Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 239

Transcriptie

1 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 239 De uitsluiting van de inbreng in vennootschap situeert zich op het vlak van de vermijding van de cumul, met andere woorden, inbreng in een vennootschap van een nieuw gebouw kan onder het B.T.W.-regime gebeuren doch bovenop de B.T.W. zal ook het evenredig inbrengrecht van 0,5 % met betrekking tot de kapitaalverhoging verschuldigd zijn (1). Noteer tot slot dat in geval van inbreng onder B.T.W.-regime door een natuurlijk persoon van een nieuw gebouw dat voor bewoning is bestemd, 12,5 % (en niet 0,5 %) op de grond zal geheven worden (2). (1) Het heffen van B. T. w., bovenop het inbrengrecht, is de EEG-Lidstaten uitdrukkelijk toegestaan in toepassing van art. 12, 1, f; van de Richtlijn van 17 juli De Belgische wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. (2) Aanschrijving nr. 14 van 25 mei 1994, nr. 36.

2 Gislenus BATS Bed rijfsrevisor 239a BTW-termijn "nieuwe" gebouwen wordt ingeperkt De termijn waarin een gebouw als "nieuw" wordt aangemerkt, en dus met toepassing van de BTW kan worden vervreemd, wordt ingeperkt Eén en ander wordt aangekondigd in een "bericht" van het Ministerie van Financiën in het Belgisch Staatsblad van 30 april 2002 (tweede editie, p ). Het "bericht" zegt dat de nieuwe regeling retroactief in werking zal treden op 26 april Bestaande regeling Gebouwen kunnen slechts onder bepaalde voorwaarden met toepassing van de BTW overgedr.lgen worden (wat meteen als voordeel heeft, dat de voorbelasting gerecupereerd kan worden). Een van deze voorwaarden luidt dat het gebouw "nieuw ' moet zijn. Onder de bestaande regeling is een gebouw "nieuw" uiterlijk tot 31 december van het jaar dat volgt op het jaar waarin het voor het eerst opgenomen wordt in het kohier van de onroerende voorheffing (art. 8 1 WBTW). Is deze termijn verstreken, dan kan het gebouw onder geen beding meer overgedragen worden onder toepassing van het BTW-stelsel. Bijgevolg zullen registratierechten verschuldigd zijn, en zal de eventueel reeds afgetrokken BTW herzien moeten worden. Deze regels gelden zowel bij de verkoop of inbreng van een gebouw als bij de vestiging van zakelijke rechten (zoals vruchtgebnlik) op een gebouw. In de bestaande regeling heeft een laattijdige inkohiering van de onroerende voorheffmg meteen ook een verlenging van de BTW-termijn tot gevolg. Het referentiepunt is inuners niet het jaar "waarvoor" het gebouw voor het eerst wordt opgenomen in het kohier van de onroerende voorheffing, maar wel het jaar "waarin" dat voor het eerst gebeurt. Ook als die inkohiering om gelijk welke reden jaren op zich laat wachten. De bestaande regeling heeft tevens een verlenging van de BTW-termijn tot gevolg in alle gevallen waarin een "tijdelijke" vrijstelling van de onroerende voorheffmg geldt. In de bestaande regeling kan een gebouw zelfs onbeperkt "nieuw" blijven, en kan het dus steeds met toepassing van de BTW overgedrdgen worden, ingeval het gebouw onder toepassing valt van een algemene vrijstelling van de onroerende voorheffmg. Denk b.v. aan het geval van "nationale domeingoederen" (art. 253 W.I.B. 1992), of aan de specifieke vrijstellingen die gelden in het Vlaams of in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Aanleiding FISCOLOOG MEI 2002 Het zijn de gebouwen die in de bestaande regeling onbeperkt in de tijd "nieuw" blijven, die de aanleiding zijn geweest voor de voorgenomen wetsaanpassing. Zoals gezegd, kunnen deze gebouwen in de bestaande regeling onbeperkt met toepassing van de BTW worden overgedragen. Ongeacht hun ouderdom (zelfs als die gebouwen al vele decennia oud zijn), en ongeacht de hoedanigheid van de overdrager. Het volstaat dat de verkoper (of inbrenger, enz.) opteert voor de toepassing van de BTW, dat deze optie vermeld wordt in de eerste akte tussen de partijen en dat ze op voorhand wordt meegedeeld aan de BTW-Administratie. De optie heeft tot gevolg dat de overdrager de voorbelasting kan recupereren. Ook ais hij geen BTWplichtige is. Op deze manier kunnen bijgevolg tal van openbare in,tellingen, e.d., alsnog de voorbelasting recupereren die zij betaald hebben

3 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 239b bij de bouw of de aankoop van een gebouw. De recuperatie gebeurt clan op het moment van de verkoop, inbreng, enz. (art. 5 1 K.B. nr. 14), Een andere aanleiding voor de voor genomen wetsaanpassing is de vraag of de bestaande regeling wei in overeenstemming is met de Zesde BTW Richtlijn. Die schrijft voor dat de BTW termijn, afhankelijk van de criteria die de lidstaten hanteren, niet langer mag zijn dan vijf jaar. Retroactief Om al deze redenen wordt de BTW tem1ijn nu beperkt. Voortaan zal een gebouw slechts "nieuw" blijven tot 31 december van het tweede jaar dat volgt op het jaar van de eerste inge bruikneming of de eerste inbezit neming. Na deze termijn verliest het gebouw voor de toepassing van de BTW dejïnitief zijn karakter van "nieuw" gebouw. Voor gebouwen die niet (tijdelijk) vrijgesteld zijn van onroerende voor heffmg en die onmiddellijk opgencr men worden in het kohier van de O.v., verandert er niets. Neem een gebouw dat voor het eerst in gebl1.lik genomen wordt in de loop van Voor een dergelijk gebouw is voor het eerst onroerende voorheffing verschuldigd met ingdng van het aanslagjaar In de ver onderstelling dat die eerste inkohie ring in 2003 plaatsvindt, verstreek de BTW termijn volgens de oude regeling op 31 december 2004 (31 de cember van het jaar dat volgt op het jaar waarin de eerste inkohiering plaatsvindt). In de nieuwe regeling is dat ook op 31 december 2004 (31 december van het tweede jaar dat volgt op het jaar van de eerste ingebl1.likneming). Stel daarentegen dat de eerste inkohiering in het voor beeld pas daadwerkelijk plaatsvindt "in" Dan verstreek de BTW-ter mijn krachtens de oude regeling pas op 31 december In de nieuwe regeling eindigt de BTW-tennijn op 31 december Voor gebouwen waarvoor wel een vrijstelling van onroerende voor heffmg geldt, heeft de nieuwe rege ling alleszins een drastische inper king tot gevolg van de BTW termijn. Die kan nooit nog voor onbepaalde duur lopen. Hij verstrijkt nu altijd na verloop van twee jaar (na afloop van het jaar waarin de eerste ingebruik name of eerste inbezitneming heeft plaatsgevonden). De regering heeft duidelijk willen vennijden dat de voormelde "nietbelastingplichtigen" vandaag nog snel gebouwen "met B1W' overclra- _ gen en zodoende alsnog de BTW recupereren die zij voor deze gebouwen hebben betaald, terwijl deze gebouwen daar in de nieuwe regeling niet meer voor in aanmerking komen. De nieuwe regeling treedt daarom met tel1.lgwerkende kracht in werking op 26 april Nieuwe definitie "gebouw"? Naar verluidt zou van de gelegenheid gebruik worden gemaakt om het begrip "gebouw" in lijn te brengen met de definitie die daaraan in de Zesde BTW-Richtlijn gegeven wordt. Het Belgisch BTW-Wetboek bevat vandaag geen defmitie van wat onder een gebouw moet worden verstaan. In de administratieve commentaar staat te lezen dat een "gebouw" begrepen moet worden in de zin van een "gebouwd onroerend goed, waardan een kadastraal inkomen van een gebouw is toegekend". Daar wordt aan toegevoegd, dat het begrip "ruim" moet worden opgevat, en ook industriële uitrustingen kan omvatten (BTW-Handleiding, 1998, nr. 152). De Zesde BTW-Richtlijn bevat wél een omschrijving. Een gebouw is "ieder bouwwerk dat vast met de grond is verbonden". Om de Bel-. gi<;che wetgeving volledig in lijn te brengen met de Zesde BTW-Richtlijn, zou deze defmitie letterlijk worden opgenomen in het B1W-Wetboek. lvanmassin Benoît Vanderstichelen FISCOLOOG MEI 2002

4 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 240 B.3.3. De inbreng van aandelen - "Aandelen ruil" De Europese richtlijn (90/334/EEG van 23 juli 1990) van de raad legt aan de Lidstaten van de Europese Gemeenschap de verplichting op om voor bepaalde vormen van bedrijfsreorganisaties een belastingneutraal fiscaal regime te voorzien. De Fusie-Richtlijn heeft betrekking op bedrijfsreorganisaties waarbij telkens ondernemingen die in verschillende Lidstaten gevestigd zijn betrokken zijn o.m. fusies, splitsingen, inbrengen van activa en aandelenruil. Het evenredige registratierecht van inbreng (1) is in de vigerende wetgeving niet verschuldigd bij inbreng van: a) de universaliteit der goederen van een vennootschap bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in één of meer nieuwe of bestaande vennootschappen (art W. Reg.); b) van goederen van een vennootschap die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken (art W. Reg. en K.B. 18 juli 1972). Onder de bij de wet gestelde voorwaarden zullen dergelijke operaties belast worden tegen het algemeen vast recht van 25,00 (2). Door het artikel 65 van de Wet van 22 december 1998 houdende fiscale en andere bepalingen, wordt het artikel 117 W. Reg. aangevuld met een derde paragraaf als volgt (3): " Het bij artikel 115 bepaalde recht is eveneens niet verschuldigd in geval van inbreng van " aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, die tot gevolg " heeft dat de vennootschap bij wie de inbreng gebeurt, ten minste 75 % van het " maatschappelijk kapitaal verwerft van de vennootschap waarvan de aandelen of " deelbewijzen zijn ingebracht. Wanneer dat percentage ten gevolge van verscheidene in " brengen is bereikt, is deze paragraaf alleen toepasselijk op de inbrengen die het bereiken " van het percentage mogelijk hebben gemaakt, alsmede de daaropvolgende inbrengen. De "aandelenruil" wordt in de Fusie-Richtilijn omschreven als "de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijke kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild". (1) In principe 0,5 % in toepassing van art. 115 en 115bis W Reg. (2) Zie hieromtrent: F. WERDEFROY, "Registratierechten ", eed Samson, 3 e herwerkte uitgave, Deel IJ, nrs t.e.m. 1081/4; E. SPRUYT, "Indirecte fiscaliteit bij hers tructuring van ondernemingen ", Fiscaal Praktijkboek '93- '94, deel Indirecte Belastingen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1994, (3) B.S., 15 januari 1999, 1157.

5 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 241 Een 'aandelenruil' omvat o.a. dat vennootschap A een meerderheidsdeelneming verwerft in de vennootschap B, doordat A aandelen van B verwerft en dat de aandeelhouders van de vennootschap B in ruil voor hun bestaande aandelen, aandelen van de vennootschap A ontvangen. Op een dergelijke verrichting was in het verleden het inbrengrecht van 0,5 % verschuldigd over de waarde van de nieuw uitgegeven aándelen, met als minimale heffingsgrondslag de marktwaarde van de ingebrachte aandelen (art. 115 en art. 119 W.REG.). De wetgever heeft beslist om de vrijstelling van het inbrengrecht uit te breiden naar concentraties van ondernemingen die het gevolg zijn van een 'aandelenruil'. Het is duidelijk dat de wetgever via deze nieuwe maatregel België als fiscaal aantrekkelijk «holdingland» wil positioneren. In het verslag namens de Commissie voor Financiën en Begroting lezen we : "Economisch is het van heel groot belang dat de subholdings in België zijn gevestigd, aangezien de lokalisering van het beslissingscentrum in ons land invloed heeft op de lokalisering van exploitatiezetels en van de strategische beslissingen inzake werkgelegenheid, investeringen, onderzoek en ontwikkeling, enz." (1). Op basis van de wettekst zelf zouden o.a. ook de volgende rechtshandelingen van de nieuwe vrijstelling kunnen genieten: a) aandelenfusie tussen twee Belgische groepen; b) de zuivere herlokalisatie van een aandelenpakket binnen vennootschappen van éénzelfde Belgische groep (buiten iedere fusie gedachte en zonder dat de operatie grensoverschrijdend is). Voorbeeld: een Belgische vennootschap A brengt aandelen van een andere Belgische vennootschap B in in een Belgische vennootschap C; c) de zuivere herlokalisatie van aandelenpakketten binnen vennootschappen van éénzelfde buitenlandse EG-groep (buiten iedere fusie gedachte) in een Belgische holding. Voorbeeld: Franse (holding)vennootschap A brengt participaties die ze heeft in haar Franse, Duitse en Spaanse exploitatievennootschappen in in een Belgische subholding; d) een natuurlijk persoon (wat ook zijn nationaliteit is) brengt (b.v. in het kader van bedrijfsopvolging door de volgende generatie) aandelen die hij bezit van één of meer EG-vennootschappen in in een Belgische vennootschap. De vraag stelt zich of de hierboven onder a), b), c) en d) opgesomde operaties effectief de vrijstelling bedoeld in artikel 117, 3 W. Reg. zullen genieten. Op basis van de principes die gelden voor de interpretatie van belastingwetten komt het ons voor dat het antwoord op deze vraag bevestigend moet luiden (2). (1) Pari. St., Kamer, zitting , 1608/8,2. (2) Terzake werd beroep gedaan op A. TIBERGHIEN, "Inleiding tot het fiscaal recht", Kluwer, Antwerpen, 1980,35-60, Hoofdstuk V "Interpretatie van de belastingwet".

6 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 242 Het inbrengrecht van 0,5 % is niet verschuldigd indien een inbreng in een Belgische burgerlijke of handelsvennootschap (vennootschap A) aan de volgende voorwaarden voldoet: 1. De inbreng moet betrekking hebben op aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen. Een nadere definitie van het begrip "aandelen" (of "deelbewijzen") wordt in de wettekst niet gegeven. In de voorbereidende werken is daaromtrent ook niets terug te vinden. Komen bijgevolg naar ons oordeel o.a. in aanmerking voor de vrijstelling, de aandelen of deelbewijzen van: - een burgerlijke vennootschap; een handelsvennootschap (vennootschap onder firma, gewone commanditaire vennootschap, naamloze vennootschap, commanditaire vennootschap op aandelen, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve vennootschap); een handelsvereniging (tijdelijke handelsvereniging en vereniging bij wijze van deelneming); een landbouwvennootschap; een vennootschap met sociaal oogmerk; een economisch samenwerkingsverband. 2. De inbreng van deze aandelen of deelbewijzen moet tot gevolg hebben dat de vennootschap bij wie de inbreng gebeurt (vennootschap A) een controlemeerderheid verwerft in de vennootschap waarvan de aandelen worden ingebracht (vennootschap B). Terzake is vereist dat de vennootschap A ten minste 75 % van het maatschappelijke kapitaal verwerft van de vennootschap B. De controleverwerving dient betrekking te hebben op een kapitaalparticipatie. De verwerving van effecten die geen kapitaal vertegenwoordigen doch aan wie wel stemrechten worden verleend, kwalificeert niet voor de toepassing van de Belgische vrijstelling. Het moet gaan om aandelen (of deelbewijzen) "die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen". In eerste instantie zou men geneigd kunnen zijn te denken dat zowel kapitaalaandelen als aandelen buiten kapitaal (winstbewijzen) in aanmerking komen. Winstbewijzen zijn immers niet per definitie uitgesloten van maatschappelijke rechten. Statutair kan hen immers, naast een (al dan niet preferent) recht op dividend, ook stemrecht toegekend worden. Toch menen we te moeten besluiten dat enkel kapitaalaandelen van de vrijstelling kunnen genieten. Dit kan namelijk afgeleid worden uit de 75 %-regel. Noteer dat onder de categorie kapitaalaandelen ook de aandelen zonder stemrecht (in de zin van het artikel 48 en het artikel 124bis van de oude "Vennootschappenwet" (nieuw "Wetboek van vennootschappen" : respectievelijk artikelen 476, 480, 481, 482,626 en artikelen 238,240,241,331) ressorteren. Het 75 %-criterium is dus gekoppeld aan de notie kapitaalparticipatie en niet aan de notie stemkracht.

7 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor Indien deze 75 %-drempel wordt bereikt als gevolg van verschillende (elkaar in de tijd opeenvolgende) inbrengen, is de vrijstelling slechts toepasselijk op de inbreng die het bereiken van de drempelparticipatie mogelijk maakt, alsmede op de daaropvolgende inbrengen. Indien, bijvoorbeeld, een vennootschap A in een eerste fase 60 % van de aandelen van de vennootschap B verwerft en in een tweede fase 25 % verwerft, kan de vrijstelling enkel toegepast worden op de inbreng van de 25 % bijkomende deelneming. Uit de tekst van de wet dient afgeleid te worden dat het referentietijdstip voor de beoordeling van de 75 %-regel het ogenblik van de inbreng is. Dit heeft o.i. vooreerst tot gevolg dat: - de aanwezigheid in hoofde van de emitterende vennootschap van kapitaalaandelen "in spe" geen beletsel kan zijn voor de toepassing van de vrijstelling. We denken hierbij aan: converteerbare obligaties, inschrijvingsrechten (scripts), warrants, enz. - Een ander gevolg van het referentietijdstip is dat de vrijstelling van het inbrengrecht definitiefverworven is, ook al zakt het aandeel in het maatschappelijk kapitaal van de emitterende vennootschap na de inbreng als gevolg van een kapitaalverhoging. Een passage in het nieuwe artikel 117, 3 W. Reg. die tot interpretatieproblemen aanleiding kan geven is terug te vinden in het tweede lid van het bewuste wetsartikel. Het luidt als volgt: Wanneer dat percentage (1) ten gevolge van verscheidene inbrengen is bereikt, is deze paragraaf alleen toepasselijk op de inbrengen die het bereiken van het percentage mogelijk hebben gemaakt, alsmede op de daaropvolgende inbrengen. " Ongetwijfeld had de wetgever hiermee het volgend geval voor ogen: aandeelhouder a brengt op datum N 40 % van de aandelen van B in in A. Op datum N+ 1 brengt hij nog eens 35 % van de aandelen van B in in A. Op datum N+2 brengt hij de resterende 25 % in. Deze inbrengen zullen als volgt getaxeerd worden: - inbreng op datum N: 0,5 %; - inbreng op datum N+I: algemeen vast recht (2); - inbreng op datum N+2: algemeen vast recht (3). Veel minder duidelijk is evenwel hoe het artikel 117, 3, tweede lid W. Reg. moet geïnterpreteerd worden indien gelijktijdig (in dezelfde akte) meerdere partijen tot inbreng van aandelen overgaan waarbij iedere inbreng, afzonderlijk beschouwd, niet voldoet aan de 75 %-regel doch de totaliteit van de gezamenlijke inbrengen wel aan deze regel voldoet. (1) Bedoeld is de 75 %. (2) Deze inbreng maakt immers het bereiken van de 75 %-grens mogelijk. (3) Het betreft een "daaropvolgende inbreng" in de zin van de wettekst.

8 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 244 Een voorbeeld: De aandelen van B (familiebedrijf) zijn in handen van tien verschillende aandeelhouders (elk 10 % van het kapitaal). Om de controle te centraliseren wordt door elke aandeelhouder 9,9 % of in totaal 99 % van de aandelen van de vennootschap B ingebracht in een holding A. Ondanks het feit dat deze inbrengen gelijktijdig plaatsvinden in één enkele akte, blijven het strikt genomen opeenvolgende inbrengen. Een letterlijke interpretatie van het artikel 117, 3, tweede lid W. Reg. zou voor gevolg hebben dat enkel de 8e, de ge en de IOe inbreng van de vrijstelling zou kunnen genieten. Het komt ons voor dat dit niet de bedoeling kan geweest zijn van de wetgever. Een andere vraag die zich opdringt is te weten of de ingebrachte aandelen noodzakelijk volgestorte aandelen dienen te zijn voor het berekenen van de 75 %-grens. Ons inziens is het antwoord op deze vraag negatief. Eisen dat de aandelen volgestort dienen te zijn, zou erop neerkomen een voorwaarde toe te voegen die niet uitdrukkelijk door de wet is voorzien. 4. Zowel de vennootschap die de controledeelneming verwerft (vennootschap A) als de vennootschap waarvan de aandelen worden verworven (vennootschap B) moeten hun statutaire zetel of hun zetel van werkelijke leiding in de Europese Gemeenschappen hebben. Een controleverwerving via een aandelenruil tussen Belgische vennootschappen kan de vrijstelling genieten. De notie "zetel van werkelijke leiding" heeft in het registratierecht dezelfde betekenis als het begrip "hoofdvestiging" in het artikel 197 van de oude "V ennootschappenwet" (nieuw "Wetboek van vennootschappen" : artikel 56) (1). Bedoeld is de plaats waar zich het centrum bevindt van het intellectueelleven van de bedrijfsleiding (m.a.w. de plaats van waaruit het juridisch, financieel en administratief bestuur van de vennootschap gevoerd wordt, de plaats waar de vergaderingen van de raad van bestuur en waar de algemene vergaderingen worden gehouden, waar het archief en de notulen van de vergaderingen bewaard worden) (2). Naar luidt van het artikel 117, 3, derde lid, 1 W. Reg. moet ook de verkrijgende vennootschap haar zetel van werkelijke leiding of haar statutaire zetel hebben op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschap. Deze voorwaarde begrijpen we niet goed. Ze is naar ons oordeel bovendien niet te verzoenen met de bestaande regels van het W. Reg. _De vrijstelling, van het artikel 117, 3 W. Reg. is immers maar zinvol indien de inbreng van de aandelen normaal aan het Belgisch evenredig inbrengrecht zou onderworpen worden. Welnu, het evenredig inbrengrecht is slechts opvorderbaar in België in geval van een inbreng in een "Belgische" vennootschap. Een vennootschap is "Belgisch" in de zin van het W. Reg. wanneer, hetzij haar zetel van werkelijke leiding in België is gevestigd, hetzij haar statutaire zetel in België is gevestigd en haar zetel van werkelijke leiding buiten het grondgebied van de EG-Lidstaten (3)... (1) Memorie van Toelichting bij de Wet van 14 april 1965, Rec; Gén. Enr. Not., nr , 181. (2) F. WERDEFROY, o.c., nr. 1025, (3) Deze definitie volgt uit de artikelen 19, 5, 115 en I15bis W. Reg. De bedoeling ervan is dubbele belasting op kapitaalvorming in EG-verband te vermijden. De invordering van de belasting op het bijeenbrengen van kapitaal wordt overgelaten aan de Lidstaat waar zich de zetel van werkelijke leiding van de verkrijgende vennootschap bevindt (F. WER DEFROY, o.c., nr. 1024, 1115).

9 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 245 Voorschrijven dat de verkrijgende vennootschap haar werkelijke of statutaire zetel op het EG-grondgebied moet hebben is bijgevolg overbodig en strookt niet met de logica van het systeem. Ons inziens hoefde de wetgever in hoofde van de verkrijgende vennootschap geen enkele voorwaarde te stellen wat de plaats van de zetel betreft. De vrijstelling heeft immers maar nut indien de inbreng in een "Belgische" vennootschap plaatsvindt. De notie "Belgische" vennootschap was reeds gedefinieerd in het wetboek. De lege ferenda zouden bijgevolg de woorden "de vennootschap die verkrijgt" geschrapt dienen te worden in het artikel 117, 3, derde lid, 1 W. Reg. De wetgever stelt geen enkele voorwaarde wat de hoedanigheid van de inbrenger betreft. Dit kan zowel een vennootschap of een vereniging zijn (ongeacht waar ze haar werkelijke zetel of statutaire zetel heeft) als een natuurlijk persoon (ongeacht zijn nationaliteit). Merk op dat het artikel 117, 3 W. Reg. zodoende afwijkt van 1 en 2 van het zelfde wetsartikel. Zowel in geval van inbreng van een universaliteit bij wijze van fusie, splitsing of anderszins (art. 117, 1 W. Reg.) als in geval van inbreng van een bedrijfstak (art. 117, 2 W. Reg.) is immers vereist dat de inbrenger (die voor de toepassing van deze bepalingen noodzakelijk een vennootschap moet zijn) haar zetel van werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschap. 5. De inbreng van de controledeelneming moet door de inbrenggenietende vennootschap uitsluitend door de uitgifte van nieuwe aandelen of deelbewijzen worden vergoed. Een "opleg" in contanten wordt toegestaan voorzover deze niet meer bedraagt dan één tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen. Het is evident dat niets zich ertegen verzet dat n.a.v. de inbreng een (belangrijke) uitgiftepremie wordt gecreëerd. Deze maakt immers een onderdeel uit van de inbreng en gaat niet uit van de verkrijgende vennootschap zelf. Net zoals het geval is in het artikel 117, 1 en 2 W. Reg. wordt in de nieuwe 3 voor de berekening van de 10 %-geldopleg enkel verwezen naar de nominale waarde van de-door de verkrijgende vennootschap toegekende aandelen. Daaruit afleiden dat de 10 %-geldopleg niet toegelaten zou zijn ingeval de verkrijgende vennootschap aandelen met fractiewaarde uitreikt, lijkt ons fout. 6. De inbrengakte moet uitdrukkelijk vermelden dat bij de inbreng ten minste 75 % van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap waarvan de aandelen worden ingebracht (vennootschap B) door de inbrenggenietende A vennootschap wordt verkregen.

10 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 246 Het bekomen van de vrijstelling bedoeld in het artikel 117, 3 W. Reg. wordt naast de hoger besproken materiële toepassingsvoorwaarden tevens afhankelijk gesteld van de naleving van twee formele voorwaarden : 1 in toepassing van het artikel 117, 3, derde lid, 3 W. Reg. dient de akte van inbreng te vermelden dat bij de inbreng ten minste 75 % van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap waarvan de aandelen of deelbewijzen zijn ingebracht, door de verwervende vennootschap wordt verkregen; 2 de bevestiging van de nakoming van de 75 %-regel dient bovendien nogmaals bevestigd te worden in een attest dat aan de inbrengakte dient gehecht te worden. Dit attest kan enkel afgeleverd worden door een bedrijfsrevisor (artikel 117, 3, lid 3, 4 W. Reg.). De niet-nakoming van één van de materiële of formele voorwaarden (uiterlijk wanneer de akte ter registratie wordt aangeboden) heeft voor gevolg dat de inbreng, tegen het gewoon evenredig inbrengrecht geregistreerd wordt (art. 117, 3, laatste lid W. Reg.). Inwerkingtreding: De vrijstelling van inbrengrecht m.b.t. de vermelde verrichting n.a.v. de oprichting of kapitaalverhoging is in werking getreden op de datum van de bekendmaking van de Wet van 22 december 1998 in het Belgisch Staatsblad, dd. 15 januari Tot slot dient nog de aandacht gevestigd te worden op het feit dat de inbrengverrichting waarop in het verleden het evenredig inbrengrecht van 0,5 % werd geheven en die voldoen aan de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling, kunnen aanleiding geven tot een teruggave van het inbrengrecht (onder aftrek van het algemeen vast recht) voor zover de inbrengakte werd verleden in de periode vanaf 1 juli 1997 tot en met 15 januari Uiteraard is vereist dat de inbreng werd verricht onder de voorwaarden van het artikel 117, 3, eerste, tweede en derde lid, 1 en 2 W. Reg. Merk op dat enkel aan de materiële toepassingsvoorwaarden diende voldaan te zijn en niet aan de formele (er wordt immers in het artikel 72 1 eerste lid van de wet niet verwezen naar het derde lid 3 en 4 van het artikel W. Reg.). Dit is logisch. De wetgever kan onmogelijk vereisen dat de vormvoorwaarden retroactief vervuld zijn. De vormvoorwaarden dienen evenwel nageleefd te worden n.a.v. het verzoekschrift dat dient opgesteld te worden teneinde de teruggave te bekomen. M.b.t. een mogelijke teruggave van het reeds betaalde registratierecht dient de vennootschap die het inbrengrecht heeft betaald een verzoek tot teruggave in te dienen binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad (d.w.z. voor uiterlijk 15 januari 2001).

11 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 247 Het verzoek tot teruggave moet vermelden dat bij de inbreng door de verwervende vennootschap ten minste 75 % van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap waarvan de aandelen werden ingebracht werden verkregen. Dit feit moet worden bevestigd door een attest van een bedrijfsrevisor dat aan het verzoek tot teruggave dient gehecht te worden. IB.4. Teruggave van registratierechten (art. 212 W.Reg.) Bij wederverkoop van een onroerend goed dat door de verkoper of zijn rechtsvoorganger werd verkregen bij een akte waarop het bij het artikel 44 W.Reg. vastgestelde recht werd betaald, wordt dit recht ten belope van 3/5 aan de wederverkoper teruggegeven zo de wederverkoop vastgesteld is bij authentieke akte verleden binnen de twee jaar na de datum van de authentieke akte van de verkrijging (art. 212 W.Reg.). Aangezien sinds de Wet van 30 maart 1994 de inbreng van gebouwen die geheel of gedeeltelijk tot bewoning of voor bewoning bestemd zijn, onderworpen worden aan het verkooprecht van 12,5 %, heeft dit ook zijn gevolgen voor de toepassing van het artikel 212 W.Reg. De inbrengakte van de woning (voor zover de inbreng werd verricht door een natuurlijk persoon) zal als vertrekpunt van de tweejarige termijn dienen voor de vennootschap die dit ingebracht onroerend goed wederverkoopt. De inbrengakte is zoals wettelijk bepaald de verkrijgende akte "waarop het bij artikel 44 vastgestelde recht is voldaan", zoals vereist door het eerste lid van artikel 212 W.Reg. (1). Voorbeeld A koopt op een woning met 12,5 % registratierecht. Hij brengt deze op in zijn vennootschap B in (heffing : 12,5 %). De vennootschap B verkoopt dezelfde woning op Vennootschap B zal teruggave genieten van 3/5 van het op geheven recht, want zij wederverkoopt binnen de 2 jaar te rekenen vanaf (1) De inbrengakte moet wel aan het volle recht van 12,5 % onderworpen zijn geweest en niet aan enig verlaagd tarief De wet stelt immers uitdrukkelijk als voorwaarde dat de verkrijging aan het gewoon tarief is onderworpen geweest, dit in tegenstelling tot de wederverkoop die eventueel aan een verlaagd tarief mag gebeuren of zelfs kosteloos kan geregistreerd worden (h. v. verkoop aan de Staat). Zie WERDEFROY, F., o.c., nr. 420, blz. 353.

12 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 248 Er is echter meer. Voortaan zal de inbrengakte van de woning (voorzover de inbreng gebeurt door een natuurlijke persoon) tevens een geldige wederverkoopakte uitmaken die het recht op teruggave doet ontstaan in hoofde van de inbrenger (1). Er wordt immers aangenomen dat - ofschoon de wettekst zelf spreekt van een "wederverkoop?' - het voor de toepassing van het artikel 212 W.Reg. volstaat dat de wederverkoop fiscaal, namelijk voor de heffing der registratierechten, als een verkoop van een onroerend goed wordt beschouwd, ook al geniet hij deze kwalificatie niet op burgerlijk vlak. Voorbeeld A koopt op een woning tegen 12,5 %. Hij brengt deze op in zijn vennootschap B in. A zal door deze inbreng recht hebben op teruggave van 3/5 van het door hem op betaalde verkooprecht. (1) Aanschrijving nr. 14 van 25 mei 1994, nr. 37.

13 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 249 ~ C. B.T.W.I I C.l. Algemeen De inbreng / quasi-inbreng is een overdracht ten bezwarende titel en valt principieel onder de toepassing van de B.T.W.-wetgeving voor zover: - het om een overdracht gaat; - van een algemeenheid van goederen; - bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins; - de overnemer een belastingsplichtige is; - de overnemer de B. T. W, indien hij verschuldigd ware geweest, volledig of gedeeltelijk zou hebben kunnen aftrekken (toepasselijk vanaf 1993). De overdracht van een goed uit het privé-vermogen is derhalve niet aan B.T.W.-heffing onderhevig. Wordt een goed of een dienst, bedoeld in het B.T.W.-wetboek, door een B.T.W.-belastingsplichtige ingebracht of overgedragen dan wordt B.T.W. geheven. Echter werd een gunstregime in het leven geroepen met name de toepassing van het artikel 11 en 18 van het B.T.W.-wetboek waarbij gesteld wordt dat wanneer een algemeenheid van goederen of een bedrijfsafdeling wordt overgedragen door een B.T.W.-belastingsplichtige aan een B.T.W.-belastingsplichtige die de exploitatie verderzet geen B.T.W. verschuldigd is daar de inbrenggenietende vennootschap wordt geacht de persoon van de overdrager verder te zetten. De overdracht van een algemeenheid van goederen is normaliter een levering al dan niet gecombineerd met een dienstverrichting. Het is een overdracht van lichamelijke goederen en onlichamelijke goederen. De overdracht van lichamelijke goederen is een levering; wat betreft onlichamelijke goederen gaat het om een dienst. Voor zover voldaan wordt aan de gestelde wettelijke bepalingen kan de inbreng in natura/quasi-inbreng worden verricht met de toepassing van de vrijstelling van B.T.W. overeenkomstig de bepalingen van het artikel 11 en het artikel 18, 1 en 3 van het W.B.T.W. overdracht van een algemeenheid van goederen door een natuurlijk persoon aan een vennootschap naar aanleiding van de stopzetting van de handelszaak met de overdracht van deze handelszaak aan de vennootschap.

14 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 250 Het artikel 11 van het B.T.W.- Wetboek stelt: " Als levering wordt niet beschouwd de overdracht van een algemeenheid van goederen of " van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in ven " noot schap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, " indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen " aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te " zetten. Het artikel 18 1 van het B.T.W.- Wetboek stelt : " 1 Als een dienst wordt beschouwd, elke handeling die geen levering van een goed is in de zin van dit Wetboek. Als een dienst wordt onder meer beschouwd, de uitvoering van een contract dat tot voorwerp heeft : 1 een materieel of intellectueel werk; de overdracht van een cliënteel ofhet verlenen van rechten op een cliënteel alsook de verbintenis een beroepswerkzaamheid niet uit te oefenen. Het artikel 18 3 van het B.T.W.- Wetboek stelt dat handelingen verricht naar aanleiding van een overdracht van een algemeenheid van goederen geen diensten zijn : " Als diensten worden niet beschouwd de in 1 bedoelde handelingen die, bij de overdracht " van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, bij wege van inbreng in een " vennootschap of anderszins, onder de voorwaarden van artikel 11 worden verricht. Het artikel 11 vonnt geen keuzestelsel. Zodra aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, is er geen sprake meer van een levering. De eventueel ten onrechte gefactureerde B.T.W. zal door de overnemer dan ook niet kunnen afgetrokken worden. Ten onrechte gefactureerde B.T.W. komt immers niet voor aftrek in aanmerking. Is niet aan de voorwaarden van het artikel 11 W.B.T.W. voldaan, dan zal de overdracht moeten toegepast worden volgens het belastingstelsel eigen aan elk der diverse bestanddelen afzonderlijk, het zal gaan om een levering, gedeeltelijk om een dienst naargelang wat wordt overgedragen.

15 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 251 \C.2. Analyse van artikel 11 W.B.T.W. De verschillende voorwaarden voor de toepassing van het artikel 11 en het nieuw artikel 18, 3 W.B.T.W., kunnen als volgt worden toegelicht: C.2.1. Een overdracht Er moet een overgang gebeuren welke in beginsel als een levering zou moeten beschouwd worden op basis van het artikel 10 W.B.T.W. of krachtens het artikel 12 die ermee gelijkgesteld is. Anders komt het artikel 11 niet ter sprake. Het artikel 11 is van toepassing op natuurlijke personen, vennootschappen, verenigingen, kortom op al wie belastingplichtige kan zijn. De overdrager zal steeds een belastingplichtige zijn, anders is er immers helemaal geen sprake van B.T.W.-heffing. Of het gaat om een inbreng vergoed in aandelen of een gewone verkoop, speelt geen rol. Ook een uit onverdeeldheidtreding of een ruil kan onder het artikel 11 W.B.T.W. ressorteren. C.2.2. Een algemeenheid van goederen De wet vereist dat de volledige onderneming of een afdeling ervan wordt overgedragen. De overdracht moet echter één geheel uitmaken. Het is niet strijdig met het artikel 11 dat de overdracht gedeeltelijk zou worden verricht d.m.v. een inbreng en gedeeltelijk onder de vorm van een verkoop. Vereist is dan wel dat de beide contracten een geheel vormen en gelijktijdig uitwerking hebben. Het artikel 11 zal van toepassing zijn op : cr alle vormen van fusies en splitsing van vennootschappen; cr opslorping van een vennootschap; cr overdracht (verkoop of inbreng) van het ganse vermogen van een onderneming in een andere onderneming, eventueel vergoed in aandelen. Begrip "handelsfonds": a) voor vennootschappen: V oor vennootschappen stelt dit begrip geen probleem daar het bedrijfspatrimonium van een vennootschap bekend is en duidelijk is afgebakend.

16 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 252 b) voor natuurlijke personen: De inhoud van het begrip "handelsfonds" is niet steeds duidelijk wanneer het natuurlijke personen aanbelangt. De Administratie refereert terzake naar de jurisprudentie betreffende de omvang van de handelszaak in geval van inpandgeving. Immers, de handelszaak is maar een deel van het patrimonium van een natuurlijk persoon. Het Hof van Cassatie preciseerde in een arrest dd. 6 november 1970 dat de schuldvorderingen, waardepapieren en speciën doorgaans geen deel uitmaken van de handelszaak. Tot de wezenlijke e1.ementen van een handelszaak behoren : cliënteel, voorraad, materieel, meubilair, uitrusting, handelsmerken, brevetten,... De onroerende goederen maken er niet een wezenlijk deel van uit, evenmin als de handelsvorderingen, handelsschulden, waardepapieren, speciën, huurrechten. Zelfs wanneer deze laatste elementen niet worden overgedragen, blijft volgens de Administratie het artikel 11 W.B.T.W. van toepassing. Begrip "bedrij(safdeling": Het begrip "bedrijfsafdeling" van een vennootschap moet verstaan worden in dezelfde zin als in het artikel 117, 2, van het Wetboek der registratie, hypotheek-en griffierechten en in het artikel 40, 1, nr. 2 van het Wetboek der Inkomstenbelastingen. Men kan slechts spreken van een inbreng van een bedrijfsafdeling als de inbreng betrekking heeft op al de goederen die in een afdeling van de onderneming zijn geïnvesteerd en die onder technisch oogpunt een onafhankelijke onderneming vormen die afzonderlijk door eigen middelen kan werken. Het is niet nodig dat elke afdeling een afzonderlijke boekhouding voert. C.2.3. Bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins Voor de toepassing van het artikel 11 en het artikel 18 W.B.T.W. is het zonder belang of het gaat over een overdracht bij wege van een inbreng in natura of door middel van een verkoop. C.2.4. De overnemer is een belastingplichtige De overnemer moet een belastingplichtige zijn. Vermits men belastingplichtige is vanaf de eerste daad, die in het kader van de onderneming gesteld wordt, kan de overname van een onderneming de eerste daad van iemands belastingplichtige activiteit vonnen, en wordt hierdoor voldaan aan de voorwaarden van het artikel 11 W.B.T.W. dat de overnemer een belastingplichtige moet zijn.

17 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 253 C.2.S. De overnemer zou de belasting geheel of gedeeltelijk kunnen aftrekken ware hij verschuldigd geweest Deze voorwaarde werd ingevoegd bij de wet van C.2.6. De overnemer wordt geacht de persoon van de overdrager voort te zetten De overnemer wordt geacht de persoon van de overdrager voort te zetten, met ander woorden, men gaat ervan uit dat er een algemene rechtsopvolging is. De overnemer zal aldus de rechten en de verplichtingen van de overdrager met betrekking tot de overgenomen goederen en diensten overnemen. Aldus zal hij recht hebben op de nog niet uitgeoefende aftrek met betrekking tot deze elementen, doch zal hij eveneens verplicht worden tot de eventuele herzieningen ervan terzake. Het gemengd gebruik van de goederen beïnvloedt de toepassing van het artikel 11 W.B.T.W. niet. Er kan gesteld worden dat het artikel 11 W.B.T.W. ook toepasselijk is op: cr een forfaitaire belastingplichtige; cr een belastingplichtige onderworpen aan de egalisatie belasting.

18 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor BOEKHOUDKUNDIGE BENADERING I IIA. INBRENG IN NATURA I1 Bij de inbreng in natura bij de oprichting van een vennootschap zal de oprichter/inbrenger, als tegenprestatie voor zijn inbreng in natura, aandelen van de nieuw opgerichte vennootschap ontvangen, eventueel aangevuld met een saldo op een lopende rekening te openen op naam van de inbrenger/oprichter. De inbreng in natura zal aldus in de nieuw opgerichte vennootschap geboekt worden ten opzichte van de rekening kapitaal. Het saldo tussen de inbrengwaarde en het bedrag opgenomen in kapitaal, zal geboekt worden op een lopende rekening te openen op naam van de oprichter/inbrenger. Praktisch voorbeeld 1 - Inbreng in natura: C7;F Inbreng door persoon A van een onroerend goed - bestemd voor beroepsdoeleinden - voor een totaal bedrag van waarbij de waarde van het onroerend goed kan opgesplitst worden als volgt : Waarde terrein Waarde gebouw C7;F Inbreng door persoon B van een handelszaak met toepassing van het artikel 11 W.B.T.W. voor een totaal bedrag van als volgt opgedeeld: Materieel vaste activa Voorraden De registratiekosten en erelonen bedragen

19 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 255 Uit te voeren boekingen: NR. REKENING- OMSCHRIJVING DEBET CREDIT NUMMER Opgevraagd niet gestort kapitaal Geplaatst kapitaal Diverse posten boek - Inboeking Oprichtingsakte Terreinen Gebouwen Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse posten boek - Inboeking inbreng in natura onroerend goed - persoon A Installaties machines Voorraad handelsgoederen Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse postenboek - Inboeking inbreng in natura handelszaak - persoon B Oprichtingskosten Leveranciers Diverse postenboek - Inboeking kost van oprichting : oprichtingskosten en erelonen Kluwerinbreng4 Praktisch voorbeeld 2 - Inbreng in speciën en inbreng in natura: Oprichting van een naamloze vennootschap met een maatschappelijk kapitaal van waarbij de inschrijving en volstorting als volgt zal worden verricht: CJr aandeelhouder A - brengt een gebouw in voor een bedrag van (zijnde waarde terrein , waarde gebouw ) en daarboven een inbreng in speciën voor een bedrag van ; CJr aandeelhouder B brengt speciën in voor volgestort ten belope van bij de oprichting en volstorting van het saldo na 6 maand.

20 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 256 Uit te voeren boekingen: NR. REKENING- OMSCHRIJVING DEBET CREDIT NUMMER Opgevraagd niet gestort kapitaal Niet opgevraagd kapitaal Geplaatst kapitaal Diverse posten boek - Inboeking oprichtingsakte Terreinen Gebouwen Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse postenboek - Inboeking inbreng in natura - persoon A Bank rekening courant Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse postenboek - Inboeking inbreng in speciën - persoon A - storting bank Bank rekening courant Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse postenboek - Inboeking inbreng in speciën - persoon B - storting bank _.. --_.. _ _-_.._-----_... _..._-_ _._-----_.. _ _ Opgevraagd niet gestort kapitaal Niet opgevraagd kapitaal Diverse postenboek - Opvraging saldo - persoon B na 6 maand Bank rekening courant Opgevraagd niet gestort kapitaal Diverse postenboek - VolstortinQ - oersoon B Kluwerinbreng4

21 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 257 Aandachtspunt: kosten en registratierecht bij inbreng in natura Een bijzondere aandacht dient verleend te worden aan de registratierechten en kosten die rechtstreeks verband houden met een inbreng in natura enlof een inbreng in speciën naar aanleiding van een oprichting van een vennootschap of een kapitaalverhoging in een vennootschap. Het artikel 39, 3 de lid van het K.B. van 30 januari 2001 tot de uitvoering van het Wetboek van vennootschappen bepaalt: " De belastingen en kosten met betrekking tot de inbreng zijn niet begrepen in de in- " brengwaarde; indien zij niet volledig ten laste worden gebracht van de resultatenre " kening van het boekjaar in de loop waarin de inbreng is geschied, worden ze opge- " nomen in de rubriek 'Oprichtingskosten'. Overeenkomstig de boekhoudwetgeving heeft de rubriek 'Oprichtingskosten' betrekking op: - de kosten van oprichting en van kapitaalverhoging,' - de kosten bij uitgifte van leningen; - de overige oprichtingskosten, - de herstructureringskosten. De betreffende kosten kunnen worden geactiveerd of onmiddellijk in kosten worden genomen tijdens het boekjaar waarin zij werden besteed (artikel 58 K.B. d.d. 30 januari 2001 tot de uitvoering van het Wetboek van vennootschappen). Ingeval van activering worden de oprichtingskosten afgeschreven naar rata van ten minste 20 % per jaar. De afschrijvingen van de kosten bij uitgifte van leningen mogen gespreid worden over de looptijd van de leningen (artikel 59 K.B. d.d. 30 januari 2001 tot de uitvoering van het Wetboek van vennootschappen). Op fiscaal vlak gelden als basisregels (artikel 62 W.LB. 1992) : - al dan niet activering; - afschrijvingspercentage te bepalen door de belastingplichtige. Een afschrijving van 100 % tijdens het eerste boekjaar is toegestaan. Het stelsel van de degressieve afschrijving is evenwel, evenmin als de investeringsaftrek, niet van toepassing voor de oprichtingskosten. Deze bepaling wordt integraal overgenomen in het Com. LB. 61/21 en volgende. Dit heeft onder meer tot gevolg dat bij de inbreng van een onroerend goed in een vennootschap omvattende ondermeer een waarde voor 'Terreinen' de kosten met betrekking tot deze inbreng (registratierecht van 0,5 of 12,5 %, notariskosten,... ) fiscaal aftrekbaar zijn (onmiddellijk door opname in de resultatenrekening of gespreid via activering en afschrijving bij de oprichtingskosten) en dit terwijl bij de aankoop van een 'terrein' de fiscale administratie niet akkoord gaat met de aftrek van deze kosten (Antwerpen, 14 oktober 1993, T.R.V. 1994, 85).

22 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 258 1I B. QUASI-INBRENG I1 Bij een quasi-inbreng zal de overdrager als tegenprestatie voor zijn overdracht/verkoop een bedrag ontvangen dat overeenkomt met de overdrachtswaarde en dat in de vennootschap zal worden ingeboekt op de lopende rekening te openen op naam van de inbrenger. Terzake dient gesteld te worden dat de Wet op de Jaarrekening - Boekhoudwetgeving - geen specifieke regels voorschrijft met betrekking tot quasi-inbreng. De inboeking van de quasi-inbreng wordt verricht op een analoge wijze als een gelijkaardige verwerving die plaatsvindt buiten de termijn van twee jaar na de oprichting. Praktisch voorbeeld: r]ff Verkoop van een handelszaak van een zaakvoerder! oprichter, vij f maanden na de oprichting - voor een netto-overdrachtswaarde van waarbij de overdrachtswaarde en de tegenprestatie als volgt is samengesteld: Immateriële vaste activa - goodwill Materiële vaste activa - machines Voorraad handelsgoederen Overname schulden op méér dan en ten hoogste 1 jaar Inboeking op lopende rekeningen Uit te voeren boeking: NR. REKENING- OMSCHRIJVING NUMMER Goodwill Machines Voorraad handelsgoederen Schulden op méér dan 1 jaar Schulden vervallen binnen het jaar Lopende rekening zaakvoerder Inboekina inkooodaaboek bii ontvanast faktuur Kluwerinbreng4 * * * DEBET CREDIT

23 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 259 IL INBRENG NAAR AANLEIDING VAN EEN KAPITAAL VERHOGING VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE BENADERING I 11 A. WETTELIJK KADER 11 I A.I. Onderworpen vennootschappen Vennootschapsvorm BVBA Comm. VA NV CVBA Oude "Vennootschappenwet" artikel artikel 107 artikel 34 2 artikel 147 sexies Nieuw "Wetboek van vennootschappen" artikelen 302, 303, 305, 306,312,313 en 314 artikel 657 artikelen 584,586, 587, 601,602,603,606 en 610 artikelen 418,419,421, 423,424

24 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 260 I A.2. Wetteksten A.2.l. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Art Ingeval een kapitaalverhoging enige niet-geldelijke inbreng omvat, maakt een bedrijfsrevisor, aangewezen door het college van zaakvoerders of door de zaakvoerder, indien er slechts één is, een verslag op. Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waarden waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. In een bijzonder verslag, waarbij dat verslag wordt gevoegd, zet het college van zaakvoerders of de zaakvoerder, indien er slechts één is, uiteen waarom zowel de inbreng als de voorgestelde kapitaalverhoging van belang zijn voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het bijgevoegde verslag. Het verslag van de bedrijfsrevisor en het bijzonder verslag van het college van zaakvoerders of de zaakvoerder, indien er slechts één is, worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel op de wijze voorgeschreven bij TITEL V Kapitaal HOOFDSTUK I Kapitaalverhoging Afdeling I Gemeenschappelijke bepalingen Art. 302 Tot verhoging van het kapitaal wordt besloten door de algemene vergadering volgens de regels gesteld voor de wijziging van de statuten, in voorkomend geval met toepassing van artikel 288. Art. 303 Indien de kapitaalverhoging niet volledig is geplaatst, wordt het kapitaal slechts verhoogd met het bedrag van de geplaatste inschrijvingen, mits de emissievoorwaarden dat uitdrukkelijk bepalen.

25 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 261 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" artikel 10. Deze verslagen worden vermeld in de agenda van de algemene vergadering die over de kapitaalverhoging moet beslissen. Een afschrift van de verslagen wordt, samen met de oproepingsbrief, toegezonden aan de vennoten. Art. 305 Op ieder aandeel waarop in geld is ingeschreven moet ten minste een vijfde gestort zijn. Aandelen of gedeelten van aandelen die inbrengen in natura vertegenwoordigen moeten worden volgestort bij de in- schrijving. Art. 306 Indien een uitgiftepremie op nieuwe aandelen wordt gevraagd, moet het bedrag van deze premie volledig worden gestort bij de inschrijving. Afdeling 111 Kapitaalverhoging bij wijze van inbreng in natura Art. 312 Inbreng in natura komt niet in aanmerking voor vergoeding met aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, tenzij hij bestaat uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd, met uitsluiting van verplichtingen tot het verrichten van werk of diensten. Art. 313 Indien een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, maakt een commissaris, of voor de vennootschappen waar er geen is, een bedrijfsrevisor, aangewezen door het bestuursorgaan een verslag op.

26 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 262 OUDE "VENNOOTSCHAPPEN WET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en de toegepaste waarderingsmethoden. Het verslag moet aangeven of het resultaat van deze methode, ten minste overeenkomt met het aantal en de nominale waarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen en, in voorkomend geval, met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. Bij dit verslag, wordt een bijzonder verslag gevoegd, waarin het bestuursorgaan uiteenzet waarom zowel de inbreng als de voorgestelde kapitaalverhoging van belang zijn voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusie van het bijgevoegde verslag. Het verslag van de bedrijfsrevisor en het bijzondere verslag van het bestuursorgaan worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel overeenkomstig artikel 75. Deze verslagen worden vermeld in de agenda van de algemene vergadering die over de kapitaalverhoging moet beslissen. Een afschrift van de verslagen wordt verzonden overeenkomstig artikel 269. Het ontbreken van het verslag heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg.

27 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 263 OUDE "VENNOOTSCHAPPEN WET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Afdeling IV Aansprakelij kheid Art. 314 Niettegenstaande enig hiermee strijdig beding, zijn de zaakvoerders jegens de belanghebbenden hoofdelijk gehouden: 1 0 voor het volle gedeelte van het kapitaal waarvoor niet op geldige wijze zou zijn ingeschreven, alsmede voor het eventuele verschil tussen het bedrag bedoeld in artikel 214 en het bedrag van de inschrijvingen; zij worden van rechtswege als inschrijvers ervan beschouwd; 2 0 tot werkelijke storting van ten minste één vij fde van de aandelen waarop in geld is ingeschreven en tot de gehele storting van de aandelen of gedeelten van aandelen die inbrengen in natura vertegenwoordigen, alsmede voor het gedeelte van het kapitaal waarvoor zij overeenkomstig het 1 0 als inschrijvers worden beschouwd: 3 0 tot volstorting van de aandelen waarop rechtstreeks of middels certificaten is ingeschreven in strijd met artikel 304; 4 0 tot vergoeding van de schade die het onmiddellijke gevolg is hetzij van het ontbreken of de onjuistheid van de vermeldingen voorgeschreven door de artikelen 226 en 313, hetzij van de kennelijke overwaardering van inbrengen in natura.

28 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 264 A.2.2. Commanditaire vennootschap op aandelen OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Art. 657 Art De bepalingen betreffende de naamloze vennootschappen zijn mede van toepassing op de commanditaire vennootschappen op aandelen, behoudens de in deze afdeling voorkomende beperkingen [of die welke volgen uit afdeling VIII]. De bepalingen betreffende de naamloze vennootschappen zijn mede van toepassing op de commanditaire vennootschappen op aandelen, behoudens de in dit boek voorkomende wijzigingen of deze die volgen uit boek XII. A.2.3. Naamloze vennootschap OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET' NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Art. 584 Art Ingeval een kapitaalverhoging een niet-geldelijke inbreng omvat, maakt de commissaris-revisor of, voor vennootschappen waar die er niet is, een bedrijfsrevisor aangewezen door de raad van bestuur, vooraf een verslag op. Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en op de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waarden waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. Indien de kapitaalverhoging niet volledig is geplaatst, wordt het kapitaal slechts verhoogd met het bedrag van de geplaatste inschrijvingen, mits de emissievoorwaarden dat uitdrukkelijk bepalen. Art. 586 Op ieder aandeel dat overeenstemt met inbreng in geld en op ieder aandeel dat geheel of ten dele overeenstemt met inbreng in natura moet een vierde worden gestort. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, moeten de aandelen die geheel of ten dele overeenstemmen met inbreng in natura volgestort zijn binnen een termijn van vijf jaar na de beslissing tot kapitaalverhoging.

29 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 265 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET' In een bijzonder verslag, waarbij het in het eerste lid bedoelde verslag wordt gevoegd, zet de raad van bestuur uiteen waarom zowel de inbreng als de voorgestelde kapitaalverhoging van belang zijn voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het bijgevoegde verslag. NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Art. 587 Indien een uitgiftepremie op de nieuwe aandelen wordt gevraagd, moet het bedrag van deze premie volledig worden gestort bij de inschrijving. Kapitaalverhoging bij wijze van inbreng in natura Art. 601 Inbreng in natura komt niet in aanmerking voor vergoeding door aandelen, tenzij hij bestaat uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd, met uitsluiting van verplichtingen tot het verrichten van werk of van diensten. Art. 602 Ingeval een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, maakt de commissaris of, voor vennootschappen waar die er niet is, een bedrijfsrevisor aangewezen door de raad van bestuur, vooraf een verslag op. Dat verslag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en op de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waardebepalingen waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt.

30 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 266 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWEr' NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" In een bijzonder verslag, waarbij het in het eerste lid bedoelde verslag wordt gevoegd, zet de raad. van bestuur uiteen waarom zowel de inbreng als de voorgestelde kapitaalverhoging van belang zijn voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het bijgevoegde verslag. Het bijzondere verslag van de raad van bestuur en het bijgevoegde verslag worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel, overeenkomstig artikel 75. Wanneer tot verhoging van het kapitaal wordt besloten door de algemene vergadering, overeenkomstig artikel 581, worden de in het derde lid genoemde verslagen in de agenda vermeld. Een afschrift ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 535. Het ontbreken van de verslagen bedoeld in dit artikel heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg.

31 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 267 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Afdeling IV Het toegestane kapitaal Onderafdeling I Beginselen Art. 603 De statuten kunnen aan de raad van bestuur de bevoegdheid toekennen om het geplaatste maatschappelijk kapitaal in één of meer malen tot een bepaald bedrag te verhogen, dat, voor de vennootschappen die een publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan, niet hoger mag zijn dan het bedrag van dat maatschappelijke kapitaal. Onder dezelfde voorwaarden kunnen de statuten de raad van bestuur de bevoegdheid toekennen om converteerbare obligaties of warrants uit te geven. De artikelen 592 tot 602 zijn van toepassing op dit artikel. Art. 606 De bevoegdheid bedoeld in artikel 603 mag nooit gebruikt worden voor de volgende verrichtingen:. 1 0 kapitaalverhogingen die voornamelijk tot stand worden gebracht door een inbreng in natura uitsluitend voorbehouden aan een aandeelhouder van de vennootschap die effecten van deze vennootschap in zijn bezit houdt waaraan meer dan 10 % van de stemrechten verbonden zijn. Bij de door deze aandeelhouder in bezit gehouden effecten, worden de effecten gevoegd die in bezit worden gehouden door:

32 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 268 OUDE "VENNOOTSCHAPPEN WET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" a) een derde die handelt in eigen naam maar voor rekening van de bedoelde aandeelhouder; b) een met de bedoelde aandeelhouder verbonden natuurlijke persoon of rechtspersoon; c) een derde die optreedt in eigen naam maar voor rekening van een met de bedoelde aandeelhouder verbonden natuurlijke persoon of rechtspersoon; d) personen die in onderling overleg handelen. Onder personen die in onderling overleg handelen wordt verstaan, de personen die een overeenkomst hebben gesloten met als doel of als gevolg dat de betrokken partijen een parallelle houding aannemen voor het bezit, de verkrijging of de overdracht van effecten. Behoudens bewijs van het tegendeel worden geacht in onderling overleg te handelen de personen: a) die overeenkomsten hebben gesloten die een blokkering van de effecten, een goedkeuring of een soortgelijk mechanisme inhouden, voor het bezit, de verkrijging of de overdracht van effecten; b) die overeenkomsten hebben gesloten waarin een recht van voorkoop dan wel opties of verplichtingen tot aankoop of verkoop zijn bedongen; c) die gezamenlijk een vennootschap controleren die een quotum effecten bezit waarvoor kennisgeving verplicht is; 2 de uitgifte van aandelen zonder vermelding van nominale waarde beneden de fractiewaarde van de oude aandelen van dezelfde soort; 3 de uitgifte van warrants die in hoofdzaak is bestemd voor één of meer bepaalde personen, andere dan de leden van het personeel van de vennootschap of van één of meer van haar dochtervennootschappen.

33 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 269 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Afdeling VI Aansprakelijkheid Art. 610 De bestuurders zijn jegens de belanghebbenden, niettegenstaande elk daarmee strijdig beding, hoofdelijk gehouden: 1 voor het volle gedeelte van het maatschappelijke kapitaal waarvoor niet op geldige wijze is ingeschreven, alsmede voor het eventuele verschil tussen het bedrag bedoeld in artikel 439 en het bedrag van de inschrijvingen; zij worden van rechtswege als inschrijvers ervan beschouwd; 2 tot werkelijke volstorting van een vierde op de aandelen, tot werkelijke volstorting binnen vijf jaar van de aandelen die geheel of ten dele overeenstemmen met inbreng in natura, alsmede tot werkelijke volstorting van het kapitaal waarvoor zij overeenkomstig 1 als inschrijvers worden beschouwd; 3 tot volstorting van de aandelen waarop rechtstreeks of middels certificaten is ingeschreven in strijd met artikei 585; 4 tot vergoeding van de schade die het onmiddellijke en rechtstreekse gevolg is, hetzij van het ontbreken of de onjuistheid van de bij de artikel 590 voorgeschreven vermelding in de akte en in de inschrijvingsbiljetten, hetzij van de kennelijke overwaardering van de inbrengen in natura.

34 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 270 A.2.4. Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" [Art. 147sexies. 1. Ingeval een kapitaalverhoging een niet-geldelijke inbreng omvat, maakt de commissaris-revisor of, voor de vennootschap waar die er niet is, een bedrijfsrevisor aangewezen door de bestuurders, vooraf een verslag op. Dat verslag heeft betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waarden waartoe deze methoden leiden, tenminste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt. In een bijzonder verslag, waarbij dat verslag wordt gevoegd, zetten de bestuurders uiteen waarom zowel de inbreng van belang is voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het bijgevoegd verslag. Het in het eerste lid vermelde verslag en het bijzonder verslag van de bestuurders, worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel op de wijze voorgeschreven bij artikel 10. Deze verslagen worden voorgelegd aan de eerstvolgende algemene vergadering, die zich uitspreekt over de waarde die aan de inbreng wordt toegekend en over de vergoeding, bij een meerderheid van drie vierde der aanwezige of verte HOOFDSTUK III Kapitaal Afdeling I Kapitaalverhoging Art. 418 Bij een kapitaalverhoging in een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, moet op elk aandeel dat een inbreng in geld vertegenwoordigt en op elk aandeel dat geheel of gedeeltelijk een inbreng in natura vertegenwoordigt, een vierde worden volgestort. Art. 419 De aandelen die geheel of ten dele overeenstemmen met inbreng in natura moeten volgestort zijn binnen een termijn van vijf jaar na de beslissing tot kapitaalverhoging. Art Het enkele besluit tot verhoging van het vaste gedeelte van het kapitaal moet worden vastgesteld bij een authentieke akte die op de griffie moet worden neergelegd overeenkomstig artikel 75.

35 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 271 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET" genwoordigde stemmen, na aftrek van de stemmen verbonden aan de aandelen die in ruil voor de inbreng worden uitgegeven. 2. Het artikel 29bis, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing [bij een verhoging van het vaste gedeelte van het kapitaal.]] NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Indien terzelfdertijd de totstandkoming van de verhoging wordt vastgesteld, vermeldt de akte tevens de naleving van de wettelijke vereisten aangaande de inschrijving en de volstorting van het kapitaal. 2. De totstandkoming van de verhoging, indien zij niet gelijktijdig geschiedt met de beslissing tot verhoging van het vaste gedeelte van het kapitaal, wordt vastgesteld bij een authentieke akte die op verzoek van het bestuursorgaan of van één of meer daarvoor speciaal ge- 'machtigde bestuurders wordt opgesteld op overlegging van de stukken tot staving van de verrichting. De akte wordt neergelegd overeenkomstig artikel 75. De akte vermeldt tevens de naleving van de wettelijke vereisten aangaande de inschrijving en de volstorting van het kapitaal. Art In geval van een inbreng in natura, maakt de commissaris of, voor de vennootschap waar die er niet is, een bedrijfsrevisor aangewezen door het bestuursorgaan, vooraf een verslag op. Dat verslag heeft betrekking op de beschrijving van elke inbreng in natura en de toegepaste waarderingsmethoden. Het verslag moet aangeven of het resultaat van deze waarderingsmethode ten minste overeenkomt met het aantal en de nominale waarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen en, in voorkomend geval, met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt.

36 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 272 OUDE "VENNOOTSCHAPPEN WET' NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" Bij dit verslag wordt een bijzonder verslag gevoegd, waarin het bestuursorgaan uiteenzet waarom zowel de inbreng van belang is voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het bijgevoegde verslag. Het verslag van de revisor en het bijzonder verslag van het bestuursorgaan worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel overeenkomstig artikel 75. Deze verslagen worden vermeld in de agenda van de algemene vergadering die over de kapitaalverhoging moet beslissen. Een afschrift van de verslagen wordt aan de vennoten verzonden overeenkomstig artikel Indien de inbreng in natura niet kadert in een verhoging van het vaste gedeelte van het maatschappelijk kapitaal, worden deze verslagen voorgelegd aan de eerstvolgende algemene vergadering, die zich uitspreekt over de waarde die aan de inbreng wordt toegekend en over de vergoeding, bij de meerderheid vereist voor de verhoging van het vaste gedeelte van het kapitaal, zonder inachtneming van de stemmen verbonden aan de aandelen die in ruil voor de inbreng worden uitgegeven. 3. Het ontbreken van de verslagen bedoeld in dit artikel heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg. Art. 424 Niettegenstaande elk hiermee strijdig beding, zijn de bestuurders van de vennootschap jegens de belanghebbenden hoofdelijk gehouden:

37 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 273 OUDE "VENNOOTSCHAPPENWET' NIEUW "WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN" 1 voor het vaste gedeelte van het kapitaal waarvoor niet op geldige wijze zou zijn ingeschreven, alsmede voor het eventuele verschil tussen het bedrag bedoeld in artikel 390 en het bedrag van de inschrijvingen; zij worden van rechtswege als inschrijvers ervan beschouwd; 2 tot werkelijke volstorting van een vierde op de aandelen, tot werkelijke volstorting binnen vijf jaar van de aandelen die geheel of ten dele overeenstemmen met inbreng in natura, alsmede voor het gedeelte van het kapitaal waarvoor zij overeenkomstig het 1 0 als inschrijvers worden beschouwd; 3 tot vergoeding van de schade die het onmiddellijke en rechtstreekse gevolg is, hetzij van het ontbreken van de vermeldingen voorgeschreven bij artikel 69, 1, hetzij van de kennelijke overwaardering van de inbrengen in natura. HOOFDSTUK IV Strafbepalingen Art. 433 Met geldboete van vijftig frank tot tienduizend frank worden gestraft: 1 de bestuurders die de verkrijgingen niet onderwerpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering overeenkomstig artikel 396; 2 de bestuurders die het bijzonder verslag samen met het verslag van de commissaris, van de bedrijfsrevisor of, naar gelang van het geval, van de externe accountant, niet voorleggen zoals voorgeschreven door de artikelen 395, 396 en 423; 3 de bestuurders die nalaten de vermeldingen te doen welke zijn voorgeschreven door de artikelen 402 en 420.

38 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 274 B. NORMEN INZAKE DE CONTROLE VAN INBRENG EN QUASI-INBRENG Zie hiervoor Hoofdstuk I, punt l.c., 'Inbreng bij oprichting en quasi-inbreng'. 11 C. THEORETISCHE EN PRAKTISCHE BENADERING 11 I C.l. Procedure De procedure in verband met de inbreng in natura naar aanleiding van een kapitaalverhoging kan als volgt nader worden toegelicht: Werkzaamheden uit te voeren door het bestuursorgaan - het aanstellen van de bedrijfsrevisor indien in de vennootschap geen commissaris aangesteld werd; - het opstellen van het bijzonder verslag van het bestuursorgaan waarbij toelichting wordt verstrekt omtrent : het belang van de inbreng en de kapitaalverhoging voor de vennootschap;. de eventuele motivering van een afwijking ten opzichte van de conclusies van het verslag van de bedrijfsrevisor; - te waken over de neerlegging van het verslag van het bestuursorgaan en van het verslag van de bedrijfsrevisor/commissaris op de Griffie van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied waarin de vennootschap haar maatschappelijke zetel heeft, tegelijk met de akte statutenwijziging die zelf moet worden neergelegd binnen de 15 dagen na de dagtekening van de authentieke akte. De neergelegde stukken worden bewaard in het vennootschapsdossier dat voor iedere vennootschap ter griffie wordt bijgehouden. Iedereen kan kosteloos inzage nemen in dit vennootschapsdossier en er op schriftelijke aanvraag een volledig of gedeeltelijk afschrift van krijgen. De conclusies van het verslag van de bedrijfsrevisor dienen te worden opgenomen in het uittreksel uit de akte van statutenwijziging dat wordt bekendgemaakt in de Bijlage tot het Belgisch Staatsblad binnen de 15 dagen na de neerlegging. (formulier IV)

39 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 275 Het verslag van het bestuursorgaan hoeft niet klaar te zijn voor het verslag van de bedrijfsrevisor, aangezien het bestuursorgaan de kans moeten hebben de conclusies van het controleverslag van de bedrijfsrevisor te onderzoeken. Het is wel wenselijk dat de voornaamste bestanddelen van het verslag van het bestuursorgaan vooraf - in ontwerp - aan de bedrijfsrevisor/commissaris worden medegedeeld, maar in tegenstelling met de gegevens in verband met de beschrijving en de waardering, waarvoor de partijen verantwoordelijk zijn en waarover de bedrijfsrevisor/commissaris zijn deskundig advies moet uitbrengen, betreft het hier geen absolute vereiste. De bedrijfsrevisor moet geen controle uitoefenen op het bijzonder verslag van het bestuursorgaan. Stelt hij echter tijdig onnauwkeurigheden vast, dan dient hij aan te bevelen om deze te laten rechtzetten. Wanneer het bestuursorgaan een bijzonder verslag opstelt dat afwijkt van de inhoud van het verslag van de bedrijfsrevisor/commissaris dan doet zij dit op eigen verantwoordelijkheid. Het bestuursorgaan kan hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de kennelijke overwaardering van de inbreng in natura of voor een waardeloze inbreng. Wanneer tot de verhoging van het kapitaal wordt besloten door de algemene vergadering worden het bijzonder verslag van het bestuursorgaan en het verslag van de bedrijfsrevisor/commissaris in de agenda vermeld. Een afschrift van de voormelde verslagen wordt samen met de oproepingsbrief toegezonden aan de houders van aandelen op naam. Er wordt ook een afschrift gezonden aan aandeelhouders van aandelen aan toonder die voldaan hebben aan de formaliteiten door de statuten voorgeschreven om tot de vergadering te worden toegelaten. Aan iedere aandeelhouder wordt, tegen overlegging van zijn effect, vijftien dagen vóór de vergadering kosteloos een exemplaar van de verslagen verstrekt. Een uitzondering wordt evenwel gemaakt voor de coöperatieve vennootschappen, die het bijzonder verslag van het bestuursorgaan en het verslag van de bedrijfsrevisor/commissaris pas moet voorleggen aan de eerstvolgende algemene vergadering. Werkzaamheden uit te voeren door de bedrijfsrevisor/commissaris Het opstellen van een controleverslag waarbij nadere toelichting en evaluatie wordt verstrekt omtrent : - de beschrijving van de inbreng in natura; - de vergoeding die als tegenprestatie zal worden verstrekt; - de toegepaste methoden van waardering; - de controle of de waarden waartoe de methoden van waardering leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of bij gebreke aan een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. De taak van de bedrijfsrevisor/commissaris is er een van toezicht. Het is het bestuursorgaan dat de inbreng waardeert en de daaruit voortvloeiende toegekende vergoeding bepaalt. Dit ontslaat de bedrijfsrevisor/commissaris niet van zijn verantwoordelijkheid een controleverslag op te maken dat tot doel heeft derden nauwkeurig voor te lichten en de inbreng met de nodige omzichtigheid te waarderen. De bedrijfsrevisor/commissaris

40 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 276 kan verantwoordelijk gesteld worden indien achteraf zou blijken dat de waarde van de inbreng in natura door het bestuursorgaan, kennelijk overgewaardeerd werd of dat de inbreng waardeloos is en dit niet uit het controleverslag van de bedrijfsrevisor zou blijken. Hij zou in dit geval door het aangesproken bestuursorgaan in gedwongen tussenkomst kunnen geroepen worden ter vrijwaring van hun aansprakelijkheid. Controledossier van de bedrijfsrevisor/commissaris in het kader van de toevertrouwde opdracht De bedrijfsrevisor/commissaris zal zijn onderzoek verrichten overeenkomstig de normen, die hem daartoe zijn opgelegd door het Instituut der Bedrijfsrevisoren. Hij is aansprakelijk voor zijn beoordeling. Om zijn controledossier te stofferen zal hij onder meer de volgende documenten vragen: - het verslag van het bestuursorgaan; de beschrijving van de ingebrachte goederen, bijvoorbeeld: de inventarislijst; de afschrijvingstabellen; de klantenbalans en de leveranciersbalans; de financieringscontracten, enz. de eigendomstitels van de inbrenger, zoals bijvoorbeeld: de aankooptitel, -akte of -facturen; het uittreksel van het kadaster; het hypothecair getuigschrift; het bodemattest; de inschrijvingsbewijzen (rollend materieel). de waarderingsdocumenten, zoals bijvoorbeeld: het schattingsverslag van een expert; de graad van belasting door financiering; de eventuele akkoorden van derden, zoals bijvoorbeeld: de vrijgave door een kredietinstelling; de overdracht van begunstiging van licentiegever of van een contract van exclusiviteit, enz. de jaarrekening enlof bijkomende financiële informatie van de inbrenggenietende vennootschap teneinde de controle te verrichten van de tegenprestatie.

41 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 277 De bedrijfsrevisor/commissaris zal ook overgaan tot de fysieke controle van het bestaan en van de staat, waarin de ingebrachte goederen zich bevinden. Daar de inbreng bij kapitaalverhoging wordt verricht bij een bestaande vennootschap, dient hij er zich tevens van te verzekeren dat de waardering van de aan de inbrenger toegewezen aandelen, beantwoordt aan een bedrijfseconomische waarde. De balans en de boekhouding van de bestaande vennootschap dienen derhalve aan een door de bedrijfsrevisor/commissaris te bepalen controle te worden onderworpen.

42 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 278 D. STRAFSANCTIES BIJ NIET NALEVING VAN DE WETTE LIJKE BEPALINGEN I D.l. Aansprakelijkheid De artikelen 456 en 459 van het Wetboek van vennootschappen zeggen onder andere dat de bestuurders jegens de belanghebbenden, niettegenstaande elk daarmee strijdig beding, hoofdelijk gehouden zijn tot de vergoeding van de schade die het onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van de kennelijke overwaardering van de niet-geldelijke inbrengen. Verwijzend naar de bepaling van het artikel 62 voor de naamloze vennootschap van de vennootschapswetgeving (nieuw "Wetboek van vennootschappen" : artikelen 527 en 528) zijn de bestuurders overeenkomstig het gemeenrecht verantwoordelijk voor de vervulling van de opgedragen taken en aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur. De bestuurders zijn, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van een overtreding van de bepalingen van deze titel of van de statuten van de vennootschap. I D.2. Sancties De artikelen 200 en 201 van de oude "Vennootschappenwet" (nieuw "Wetboek van vennootschappen" (respectievelijk artikelen 349,389,651 en artikelen 90, 91, 126, 128, 189, 196, 210, 345, 346,433,647,773 en 778) leggen een geldboete van 50,- BEF. tot ,- BEF. x 200 (1) op aan de bestuurders die het bijzonder verslag en het verslag van de commissaris of de bedrijfsrevisor niet voorleggen zoals voorzien krachtens de bepaling van het artikel 34 van de oude "Vennootschappenwet" (nieuw "Wetboek van vennootschappen" (artikelen 586,587,588,589,590,600,601 en 602). (1) Wet van 24 december 1993, Programmawet, artikel 1, 2e

43 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor BEDRIJFSECONOMISCHE BENADERING VAN DE WAARDERING 1I A. INLEIDING I1 De tekst zoals opgenomen in het hoofdstuk I, punt 1, 'Inbreng bij oprichting en quasiinbreng', kan naar analogie toegepast worden op de inbreng in natura naar aanleiding van een kapitaalverhoging. 1I B. UITGIFTEPREMIE I1 I B.l. Begripsbenadering Een uitgiftepremie wordt tot uitdrukking gebracht bij kapitaalverhoging wanneer de oorspronkelijke aandelen (sinds de oprichting) in waarde zijn gestegen. Het Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot de uitvoering van het Wetboek van vennootschappen geeft geen omschrijving van de rubriek 'Uitgiftepremie'. De Bankcommissie sprak destijds van een 'supplementaire inbreng, een bijkomende inzet, aan de inschrijvers gevraagd als compensatie voor het bestaan van een meerwaarde of van een toeneming van het reëel kapitaal (het vermogen) van de vennootschap ten opzichte van haar nominaal kapitaal (statutair kapitaal)' (1). In het werk 'Aandelen en obligaties in het Belgisch Recht' (2) wordt de volgende bepaling weergegeven omtrent het begrip 'Uitgiftepremie' : (3) 11 De emissiepremie is dan ook het verschil bij de uitgifte van nieuwe aandelen, tussen de uit- 11 gifteprijs van de nieuwe aandelen en de uitgifteprijs der oorspronkelijke aandelen. De mogelijkheid om een kapitaalverhoging te verrichten met de toepassing van een uitgiftepremie is zowel mogelijk in de NV als in de BVBA (4). (1) Jaarverslag van de Bankcommissie , 86. (2) Aandelen en Obligaties in het Belgisch Recht door Jean-Marie VAN HILLE uitgegeven te Brussel, Etablissements Emile BRUYLANT 1977, pagina 115. (3) Ook emissiepremie of agio genoemd. (4) 'Kapitaal in N. V. en B. V.B.A.' door Marieke WYCKAERT, Jan Ronse Instituut te Leuven, BIBLO 1995 pagina 156 en volgende.

44 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 280 In feite komt de werking van de uitgiftepremie erop neer dat bij een kapitaalverhoging de reserves proportioneel mee verhoogd worden zodat het aandeel van iedere oude aandeelhouder in die reserves op hetzelfde niveau blijft en dat het aandeel van iedere nieuwe aandeelhouder in de reserves onmiddellijk op dit niveau komt. De uitgiftepremie kadert dus in een gelijke behandeling van de aandeelhouders maar uitsluitend vanuit het oogpunt van de vermogensaspecten die de aandelen vertegenwoordigen. Veelal wordt rekening gehouden met een uitgiftepremie bij een inbreng in geld doch dezelfde werkwijze dient weerhouden bij een inbreng in natura met een opsplitsing te maken in een gedeelte kapitaal - zijnde met dezelfde omvang als de nominale waarde of de fractieiwaarde van de bestaande aandelen - en in een gedeelte dat als uitgiftepremie wordt gekwalificeerd. B.2. Uitgiftepremie: de concrete werking bij aandelen met een nominale waarde en aandelen zonder een nominale waarde Naar aanleiding van de oprichting van een vennootschap kan het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd worden door aandelen met een nominale waarde of aandelen zonder de aanduiding van een nominale waarde. B.2.I. Aandelen met een nominale waarde Voor aandelen met een nominale waarde is de uitgiftepremie het verschil tussen de intekenprijs op de nieuwe aandelen en de nominale waarde van deze aandelen. B.2.2. Aandelen zonder een nominale waarde Voor aandelen zonder de vermelding van een nominale waarde wordt de uitgiftepremie vastgesteld onder verwijzing naar het boekhoudkundig pari van de oude aandelen (advies Commissie voor Boekhoudkundige Normen nummer 142, Bulletin nummer 13 van januari 1984, bladzijde 23). In het voormeld advies wordt door de Commissie voor Boekhoudkundige Normen gesteld dat de uitgiftepremie neerkomt op een externe inbreng van de aandeelhouders in de vennootschap en zich hierdoor onderscheidt van de reserves die in principe voortvloeien uit door de vennootschap gerealiseerde winsten die door haar werden gereserveerd.

45 281 B.2.3. Praktisch voorbeeld Een vennootschap wordt opgericht met een maatschappelijk kapitaal van ,00 EUR vertegenwoordigd door 300 aandelen met een nominale waarde van ,00 EUR. Op basis van de gegevens vervat in de jaarrekening van de vennootschap kan het boekhoudkundig eigen vermogen als volgt worden samengesteld: Kapitaal Reserves Overgedragen resultaat BOEKHOUDKUNDIG EIGEN VERMOGEN De werkelijke waarden worden louter voor het huidige voorbeeld gelijkgesteld aan de boekwaarde zodat er in de huidige hypothese geen sprake is van latente meer- of minderwaarden. Het maatschappelijk kapitaal wordt vertegenwoordigd door 300 aandelen zodat de boekhoudkundige intrinsieke waarde voor de kapitaalverhoging per aandeel als volgt kan berekend worden: Boekhoudkundig eigen vermogen = = EUR Aantal aandelen 300 Een voorgenomen kapitaalverhoging voor een bedrag van ,00 EUR geeft recht op 400 aandelen, als volgt berekend: _~T,~o.!!:ta,-,-,le:::...w=aa",-,r-"!d~e-"v"",an,-,,-,,,-d,,--e-,-",ka~p"-!:.it"-",a""a""-,lv..!::.e,--,rh",,,,o~g.!.!.in!.:g>--_ = = 400 Boekhoudkundige intrinsieke waarde per aandeel De kapitaalverhoging ten belope van ,00 EUR zal derhalve vergoed worden als volgt: Toekenning van 400 aandelen met een 'nominale waarde' van ,00 EUR of 400 aandelen x ,00 EUR = De inboeking op de rekening 'Niet-beschikbare uitgiftepremie' voor een bedrag van ,00 EUR ,00 EUR = ,00 EUR per aandeel of: 400 aandelen x ,00 EUR = TOTALE KAPITAALVERHOGING

46 282 De boekhoudkundige intrinsieke waarde van de aandelen nà de voorgenomen kapitaalverhoging kan bepaald worden als volgt : Boekhoudkundig eigen vermogen vóór kapitaalverhoging + kapitaalverhoging aantal bestaande + aantal nieuwe aandelen = = EURper aandeel Uit dit voorbeeld blijkt duidelijk dat een gelijkheid wordt verzekerd voor wat betreft de waarde per aandeel tussen de vroegere aandeelhouders en de nieuwe aandeelhouders. De nieuwe aandeelhouders dienen een bijkomende vergoeding (= uitgiftepremie) te betalen teneinde deel te nemen in de bestaande reserves van de vennootschap op de datum van de kapitaalverhoging. In het praktisch voorbeeld wordt uitgegaan van de gelijkheid tussen het boekhoudkundig eigen vermogen en de bedrijfseconomische waarde van de vennootschap. Voor wat betreft de concrete bepaling van de uitgiftepremie dient niet enkel rekening gehouden te worden met het boekhoudkundig eigen vermogen enlof het bedrijfseconomisch aangepast eigen vermogen met latente meerwaarden of minderwaarden inzake materiële vaste activa, financiële vaste activa en voorraden maar dient de volledige bedrijfseconomische waarde van de vennootschap te worden bepaald rekening houdend met de voormelde elementen en met de inherente goodwill die aan de vennootschap kan worden toegekend op basis van bedrijfseconomische begrippen zoals rendement en veiligheid. Indien in het betreffende voorbeeld een waarde aan de goodwill kan worden toegekend van ,00 EUR zou de bedrijfseconomische waarde van de vennootschap bepaald worden op ,00 EUR ,00 EUR = ,00 EUR, vertegenwoordigd door 300 aandelen en deze waarde dient verdeeld te worden over de 300 bestaande aandelen zodat de waarde per aandeel dient bepaald te worden op ,00 EUR ( /300) waarbij het aantal uit te geven aandelen naar aanleiding van de voorgenomen kapitaalverhoging van ,00 EUR moet bepaald worden op: = 257 aandelen Derhalve moet voor de bepaling van het aantal uit te geven aandelen rekening gehouden worden met zowel de materiële alsook met de immateriële vaste activa die de vennootschap bezit. Het bedrag van de immateriële vaste activa kan bepaald worden aan de hand van de rendementswaarde of een gecombineerde waarderingsmethode.

47 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 283 B.3. Is de uitgiftepremie een gewone reserve? De uitgiftepremie onderscheidt zich van de overige reserves door twee specifieke aspecten: - de uitgiftepremie wordt gevormd door de externe inbrengen van de aandeelhouders en niet door de reservering van de winsten; - de uitgiftepremie wordt gevormd ingevolge een beslissing van een buitengewone algemene vergadering met het oog op een kapitaalverhoging. B.4. Dient de uitgiftepremie integraal volgestort te worden bij de uitgifte? Terzake wordt verwezen naar de bepalingen van het artikel 34 1 van de oude "Vennootschappenwet" (nieuw "Wetboek van vennootschappen" : artikel 587) dat stelt: In geval van agio op de nieuwe aandelen moet dat volledig worden gestort hij de inschrij- 11 ving. Dit voorschrift werd in uitvoering van het artikel 26 van de Tweede Richtlijn ingevoerd bij de wet van 5 december In vroegere teksten kon men lezen dat de volstortingsgraad van de uitgiftepremie minimaal dezelfde diende te zijn dan die van de kapitaal inbreng zelf. Dit standpunt is nu na de wet van 5 december 1984 gewijzigd. Op te merken valt dat in het Wetboek van vennootschappen geen regels zijn voorzien voor zover naar aanleiding van een kapitaalverhoging nieuwe aandelen worden uitgegeven zonder dat een toepassing wordt gemaakt van de techniek van de uitgiftepremie. In de praktijk komt het voor dat de uitgiftepremie niet wordt gevraagd en concreet kan dit zijn wanneer op nieuwe aandelen door alle oude aandeelhouders wordt ingeschreven in verhouding tot hun aandeel in het oud kapitaal omdat alsdan geen enkele aandeelhouder wordt benadeeld. Terzake is echter de betreffende werkwijze niet aan te raden voor de duidelijkheid van de operatie en is het noodzakelijk dat men bij een kapitaalverhoging een uitgiftepremie uitdrukt die eventueel voor zover noodzakelijk of nuttig op haar beurt in het kader van een daaropvolgende kapitaalverhoging (eventueel in dezelfde akte van kapitaalverhoging) kan geïncorporeerd worden in kapitaal. I B.5. Fiscaal stelsel van de uitgiftepremie Ingevolge de bepalingen van het artikel 184 W.I.B wordt de uitgiftepremie fiscaal aanzien als een verlengstuk van het maatschappelijk kapitaal. Terzake stipuleert het artikel 184 W.I.B. :

48 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 284 " " Het gestorte kapitaal omvat mede de uitgiftepremies onder dezelfde voorwaarden en in de " zelfde mate als het maatschappelijk kapitaal. Uit de bepalingen opgenomen in het W.LB kan besloten worden dat: - de uitgiftepremie (het agio) op dezelfde wijze zal behandeld worden als het gestort kapitaal voor wat de aspecten van de vennootschapsbelasting betreft; - de uitgiftepremie belastingvrij aan de aandeelhouders kan worden terugbetaald en dit ingevolge een regelmatige beslissing tot kapitaalvermindering. Volledigheidshalve dient te worden vermeld dat krachtens een Arrest van het Hof van Cassatie dd. 13 april 1978 de uitgiftepremies belastbaar waren, behalve wanneer zij in het maatschappelijk kapitaal worden geïncorporeerd of op een onbeschikbare reserve van het passief geboekt zijn. De fiscale gelijkstelling van een uitgiftepremie met het gestorte kapitaal werd bevestigd bij de wet van 12 juni 1992 en 22 december I B.6. Aanwending van de uitgiftepremie Voor zover beslist wordt om aan de bestaande uitgiftepremie een nieuwe bestemming te geven houdt dit in dat de oorspronkelijke beslissing voor de verdeling van de uitgifteprijs tussen kapitaal en uitgiftepremie wordt gewijzigd waarbij in het verleden werd gesteld dat deze beslissing vanuit theoretisch standpunt enkel kon genomen worden door een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. Anderzijds dient gesteld te worden dat de uitgiftepremie deeluitmaakt van het maatschappelijk vermogen maar niet van het beschermde maatschappelijk kapitaal zodat de vraag kan gesteld worden of niet kan overgegaan worden tot de uitkering van de uitgiftepremie aan de aandeelhouders (1). De interne verhouding tussen vennoten verzet zich niet tegen de vrije beschikbaarheid en zelfs een uitkering van de uitgiftepremie. De gelijkheid tussen de aandeelhouders blijft verzekerd zodat terzake vanuit theoretisch standpunt de vraag kan gesteld worden of de raad van bestuur over de mogelijkheid beschikt om bijvoorbeeld naar aanleiding van een kapitaalverhoging in het kader van een toegestaan kapitaal de uitgiftepremie te incorporeren in kapitaal. Wat echter niet kan is het aanleggen van een wettelijke reserve uit de uitgiftepremie omdat de wettelijke reserve moet gevormd worden uit de netto-winst van het boekjaar. (1) 'Kapitaal in N V. en B. V.B.A. ' door Marieke WYCKAERT, Jan Ronse Instituut te Leuven, BIBLO 1995 pagina 160 en volgende.

49 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 285 B. 7. Boekhoudkundige verwerking van de aanwending van de uitgiftepremie De boekhoudkundige aanwending van de uitgiftepremie kan aanleiding geven tot: - de toevoeging aan het kapitaal door een rechtstreekse overboeking van de rekening 'Uitgiftepremie' naar de rekening 'kapitaal' naar aanleiding van de kapitaalverhoging; - de uitkering aan de aandeelhouders (vennoten) overwegende dat de uitgiftepremie gelijk gesteld wordt met het gestort kapitaal waarbij een uitkering van de uitgiftepremie rechtstreeks kan worden verricht zonder over de resultaatverwerking te gaan; - de aanzuivering van verliezen. Deze beslissing moet echter via de resultaatverwerking worden verricht. Gelet op de oorsprong van de uitgiftepremie kan de uitgiftepremie niet verminderd worden om een reserverekening te vormen of te vergroten FISCALE BENADERING De tekst zoals opgenomen in het hoofdstuk I, punt 1, 'Inbreng bij oprichting en quasiinbreng' is naar analogie van toepassing op de inbreng in natura naar aanleiding van een kapitaal verhoging BOEKHOUDKUNDIGE BENADERING I Bij de inbreng in natura naar aanleiding van een kapitaalverhoging verkrijgt de inbrenger aandelen van de vennootschap als tegenprestatie voor zijn inbreng in natura. De inbreng in natura zal in de inbrenggenietende vennootschap geboekt worden ten opzicht van de rekening 'kapitaal'. Het saldo tussen deinbrengwaarde en het bedrag opgenomen in kapitaal, zal geboekt worden op de rekening 'uitgiftepremie'. I * * *

50 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 286 RECHTBANK VAN KOOPHANDEL TE HASSELT 3e kamer - 12 november 2001 Voorzitter: B. Haumont Rechters in handelszaken: J. Vermeire en R. Hoedernakers Advocaten: G. Hayen, B. Mailleux, B. Van Bruystegem, R. Tas, E. de Greef loco L. De Temmennan 1. KAPITAALVERHOGING DOOR INBRENG IN NATURA - NIETIGHEID - MISBRUIK VAN BEVOEGD HEID - UITGIFTEPRIJS BENEDEN REËLE WAARDE NIET BEWEZEN 2. KAPITAALVERHOGING DOOR INBRENG IN NATURA - OMZEILING VOORKEURRECHT - NIET BEWEZEN 3. MISBRUIK VAN PROCESRECHT - ROEKELOZE BETWISTINGVANKAPITAALVERHOGING-SCHADE VERGOEDING 1. De vordering tot nietigvel-ialaring van een kapitaalverhoging door inbreng in natura, gesteund op een vermeende te lage uitgifteprij~~ is ongegrond wanneer zij enkel steunt op de vergelijking van de uitgifteprijs met een eerdere waardering gemaakt ten behoeve van externe investeerders, terwijl de kapitaalverhoging kennelijk gebeurde in het belang van de vennootschap. 2. Er is geen sprake van omzeiling van het voodaeurrecht bij een kapitaalverhoging door inbreng in natura, bestaande in een vordering in rekening-courant, nu de eisers bij een vorige kapitaalverhoging hebben verzaakt aan hun voorkeurrecht, zij mede aan de basis liggen van de lening in rekening-courant en zij nadien de mogelijkheid kregen om hun participatie overeenkon1stig te verhogen tegen dezelfde voorwaarden. 3. Een vordering tot nietigverklaring van een kapitaalverhoging door minderheidsaandeelhouders kan aanleiding geven tot een schadevergoedingjegens de venuerende vennootschap, bedrijftrevisor en aandeelhouders, als de vordering gebaseerd is op een irreële inscbatting van de toestand van de vennootschap en ze gebeurt met de intentie om de vennootschap te treffen. Deze intentie blijkt in casu o.a. door een bewarend beslag op de aandelen van de vennootschap en het stilzitten van de eisers in de gerechtelijke procedure. 1(. en S. t./ Professional Interactive Media Centre NV, M., F. en J.O) 1. De namen van de natuurlijke personen in deze zaak werden gewijzigd. try

51 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 287 L.. ] Chronologisch overzicht Bij authentieke akte verleden voor notaris]. ]ANSEN te Hasselt van 12 juli 1988 werd de NV TELECI1Y CD-I door de NV PHILIPS, de NV TELECITY en de NV LIMBURGSE INVESTERINGSMAA TSCHAPPI] opgericht en het geplaatst maatschappelijk kapitaal vastgelegd op Fr. Het kapitaal werd vervolgens verhoogd naar., Fr., Fr., Fr., 138; Fr., Fr. en Fr. Op 28 maart 1997 vond er een management buy-out plaats. De enige aandeelhoudster, zijnde NVPHILIPS, verkocht toen haar totaal aandelenpakket bestaande uit aandelen op naam aan de volgende overnemers : - M. : 700 aandelen - F. : 100 aandelen - K. : 100 aandelen - S. : 100 aandelen tegen een prijs betaald op basis van een earn out formule. I)iezelfde dag besliste de (buitengewone) algemene vergadering onder meer : 1. de benaming van de vennootschap te wijzigen in PROFESSIONAL INTERACTlVE MEDIA CENTRE of in het kort PIMC 2. het geplaatst kapitaal te brengen op Fr., vertegenwoordigd door aandelen zonder nominale waarde, die elk 1/1 OOO>1e van het kapitaal vertegenwoordigden 3. M., F., K. en S. te benoemen tot bestuurders. De vennootschap nam F., K. en S. bovendien respectievelijk in dienst als technology manager, finance and account manager en marketing and sales manager. Bij buitengewone algemene vergadering gehouden voor notaris M. ]ANSEN te Hasselt d.d. 19 augustus 1999 werd het maatschappelijk kapitaal met eenparigheid van stemmen verhoogd tot Fr. of Euro door het uitgeven van 383 nieuwe aandelen zonder nominale waardeaanduiding. Deze aandelen genoten dezelfde rechten en voordelen als de reeds bestaande aandelen en namen deel in het resultaat vanaf de kapitaalverhoging. Alle aandeelhouders (dus ook K. en S.) beslisten te verzaken aan de uitoefening van hun recht van voorkeur en af te zien van alle waardeverschillen die met de uitgifte van 383 nieuwe aandelen gepaard gingen. M. en F. brachten respectievelijk Fr. en Fr. in en kregen hiervoor 354 en 29 aandelen in mil. De aandelenstructuur zag er hierna als volgt uit : - M. : 1054 aandelen, hetzij 76,21 % - F.: 129 aandelen, hetzij 09,33 % - K.: 100 aandelen, hetzij 07,23 % - S.: 100 aandelen, hetzij 07,23 % Op vraag van PIMC, die door derden werd gecontacteerd met ~etrekking tot?un eventuele intrede in het kapitaal en die een verhoglog van het eigen vermogen wenselijk achtte om over de gepaste financiële middelen te beschikken om de groei van het bedrijf te ondersteunen en om op eventuele acquisitieopportuniteiten in te spelen, waardeerde de NV PETERCAM SECURITIES het eigen vermogen per 25 februari 2000 op Fr. en zulks op basis van een voorlopig business plan, dat K. in haar hoedanigheid van finance and account manager had opgemaakt en verstrekt in december D.d. 13 maart 2000 kwam de raad van bestuur van PIMC bijeen. Hij wenste een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen ter beraadslaging over de volgende agendapunten: 1. verhoging van het kapitaal met Euro 2. uitbreiding raad van bestuur 3. toepassing art 33bis 2 Venn.W. met betrekking tot de invoering van een toegestaan kapitaal 4. diversen Op deze vergadering ontstond er echter onenigheid tussen M. en F. enerzijds en K. en S. anderzijds, die de notulen niet ondertekenden. Op 16 en 17 maart 2000 stortte F. in totaal Fr, op zijn rekening-courant teneinde het liquiditeitstekort van PIMC in afurachting van een kapitaalverhoging te financieren. Per 1 april 2000 lieten K. en S. aan F. als voorzitter van de raad van bestuur weten dat er over de verschillende punten van de dagorde niet had kunnen gestemd worden, aangezien : 1. de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen nog niet bekend was 2. de identiteit van de vooropgestelde bestuurder(s) nog niet bekend was 3. het verslag inzake de invoering van het toegestane kapitaal nog niet bestond en niet geweten was of de raad van bestuur gemachtigd zou worden het kapitaal te verhogen met uitsluiting van het voorkeurrecht. Zij verlangden een nieuw debat met bespreking over het business plan, de waardering opgesteld door de NV PETERCAM SECURITIES, de identiteit van de vooropgestelde bestuurdercs) en de uitgifteprijs van de nieuw uit te geven effecten. In deze omstandigheden kon de geplande buitengewone algemene vergadering op 5 april 2000 niet doorgaan. In de onderhandse akte van 20 april 2000 opgemaakt en ondertekend door K. namens PIMC werd de lening van Euro door M. aan PIMC a rato van een bruto rente van 3 % geacteerd. try

52 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 288 Op 29 mei 2000 stortte M. nog 9.978,58 Euro bij op zijn rekening-courant. In datum van 8 juni 2000 werden de aandeelhouders door M. uitgenodigd op een buitengewone algemene vergadering, die zou plaatsvinden op 20 juni 2000, om over de volgende agenda te beraadslagen : 1. splitsing vajl de bestaande aandelen in de verhouding van 10 nieuwe aandelen voor 1 bestaand aandeel, derwijze dat het kapitaal voortaan zou vertegenwoordigd worden door aandelen 2. kapitaalverhoging met Fr. of ,58 Euro tot Fr. of ,58 Euro door inbreng in geld, volledig te volstorten... tegen Fr. (bedoeld wordt Fr.) per aandeel. Tot vergelding van deze inbreng zouden volledig volgestorte aandelen zonder vermelding van nominale waarde worden uitgegeven. Op deze aandelen werd ingeschreven tegen Fr. (bedoeld wordt Fr.) per aandeel. Deze kapitaalverhoging zou gebeuren onder eerbiediging van het evenredig voorkeurrecht van de bestaande aandeelhouders in de verhouding van één nieuw aandeel tegen twee oude aandelen invoering van een nieuw artikel inhoudende een voorkooprecht in het voordeel van de huidige aandeelhouders in geval van overdracht van aandelen. 5. verslag van de raad van besçuur over de geplande invoering van een toegestaan kapitaal, waarbij zou worden uiteengezet in welke omstandigheden en voor welke doeleinden van het toegestaan kapitaal kon gebruik gemaakt worden. Invoering van een toegestaan kapitaal ten belope van Euro... DEMINOR, geconsulteerd door K. en S., antwoordde d.d. 15 juni 2000 dat de bijeenroeping van de algemene vergadering ongeldig was bij gebrek aan een voorafgaande beslissing van de raad van bestuur. Voorts stelde DEMINOR dat de prijs per aandeel ad Fr. (bedoeld wordt 2l.000 Fr.) onaanvaardbaar was daar de NV PETERCAM SECURITIES de waarde op Fr. (bedoeld wordt Fr.) per aandeel had geschat. K. en S. verzetten zich als minderheidsaandeelhouders tegen de invoering van een voorkooprecht. Een bijeenkomst tussen de verschillende partijen in datum van 19 juni 2000 bracht geen soelaas. In haar schrijven van 30 juni 2000 hield DEMINOR staande dat de waarde van het aandeel op enkele maanden tijd onmogelijk kon verminderen van Fr. (bedoeld wordt Fr.) tot minder dan Fr. (bedoeld wordt Fr.). Zij kon zich niet van de indruk ontdoen dat M. poogde om de minderheidsaandeelhouders te verwateren aan voor hem zo gunstig mogelijke voorwaarden en dan nadien derde kapitaalverstrekkers te laten intekenen aan veel hogere waarden. Uit de semestriële staat uitgetrokken door K. volgde dat het eigen vermogen van de onderneming gedaald was tot Fr. ten opzichte van het maatschappelijk kapitaal ad Fr. Per 17 juli 2000 werd de NV Ol-SOFT, concurrent van PIMC, opgericht. Daags nadien zegde S. zijn arbeidsovereenkomst met PIMC tegen 1 september 2000 op. Samen met S. verlieten S., B., P., ].V. en D. PIMC. Bij brief van 27 juli 2000 nam S. ontslag als bestuurder. De raad van bestuur vergaderde op 16 augustus 2000 nopens : 1. het ontwerp verslag in het kader van artikel 103 Venn.W. 2. het ontwerp verslag voor inbreng in natura bij toepassing van artikel 34 2 Venn.W. 3. de opdracht aan de commissaris-revisor tot opstelling van het controleverslag bij inbreng in natura 4. bespreking van de ontwerpagenda voor de buitengewone algemene vergadering 5. kennisname van het ontslag van S. als bestuurder. De raad van bestuur vond het niet aangewezen om de ontbinding van de vennootschap aan de algemene vergadering voor te stellen, omdat de verliezen die werden geleden verband hielden met de ontwikkelingsfase waarin de vennootschap zich bevond. Hij was overtuigd dat de situatie zich dermate zou verbeteren dat artikel 103 Venn.W. niet meer van toepassing zou zijn en baseerde zich daarvoor op de volgende argumenten: 1. kapitaalverhoging ad Fr. of ,89 Euro door inbreng in natura van de door M. aan de vennootschap ter beschikking gestelde geldmiddelen ten belope van dit bedrag, waardoor de schuldenlast van de vennootschap ten belope hiervan zou verminderd worden, terwijl zij toch over de middelen kon blijven beschikken en de intrestvergoeding verviel, waarbij deze kapitaalverhoging zou kunnen bijdragen tot het vertrouwen van derden, nu het gebonden vermogen van de vennootschap hierdoor toenam. 2. De ontvangen en in uitzicht gestelde orders voor DVD-video en testing activiteiten lieten positieve resultaten toe vanaf augustus Ook het seizoenpatroon (2 e1e semester beduidend hogere activiteiten) speelde een positieve rol. K. keurde de eerste vier punten nochtans af. Op 18 augustus 2000 kwam de raad van bestuur wederom samen. Het verslag van de raad van bestuur aangaande de inbreng in natura en het verslag betreffende de voorgenomen inbreng in natura ter gelegenheid van de kapitaalverhoging in PIMC van bedrijfsrevisor]. werden met twee stemmen tegen één aanvaard. [bedrijfsrevisor J.J verklaarde o.a. : try

53 Gislenus BATS Bedrijfsrevisor 289 "Deze laatste verhoging werd m.a.w. doorgevoerd aan de fractiewaarde van Fr. per aandeel. Te noteren valt dat op dat ogenblik het eigen vermogen van de vennootschap was gedaald tot beneden het geplaatst kapitaal, dit ingevolge de per bestaande overgedragen verliezen (ruim Fr J en het verlies van het toen lopende boekjaar 1999 (dat afsloot met een verlies van Fr.). Alle aandeelhouders hebben toen verzaakt aan hun voorkeurrecht, waarna slechts de eerste twee vernoemde aandeelhouders hebben ingetekend op de kapitaalverhoging. Reeds in het begin van 2000 was duidelijk dat een nieuwe kapitaaluerhoging zich opdrong. Hiertoe werd door M., hoofdaandeelbouder en afgevaardigd bestuurdervanpimg, een bedrag van Fr. ter beschikking gesteld van de vennootschap, met de bedoeling hiermee een kapitaalverhoging door te voeren. Ingevolge meningsverschillen tussen de diverse aandeelbouders werd deze kapitaaluerhoging niet geconcretiseerd, doch wel"d het geld wel aangewend door de vennootschap in haar dagelukse activiteiten. Hierdoor ontstond een (rentedragende) schuld van PIMC aan M. ten belope van Fr. Door de raad van bestuur werd nu beslist deze schuldvordering alsnog om te zetten in kapitaal. Om praktische redenen wordt er een bedrag van Fr. aan netto-rente over de maand augustus niet uitbetaald, doch mee op de rekening-courant geplaatst, waardoor de totale inbreng uiteindelijk Fr. zal bedragen. De mkening-courant wordt ingebracht voor een bedrag van Fr. Vermits dit een normale positie betrr:ft, wordt ze ook op de n01'male, nominale maniel" gewaardeerd. Volgens een door de uerantwoordelijken van de onderneming opgestelde halfjaarlijlzse staat, is momenteel het eigen vermogen gedaald tot Fr. Dour de raad van bestuur werd beslist om aan de algemene vergadering voor te stellen kapitaalverhoging te vergoeden door de uitgifte van 692 nieuwe aandelen, of b(jgevolg aan de bestaandefractiewaarde van 2J.000Fr. per aandeel. Te noteren valt dat, ingevolge de geleden verliezen, de intrinsieke waarde van de aandelen gedaald is tot 495 Fr. per aandeel. Eén bestuurder-aandeelhouder her:ft hie/tegen officieel geprotesteerd, argumenterend dat de wam"de van de onderneming beduidend hoger zou liggen dan de huidige fractiewaarde van de aandelen. Deze argumentatie is gehaseerd op een waarderingsverslag dat begin dit jaar zou zijn opgesteld door PETERCAM. Overwegende dat: - Dit waarderingsverslag beduidend hogere aandelenwaarden zou aangeven dan de huidigefractiewaarde van de aandelen, - Dit verslag evenwel mogelijkerwijze werd opgesteld op basis van vooruitzichten die veel rooskleurigerwaren dan wat de realiteit heeft gebracht, en mogelijk gericht is naar een bepaald soort investeerders c.q. venture-capitalists, die bemid zijn een grote risicopremie te betalen, - De huidige toestand van de onderneming dermate is dat ten minste artikel 103 Venn. W. van toepassing is, - Er in augustus 1999, toen de financiële toestand van de onderneming nog een stuk gezonder was, een kapitaalverhoging werd doorgevoerd aan Fr. per aandeel, wat door alle aandeelhouders destijds werd goedgekeurd, lijkt mij de voorgestelde aandelenkoers van Fr. per aandeel economisch verantwoord en billijk voor alle partijen... ". De aandeelhouders werden in datum van 23 augustus 2000 uitgenodigd op een buitengewone algemene vergadering der aandeelhouders op 4 september 2000 ten kantore van notaris 'WELLENS in Mortsel., Daarop dagvaardden K. en S. PIMC in kort geding d.d. 25 augustus 2000 teneinde: - te bevelen dat de kapitaalverhoging van PIMC (naderhand aangepast als bijzondere algemene vergadering) d.d. 4 september 2000 zou worden opgeschort, tot mededeling doof de raad van bestuur van PIMC van een aanvullend waarderingsverslag van PETERCAM SECURITIES op basis van een gereviseerde tussentijdse jaarrekening - PIMC te bevelen dat zij een aanvullend rapport door PETERCAM zou laten opmaken waarin de waarde van PIMC werd bepaald op basis van een gereviseerde tussentijdse jaarrekening. K. en S. motiveerden hun vordering als volgt: - de meerderheidsaandeelhouder, M., heeft in strijd met artikel 60 Venn. w. en zonder regularisatie tot op heden door PIMC gelden ter beschikking gesteld van PIMC, die nu via inbreng in natura worden aangewend voor een kapitaalverhoging waardoor hun voorkeurrecht wordt uitgesloten. - PIMC, gecontroleerd door de meerderheidsaandeelhouder, wenst enkel en alleen de kapitaalverhoging door inbreng in natura door te voeren met de bedoeling de participaties van K. en S. te laten velwateren. Deze intentie werd reeds veroordeeld in het verleden in de DE BENEDEITI zaak. - PIMC en meer specifiek haar raad van bestuur laat na op een objectieve manier aan te tonen waarom zij de kapitaalverhoging laat plaatsvinden àan een tegenwaarde van Fr. per aandeel in tegenstelling tot de waardering van PETERCAM van Fr. per aandeel (voorzichtige schatting). De voorzitter van deze rechtbank wees de vordering op 1 september 2000 evenwel af, aangezien hij van oordeel was dat prima facie geen vorm- noch materiële gebreken aan de geplande buitengewone algemene vergadering konden vastgesteld worden. Bij notariële akte van 4 september 2000 werd de kapitaalverhoging zoals voorzien doorgevoerd. K. werd door de buitengewone algemene vergadering ontslaan in haar hoedanigheid van bestuurder en A. benoemd tot nieuwe bestuurder. try