Inleiding HOOFDSTUK I. 1 Het wetgevingstraject

Transcriptie

1 HOOFDSTUK I Inleiding 1 Het wetgevingstraject Het wetsvoorstel schenking is grotendeels ontleend aan het voorontwerp van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (NBW), gepubliceerd in 1972, met name de derde titel daarvan, ontworpen onder de eindredactie van mr. F.J. de Jong door mr. K. Wiersma. In het vergaderjaar verscheen het ontwerp van wet tot vaststelling van titel 7.3 (schenking) van het nieuwe Burgerlijke Wetboek (Kamerstukken II 1981/82, , nr. 2, p. 7 e.v. (MvT)). De erfrechtelijke strubbelingen leidden ertoe dat pas weer in 1998, met een nota van wijziging waarmee nog een aantal belangrijke wijzigingen werd aangebracht, de schenking op de agenda kwam te staan. De invoering van het erfrecht en de schenking dienden immers hand in hand te gaan (Kamerstukken II 1998/99, , nr. 4, p. 5 e.v. (NvW)). Alleen al het fenomeen van de schenking die de strekking heeft om pas bij overlijden te werken (art. 7:177 BW) rechtvaardigt deze koppeling. Op 1 januari 2003 trad, na diverse verslagen en nota s, de nieuwe schenkingsregeling, net als het nieuwe erfrecht, uiteindelijk in werking (Stb. 2002, 227). Na de nota van wijziging, die vooraf werd gegaan door voornoemd ontwerp, een memorie van toelichting (Kamerstukken II 1981/82, , nr. 3) en stukken betreffende het advies van de Raad van State (Kamerstukken II 1981/82, , A-C en Kamerstukken II 1998/99, , D-E), volgden respectievelijk een verslag (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 5), een nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2000/01, , nr. 6), een tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 2000/01, , nr. 7), een derde nota van wijziging (Kamerstukken II 2000/01, , nr. 8), een gewijzigd voorstel van wet (Kamerstukken I 2000/01, , nr. 333), een voorlopig verslag (Kamerstukken I 2001/02, , nr. 114), een memorie van antwoord (Kamerstukken I 2001/02, , nr. 114a), een eindverslag (Kamerstukken I 2001/02, , nr. 114b) en een nota van verbetering (Kamerstukken I 2001/02, , nr. 114c). Vanzelfsprekend zijn ook de erfrechtelijke parlementaire stukken van belang, denk in dit kader, bijvoorbeeld, aan het quasi-legaat van art. 4:126 BW, waarover nader in nr. 17, als ook aan de parlementaire geschiedenis betreffende het overgangsrecht, zoals zal worden beschreven in nr. 3. In het erfrechtdossier speelde met name het vraagstuk wat te doen met de langstlevende echtgenoot? een prominente en een voor de schenking vertragende rol. Het in 1981 gelanceerde voorstel om de (niet van tafel en bed gescheiden) langstlevende echtgenoot ab intestaat te bedenken met het vruchtgebruik van de erfdelen van de kinderen haalde het uiteindelijk niet. De wettelijke verdeling (art. 4:13 BW e.v.) vormt sinds 1 januari 2003 het basisstelsel in het versterferfrecht indien de langstlevende echtgenoot erft met één of meer kinderen. Voor de geschiedenis van de totstandkoming van het erfrecht wordt verwezen naar 3

2 2 Inleiding Handboek Erfrecht, Van Mourik, p. 1 e.v. Voor een handige bundeling van de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming en invoering van titel 7.3 BW zie Van Straaten De schenking als bijzondere overeenkomst De schenking is opgenomen in Boek 7 titel 3 BW als een bijzondere overeenkomst. De regeling kent 14 artikelen. Deze bijzondere regels zijn nodig met name ter bescherming van de schenker. Is het immers niet tegen de natuur dat men zich verarmt ten behoeve van een ander? Dat moet dan toch wel onder (emotionele) druk zijn gedaan? Wat deze bescherming betreft, kan gewezen worden op de regeling in art. 7:176 BW betreffende de verdeling van de bewijslast bij misbruik van omstandigheden alsook aan de regeling van de vernietigbare schenkingen aan vertrouwenspersonen in art. 7:178 BW en de gebrekenregeling in art. 7:183 BW. Ook de begiftigde moet beschermd worden, want de schenker zal wel bijbedoelingen hebben. Wil hij niet toch stiekem iets retour of iemand aan het lijntje houden? Dus geen eenzijdige rechtshandeling maar een overeenkomst, zij het dat het aanbod snel geacht wordt aanvaard te zijn (art. 7:175 lid 2 BW). Ook het algemeen belang kan ontwaard worden. In art. 7:184 lid 1 onderdeel c BW is bepaald dat een schenking vernietigbaar is indien een begiftigde die wettelijk of krachtens overeenkomst verplicht is tot onderhoud van de schenker bij te dragen, in verzuim is deze verplichting na te komen. Met deze regeling zou, zo kan betoogd worden, een beroep op de algemene middelen beperkt kunnen worden. Maar denk ook aan crediteuren die hun debiteur de wilde weldoener zien spelen. Bijzondere aandacht voor de schenking is ook nodig om te bewerkstelligen dat een bewind mogelijk is op het geschonkene (art. 7:182 BW). Hoewel de schenking in titel 3 is uitgewerkt, vormt de gift, te weten iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (art. 7:186 lid 2 BW), het genus van het species schenking. Zie nr Overgangsrecht Er bestaat slechts één bijzondere regeling van overgangsrecht voor de schenking en wel in titel 8 Overgangsbepalingen in verband met Boek 7 OBW. Het betreft art. 201 OBW, welke bepaling ziet op het schenkingsbewind. Dit betekent dat andere overgangsrechtelijke vraagstukken worden beheerst door het algemene overgangsrecht. Als hoofdregel geldt dan de onmiddellijke werking (art. 68a OBW). Voor de beoordeling of sprake is van nietigheden of vernietigbaarheden zijn van belang de art. 79, 80 en 81 OBW. Hoewel de schenking ten opzichte van het oude recht een gedaanteverwisseling onderging (zie hierna nr. 4), zal dit niet leiden tot grote overgangsrechtelijke problemen. Het onderscheid materiële schenking/formele schenking was met name van belang voor het vormvoorschrift (notariële akte) dat onder huidig recht (als hoofdregel) niet meer geldt voor de schenking. Voor de terminologie wordt verwezen naar nr. 4. Schenkingendievóór1januari2003warengedaanenalsformeleschenkinggeldigwaren, blijven geldig. De bewijslast ter zake van misbruik van omstandigheden wordt niet krachtens 4

3 Overgangsrecht 3 art. 7:176 BW omgekeerd, omdat bij de formele schenking de notariële vorm zal zijn gehanteerd. Zie nr. 11. Op de gevolgen van de schenking die zich na 1 januari 2003 uitstrekken, is in beginsel het huidige recht, als gevolg van de onmiddellijke werking, toepasselijk (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 28 (MvT)). Dit is ook het geval voor oude (geldige) materiële schenkingen of deze nu onder het huidige regime als schenking of als gift gekwalificeerd worden. Was een oude schenking onder oud recht nietig omdat de vereiste notariële akte ontbrak (nr. 11) dan wel er in strijd was gehandeld met het herroepelijkheidsverbod (nr. 14) of het schenkingsverbod tussen echtgenoten (nr. 10), dan komt deze in aanmerking voor bekrachtiging (art. 81 lid 1 OBW). Alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, dienen de handeling evenwel voordien als geldig te hebben aangemerkt (art. 81 lid 3 OBW). Wel zou art. 7:176 BW nog kunnen spelen indien een notariële akte ontbreekt (Kamerstukken II 1999/ 2000, , nr. 3, p. 29 (MvT)). Zie nr. 12. Art. 81 OBW vormt thans de overgangsrechtelijke norm om te bepalen of de schenking geldig wordt (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 29 (MvT)). Ook de quasi-legatenregeling van art. 4:126 BW heeft onmiddellijke werking voor de schenking die de strekking heeft om pas bij overlijden te werken. Zie hierna nr. 17. Voor wat de vorm betreft (persoonlijk, notariële akte, art. 7:177 BW) kan art. 79 OBW met zich brengen dat, bijvoorbeeld, een destijds geldige schenking neergelegd in een onderhandse akte geldig blijft (Kamerstukken II 1999/ 2000, , nr. 3, p. 29 (MvT)). Art. 7:178 BW (schenking aan vertrouwenspersonen) komt grotendeels overeen met art. 7A:1718 (oud) BW. Zie nr. 12. De sanctie op overtreding is evenwel onder het huidige recht slechts vernietigbaarheid. Ook hier is weer een rol weggelegd voor art. 81 lid 2 OBW (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 29 (MvT)). Art. 7:179 BW betreft het aanbod tot schenking vóór aanvaarding en laat meer ruimte dan art. 7A:1720 (oud) BW wat betreft de aanvaarding na overlijden. Was de schenker reeds vóór 1 januari 2003 overleden, dan heeft art. 7:179 BW geen invloed meer. Is het aanbod vóór de inwerkingtreding gedaan, en overlijdt de schenker nadien, dan zal lid 1 van art. 7:179 BW van toepassing zijn. Hetzelfde geldt voor lid 2, indien het aanbod een uitloving inhoudt (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 30 (MvT)). Zie nr. 12. De onmiddellijke werking heeft ook tot gevolg dat tweetrapsschenkingen zullen worden beheerst door art. 7:180 BW. Art. 7:181 BW betekent een verruiming ten opzichte van art. 7A:1716 lid 1 (oud) BW en een wijziging ten opzichte van art. 7A:1712 (oud) BW (regeling fideï commis). Zie nr. 13. Overgangsrechtelijk geldt het volgende: een aanbod tot schenking vóór 1 januari 2003 gedaan, en zich uitstrekkende tot iemand die toen nog niet was geboren, doch nog wel vóór het overlijden van de schenker is geboren, kan na de inwerkingtreding alsnog worden aanvaard (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 30 (MvT)). Gaf art. 7A:1725 (oud) BW de bevoegdheid tot vernietiging in een geval waarin art. 7:184 BW dat niet doet, dan is die bevoegdheid op 1 januari 2003 op basis van art. 80 lid 1 OBW vervallen. Valt, omgekeerd, een feit, voorgevallen vóór de inwerkingtreding van titel 7.3, wel onder de omschrijving van art. 7:184 BW, doch niet onder die van art. 7A:1725 (oud) BW, dan is de schenking onaantastbaar gebleven. Zie nr. 12. Alles wat geldig was, blijft immers geldig (art. 79 OBW) (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 30 (MvT)). Ook de sommenverzekeringsregeling in art. 7:188 BW heeft onmiddellijke werking (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 31 (MvT)). Zie nr. 18. Voor het schenkingsbewind geldt, zoals gezegd, een bijzondere regeling van overgangsrecht. Art. 201 OBW luidt als volgt: Op een bewind ingesteld in verband met de elfde titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze tot aan het tijdstip van het in werking treden van de wet gold, is vanaf het tijdstip van het in werking treden van de wet afdeling 5.7 van Boek 4 van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover daarvan bij het bewind afwijkende regelingen zijn getroffen. Het kwam de wetgever wenselijk voor, dat de nieuwe bewindregels ook voor een bewind, ingesteld bij een oude schenking, aanvullend kunnen werken (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 30 (MvT)). Zie nr. 15. Voor wat betreft de erfrechtelijke inbrengverplichting voor afstammelingen voor giften gedaan vóór 1 januari 2003 geldt dat indien de door de wet geroepen erfgenaam-afstammeling niet bij de gift of in een uiterste wil van zijn verplichting tot inbreng ontslagen is, deze verplichting na 5

4 3 Inleiding inwerkingtreding van de nieuwe regeling blijft bestaan. Het is mogelijk dat de erflater de betreffende erfgenaam-afstammeling nadien alsnog bij uiterste wilsbeschikking van deze verplichting bevrijdt (art. 139 OBW). Zie nr. 16. Onder oud erfrecht waren schenkingen onder omstandigheden vernietigbaar door de legitimaris die tekort kwam. Door de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht en het daarbij horende overgangsrecht is de legitimaris met een vernietigingsactie per 1 januari 2008 van het toneel verdwenen (art. 128 OBW). Zie nr. 12 en 16. 6

5 HOOFDSTUK II De begrippen en elementen 4 De begrippen gift en schenking Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (art. 7:186 lid 2 BW). Hiermee is de gift het genus van het species schenking. Een schenking is immers de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (art. 7:175 BW). Een schenking is tevens een gift; een gift is niet altijd een schenking. De volgende elementen, waarop hierna nader zal worden ingegaan, kunnen in het schenkingsbegrip worden onderscheiden: 1. overeenkomst; 2. om niet; 3. verarming en verrijking; 4. bevoordelingsbedoeling. Ontbreekt het element overeenkomst en/of om niet, maar is er wel verarming en verrijking aan de orde die gepaard gaat met een bevoordelingsbedoeling, dan is van een gift sprake. Zij het dat zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, de handeling niet als gift wordt beschouwd. Zie nr. 6. In de Toelichting Wiersma, p. 905 worden enkele voorbeelden gegeven van handelingen uit vrijgevigheid, niet zijnde een schenking: Men denke in de eerste plaats aan handelingen die zich buiten de begiftigde om voltrekken zoals afstand van een beperkt recht ten voordele van een andere beperkt gerechtigde van lagere rang op hetzelfde goed, of betaling van andermans schuld, zonder dat dit met de andere beperkt gerechtigde, onderscheidenlijk met de debiteur overeengekomen is, voorts aan feitelijke handelingen zoals het bouwen van een huis met eigen bouwmateriaal op andermans grond en het ten koste van eigen vermogen bouwrijp maken van andermans terrein. Daarnaast dienen in dit verband genoemd te worden overeenkomsten waarin een beding ten behoeve van een derde is opgenomen. Tussen degeen die bedingt en de derde behoeft daarbij geen overeenkomst van schenking te worden gesloten, terwijl de overeenkomst tussen de bedinger en de belover op zichzelf ook niet een overeenkomst van schenking in de zin van artikel is. Ook valt te denken aan het zogenaamde negotium mixtum cum donatione, waarvan hierboven in de toelichting op artikel werd opgemerkt dat daarbij de overeenkomst in haar geheel niet voldoet aan de vereisten van artikel 7.3.1, terwijl daarbij toch van verrijking van 7

6 4 De begrippen en elementen een ander ten koste van eigen vermogen sprake is. Over het negotium mixtum cum donatione hierna nr. 9. De termen materiële schenking en formele schenking zijn passé. De nieuwe definitie van de schenking wijkt zeer af van het oude art. 7A:1703 lid 1 (oud) BW: Schenking is eene overeenkomst, waarbij de schenker, bij zijn leven, om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde die hetzelve aanneemt. De schenking van art. 7A:1703 (oud) BW droeg het predikaat formele schenking, ter onderscheiding van de materiële schenking die alle andere handelingen betrof die tot een bewuste economische vermogensverschuiving van schenker naar begiftigde leidden. Ter illustratie van de terminologische wijzigingen kan de kwijtschelding ten tonele worden gevoerd. De kwijtschelding (afstand om niet, art. 6:160 BW) is immers onder de huidige schenkingsregeling een schenking, terwijl deze onder het oude recht het etiket materiële schenking moest dragen, omdat geen afstand van een goed wordt gedaan, zoals art. 7A:1703 (oud) BW eiste. Zowel verbintenisscheppende als de verbintenisbevrijdende (zoals kwijtschelding) overeenkomsten passen onder de schenkingsdefinitie. Een schenking kan thans niet alleen tot een geven verplichten maar ook tot een doen of een niet doen. In de Toelichting Wiersma, p. 891 wordt als voorbeeld van een verbintenis om te doen genoemd de overeenkomsten waarbij iemand zich verbindt tot overname of betaling van de schuld die de wederpartij aan een derde heeft en als voorbeelden van een verbintenis om niet te doen, overeenkomsten tot het niet gebruiken van een bevoegdheid uit het burenrecht, van een erfdienstbaarheid of van een merk. De Hoge Raad oordeelde onder oud recht dat bevoordeling uit vrijgevigheid onder omstandigheden ook kan plaatsvinden door een niet-handelen (HR 13 februari 2004, NJ 2004/653 m.nt. WMK), terwijl eerder in het kader van een renteloze opeisbare geldlening werd geoordeeld, zij het op andere gronden, dat het niet opeisen van de lening geen schenking (voor de Successiewet 1956) vormde (HR 26 februari 1986, NJ 1986/77 m.nt. WMK). Anders thans art. 15 SW De Hoge Raad ging in 1986 niet in op de vraag of een niet-handelen een schenking kon vormen. Zie hierna nr. 6. Van belang is de conclusie van A-G Moltmaker bij HR 26 februari 1986, NJ 1986/77, waarin een overzicht wordt gegeven van de in de literatuur bestaande opvattingen. Het is de vraag of onder huidig recht eveneens sprake van een gift kan zijn bij een niet-handelen, mede gelet op de definitie van de gift waarin over handelen wordt gesproken. Ontkennend Asser/Perrick 4*, nr Een niethandelen zou in een setting waarbinnen wel handelingen worden verricht zoals in de casus die speelde bij de Hoge Raad in 2004 het niet-bedingen van een meerwaardeclausule in het kader van een overname/verdeling van een onderneming de handeling die wel verricht wordt (de overname/verdeling) tot een gift kunnen maken. Maar ook zie ik, met A-G Moltmaker, ruimte om onder omstandigheden een niet-handelen sec als een handelen te kwalificeren. Let wel: er zal wel sprake moeten zijn van vrijgevigheid, hetgeen een bewustheid impliceert, die bij een niethandelen niet bijzonder snel aan het licht zal komen. Binnen de categorie gift dient niet alleen de schenking te worden onderscheiden maar ook de gift met tegenprestatie. Voor laatstgenoemde gift, het negotium mixtum cum donatione, geldt een apart regime op grond van art. 7:187 BW. Zie hierna nr. 9. Zo is een schenkingsbewind niet mogelijk (art. 7:182 BW). Ook is het onderscheiden van de gift met tegenprestatie van belang voor de uitsluitingsclausule van art. 1:94 BW. 8