Zie Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende de donatie van sperma en eicellen, 8 maart 2004, nr. 27, p. 24 ; X., Procréation médicalement assistée. Panorama international, Brussel, Bruylant, 2008, p

113 Stel nu dat het volwassen kind de behoefte voelt om zijn biologische verwekker te leren kennen en gebruik maakt van de desbetreffende overeenkomst. Gelet op het feit dat de donor initieel heeft ingestemd met een mogelijks contact naar de toekomst toe en op het feit dat de donoren in casu afkomstig zijn van een Deense spermabank en bijgevolg sowieso geen geheim maken van hun identiteit is de kans groot dat een ontmoeting tussen donor en kind wel degelijk zal kunnen plaatsvinden. Maar stel dat de donor na verloop van al die jaren toch op zijn beslissing zou terugkomen en niets met het kind zou willen te maken hebben. In deze laatste hypothese zal het kind geen juridische stappen kunnen ondernemen om de donor te verplichten de eerder gemaakte afspraken na te komen. Dwang op de persoon is immers absoluut onmogelijk wegens strijdigheid met de principiële vrijheid van de mens. 275 Wat de loutere verstrekking van gegevens over de persoon van de donor betreft, dit zou evenwel kunnen worden afgedwongen op grond van artikel 7 IVRK. Elk kind heeft voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Er is reeds op gewezen dat dit geen absoluut recht is en dat in het licht van artikel 8 EVRM eveneens rekening dient te worden gehouden met het recht op eerbiediging van het privéleven van de donor zelf. 276 Maar aangezien de donor ab initio had ingestemd met de bekendmaking van de gegevens, lijkt de balans hier toch eerder over te slaan naar het IVRK dan naar het EVRM. De lege ferenda is het mijns inziens inderdaad aangewezen om hierop in te spelen en wettelijk te voorzien in een mogelijke keuze tot gehele of gedeeltelijke opheffing van de anonimiteit bij volwassenwording van het kind. Men heeft dit ten tijde van de MBV-wet reeds willen regelen, maar deze amendementen hebben de fase van de parlementaire voorbereiding niet overleefd Zo bepaalt art BW dat in geval van wanprestatie ten aanzien van een verbintenis om iets te doen, een schadevergoeding dient te worden betaald. Dit betreft uitvoering bij equivalent dwang op de persoon op indirecte wijze, hetgeen slechts wordt toegepast indien uitvoering in natura niet mogelijk is. 276 Zie supra, p De idee was om via een lokettensysteem een onderscheid te maken tussen enerzijds donoren die anoniem zouden willen blijven (A-loket) en anderzijds donoren die deze anonimiteit geheel of gedeeltelijk zouden willen opheffen ten aanzien van hun biologisch kind (B-loket). Naargelang de leeftijd van het kind konden dan al dan niet identificerende gegevens over de donor worden verstrekt. Men denke aan uiterlijke kenmerken, beroepsopleiding, persoonlijkheid enz. Zie Wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /3, p ; Wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /5, p ; Wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /5, p ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p

114 Reden hiervoor was dat men de ouders niet wilde belasten met het maken van een keuze in de plaats van hun kind. Indien de ouders voor de strikte anonimiteit zouden gekozen hebben, zou het kind nooit meer informatie kunnen te weten komen over zijn of haar verwekker. Om moeilijkheden tussen wensouders en kind te vermijden en ook eventueel een slecht contact tussen donor en kind heeft men de gedane amendementen bij de totstandkoming van de MBV-wet niet aangenomen. 278 Het moge dan wel zo zijn dat het niet absoluut noodzakelijk is voor het kind om de donor te kennen, sowieso zal elk kind of elke volwassene op een zeker ogenblik geconfronteerd worden met de drang om op zoek te gaan naar zijn of haar biologische ouder. Waarom zou men die mogelijkheid los van enige afstammingsrechtelijke implicaties niet kunnen voorzien? Ongeacht de omstandigheid dat het niet als in het juridische belang van het kind kan worden beschouwd, is het niettemin belangrijk vanuit menselijk oogpunt. Er dient wel te worden opgemerkt dat zelfs bij bestaan van een juridische grondslag dwang op de persoon op directe wijze niet zal kunnen worden uitgeoefend. Niettemin zou een wettelijke regeling een donor er misschien toe bewegen om beter na te denken over wat hij of zij al dan niet ondertekent. In elk geval kan er bij een juridische regeling wel met zekerheid een grondslag worden gegeven aan het recht op het verkrijgen van bepaalde persoonsgegevens, eens de donor daartoe initieel heeft ingestemd. Dit kan reeds voldoende zijn om voor gemoedsrust te zorgen en is daarom mijns inziens de moeite waard om in het achterhoofd te houden. d. Vlaams-Brabant: In Vlaams-Brabant is medewerking verleend door twee universitaire B-centra. Enerzijds door het Centrum voor Reproductieve Geneeskunde van het Universitair Ziekenhuis Brussel, anderzijds door het Universitair Ziekenhuis Gasthuisberg van Leuven. Met betrekking tot het UZ Gasthuisberg kan ik kort zijn. Aldaar wordt immers een beleid gevoerd op grond waarvan eventuele problemen zowel ten opzichte van de donor als in inter-relationeel verband de kans niet krijgen om zich voor te doen voor zover mogelijk uiteraard. 279 Zo aanvaardt men namelijk in geen geval gekende donatie, noch draagmoederschap. Bovendien wordt enkel tot een vruchtbaarheidsbehandeling overgegaan in geval van een heteroseksueel koppel in een stabiele relatie. Dit is altijd zo geweest en ook zo gebleven na de MBV-wet. 278 Wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo s en de gameten, Parl. St. Senaat , nr /9, p ; M. DERESE en G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, RTDF 2008, afl. 2, p Niemand kan immers pretenderen het al dan niet bestaan van toekomstige relatieproblemen te kunnen voorspellen en daarin steevast correct te zijn. 114

115 Dat een dergelijk beleid een maximale garantie biedt, blijkt uit het feit dat er nooit problemen zijn geweest. Evenwel kan men de bedenking maken dat ook de andere centra die wel meer tegemoetkomen aan wat allemaal leeft in de praktijk over het algemeen ook niet met juridische conflicten zijn geconfronteerd. Dit geldt bijvoorbeeld al voor het UZ Brussel. Men stelt daar vast dat donoren een donatie van hun genetisch materiaal eerder zo bekijken alsof ze bloed zouden geven dan alsof ze daarmee hun kind zouden verwekken. Langs de zijde van de acceptoren worden iets meer vragen gesteld over de persoon van de donor. Vooral de bekommernis dat een donor niet zomaar van straat wordt geplukt en een degelijke achtergrond heeft, houdt de mensen bezig. Een dergelijke geruststelling wordt over het algemeen zeker gegeven, maar details blijven achterwege. In geval men toepassing maakt van een anonieme donatieprocedure, moet men deze anonimiteit nu eenmaal consequent waarborgen. Gekende donatie wordt door het UZ Brussel in tegenstelling tot draagmoederschap wel aanvaard. Zoals eerder al uitgelegd 280 is dit voornamelijk aan de orde bij eiceldonatie. Zo kan bijvoorbeeld aanvaard worden dat een vrouw eicellen aan haar zus doneert. Uiteraard wordt ook hier de nadruk gelegd op het feit dat er geen absolute criteria bestaan op basis waarvan men beslist een gekende donatie al dan niet toe te staan. Geval per geval wordt bekeken en daarbij onderzoekt men in het kader van een psychologische begeleiding onder andere hoe elke partij de situatie zelf ervaart en hoe de latere rolverdeling ten aanzien van het kind wordt gezien. Waar ook het beleid van het UZ Brussel niet veranderd is door de MBV-wet, wordt evenwel opgemerkt door psychologe mevr. Julie Nekkebroeck dat het voor de mensen niettemin een geruststelling is om te weten dat de wet er is. Het geeft immers een juridische achtergrond aan hetgeen al leefde in de praktijk. Verdergaand op hetgeen leeft bij wensouders en donoren, wijst mevr. Nekkebroeck enerzijds ook op de wenselijkheid van een systeem van half-open donatie, waarbij toch minstens een aantal persoonlijke kenmerken van de donor aan het kind kunnen worden meegedeeld en anderzijds op de noodzakelijkheid van een regeling met betrekking tot het statuut van de lesbische meemoeder. Toestemmingsformulieren UZ Gasthuisberg: 280 Zie supra, p

116 116

117 117

118 118

119 Toelichting: Telkenmale kunnen dezelfde opmerkingen worden gemaakt met betrekking tot de informatieverstrekking. Daarvoor wordt dan ook naar het voorgaande verwezen. Invloeden van de MBV-wet op de toestemmingsformulieren zijn ook bij het UZ Gasthuisberg te merken. Zo wordt bijvoorbeeld in de overeenkomsten de letterlijke terminologie betreffende de specifieke informatieverplichting gehanteerd, met name de spermadonor verklaart dat hij eerlijke informatie van het LUFC heeft ontvangen over de procedure van spermadonatie. Opnieuw ontbreekt echter de verwijzing naar de wet zelf. 281 Een ander punt is dat de donor in overeenstemming met artikel 59 MBV-wet dient aan te geven wat er met zijn sperma of haar eicellen moet gebeuren indien het niet meer geschikt is om aan wensouders te doneren, namelijk gebruik voor wetenschappelijk onderzoek of vernietiging. 282 Uit de bovengaande documenten blijkt bovendien dat de anonimiteit inderdaad bevestigd wordt. Enkel om gezondheidsredenen kan men dit doorbreken en dan ook enkel door het geven van de informatie die om medische redenen strikt noodzakelijk is. Dit strookt eveneens met de redenering achter artikel 65 MBV-wet waarin staat bepaald dat informatie met betrekking tot de donor aan de acceptoren toch kan worden meegedeeld indien de gezondheid van het kind dit vereist. 283 Toestemmingsformulieren UZ Brussel: 281 Art. 58 MBV-wet. 282 Art. 59, tweede lid MBV-wet. 283 Art. 65, 2 MBV-wet. 119

120 120

121 121

122 122

123 Toelichting: Bij de overeenkomsten betreffende spermadonatie kan in het bijzonder worden opgemerkt dat het principe dat de bestaande afstammingsregels van het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouders spelen en dat elke rechtsvordering betreffende de afstamming of de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan volgens de letter van artikel 56 MBV-wet zijn overgenomen. Wederom zonder vermelding van het artikel zelf. Merkwaardig is evenwel dat dit niet het geval is voor de overeenkomst betreffende eiceldonatie. e. Antwerpen: In de provincie Antwerpen kunnen vijf fertiliteitscentra worden vermeld. Met name, het Centrum voor Reproductieve Geneeskunde van het Universitair Ziekenhuis UIA 284 (B-centrum) te Edegem, het Fertiliteitscentrum van het Algemeen Ziekenhuis Middelheim (niet-universitair B-centrum), het IVFcentrum bij het Imeldaziekenhuis (niet-universitair A-centrum) te Bonheiden, het centrum van het Algemeen Ziekenhuis Klina (niet-universitair A-centrum) te Brasschaat en ten slotte de Dienst Infertiliteit van het het Algemeen Ziekenhuis Sint-Camillus (niet-universitair A-centrum) in Wilrijk. De beleidslijnen van de fertiliteitscentra verbonden aan het AZ Sint-Camillus en het Imeldaziekenhuis Bonheiden worden niet nader uiteengezet aangezien deze zijn overgenomen van het UZ Gasthuisberg Leuven. 285 Aldaar wordt dus steeds een strikte anonimiteit aangeboden. Ook in de andere niet-universitaire centra namelijk het AZ Middelheim en het AZ Klina staat men weigerachtig tegenover gekende donatie. In het AZ Klina wordt het samen met draagmoederschap in elk geval principieel afgewezen. Het AZ Middelheim wijst eveneens draagmoederschap af, maar laat gekende donatie wel toe, zij het naar de woorden van dr. Ingrid Inion enkel in geval van een goed gemotiveerde uitzonderingssituatie waarvoor geen problemen te verwachten zijn op basis van een grondig psychologisch onderzoek en mits akkoord na langdurig overleg van het fertiliteitsteam. Het UZ Edegem neemt evenwel een meer tolerante houding in ten aanzien van gekende donatie. Dr. Luc Delbeke verwijst onder andere naar Nederland waar elke donatie verplicht gekend verloopt en waar er niet méér juridische conflicten zijn dan in België. Bovendien stelt dr. Delbeke vast dat de mensen daar ook niet bang voor zijn, de donoren willen gewoon geen ouderrol opnemen ten aanzien van het kind. Uiteraard verloopt een vruchtbaarheidsbehandeling met behulp van donatie in de meerderheid van de gevallen wel op anonieme wijze, maar individuele dossiers zijn vatbaar voor bespreking. De gekende donor kan overigens zowel een familielid als iemand uit de vriendenkring van de wensouders zijn. 284 UIA staat voor Universitaire Instelling Antwerpen. 285 Zie supra, p

124 Evenwel wordt de vraag die soms uitgaat van lesbische koppels om de ene vrouw te insemineren met de eicellen van de andere vrouw principieel afgewezen. Enkel de vrouw die bevalt is de juridische moeder en van die werkelijkheid wil men in dit geval biologisch niet afwijken. Draagmoederschap behoort dan wel weer tot de mogelijkheden. In dit laatste geval is het in tegenstelling tot bij een normale gekende donatie belangrijk dat er juist géén band bestaat tussen draagmoeder en wensouders. Een analyse van opvallende elementen uit de toestemmingsformulieren van desbetreffende centra wordt hierna gegeven, met uitzondering evenwel van de toestemmingsformulieren van het AZ Klina. Toestemmingsformulieren AZ Middelheim: 124

125 125

126 126

127 127

128 128

129 Toelichting: Meteen valt op dat op duidelijke wijze met officieel opschrift en afkondigingsdatum verwezen wordt naar de MBV-wet. Dit kan alleen maar worden toegejuicht aangezien dit nu eenmaal kadert in een correcte informatieverstrekking. In de overeenkomsten betreffende spermadonatie zowel als eiceldonatie wordt zelfs expliciet het artikel 56 MBV-wet vermeld. Een woordelijke weergave van dit afstammingsrechtelijke artikel gaat daarbij gepaard. Het enige punt dat hierbij wel kan worden gemaakt, is dat men volledigheidshalve beter ook consequent de specifiek toegepaste wetsbepalingen zou vermelden. Op die manier zouden de wensouders en donoren immers in staat worden gesteld een werkelijk onderscheid te maken tussen enerzijds een wettelijk gegarandeerde bescherming en anderzijds het eigen beleid van het centrum. Toestemmingsformulieren UZ UIA Edegem: 129

130 130

131 131

132 132

133 133

134 134

135 135

136 136

137 137

138 138

139 Toelichting: Een eerste bedenking is dat deze toestemmingsformulieren een wel heel grote gelijkenis vertonen met deze van het AZ Groeninge te Kortrijk, zowel qua opmaak als qua inhoud. Het inhoudelijk aspect blijkt overigens vooralsnog bij alle centra heel gelijkaardig te zijn. Net als het AZ Middelheim verwijzen de overeenkomsten van het UZ UIA Edegem op correcte wijze naar de MBV-wet. In het formulier met betrekking tot het gebruik van donorsperma bij een heteroseksueel koppel is dit evenwel niet opgenomen, maar wellicht is dit ondertussen aangepast, gelet op het feit dat dit formulier van een iets vroegere datum is dan de andere. 286 In ieder geval geldt ook hier de opmerking dat het vermelden van welbepaalde wetsartikelen aan te raden valt. Ten aanzien van de overeenkomst voor alternatieve relatie bedoeld zijn isoseksuele wensouders wordt bovendien expliciet de aandacht gevestigd op een adoptieprocedure om op die manier het co-ouderschap te verwerven, hetgeen niet mogelijk is op basis van de bestaande afstammingsrechtelijke regels uit het BW. Echt opvallend ten slotte is dat het UZ UIA Edegem specifieke toestemmingsformulieren heeft opgesteld met betrekking tot draagmoederschap. Waar dit weliswaar tegemoetkomt aan een bestaande vraag in de praktijk, moet men dit toch met voorzichtigheid benaderen. Er is namelijk vooralsnog geen wettelijke regeling over draagmoederschap. Daar echter a contrario uit afleiden dat het strafbaar zou zijn, zou te ver gaan. 287 Er zijn immers al verschillende voorstellen tot regeling geweest, waarbij meestal louter het commercieel draagmoederschap bij wijze van uitzondering als verboden is opgenomen. Bovendien stelt de Raad van State, afdeling Wetgeving, dat een wettelijke regeling voor draagmoederschap niet in strijd zou zijn met de fundamentele grondrechten van het EVRM. Ook het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek is van mening dat het vanuit ethisch oogpunt principieel acceptabel is Het formulier in kwestie dateert namelijk van april 2008, terwijl de andere documenten dateren van oktober 2008, november 2008 en juni In de rechtspraak is overigens reeds gesteld dat draagmoederschap op zich niet in strijd is met de openbare orde op voorwaarde dat het uit vrije wil zonder commerciële redenen verloopt. Zie G. VERSCHELDEN, Origineel ouderschap herdacht: pleidooi voor een globale hervorming van het afstammingsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, p Adv. RvS bij het wetsvoorstel betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo s en de gameten (et al.), Parl. St. Senaat , nr /3, p ; Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, Advies betreffende zwangerschap-voor-een-ander, 5 juli 2004, nr. 30, p , ; G. GENICOT, «La maîtrise du début de la vie: la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée», JT 2009, afl. 6336, p

140 In casu kan bovendien vastgesteld worden dat het fertiliteitscentrum te Edegem louter weergeeft wat de gevolgen van draagmoederschap zijn op basis van het huidige rechtssysteem bijgevolg zonder af te wijken van het bestaande afstammingsrecht, hetgeen in strijd met de openbare orde en dus nietig zou zijn. Zo bijvoorbeeld wordt een adoptieprocedure aangeduid als de methode voor de wensouders om het ouderschap over het kind te verwerven. Daarnaast wordt overigens een beperkte invulling aan het draagmoederschap gegeven. Het blijkt enkel te worden aanvaard indien de draagmoeder en haar partner handelen vanuit een zuiver altruïstisch standpunt en zonder economisch winstoogmerk. Enkel een kostenvergoeding kan logischerwijze worden toegekend. Desalniettemin lijkt het aangewezen dat er in afwachting van een wettelijke regeling geen toepassing van de constructie draagmoederschap wordt gemaakt. Ook al is er vraag naar en ook al worden er dergelijke overeenkomsten gesloten, werkelijke garanties zijn er in geen geval. Want, een echte contractuele bescherming inbouwen is niet mogelijk. Daar wijst het toestemmingsformulier zelf ook op door te stellen dat alle partijen er zich van bewust zijn dat de zojuist vermelde verplichtingen juridisch nog niet afdwingbaar zijn: na de bevalling kan de draagmoeder niet worden verplicht het kind af te staan. Het daaropvolgend advies dat de betrokkenen een gezamenlijk juridisch document dienen op te stellen, mag enige verbazing wekken. Er is namelijk geen enkele wettelijke basis om de bedoelingen van de partijen te garanderen. Overigens, zolang er geen wettelijk kader is opgesteld omtrent draagmoederschap, is het mijns inziens beter om deze behandeling in de praktijk te weigeren, dat is de enige manier om al te pijnlijke situaties te vermijden. f. Limburg: Wat Limburg betreft kan melding worden gemaakt van twee fertiliteitscentra, enerzijds het Centrum voor Reproductieve Geneeskunde van het Sint Jansziekenhuis te Genk (niet-universitair B-centrum) en anderzijds het Fertiliteitscentrum van het Virga Jesse Ziekenhuis in Hasselt (niet-universitair A-centrum). Enkel de beleidslijnen van het Sint Jansziekenhuis komen hier aan bod, aangezien deze van het Virga Jesse Ziekenhuis zijn afgestemd op het beleid van het UZ Brussel. Over het Sint Jansziekenhuis volstaat eveneens een beknopte uitleg. Men garandeert altijd een strikt anoniem verloop, zowel bij sperma- als bij eiceldonatie, en verzoeken tot draagmoederschap worden principieel afgewezen. Bovendien wordt opnieuw de nadruk gelegd op het psychologisch onderzoek bij alle partijen. Indiciën van een voldoende stabiele relatie tussen de wensouders zijn immers vereist. 140

141 Gelet op een dergelijke policy, is het centrum nooit geconfronteerd geweest met enige juridische problemen achteraf. Toestemmingsformulieren Sint Jansziekenhuis: 141

142 142

143 143

144 144

145 145