HOGE RAAD VOOR DE ZELFSTANDIGEN EN DE KMO

Transcriptie

1 HOGE RAAD VOOR DE ZELFSTANDIGEN EN DE KMO N HANDELSPR. - Consumentenkrediet A04 Brussel, 17 december 2009 MH/SL/JDH ADVIES OP EIGEN INITIATIEF over EEN ONTWERP VAN WET TOT WIJZIGING VAN DE WET VAN 12 JUNI 1991 OP HET CONSUMENTENKREDIET (bekrachtigd door de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO op 17 december 2009) ***

2 De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO heeft het ontwerp van wet tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet besproken. Na vergaderingen van een commissie ad hoc die de beroepsfederaties uit de sectorcommissie nr. 15 (Andere vrije en intellectuele beroepen) en de interprofessionele organisaties groepeerde op 9 oktober en 3 november 2009, heeft de Hoge Raad tijdens zijn plenaire vergadering van 17 december 2009 unaniem volgend advies op eigen initiatief uitgebracht. INLEIDING Dit ontwerp van wet strekt ertoe de richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van de richtlijn 87/102/EEG om te zetten in Belgisch recht. Deze richtlijn moet in nationaal recht omgezet zijn tegen 11 juni Het gaat om een richtlijn tot volledige doelgerichte harmonisatie. Dit betekent dat voor bepaalde bepalingen de Lidstaten een grotere bescherming kunnen toekennen aan de consument dan wat door Europa wordt voorgeschreven. De onderwerpen die beoogd worden door dit principe van maximale harmonisatie zijn: - de reclame met vermelding van de kostprijs van het krediet; - de precontractuele informaties; - de contractuele informatie over het jaarlijks kostenpercentage (JKP); - de vervroegde aflossing; - het herroepingsrecht. Er werd een zekere vrijheid gelaten aan de Lidstaten voor de aspecten die niet beoogd worden door de volledige doelgerichte harmonisatie van deze richtlijn. De Belgische wetgever heeft daar ruim gebruik van gemaakt. Bovendien wordt in het ontwerp van wet, van zodra er ruimte voor interpretatie wordt gelaten zelfs voor de bepalingen beoogd door de volledige harmonisatie, gebruik gemaakt van die ruimte om nog een grotere bescherming te geven aan de consument. De elementen die verder gaan dan de Europese vereisten zullen worden aangestipt in het kader van de bemerkingen per artikel. STANDPUNT De Hoge Raad erkent het belang van een correcte en volledige informatie van de consument in deze materie. De Raad meent echter ook dat het belangrijk is het evenwicht te behouden tussen de rechten en verplichtingen van de partijen. Hij denkt dat die verhouding niet wordt gerespecteerd in dit ontwerp van wet. Bovendien betekent het opleggen van zwaardere verplichtingen dan in andere landen aan Belgische operatoren dat deze benadeeld worden op het vlak van de mededinging op Europees niveau, wat indruist tegen de wil om een eengemaakte interne markt te realiseren in de Europese Unie. 2

3 In heel wat domeinen ging de Belgische wetgever immers verder dan wat wordt voorgeschreven in de richtlijn die nochtans voldoende bescherming biedt aan de consument gezien de veelvuldige verplichtingen inzake informatie die erin voorzien worden. Nog verder willen gaan wordt trouwens niet altijd als positief ervaren door de consument en het beoogde doel wordt mogelijk niet bereikt want te veel informatie doodt de informatie. De Raad pleit voor een minder formele reglementering want het voorgestelde ontwerp van wet druist in tegen de doelstelling van administratieve vereenvoudiging die de regering verdedigt. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat al die bijkomende verplichtingen een weerslag hebben op de kosten. De Raad wenst ook te vermelden dat het ontwerp van wet geen enkele oplossing biedt voor de problemen die zich stellen door kredieten die aangeboden worden door bepaalde distributiesectoren, die nochtans problematisch zijn en in dit ontwerp van een soepeler regime genieten doordat die dienstverlening slechts bijkomend is bij hun activiteit. De Raad verdedigt het principe dat alle actoren die aanwezig zijn op de markt aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen. BEMERKINGEN PER ARTIKEL Vermits het zijn bedoeling is duidelijk te wijzen op de punten die hij primordiaal acht, zal de Hoge Raad geen bemerkingen maken bij de vorm van dit ontwerp van wet. Hij wenst er wel op te wijzen dat de tekst vormfouten bevat en hij nodigt de auteurs ervan uit om de nodige zorg te besteden aan het rechtzetten van deze slordigheden. Artikel 2 Dit artikel wijzigt de definities van de concepten van de wet van 12 juni , hieronder WCK, om ze in overeenstemming te brengen met de richtlijn. Voor het merendeel worden deze letterlijk overgenomen maar toch worden er bepaalde nuances aangebracht bij enkele begrippen. De Hoge Raad wenst dat de definitie van consument in artikel 1, 1 van de WCK gewijzigd wordt om overeen te stemmen met wat de richtlijn voorschrijft. Met het oog op de leesbaarheid stelt de Raad voor om alle definities van de WCK in dit artikel te groeperen. De definities die in artikel 62 WCK worden gegeven van de kredietagent en de kredietmakelaar zouden hier dus moeten vermeld worden. Teneinde te beschikken over een duidelijke definitie van de kredietbemiddelaar en dus elke categorie van dienstverlener duidelijk te omlijnen, moeten de woorden onder andere niet meer voorkomen in die definities. Verder wordt het begrip onderagent dat in het ontwerp van wet gebruikt wordt niet gedefinieerd. De Hoge raad vraagt dit te verhelpen. Artikel 2, b De Hoge Raad raadt aan de structuur van die 3 te herzien. Tot aan de eerste zin van c) inbegrepen stemt de definitie immers perfect overeen met deze in de richtlijn. 1 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet. 3

4 De tweede zin van dit punt c) gaat verder dan wat de richtlijn voorschrijft en schept grote verwarring wat de beoogde persoon betreft wat ook gevolgen heeft in het vervolg van de tekst betreffende de personen die onderworpen zijn aan bepaalde verplichtingen of uitsluitingen uit het ontwerp van wet. Er wordt geen verduidelijking verstrekt in de memorie van toelichting die bovendien geen gebruik maakt van dezelfde referenties als het ontwerp van wet wanneer er sprake is van die 3 wat de kans op vergissingen nog vergroot. Om de rechtszekerheid te waarborgen pleit de Hoge Raad er dan ook voor om van de tweede zin van de c) die begint met Wordt hiermee gelijkgesteld een aparte alinea te maken. Artikel 2, c De Raad vraagt eveneens om letterlijk de definitie over te nemen uit artikel 3, g van de richtlijn van de totale kosten van het krediet voor de consument. Artikel 2, g Het is moeilijk om precies te evalueren wie beoogd wordt als kredietbemiddelaar waarvan sprake in dit artikel want punt c) van artikel 2 omvat zelf twee aspecten zie bemerking bij artikel 2, c). Weer wordt er geen bijkomende uitleg verstrekt in de memorie van toelichting. Artikel 3, c) Dit artikel vervangt het huidig artikel 3, 1, 3 van de WCK dat handelt over de uitsluitingen uit het toepassingsgebied van de wet. Het is geïnspireerd op artikel 2.2. f) van de richtlijn maar stemt er niet helemaal mee overeen. Vooreerst is de termijn die bepaald wordt in de richtlijn (en ook in de bestaande wet) drie maanden en geen twee waarvoor in het wetsontwerp geopteerd werd en dat in de memorie van toelichting verantwoord wordt door het feit dat deze periode in de praktijk overeenstemt met de termijn waarbinnen voor accreditiefkaarten of eindemaandkaarten een afrekening wordt gemaakt en betaling gevraagd. De Hoge Raad heeft ernstige twijfels bij de gegrondheid van die argumentatie. Verder moeten de kosten gevraagd door de kredietgever lager zijn dan 50 euro per jaar (indexeerbaar). In de richtlijn is er sprake van onbetekenende kosten. Men kan zich afvragen of een dergelijk bedrag in verhouding staat tot wat de Europese wetgever beoogde. De Raad meent dat de geest van de richtlijn niet werd gerespecteerd en vraagt dat de termijn van drie maanden opgenomen zou worden in het ontwerp van wet, evenals een verhoging van het bedrag van de kosten die als onbetekenend kunnen worden beschouwd. Artikel 4 Dit artikel vervangt artikel 5 van de WCK. Het zet artikel 4 van de richtlijn om. De alinea s 2 en 3 van 1 en 2 zijn toevoegingen die verder gaan dan wat de richtlijn vereist. Deze bepalingen houden bijkomende lasten in voor de beroepsbeoefenaars in de sector. Artikel 4, 1, alinea 2 Alinea 2 geeft aan de Koning de bevoegdheid om voor iedere reclame de grootte te bepalen van de lettertekens voor de vermelding van bepaalde specifieke informaties. De Hoge Raad betwist het onderliggend principe niet maar gezien de bijkomende kosten die dit soort verplichting veroorzaakt, vraagt hij dat de sector zou betrokken worden bij de uitwerking van die besluiten en dat hij zelf daarover zou worden geraadpleegd. 4

5 Artikel 4, 1, alinea 3 Het kredietbedrag vermeld in de reclame moet ingegeven zijn door het gemiddelde kredietbedrag dat, naargelang het soort van kredietovereenkomst representatief is voor de aanbiedingen van de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Deze bepaling is onduidelijk. Bovendien is zij gebaseerd op een subjectieve beoordeling wat de rechtszekerheid schaadt van de dienstverleners. De Raad vraagt dan ook dat dit artikel opnieuw zou geredigeerd worden waarbij men zich zou houden aan de tekst van de richtlijn wat de duidelijkheid van de bepaling zal verzekeren. Artikel 5, 1, 2 de alinea, 1 Dit artikel verbiedt in de reclame te verwijzen naar een erkenning, een registratie of een inschrijving. Maar de Raad meent dat het integendeel wenselijk zou zijn voor de informatie van de consument dat het nummer dat aan de bemiddelaar wordt toegekend door de FOD Economie vermeld zou moeten worden in de reclame van de kredietbemiddelaar, met daaraan gekoppeld de mogelijkheid voor de consument om op een vlot toegankelijke manier een lijst te raadplegen van de kredietbemiddelaars op de site van de FOD Economie. Dit zou de bescherming van de consument versterken want hij zou zo zeker zijn dat hij zich daadwerkelijk richt tot een professioneel uit de sector. Verder pleit de Raad er voor, zoals hoger al werd vermeld, dat elke persoon die aan kredietbemiddeling doet aan dezelfde voorwaarden zou worden onderworpen. Artikel 5, 1, 2 de alinea, 6 Deze bepaling impliceert dat een groot aantal vermeldingen moeten voorkomen in de reclame. Om wettelijk te zijn zal de boodschap dus veel langer worden. Op het vlak van reclame heeft de lengte van de tekst een grote invloed op de te betalen prijs. Die nieuwe verplichtingen brengen dus een meerkost mee die zwaar zal wegen voor de KMO. Artikel 5, 2 De Hoge Raad staat gunstig tegenover deze bepaling want zij laat toe er zich van te verzekeren dat bepaalde personen met slechte bedoelingen van bedekte middelen gebruik maken om zo te vermijden onder het toepassingsgebied te vallen. Artikel 8, 4 Het gewijzigde artikel 11 WCK is een letterlijke omzetting van de richtlijn met uitzondering van 4 die werd overgenomen uit de huidige wet. De Hoge Raad vraagt dat deze paragraaf, die de kredietverstrekker en de kredietbemiddelaar belast met een veel zwaardere verantwoordelijkheid dan in de Europese vereisten, zou geschrapt worden. Artikel 10 Dit artikel strekt ertoe bepaalde kredietbemiddelaars vrij te stellen van de informatie- en raadgevingplichten. Het gaat om de bemiddelaars die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden. De Hoge Raad dringt erop aan dat die term beperkend zou gedefinieerd worden om geen enkele ruimte voor interpretatie te laten. De Raad meent dat het essentieel is dat elke persoon die aan kredietbemiddeling doet aan dezelfde verplichtingen zou onderworpen zijn. Dit zal de bescherming van de consument en een gezonde mededinging verzekeren. In het verleden werd er immers helaas vastgesteld dat juist dit soort krediet bij wijze van nevenactiviteit verstrekt door garagisten, meubelwinkels enzovoort, voor problemen zorgde. 5

6 Artikel 12 Dit artikel is een retranscriptie van artikel 10 van de richtlijn met uitzondering van de alinea s 2 en 3 van het nieuwe artikel 14 van de WCK en deze laatste voeren overdreven vormvoorschriften in. In alinea 2 wordt er geëist dat er een aflossingstabel wordt overhandigd voor de overeenkomsten van bepaalde duur met aflossing van kapitaal, zoniet is de overeenkomst niet voltrokken. Het gevolg dat de overeenkomst niet voltrokken is wanneer geen aflossingstabel wordt overhandigd is bovenmatig zwaar. De Raad pleit ervoor dat, in overeenstemming met de richtlijn, de consument op zijn vraag en op elk moment een overzicht kan verkrijgen onder vorm van een aflossingstabel. Artikel 13 Het huidig artikel 15 WCK dat een zware aansprakelijkheid oplegt aan de kredietgever blijft behouden hoewel het de vereisten van de richtlijn ernstig overschrijdt. Bovendien leidt de terminologie die wordt gebruikt in dit artikel tot rechtsonzekerheid want zij kan op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd. Volgens de memorie van toelichting stelt het feit dat de consument, in overeenstemming met de verplichtingen die Europa voorschrijft, de nodige informatie ontvangt om de verschillende aanbiedingen te vergelijken om met kennis van zaken een beslissing te nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst de kredietgever geenszins vrij van zijn adviesplicht, noch van de aansprakelijkheid die uitsluitend bij hem ligt om het krediet al dan niet te verlenen. Zij besluit dat artikel 15 WCK dat deze regel inzake aansprakelijkheidsrecht alleen maar overneemt en ze positief formuleert behouden kan blijven. Omwille van de disproportionaliteit kan de Hoge Raad een dergelijke redenering niet aanvaarden. Artikel 14 Naar analogie met artikel 13 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst bevat dit artikel een bepaling die ertoe strekt de financiële capaciteit te waarborgen van de kredietbemiddelaar ten overstaan van de consument. De kredietgever blijft verantwoordelijk voor de gelden die hij aan de kredietbemiddelaar heeft overgemaakt tot deze ter beschikking zijn gesteld van de consument (zie de commentaar bij artikel 49, 2). Artikel 43 Dit artikel handelt over de afschaffing van het verbod om voor de bemiddeling beroep te doen op onderagenten. Die toelating moet gepaard gaan met de bepaling door de wet van het statuut van onderagent (definitie, inschrijvingsvoorwaarden, beroepskennis, controle ). De Raad stelt voor om zich te inspireren op de reglementering van de onderagent in verzekeringen 2. Het is essentieel dat de onderagent werkt onder de aansprakelijkheid van een kredietbemiddelaar. Anderzijds vraagt de Raad om alinea 2 te schrappen die wordt ingevoegd in artikel 63, 3 WCK en die voorziet om de onderagent of aanbrenger van zaken te vermelden in de formulieren. Er is immers geen enkele ruimte voorzien in bijlage 1 van het ontwerp van wet dat letterlijk de Europese standaardinformatie herneemt uit bijlage II van richtlijn 2008/48/EG. Dit is nog een voorbeeld waar de Belgische wetgever verder gaat dan de Europese voorschriften. 2 Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 6

7 Artikel 47 en volgende Deze artikels brengen wijzigingen aan het Hoofdstuk VII Controle en toezicht van de WCK aan. Volgens die aanpassingen vallen de goedkeuring en de inschrijving in het register van de kredietbemiddelaars onder de controle van de FOD Economie. Maar in de praktijk blijkt dat de kredietbemiddelaars eveneens vaak een activiteit uitoefenen als verzekering- of bankagent. Volgens de wetgeving die deze activiteiten reglementeert vallen zij onder de controle van de CBFA 3. De Hoge Raad stelt voor de kredietbemiddelaars onder de controle te stellen van diezelfde instelling. Zo zal één enkel gezagsorgaan bevoegd zijn voor alle tussenpersonen en hun activiteitsdomeinen. Indien men wil nagaan of een persoon wel degelijk ingeschreven is als bankagent bijvoorbeeld, kan men tezelfdertijd vaststellen in welke andere activiteitsdomeinen die persoon actief is. Bovendien zouden de inschrijvingsprocedures voor dit soort activiteiten aldus geharmoniseerd zijn wat een grote administratieve vereenvoudiging zou betekenen. Artikel 49, 1 De Hoge Raad meent dat elke persoon die aan bemiddeling doet ingeschreven moet zijn om die activiteit te mogen uitoefenen. Hij is dus geen voorstander van de zeer wijde uitsluitingen die opgenomen zijn in de tweede alinea. Zoals vermeld in het standpunt, verdedigt de Hoge raad het principe dat alle actoren op de markt aan hetzelfde regime moeten onderworpen worden (inschrijving en eerbiediging van de voorwaarden). Wat de beoogde personen betreft, klaagt de Raad nogmaals het gebrek aan duidelijkheid aan van artikel 1, 3, c in fine van de WCK zoals het gewijzigd werd en verwijst hij terzake naar de bemerkingen die hij maakte bij artikel 2, b. Artikel 49, 2 In deze paragraaf worden de voorwaarden opgesomd om in het register van kredietbemiddelaars te kunnen worden ingeschreven. Om de bescherming van de consument en eerlijke concurrentie te verzekeren zouden alle dienstverleners, ongeacht hun specifieke categorie, verplicht moeten zijn hieraan te beantwoorden. De voorlaatste alinea geeft aan de Koning de bevoegdheid om de inhoud en de vorm vast te stellen van de voorwaarden betreffende de beroepskennis enerzijds en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering anderzijds. De Raad dringt erop aan dat de sector zou betrokken worden bij de voorbereidende werkzaamheden van dit besluit. De overgangsmaatregelen moeten correct worden uitgedokterd zodat de bestaande bemiddelaars niet verplicht worden weer van nul te beginnen. De Raad stelt voor om zich te inspireren op de bepalingen die voorzien werden in de wet van 1995 voor de verzekeringsbemiddelaars 4. De Raad verwondert er zich over dat het ontwerp van wet modaliteiten voorziet betreffende het verzekeren van een voldoende financiële draagkracht van de kredietbemiddelaars in het kader van de inschrijving. Artikel 14 OW bevat al een bepaling die het mogelijk maakt de financiële draagkracht van de kredietbemiddelaar te verzekeren. 3 Commissie voor het bank-, financie- en assurantiewezen. 4 Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 7

8 Bovendien zou het ontwerp van wet zo een tegengestelde richting inslaan dan deze waarvoor onlangs gekozen werd in het kader van de verzekeringsbemiddeling 5 dat een gelijkaardige bepaling omvatte in het kader van de inschrijvingsvoorwaarden maar die geschrapt werd omdat zij dubbel gebruik uitmaakte met artikel 13 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst dat een bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 14 van dit ontwerp. Artikel 49, 3 De kandidaat moet aanduiden in welke categorie hij wenst ingeschreven te worden. Er wordt echter geen enkele informatie vermeld over de beschikbare categorieën. Artikel 51 Volgens dit artikel brengt elke verandering van ondernemingsnummer van rechtswege het verval mee van de inschrijving, de registratie of de erkenning. Maar elke verandering van ondernemingsnummer betekent niet noodzakelijk dat er gestopt wordt met de activiteit van kredietbemiddelaar. Het zou dan ook verstandig zijn aan de kredietbemiddelaar de mogelijkheid te bieden uitleg te verschaffen bij die wijziging alvorens het verval uit te spreken. Artikel 75 Op grond van deze bepaling is het niet duidelijk wat er gebeurt met de bestaande inschrijvingen na de vermelde datum. De Raad meent dat er zou moeten gespecificeerd worden dat elke persoon die reeds ingeschreven was en uitdrukking heeft gegeven aan zijn wil tot verlenging in overeenstemming met de overgangsbepalingen het bewijs van zijn beroepskennis niet meer moet leveren. BESLUIT De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO brengt een ongunstig advies uit over het ontwerp van wet tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet. Hij vraagt met aandrang dat de tekst herwerkt zou worden in samenwerking met de vertegenwoordigers van de sector zodat het evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen zou hersteld worden. Hij meent dat de reglementering meer moet overeenstemmen met de Europese bepalingen. Tenslotte dringt hij erop aan dat de sector betrokken zou worden bij de voorbereidende werkzaamheden van de uitvoeringsbesluiten en vraagt hij om daarover te worden geraadpleegd. Hij herinnert er tevens aan dat het belangrijk is adequate overgangsmaatregelen te voorzien. 5 Wet van 31 juli 2009 tot wijziging van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen en van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 8